1. DERECHO ADMINISTRATIVO Y AUTORREGULACIN: LA AUTORREGULACIN
REGULADA Ma Merc DARNACULLETA GARDELLA ISBN: 84-688-4870-0 Dipsit
legal: GI-1593-2003
2. NDICE Abreviaturas...................
Introduccin................ CAPTULO I.- LA AUTORREGULACIN REGULADA
EN EL NUEVO ESTADIO DE RELACIONES ESTADO
SOCIEDAD........................................................................................
I.- Autorregulacin regulada y Derecho
Administrativo............................................................
II.- El marco de desarrollo de la autorregulacin
regulada....................................................... 1.
La reduccin de la soberana estatal y los nuevos poderes de la
sociedad................................ A) El mito de la
globalizacin............................................................................................
B) Las consecuencias de la integracin
europea......................................................................
C) El desarrollo del
neocorporatismo.......................................................................................
D) El aumento de la complejidad
social...................................................................................
2. La erosin de la legitimidad del Estado Social y Democrtico de
Derecho............................. A) Crisis del Estado social y
proliferacin de estructuras privadas de carcter prestacional.. B)
Crisis del Estado Democrtico y contractualizacin de las formas de
actuacin de los poderes
pblicos..................................................................................................................
C) La tendencia
privatizadora............................................................................................
3. La prdida de legitimidad y el nuevo rearme del Estado
garante............................................. A) Crisis del
criterio legal-racional de legitimacin de la
Administracin............................. B) El descubrimiento de
las potencialidades de la
autorregulacin......................................... C) La
regulacin pblica de la
autorregulacin.......................................................................
II.- Explicaciones al desarrollo de la autorregulacin
regulada................................................ 1. La
estructuracin y funcionamiento de la sociedad segn la teora de
sistemas....................... 2. El aumento de confianza en la
sociedad....................................................................................
A) El desarrollo del profesionalismo y de la capacidad tcnica de la
sociedad....................... B) La profesionalizacin de la
gestin empresarial en el nuevo marco transnacional............. 3.
La expansin de la funcin estatal de garante a mbitos no regulados
por el Derecho............. A) El universo tcnico y sus
riesgos.........................................................................................
B) La tica
aplicada..................................................................................................................
4. La nueva sensibilidad
social................................................................................................
5. Los mbitos de desarrollo de la
autorregulacin.......................................................................
3. ndice CAPTULO II.- AUTORREGULACIN Y RACIONALIDAD TCNICA EN
EL MBITO DE LA GESTIN DE
RIESGOS...............................................................................
I. De la contraposicin entre calidad y seguridad a la gestin de
riesgos........................ II. La racionalidad tcnica de los
sistemas de normalizacin y certificacin................... 1. El
papel de las asociaciones de ingenieros y tcnicos en la formulacin
de reglas tcnicas..... 2. Los organismos de normalizacin
internacional................ 3. La normalizacin y la certificacin
en el mbito de la Unin Europea.....................................
4. La normalizacin y la certificacin en
Espaa..........................................................................
A) La intervencin pblica como rasgo
tradicional.............................................. ...... B)
La nueva infraestructura de la calidad y de la
seguridad.................................................... C) La
autorregulacin regulada como estrategia de gestin de
riesgos................................... III. La responsabilidad
social de las empresas y la autorregulacin
regulada.................. 1. Explicaciones a la transformacin de
las tcnicas de regulacin de polica.............................. A)
Limitaciones a la intervencin estatal
directa.....................................................................
B) Demandas de regulacin, estrategia pblica e iniciativa
empresarial................................. 2. El predominio de la
autorregulacin regulada en la vida
empresarial....................................... A) La tica en
las decisiones fundacionales de la
empresa...................................................... B) La
organizacin
empresarial...............................................................................................
C) El
managementempresarial................................................................................................
3. La autorregulacin regulada en las empresas del sector
industrial........................................... A) La
autorizacin de instalaciones
industriales......................................................................
B) La elaboracin de productos
industriales............................................................................
C) La fase de distribucin y comercializacin de
productos...................................................
4. ndice CAPTULO III.- AUTORREGULACIN Y COMPLEJIDAD TICA EN
MBITOS DOMINADOS POR LA ESPECIALIZACIN TCNICA Y
PROFESIONAL..................... I. El profesionalismo como modelo
de autorregulacin...............................................
II. La autorregulacin y el autocontrol en los medios de
comunicacin... 1. La profesionalizacin del periodismo como
antecedente de la autorregulacin en el mbito de la prensa
escrita...........................................................................................................
2. El modelo espaol de regulacin y control pblico de los medios de
comunicacin................ 3. El nuevo marco europeo de los medios
de comunicacin: la autorregulacin tica como alternativa a la
regulacin......................................................................
4. Las dificultades de desarrollo de la autorregulacin de los
medios de comunicacin.......... III. La autodisciplina
publicitaria......................................................................
1. Evolucin histrica de la regulacin y del control de la publicidad
en Espaa............. 2. La vinculacin de la publicidad a los
presupuestos de desarrollo de la autorregulacin........... 3.
Estructuras e instrumentos de
autorregulacin............................................................
A) La Asociacin Autocontrol de la Publicidad
(AAP)...................................................... B)
Cdigos ticos, sanciones disciplinarias y resoluciones
arbitrales.................................... IV. La
autorregulacin ante el desarrollo de las nuevas
tecnologas.............................. 1. El origen de Internet y
las estructuras de gobierno de la
red.................................................. 2. El Estado
frente al universo tecnolgico de Internet..................... 3.
Las exigencias de profesionalizacin de los operadores de la
red.......................................... 4. Estructuras e
instrumentos de autorregulacin................................ V.
La autorregulacin en la bsqueda de instrumentos de
profesionalizacin de la funcin
pblica...........................................................................................................
1. El estatuto jurdico de la funcin pblica.................. A) La
funcin pblica como
profesin................................................. B) El
control disciplinario de la funcin
pblica..................................... 2. Explicaciones al
impulso de la autorregulacin en la funcin pblica..................
A) Influencia del desmantelamiento del Estado en la funcin
pblica........................ B) Problemas derivados de la falta
de ejecucin de las normas........................... C) La
internacionalizacin de la corrupcin........................ D)
Complejidad tica........................ E) Presin social y reaccin
de los poderes pblicos............... 3. Los cdigos de conducta
como instrumento de autorregulacin...................
5. ndice CAPTULO IV.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA
AUTORREGULACIN............... I. Diversos enfoques acerca del
concepto de "autorregulacin".... 1. La utilizacin del trmino
autorregulacin en el Derecho positivo y en la
jurisprudencia.............................................................................................................................
A) Derecho interno: la autorregulacin como un trmino sin
concepto........................... a) Autorregulacin como
autorreglamentacin.................................................................
a) Actividad de negociacin con vocacin
reguladora.............................................. a)
Autonoma.............................................................................................................
a)
Autoorganizacin..................................................................................................
b) Autorregulacin como autovinculacin.................... c)
Autorregulacin como autocontrol................... B) Derecho
comunitario: la autorregulacin como estrategia
reguladora.................... a) Autorregulacin como complemento o
alternativa a la desregulacin................ b) Identificacin de
los sujetos y de los instrumentos de
autorregulacin................... c) Regulacin indirecta de la
autorregulacin............................... 2. La nocin de
autorregulacin en otras disciplinas................. A)
Autorreferencia y autopoiesis
(Sociologa)................................. B) Autogobernacin y
autogestin (Ciencia
Poltica).............................................. C)
Autovinculacin y autorresponsabilidad (Filosofa)
.......................................... 3. Aportaciones de la
doctrina iuspublicista al concepto de autorregulacin............ 4.
Una propuesta conceptual: la autorregulacin
regulada........................................................
II. La autorregulacin regulada y sus
elementos......................................... 1. Sujetos y
estructuras de autorregulacin................ A) Estructuras
simples o primarias de
autorregulacin............................................ B)
Estructuras complejas o secundarias de
autorregulacin...................................................
C) Estructuras difusas de
autorregulacin................................................................................
2. Instrumentos de autorregulacin................................
A) Instrumentos normativos de autorregulacin.............. a)
Cdigos ticos y/o de
conducta....................................................................................
b) Normas
tcnicas............................................................................................................
c) Cdigos y Manuales de Buenas
Prcticas....................................................................
d) Protocolos y Procedimientos Normalizados de
Trabajo.............................................. B)
Instrumentos declarativos de
autorregulacin......................................................................
a) Declaraciones de autorregulacin o autocertificacin de
conformidad a normas........ b) Certificados tcnicos emitidos por
terceros..................................................................
c) Sellos, Etiquetas y
Marcas............................................................................................
C) Instrumentos resolutivos de
autorregulacin........................................................................
a) Sanciones
disciplinarias...................................................................................................
b) Resoluciones
arbitrales....................................................................................................
D) Figuras
afines........................................................................................................................
a) La autoorganizacin y la autogestin.............................
b) Los denominados convenios de
autorregulacin..................
6. ndice CAPTULO V.- LA REGULACIN PBLICA DE LA
AUTORREGULACIN................. I. Concepto e instrumentos de
regulacin
.............................................................. 1.
Delimitacin del trmino regulacin.............. A) Regulacin como
instrumento versus regulacin como actividad.............. B)
Regulacin econmica versus regulacin de polica............... 2.
Formas e instrumentos tradicionales de regulacin............... A)
La regulacin de polica en el Estado liberal.............. B) La
expansin de los fines y de los instrumentos de regulacin en el
Estado social....... 3. Nuevas formas de regulacin:la regulacin
publica de la autorregulacin.................. II. Caractersticas
de la regulacin pblica de la
autorregulacin.................................... 1. Objetivos de
la regulacin pblica de la
autorregulacin........................................................
A) La corresponsabilizacin de la
sociedad............................................................................
B) La descarga del Estado y la intensificacin de la intervencin
administrativa................... 2. Formas de regulacin pblica de
la
autorregulacin..............................................................
A) El fomento de la
autorregulacin.......................................................................................
B) La atribucin de efectos pblicos a la
autorregulacin.......................................................
C) La regulacin del contexto de la
autorregulacin...............................................................
III. Consecuencias de la regulacin pblica de la
autorregulacin..................................... 1.
Transformacin de los instrumentos de regulacin de
polica................................................... A)
Reglamentos........................................................................
B) Inspecciones y autorizaciones
administrativas...................................................................
C) Sanciones administrativas y
disciplinarias.........................................................................
2. Publificacin de la
autorregulacin...........................................................................................
A) Publificacin del rgimen jurdico de los sujetos o estructuras de
autorregulacin........... a) Estructuras secundarias de
autorregulacin y Administracin pblica........................ b)
Figuras afines: la administracin participada y la
autoadministracin........................ B) Publificacin de los
instrumentos de
autorregulacin........................................................
a) Instrumentos normativos de autorregulacin y fuentes del
Derecho.......................... b) Instrumentos declarativos de
autorregulacin y actos administrativos......................... c)
Instrumentos resolutivos de autorregulacin y garantas
procedimentales................. CONCLUSIONES.- EL DERECHO
ADMINISTRATIVO ANTE LA AUTORREGULACIN REGULADA................
BIBLIOGRAFA................ ANEXOS................. - Documentos de
autorregulacin................. - Relacin de Sentencias
citadas.................... - Pginas web..............
7. Abreviaturas 1 ABREVIATURAS Diccionarios, enciclopedias y
revistas. AA Actualidad Administrativa. AC Actualidad Civil. ADI
Actas de Derecho Industrial. AJDA Actualit Juridique Droit
Administrative. AR Archiv des ffentlichen Rechts. BayVBl Bayerische
Verwaltungsbltter. BB Der Betriebs-Berater. DA Documentacin
Administrativa. DV Die ffentliche Verwaltung. DS Documentacin
Social. DVBl Deutsches Verwaltungsblatt. GAPP Gestin y Anlisis de
Polticas Pblicas. ICE Informacin Comercial Espaola. Revista de
Economa. JZ Juristenzeitung. NEJ Seix Nueva Enciclopedia Jurdica
Seix. NJW Neue Juristische Wochenschrift. NZVw Neue Zeitschrift fr
Verwaltunsrecht. Publitec. Publitecnia. RAP Revista de
Administracin Pblica. RArAP Revista Aragonesa de Administracin
Pblica. RDA Revista de Derecho Ambiental. RDM Revista de Derecho
Mercantil. RDP Revista de Derecho Privado. REDA Civitas. Revista
Espaola de Derecho Administrativo. REDC Revista Espaola de Derecho
Constitucional. RDUyMA Revista de Derecho Urbanstico y Medio
Ambiente. Reis Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas. REP
Revista de Estudios Polticos.
8. Abreviaturas 2 REALA Revista de la Administracin Local y
Autonmica. RFAP Revue Franaise dAdministration Publique. RFDA Revue
Franaise de Droit Administratif. RGD Revista General del Derecho.
RGDLJ Revue Gnrale de Droit, de la Lgislation et de la
Jurisprudence. RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.
RIEJ Revue Interdisciplinaire dEtudes Juridiques. RJC Revista
Jurdica de Catalua. RPJ Revista Poder Judicial. RVAP Revista Vasca
de Administracin Pblica. VerwArch Verwaltungsarchiv. VVDStRL
Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer.
Leyes y reglamentos. CC Cdigo Civil. CE Constitucin Espaola de
1978. CP Cdigo Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre. ERTV Estatuto de la Radiodifusin y Televisin, aprobado
por Ley 4/1980, de 10 de enero. LI Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Industria. LIIAA Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervencin
Integral de la Administracin Ambiental. LMV Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores. LORTAD Ley orgnica 5/1992, de 29 de
octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de
Carcter Personal. LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn. RAMNIP Reglamento de Actividades Molestas,
Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de
30 de noviembre. RICSI Reglamento de Infraestructura para la
Calidad y Seguridad Industrial, aprobado por RD 2200/1995, de 28 de
diciembre. ROAS Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las
Entidades Locales aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de
junio.
9. Abreviaturas 3 Organismos y acuerdos internacionales. CCI
Cmara de Comercio Internacional. FAO Organizacin Mundial para la
Agricultura y la Alimentacin. GATT General Agreement on Tarifs and
Trade. OCDE Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico.
OIT Organizacin Internacional del Trabajo. OMC Organizacin Mundial
del Comercio. OMS Organizacin Mundial de la Salud. ONU Organizacin
de las Naciones Unidas. OTC Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al
Comercio. SFS Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias. Asociaciones, organizaciones profesionales y
organismos de autorregulacin: AENOR Asociacin Espaola de
Normalizacin y Certificacin. AFNOR Association Franaise de
Normalisation. AAP Asociacin Autocontrol de la Publicidad. AECC
Asociacin Espaola para la Calidad. AECOC Asociacin Espaola de
Codificacin Comercial. ASA Advertising Standards Authority Limited.
ASAI Advertising Standards Authority for Ireland. ASE Asociacin
Accin Social Empresarial. BACC Broadcast Advertising Clearance
Centre . BSI British Standards Institution. BVP Bureau de
Vrification de la Publicit. CEN Comit Europeo de Normalizacin.
CENELEC Comit Europeo de Normalizacin Electrotcnica. CIC Consejo de
la Informacin de Catalua. CLEP Comission Luxembourgeoise pour
lthique en publicit. DIN Deutsches Institut fr Normung. DW
Deutscher Werberat. EASA European Standards Aliance. EAT European
Advertising Tripartite. EDEE Enossi Diafimistikon Etairion
Ellados.
10. Abreviaturas 4 EN European Standard. ENAC Entidad Nacional
de Acreditacin. ETSI Instituto Europeo de normas de
Telecomunicaciones. FAPE Federacin de Asociaciones de Prensa
Espaolas. FIV Federacin Internacional de Bolsas de Valores. FWUM
sterreichischer Werberat. IAA International Advertising
Assotiation. IANA Internet Assigned Number Authority. IAP Istituto
dellAutodisciplina Pubblicitaria. IASC International Accounting
Standars Commite. ICANN Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers. ICAP Institituto Civil da Autodisciplina da Publicidade.
IASC International Accounting Standars Commite. IFAC International
Federation of Accountants. IOSCO Organizacin Internacional de
Comisiones de Valores. ISO International Organization for
Standadization. ISOC Internet Society . JEP Jury dEthique
Publicitaire. ONGs Organizaciones no gubernamentales. TV Technische
berwachung Vereine. VDE Verband Deutscher Elektroniker. VDI Verein
Deutscher Ingenieure. W3C World Wide Web Consortium. Otras
abreviaturas utilizadas. AA. VV. Autores varios. ARCPC Anlisis de
Riesgos y Control de Puntos Crticos. Art. (s) Artculo (Artculos).
ATS Auto del Tribunal Supremo. BOCG Boletn Oficial de las Cortes
Generales. BOE Boletn Oficial del Estado. BPL Buenas Prcticas de
Laboratorio. CCAA Comunidades Autnomas. CEC Centro de Estudios
Constitucionales. CEMCI Centro de Estudios Municipales y de
Cooperacin Interprovincial.
11. Abreviaturas 5 CES Comit Econmico y Social de la Unin
Europea. CIS Centro de Investigaciones Sociales. CGPJ Consejo
General del Poder Judicial. CNMV Comisin Nacional del Mercado de
Valores. Coord. (s) Coordinador (Coordinadores) CPE Comisin
Permanente Espaola de Electricidad. Dir. (s) Director (Directores)
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas. DOP Denominacin de
origen protegida. Ed. (s) Editor (Editores) ed. Edicin. EMAS
Sistema comunitario de ecogestin y auditora ambiental. F.J.
Fundamento Jurdico. FORPA Fondo de Ordenacin y Regulacin de Precios
y Productos Agrcolas. Hrsg. Herausgeber. IEA Instituto de Estudios
Autonmicos. IEAL Instituto de Estudios de la Administracin Local.
IEE Instituto de Estudios Econmicos. IEP Instituto de Estudios
Polticos. INAP Instituto Nacional de Administracin Pblica. IGO
Instituto Garca Oviedo. IGP Indicacin geogrfica protegida. IRANOR
Instituto Nacional de Racionalizacin y Normalizacin. IRATRA
Instituto de Racionalizacin del Trabajo. LGDJ Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence. MAP Ministerio de Administraciones
Pblicas. MOPTMA Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio
Ambiente. n. Nmero. op. cit. Obra citada. p. (pp.) Pgina (Pginas).
PICS Platform for Internet Content Selection. RD Real Decreto. Rev.
Revista. RIC Reglamentos Internos de Conducta. RTVE Ente pblico
Radio Televisin Espaola. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional.
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.
12. Abreviaturas 6 ss. Siguientes. STC Sentencia del Tribunal
Constitucional. STS Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia. t. Tomo. TCP/IP Transfer Control
Protocol/Internet Protocol. TC Tribunal Constitucional. TS Tribunal
Supremo. TSJ Tribunal Superior de Justicia. UE Unin Europea. UNE
Una Norma Espaola. UNED Universidad Nacional de Educacin a
Distancia. vol. Volumen.
13. Introduccin 7 INTRODUCCIN Intentar comprender el estado de
la cuestin de una realidad jurdico-social altamente cambiante
supone siempre la revisin del aparato conceptual mediante el que
dicha realidad ha venido siendo descrita. El uso de determinadas
clasificaciones que se manejan habitualmente en la literatura
jurdica, procedentes de distintos mbitos del conocimiento, deja de
ser apropiado cuando ya no pueden cumplir su funcin, esto es,
cuando no consiguen dar cuenta adecuadamente de la realidad que
pretendan clasificar. En nuestro caso ser la vinculacin entre las
nociones de regulacin y Estado y las nociones de autorregulacin y
sociedad la que nos proponemos analizar crticamente. No es
infrecuente considerar la intervencin estatal y, con mayor
precisin, la intervencin de la Administracin pblica en la sociedad-
como un forma de regulacin. Paralelamente, es habitual caracterizar
los espacios libres de dicha regulacin como manifestaciones de la
autorregulacin social. Relaciones como estas son las que sern
revisadas, en un intento por dotar de contenido a la nocin de
autorregulacin regulada. Podemos ya avanzar que, en el marco de las
nuevas formas de articulacin entre Estado y sociedad -y como
consecuencia de ellas-, parece emerger un nuevo tipo de
autorregulacin que posee una notable similitud con algunas de las
tradicionales tcnicas de regulacin, en concreto, con la actividad
administrativa de polica. Ni que decir tiene que esta situacin se
convierte en fuente de perplejidades que no pueden ser desatendidas
cuando se realiza una investigacin en el mbito del Derecho
Administrativo. La estrecha ligazn existente entre la
autorregulacin regulada y algunas de las instituciones en torno a
las cules se vertebra nuestra disciplina conlleva que,
simultneamente al desarrollo del fenmeno que pretendemos englobar
bajo este trmino, se produzca tambin una mutacin, casi un
derrumbamiento, del instrumentario conceptual propio de sta.
Debemos pues advertir de antemano que nuestra aportacin, una vez
constatado el estado de una cuestin en el que la doctrina
iuspublicista apenas ha reparado, puede ser de utilidad para
plantear nuevos interrogantes, muchos ms de los que pueden ser
contestados en un estudio como el que aqu se presenta.
14. Introduccin 8 Los primeros y los ltimos pasos en la
elaboracin de esta tesis han sido recorridos en los momentos en los
que la palabra autorregulacin Selbstregulierung- y la expresin
autorregulacin regulada Regulierte Selbstregulierung-,
respectivamente, han sido adoptadas por primera vez como objeto de
anlisis por parte del Derecho Pblico en Alemania. La dificultad que
ello ha supuesto pudo ser paliada gracias a la pertenencia de la
autora a un concreto grupo acadmico. Hace ya algunos aos que, desde
la Ctedra de Derecho Administrativo de la Universidad de Girona,
mientras ha sido titular de la misma el Dr. Jos Esteve Pardo, se ha
constituido un equipo de investigacin dedicado a la reflexin sobre
los fenmenos que denotan la intensin de la palabra y de la locucin
antes mencionadas. El Director de esta tesis advirti tempranamente,
en una monografa que ha tenido una excelente acogida y una notable
repercusin en nuestra doctrina -Tcnica, riesgo y Derecho:
Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental-, sobre
la incidencia de los riesgos tecnolgicos en el surgimiento de
nuevas frmulas jurdicas, entre ellas, la autorregulacin. Algunas de
las cuestiones ms problemticas que derivan del planteamiento
iniciado por este autor han sido tratadas en las tesis doctorales
de Dolors Canals Ametller -El ejercicio por particulares de
funciones de autoridad (control, inspeccin y certificacin)- y Marc
Tarrs Vives -Normas tcnicas y ordenamiento jurdico-; y, tambin, en
el trabajo de investigacin de Mariola Rodrguez Font -El rgimen de
comunicacin en la Ley de intervencin integral de la Administracin
ambiental de Catalua (Ley 3/1998, de 27 de febrero)-. Ms
recientemente, el mismo Dr. Esteve, en un trabajo publicado este
mismo ao Autorregulacin. Gnesis y Efectos- constata que, no slo
ante la complejidad tcnica, sino tambin ante la complejidad tica,
aparecen diversas manifestaciones de la autorregulacin que son
tomadas en consideracin por los poderes pblicos y que poseen, con
diversos grados de intensidad, relevancia para nuestra disciplina.
Esta tesis doctoral se enmarca en las coordenadas de la lnea de
investigacin expuesta y se fundamenta en la intuicin de que la
autorregulacin regulada est llamada a jugar, en los prximos aos, un
papel decisivo en la configuracin futura del Derecho
Administrativo.
15. Introduccin 9 Al ser, sin embargo, la autorregulacin, un
fenmeno de origen social, sus fundamentos y sus principales
desarrollos deben buscarse en el marco de disciplinas no jurdicas,
cuyas aportaciones son de gran utilidad para este trabajo. No son
pocas, pues, las dificultades metodolgicas con las que nos hemos
tenido que enfrentar derivadas, de nuevo, del carcter borroso con
el que se dibujan los contornos de nuestro objeto de estudio. Sobre
este aspecto, en concreto, son cuatro las cuestiones que desearamos
destacar. En primer lugar, como hemos avanzado, la investigacin ha
exigido un enfoque pluridisciplinar para entender la evolucin del
concepto de autorregulacin y la variedad de significados que se
otorga al correspondiente trmino, lo cual explica las referencias a
la Sociologa, a la Ciencia Poltica, y a la Filosofa y la tica
aplicadas. Estas disciplinas complementan tambin los apartados de
este estudio destinados a ubicar el tema que nos ocupa en el marco
de la transformacin de las relaciones entre el Estado y la
sociedad. En segundo lugar y con la misma finalidad, se han
utilizado las aportaciones doctrinales de algunos juristas de la
rbita germnica y anglosajona. Con todo no se ha llegado a elaborar,
ni se ha pretendido tampoco, un anlisis de derecho comparado. Las
manifestaciones de la autorregulacin regulada que son analizadas en
este trabajo derivan de ejemplos tomados, principalmente, del
ordenamiento jurdico espaol. Slo en la medida en que han podido ser
de alguna utilidad para mejorar la comprensin y el alcance de
nuestra tesis, se han traido a colacin, puntualmente, algunos
ejemplos propios de otros ordenamientos de nuestro entorno ms
prximo. Intuimos, sin embargo, que, de haberse realizado un estudio
en profundidad de tales ordenamientos, nuestra lnea discursiva no
habra sido muy distinta. Los campos en los que opera la
autorregulacin regulada estn directamente influenciados por la
normativa comunitaria, que impone claramente, en su desarrollo, la
adopcin de una estrategia comn por parte de todos los Estados
miembros de la Unin Europea. En tercer lugar, debe sealarse que ha
sido necesario manejar de una forma poco ortodoxa las fuentes
doctrinales, legislativas y jurisprudenciales. En la formulacin de
las cuestiones conceptuales han prevalecido, como no poda ser de
otro modo, las fuentes doctrinales. La legislacin y la
jurisprudencia, en cambio, se han utilizado de un
16. Introduccin 10 modo poco convencional, puesto que las
referencias a estas fuentes no tienen por funcin principal el
anlisis de relaciones jurdicas concretas, ni la exposicin del
rgimen jurdico de determinados sectores o instituciones. Cuando se
han abordado cuestiones conceptuales se ha hecho uso de leyes y
sentencias slo en la medida en que en ellas apareciese el trmino
autorregulacin. Al enfrentar el estudio de las concretas
manifestaciones de la autorregulacin, las fuentes normativas y
jurisprudenciales se han tomado como una muestra de la confianza
depositada por los poderes pblicos en este instrumento. No se ha
profundizado, pues, ni en el rgimen jurdico concreto de tales
manifestaciones ni en muchos de los mltiples problemas que de ste
derivan. En cuarto lugar, la inexistencia de estudios que aborden
frontalmente el tema propuesto ha acentuado la necesidad de poner
de manifiesto el origen y las bases doctrinales de la investigacin.
De ah la profusin de notas complementarias, que son desarrolladas
con mayor detalle cuando se citan fuentes doctrinales o documentos
de autorregulacin de uso poco frecuente por la doctrina
iuspublicista. Con carcter general, las referencias doctrinales,
legislativas y jurisprudenciales se sitan fuera del texto principal
de la tesis. Con esta separacin se han pretendido deslindar las
ideas y reflexiones propias, sin perjuicio del correspondiente
soporte argumental. El conjunto de constataciones y propuestas con
el que hemos tenido la intencin de avalar la hiptesis avanzada ha
quedado estructurado en un total de cinco captulos. A su vez, es
posible efectuar una distincin entre los propsitos que animaron la
investigacin en los tres primeros, y aquellos que han servido de
motivacin para la redaccin de los dos ltimos. Nos referimos en
concreto al carcter prioritariamente descriptivo de los primeros y
al carcter ms estipulativo en el anlisis de los ltimos. El captulo
primero est redactado fija el marco en el que se desarrolla la
autorregulacin regulada y esclarece las principales razones que
explican su actual expansin. Esta introduccin ofrece la perspectiva
necesaria para contemplar cmo y en que medida se concreta este
fenmeno en diversos mbitos. Esta tarea es abordada en los dos
captulos siguientes, a travs de una seleccin meramente
ejemplificativa de los sectores analizados. En el captulo segundo
se describen aquellas manifestaciones de la autorregulacin regulada
que denotan una peculiar interconexin entre la tcnica y el Derecho.
La normalizacin y la certificacin de productos, as como la intensa
actividad
17. Introduccin 11 de adaptacin de las empresas a las reglas
tcnicas formuladas por sujetos privados ofrecen sugerentes y
variados ejemplos de gran inters para este trabajo. La
especializacin tcnica y profesional as como la existencia de unas
reglas tcnicas y de un ethos particular en el ejercicio de
actividades de destacada incidencia en la sociedad permiten
englobar, en una lnea similar de reflexiones, las manifestaciones
de la autorregulacin que tienen lugar en distintos mbitos
relacionados en general con el ejercicio de toda profesin. Entre
estos hemos seleccionado los medios de comunicacin, la publicidad y
las nuevas tecnologas de la informacin. A su anlisis se ha dedicado
el captulo tercero. En los dos ltimos captulos se realiza un
esfuerzo por delimitar, desde un punto de vista conceptual en qu
consiste la autorregulacin regulada y en qu consiste la regulacin
pblica de la autorregulacin, respectivamente, intentando no caer en
el esencialismo lingstico, y destacando algunos de los problemas
que plantea este fenmeno desde la perspectiva del Derecho
Administrativo. Puede avanzarse ya que, en trminos muy generales,
la autorregulacin se concreta en diversos grupos de normas de
origen social autorregulacin normativa- y en una batera de
controles privados que avalan y/o garantizan el cumplimiento de
tales normas autorregulacin declarativa y resolutoria,
respectivamente-. La autorregulacin regulada aparece cuando estos
fenmenos son tomados en consideracin por los poderes pblicos,
mediante la regulacin pblica de la actividad normativa y de control
que ejercen los sujetos privados. Esta forma de regulacin se
manifiesta, principalmente, en la existencia de un control estatal
sobre los sujetos ylos instrumentos de autorregulacin as como en la
presencia de normas jurdico-administrativas que tienen por objeto
vincular la autorregulacin a la satisfaccin de fines pblicos, fijar
las garantas necesarias para ello, o atribuir a aqulla concretos
efectos pblicos. Las principales lneas por las que discurre esta
investigacin estn relacionadas, como hemos dicho, con la
transformacin de las relaciones Estado sociedad. Tales relaciones
han estado basadas, durante siglos, en la primaca del Estado sobre
la sociedad civil. Esta primaca se ha venido manifestando en el
aspecto jurdico - atribuyndose al Estado el monopolio del ejercicio
legtimo del poder y de la creacin del Derecho-; ha sido destacable
en el aspecto tcnico -mediante la creacin de una burocracia
profesional al servicio de la Administracin- y se ha apelado a
ella, incluso,
18. Introduccin 12 en el aspecto tico o moral mediante la
consideracin del Estado como portador de un proyecto de justicia
social-. Como es sobradamente conocido, sobre la base de esta
primaca, las Constituciones modernas han impuesto a los poderes
pblicos el cumplimiento de una serie de fines y objetivos de muy
difcil materializacin. Sobre las espaldas del Estado Social ha
recado la responsabilidad de velar por la proteccin de la salud y
la seguridad de las personas y del medio ambiente, por poner slo
algunos ejemplos, y de compatibilizar estos objetivos con la
promocin del progreso social y econmico. La consolidacin de este
tipo de Estado en Europa occidental ha venido acompaada de una
dinmica de progresivo aumento de las demandas de la sociedad:
puesto que pareca que el Estado lo poda todo, todo se esperaba del
Estado. En otras palabras, la primaca del Estado sobre la sociedad
se ha sustentado en la confianza en su capacidad para satisfacer
los fines pblicos que le han venido siendo asignados. Esta
confianza vena avalada en lo jurdico, esencialmente, por el diseo
doctrinal de la teora del Estado y del Derecho Administrativo. La
creacin de unas estructuras de poder -dotadas de autoridad y
titulares de potestades exorbitantes-, sometidas a un rgimen
jurdico especfico -basado en el establecimiento de las garantas
necesarias para compensar las prerrogativas atribuidas a la
Administracin-, permite pensar que el Estado dispone de los medios
necesarios para realizar sus funciones y que los ciudadanos gozan
de las garantas suficientes para que tales funciones se ejerzan en
beneficio del inters comn. Como complemento de estas
consideraciones y en el terreno de la actividad tcnica del Estado,
la confianza en el mismo est estrechamente vinculada a la confianza
que la modernidad ha venido depositando en la Ciencia y en las
bondades que se han predicado de su desarrollo y de su aplicacin.
Mediante la creacin de cuerpos funcionariales con unos
conocimientos tcnicos especficos, el Estado asumi como propia la
actividad de fomento, de regulacin y de control del progreso
tcnico. La dinmica generada por la confianza en la capacidad tcnica
del Estado ha conducido a que se apele tambin a l para regular y
controlar los riesgos para la salud, la seguridad y el medio
ambiente- generados precisamente por el desarrollo tecnolgico.
19. Introduccin 13 Desde otro punto de vista, la correlacin
histrica existente entre la secularizacin de la sociedad y la
progresiva adquisicin de protagonismo de lo pblico frente a lo
privado, hizo que algunos viesen al Estado envuelto en una urea de
bondad portador de un proyecto de justicia social-. Entendieron as
que se produca una progresiva sustitucin de la moral universal por
una moral pblica. Esto es, la confianza depositada en aqul no la
entendieron derivada slo de la estructuracin tcnico-jurdica a la
que nos hemos referido, sino tambin de la creencia en la
superioridad de los intereses pblicos definidos por el Estado sobre
los intereses privados. Si se parta de un modelo terico de sociedad
relativamente simple, la superioridad de lo pblico y, por ende, del
Estado, pareca resultar indiscutible. En un contexto tal, tampoco
ofreca dudas el monopolio estatal del ejercicio del poder y de la
creacin del Derecho. La confianza en la capacidad tcnica del Estado
no se cuestion tampoco en una sociedad en la que los daos
ocasionados por el desarrollo de la tecnologa eran ocasionales, y
tenan lugar mayoritariamente cuando los particulares la industria,
las empresas, los profesionales de la medicina o de la construccin,
por poner algunos ejemplos- no cumplan la legalidad. En estos casos
las tcnicas de polica administrativa resultaron las ms adecuadas
para prevenir tales daos y sancionar a los responsables. La
estructuracin de la sociedad en nuestros tiempos, sin embargo, no
responde al modelo descrito. El sistema social se caracteriza por
su complejidad. Sus protagonistas no son ya, como antao, los
individuos, con sus particulares intereses; el entramado social se
articula hoy en torno a grupos profesionales, corporaciones,
empresas, asociaciones, agrupaciones en suma, con una elevada
capacidad de autorregulacin. Las sociedades actuales se
caracterizan tambin por ser sociedades amenazadas por el riesgo.
Los daos que puede causar el desarrollo tecnolgico no provienen de
una aplicacin de las nuevas tecnologas al margen de la legislacin
sino de riesgos intrnsecos, insospechados a veces, de la propia
tcnica. Tales riesgos no pueden ser eliminados por completo en
ningn caso. Su adecuada gestin requiere al menos de la intervencin
de las organizaciones privadas que los generan, esto es, aquellas
que poseen el dominio directo del desarrollo tecnolgico y que son,
a su vez, depositarias del conocimiento necesario para prever sus
consecuencias.
20. Introduccin 14 En stos y muchos otros aspectos, las
sociedades actuales son radicalmente distintas a las existentes
doscientos aos atrs. Tambin los Estados se han transformado. La
primaca moral del Estado se ha desvanecido cuando algunos han
constatado la incapacidad de ste para liderar un proyecto de
justicia social donde la dilapidacin y la corrupcin estuviesen
ausentes. El Estado social ha entrado en crisis. Tambin la primaca
tcnica del Estado ha sido puesta en cuestin. Se ha demostrado que
el Estado e, incluso, la propia Ciencia, no es capaz de garantizar
la seguridad de los ciudadanos frente a los riesgos tecnolgicos. No
es posible tampoco confiar en el cumplimiento de la legislacin y de
las reglamentaciones pblicas, ni en la certificacin administrativa
de dicho cumplimiento, para evitar los riesgos ambientales
derivados del desarrollo tecnolgico o los riesgos para la salud
generados por la industria alimentaria. La confianza en las
estructuras de la organizacin administrativa asimismo se debilita
cuando se observa que la Administracin, y sus tcnicas clsicas de
actuacin, son manifiestamente incapaces para conseguir la ejecucin
de normas jurdicas de contenido tcnico o de marcado carcter tico.
En ltimo lugar, tambin la primaca jurdica del Estado se encuentra
socavada. Los procesos de globalizacin y regionalizacin, por un
lado, y el reconocimiento de la capacidad de autorregulacin de la
sociedad, por el otro, ponen de relieve la prdida del monopolio
estatal de la creacin del Derecho. Este monopolio parece
desvanecerse ante la simple constatacin de la existencia de un
Derecho de origen supraestatal. Es puesto en duda tambin, con menor
fundamento pero con aguda intuicin, por aquellos autores que han
reflexionado sobre la existencia de un Derecho de origen social
-que se manifestara, de acuerdo con la terminologa expuesta en este
trabajo, en la autorregulacin normativa-. De hacer caso a los
agoreros diramos que estamos ante una situacin terminal no slo del
Estado social sino, tambin, del Estado mismo. De hecho se predica
el fin del Estado, como se predica el fin de una poca, y con ello
no se hace sino poner de relieve que los referentes que hasta hoy
parecan seguros se han desvanecido. El auge de la autorregulacin,
su virtualidad para complementar o sustituir la clsica actividad de
polica administrativa y el impulso que recibe de la Unin Europea y
de la propia legislacin estatal, denotan un claro traslado de la
confianza antes
21. Introduccin 15 depositada en el Estado hacia las
estructuras privadas de autorregulacin. Con todo ello, si quienes
disearon el Estado, en sus versiones liberal y social, tenan plena
confianza en esta forma de organizacin poltica, los nuevos
arquitectos parecen poner su esperanza en la sociedad civil: en su
capacidad tcnica, en su capacidad de reflexin tica y, en
definitiva, en su capacidad de autorregulacin. En una tendencia de
signo inverso a la que podra derivarse de la exposicin precedente,
la autorregulacin regulada no responde a este proceso de
debilitamiento del Estado. Se advierte, por el contrario, que nos
encontramos, paradjicamente, ante una intensificacin de sus rasgos
autoritarios, bajo el manto de una dejacin de parcelas de autonoma
a la sociedad. La autorregulacin regulada no denota una disminucin
de la intervencin y del control estatal. Lo que se est produciendo
es, a nuestro entender, una transformacin de los instrumentos
tradicionales de actuacin de los poderes pblicos. Los Estados
renuncian a algunas de sus formas y estructuras de intervencin
significativamente, disminuye notablemente el uso de instrumentos
de regulacin de polica-, en aras a una potenciacin de la actuacin
de las fuerzas sociales. Se pretende con ello lograr una
intervencin ms intensa de la actividad desarrollada en el seno de
organizaciones sociales que, de otro modo, seran inaccesibles a
cualquier control pblico. Los nuevos equilibrios entre el Estado y
la sociedad que deben establecerse a partir de estas nuevas
realidades ponen a prueba los instrumentos propios del Estado de
Derecho, forzando al mximo las nociones mismas de Administracin
Pblica y de Derecho Administrativo. Para avalar esta tesis deben
confirmarse previamente diversas hiptesis. En primer lugar deber
articularse con mayor precisin y fundamento el discurso esbozado.
En segundo lugar tendremos que encontrar una vinculacin entre la
funcin estatal de garante, propia del Estado polica, con la gestin
de los riesgos que hoy es encomendada, en primera instancia, a la
sociedad. En tercer lugar deber hallarse el correspondiente
paralelismo entre las diversas manifestaciones de la autorregulacin
y las tcnicas de regulacin de polica reglamentaciones,
autorizaciones, inspecciones y sanciones administrativas-.
Demostrar la intensificacin de la intervencin estatal en la
sociedad a travs de la autorregulacin regulada conllevar, a su vez,
la necesidad de demostrar otras dos premisas. Deber probarse, por
un lado, que la autorregulacin incide en aspectos de la vida social
histricamente no intervenidos y, por el otro, que su
22. Introduccin 16 desarrollo no se produce, en ningn caso, al
margen del Estado. La autorregulacin objeto de este estudio es
siempre, como se ver, una autorregulacin instrumentalizada,
fomentada, dirigida y controlada por y desde el Estado. Slo la
autorregulacin regulada llamada a complementar y/o a sustituir la
tradicional actividad administrativa de polica es objeto de nuestro
inters. Solamente esta concreta manifestacin de la autorregulacin
incide en las bases mismas del Derecho Pblico. El estudio de la
autorregulacin regulada plantea cuestiones que no pueden ser todava
contestadas, pero permite tambin entrever algunas respuestas y
abrir nuevos horizontes a una disciplina que, sin lugar a dudas, ha
sido articulada en torno al establecimiento de las garantas
necesarias frente al ejercicio de poder, el ejercicio de autoridad
y la satisfaccin de fines pblicos rasgos estos predicables tambin,
en su configuracin ms novedosa, de la autorregulacin regulada de
origen social-.
23. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 17 CAPTULO I. LA AUTORREGULACIN REGULADA
EN EL NUEVO ESTADIO DE RELACIONES ESTADO SOCIEDAD. I.
AUTORREGULACIN REGULADA Y DERECHO ADMINISTRATIVO. Desde una lectura
algo simplificada de nuestro objeto de estudio, aunque no carente
de fundamentos histricos y doctrinales, vale decir que la
contraposicin entre las nociones de regulacin y autorregulacin se
correspondera con una concepcin tradicional de las relaciones
Estado sociedad basada en el principio de estricta separacin entre
ambas realidades. Los mbitos materiales, los fines y los
instrumentos de regulacin estatal seran, en principio,
incompatibles y opuestos a los propios de la autorregulacin social.
Este planteamiento, a pesar de no haber sido formulado
explcitamente en los trminos que acabamos de utilizar, ha tenido
una notable influencia en el proceso de gestacin del Derecho
Administrativo, cuyo origen se sita, convencionalmente, en el marco
de la Revolucin francesa y de las sucesivas revoluciones liberales1
. Incluso podra afirmarse que el ncleo duro de esta disciplina
sigue siendo heredero de la concepcin de las relaciones Estado
sociedad que subyace a las afirmaciones precedentes2 . 1 Demuestra
sin lugar a dudas el carcter meramente convencional de este origen,
M. S. GIANNINI, en Premisas sociolgicas e histricas del Derecho
Administrativo, INAP, Madrid, 1986 [Diritto Amministrativo,
Giuffre, Miln, 1980, traduccin de M. Baena del Alczar y J. M. Garca
Madaria]. Sin embargo, el marco ideolgico en el que tiene lugar la
Revolucin francesa permite comprender, sin neces idad de mayores
precisiones, muchas de las afirmaciones generales que sostenemos en
el texto y que tienen un carcter meramente introductorio. 2 En
puridad, la oposicin conceptual entre Estado y sociedad tiene su
origen en la formacin del Derecho Administrativo alemn. Dicha
oposicin reflejaba la confrontacin poltica existente, a lo largo de
todo el siglo XIX, entre, por un lado, el prncipe y su aparato esto
es, la nobleza, la burocracia y el ejrcito- y, por el otro, la
sociedad burguesa, con sus pretensiones parlamentarias. El ncleo
del Estado estaba formado, pues, por el poder ejecutivo que
apareca, en cierto modo, situado por encima de la sociedad. El
proceso de democratizacin condujo a una relectura de estos
postulados, de acuerdo con la cual el Estado, entendido ya como la
totalidad de los rganos estatales y del derecho estatal, deba ser
soberano frente a la sociedad para poder cumplir con xito sus
funciones. A nuestro entender, es esta relectura de las relaciones
Estado sociedad, que sigue manteniendo la supremaca del primero
sobre la segunda y la existencia de una frontera de separacin entre
ambas realidades, como garanta de las libertades individuales, la
que se ha mantenido especialmente viva, irradiando su influencia ms
all del momento histrico y del entorno geogrfico y doctrinal en el
que se ha venido desarrollando. Sobre ello vase: E. W. BCKENFRDE,
Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft in
demokratischen Sozialstaat der gengenwart, en E. W. Bckenfrde
(Hrsg.), Staat und Gesellschaft, Darmstadt, 1976, pp. 185 y ss.; y
M. KRIELE, Einfhrung in die Staatslehre. Die geschichtlichen
Legitimittsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates, Verlag
GmbH, Hamburg, 1975,
24. Captulo I 18 El Estado fue concebido como una forma de
dominacin poltica cuya funcin principal consista en garantizar el
orden y la paz social. Esta funcin de garante se ejerca mediante la
accin reguladora del Estado sobre la sociedad3 . Hasta que no se
hallaron otros ttulos de legitimacin de la Administracin, slo la
alteracin del orden pblico -la puesta en peligro de la seguridad de
los individuos, segn la concepcin propia de aquella poca-,
legitimaba su accin reguladora. La proteccin de otros bienes
igualmente valiosos, elevados a la categora de derechos
fundamentales por aquel entonces, bsicamente, la propiedad y la
libertad- constitua, asimismo, un ttulo de legitimacin estatal
reconducible a la nocin de seguridad4 . [consultado en la versin
espaola, Introduccin a la teora del Estado. Fundamentos histricos
de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico, Depalma,
Buenos Aires, 1980, pp. 433 y ss.]. 3 La caracterizacin del Estado
como garante del orden y del sistema social, y como imagen de la
unidad de la sociedad, que se reflejaba ya en las obras de Rousseau
y Hegel, es una herencia que llega hasta nuestros das. Nos lo
recuerda el profesor U. DI FABIO, en Das Recht offener Staaten,
Mohr Siebeck, Tbingen, 1998, p. 23. La influencia de esta concepcin
en la teora clsica del Estado, que considera el pueblo, junto con
el territorio, como elemento definidor del mbito de validez del
orden estatal, es tambin una muestra de ello. En este aspecto puede
verse: H. KELSEN, Teora general del Estado, Editora Nacional,
Mxico, 1979, [Allgemeine Staatslehre, Springer, Berlin,1925,
traduccin de L. Legaz Lacambra]; y El Estado como integracin. Una
controversia de principio, Tecnos, Madrid, 1997, [Der Staat als
Integration: Eine prinzipielle Auseinandersetzung, 1930, traduccin
de J. A. Garca Amado]. Segn este planteamiento, el Estado es, en
suma, la comunidad organizada. As, por ejemplo, G. JELLINEK, Teora
general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1954, [Allgemeine
Staatslehre, Hring, Berlin, 1914, traduccin de F. de los Ros], pp.
195 y ss; H. HELLER, Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1947, [Staatslehre, Sijthoff, Leiden, 1934, traduccin de L.
Tobo], pp. 225 y ss; o G. DEL VECCHIO, Teora del Estado, Bosch,
Barcelona, 1956, [Lo Stato, Editrice Studium, Roma, traduccin de E.
Galn y Gutierrez], p. 89. En definitiva, se concibe la sociedad
como un elemento del Estado, o como el destinatario de la accin
estatal de ordenacin y regulacin. Esta sociedad, organizada por el
Estado, recibe la designacin de sociedad estatal. Utilizan esta
denominacin, segn indica A. GALLEGO ANABITARTE, en Constitucin y
poltica. (Estudio sobre la Teora de la Constitucin, de Karl
Lowenstein), incluido en la traduccin espaola a la obra de K.
LOWENSTEIN, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1986,
[Verfassungslehre, Mohr Siebeck, Tbingen, 1959, traduccin de A.
Gallego Anabitarte], p. 566, el propio Lowenstein, pero tambin M.
DUVERGER, Institutions politiques et droit constitutionnel, 1960,
p. 17; y PRLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel,
Pars, 1969, pp. 6 y ss. 4 La identificacin entre la seguridad y la
garanta de la libertad y de la propiedad, como fuente de
legitimacin de la intervencin del Estado o, incluso, como
fundamento mismo de su existencia, estn claramente presentes en el
pensamiento de autores como Locke, Hobbes, Rousseau o Montesquieu.
M. REBOLLO PUIG, en La peculiaridad de la polica administrativa y
su singular adaptacin al principio de legalidad, RVAP, n. 54, 1999,
pp. 247-282, p. 251, retoma algunas de las principales ideas de
estos autores para explicar el origen y la evolucin as como la
presencia permanente en el ncleo del Derecho Administrativo- de la
nocin de polica. Segn este autor: El lugar preeminente y carcter
especial que la teora poltica y jurdica del liberalismo confera a
la polica obedeca a dos tipos de razones conectadas, pero
distintas: por una parte, el mantenimiento del orden pblico se
consideraba misin esencial del Estado y, sobre todo, de su
Administracin a la que caracterizaba casi por completo; por otra,
se aceptaba que la actividad administrativa dirigida al
mantenimiento del orden pblico (actividad de polica) contaba con
todos los poderes neces arios para conseguir su fin y, por ello, se
adaptaba mal a las exigencias normales del principio de legalidad.
En suma, la identificacin entre seguridad, libertad y propiedad est
relacionada con los intereses de la sociedad que reclamaba la
proteccin del Estado. Como seala M. WEBER, Economa y Sociedad.
Esbozo de sociologa comprensiva, [traduccin del original Wirtschaft
und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden Soziologie, 1922, a
cargo de J. Medina Echevarra, J. Roura Parella, E. maz, E. Garca
Maynez y J. Ferrater Mora], Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984.
p. 667: desde un punto de
25. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 19 En cualquier caso, la afirmacin del
poder y de la supremaca del Estado frente a la sociedad aunque
tambin frente al poder de otros Estados, segn la clsica expresin de
la nocin de soberana-, el monopolio estatal del poder legtimo y el
monopolio de la definicin del inters general, como instrumentos
para conseguir la mencionada funcin, son tambin rasgos
caractersticos de la construccin doctrinal que hemos heredado5 . Es
indudable que la Administracin pblica, en su condicin de poder
ejecutivo del Estado en su calidad, incluso, de Estado mismo-,
asumi los elementos propios de ste. Es por ello que, desde la
perspectiva del Derecho Administrativo, la nocin de regulacin, en
su acepcin originaria y nuclear, se identifica con la actividad de
intervencin administrativa encaminada a garantizar el orden pblico
o la seguridad de los ciudadanos, mediante instrumentos
autoritarios o tcnicas de polica -reglamentos, inspecciones,
autorizaciones y sanciones administrativas-6 . Si la regulacin se
caracterizaba por su origen estatal y, desde el punto de vista de
la sociedad, implicaba coaccin, obligatoriedad y heteronoma, la
autorregulacin se predicaba de la sociedad y, ms en concreto, del
mercado. vista econmico los interesados en la pacificacin son ante
todo los interesados en el desarrollo del mercado, sobre todo la
burguesa de las ciudades. Y es tambin esta misma exigencia de orden
y proteccin (polica) la que explica el surgimiento de la burocracia
estatal, de la Administracin del Estado. As: M. WEBER, Qu es la
burocracia?, [traduccin del original Was ist die Brokratie? a cargo
de R. Arar], Leviatan, Buenos Aires, 1985, pp. 44-45. As, M.
COLMEIRO Derecho Administrativo Espaol, t. I, Libreria de don ngel
Calleja, Madrid/Santiago, 1874, p. 313, se refiere a la polica de
seguridad como la vigilancia que la autoridad ejerce para impedir
que el orden pblico se altere y se atente contra la libertad, la
propiedad y la seguridad individual. 5 Como seala R. MAYNTZ, en
Sociologa de la Administracin pblica, [Soziologie der ffentlichen
Verwaltung, Mller, Heidelberg, 1978, versin espaola de J. Almaraz y
revisin de J. F. A. Alonso Rodrguez], Alianza, Madrid, 1985, p. 30,
la monopolizacin del poder se produce histricamente como
consecuencia del proceso de centralizacin poltica que caracteriz la
aparicin de las monarquas absolutas y el desarrollo de los Estados
territoriales y es un rasgo que, jurdicamente, se ha mantenido
inalterado hasta nuestros das. Otras expresiones han venido a
identificar este proceso de centralizacin de poder por parte del
Estado. Entre otras, puede resaltarse la utilizada por M. WEBER, la
monopolizacin de la violencia legtima: M. WEBER, Economa y
Sociedad, op. cit. Tambin sigue inalterada la concepcin segn la
cual slo al Estado, o a los poderes pblicos, les corresponde
definir los intereses generales. No obstante, la facultad de
decisin ltima del Estado no ha impedido reconocer que el desarrollo
del Estado Social comporta, necesariamente, una colaboracin de la
sociedad en la consecucin de tales fines. As lo ha admitido incluso
el Tribunal Constitucional, en la STC 18/1984, de 7 de febrero, en
la que se afirma que la consecucin de los fines de inters general
no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una accin
mutua Estado-Sociedad. En la misma lnea, pueden consultarse las
SSTC 23/1984, de 20 de febrero, y 67/1985, de 24 de mayo. 6 En el
Captulo V, al analizar la evolucin sufrida por la nocin de
regulacin, intentaremos confirmar esta afirmacin.
26. Captulo I 20 La autorregulacin era entendida, en pleno auge
del liberalismo, como la capacidad del mercado para encontrar sus
propios equilibrios, sin injerencia alguna de los poderes pblicos7
. La identificacin entre las nociones de sociedad y mercado,
propiciada por el protagonismo alcanzado por la burguesa, es
indicativa del nico mbito, el de las relaciones econmicas, en el
que exista o del que se predicaba una mnima autorregulacin social.
Slo la autorregulacin del mercado, en su condicin de elemento
delimitador de la intervencin estatal, posea cierta relevancia para
el Derecho pblico. Dicha relevancia no provena, sin embargo, de su
carcter jurdico. Con el trmino autorregulacin se pretenda
justificar la existencia de una racionalidad econmica -propia del
mercado- distinta de la racionalidad jurdica propia del Estado-. En
este marco ideolgico, pues, los fines, los instrumentos y las
funciones del Estado y de la sociedad estaban claramente
delimitados. Dicho en otros trminos, la correlacin existente entre
las nociones de Estado, regulacin, polica y Derecho Administrativo
se opone, en el contexto que venimos describiendo, a las nociones
de sociedad, autorregulacin, mercado y Derecho privado. Ahora bien,
hemos advertido ya que, a pesar de ello, la antinomia semntica con
la que hemos empezado este epgrafe responde a una visin
simplificada de la realidad. Para ser ms exactos, dicha antinomia
responde a una forma histrica de estructuracin de las relaciones
Estado sociedad que no haba alcanzado, ni de lejos, el grado de
complejidad que caracteriza dichas relaciones en nuestros tiempos.
Para comprender cmo se estructura la sociedad contempornea y cmo se
relacionan los poderes pblicos con ella, nos parece especialmente
acertada la reconstruccin de la teora del Estado que ofrece Niklas
Luhmann a partir de la 7 Esta nocin de autorregulacin, propia del
Estado liberal, fue defendida contundentemente por los idelogos de
la poca, sobre la base de las teoras elaboradas por el filsofo y
economista escocs Adam Smith en su obra The Wealth of Nations,
London, 1904, [Consultada La riqueza de las Naciones, Traduccin de
Carlos Rodrguez, Alianza, Madrid, 1995]. El liberalismo en lo
econmico tuvo, como es conocido, una notable incidencia en el
liberalismo poltico, que extendi el principio de no intervencin
estatal a todos los mbitos de relacin entre Estado y sociedad. En
el Captulo IV de este trabajo, con ocasin del anlisis de la
utilizacin que del trmino autorregulacin se hace en diversas
disciplinas, retomaremos de nuevo estas ideas e intentaremos
ampliar lo que hasta aqu ha sido expuesto tan someramente.
27. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 21 aplicacin de su teora de sistemas8 .
Este autor parte de la idea de que no existe una diferenciacin
entre Estado y sociedad, sino una distincin funcional entre
diversos subsistemas que se comunican entre s. Los subsistemas
jurdico, poltico y administrativo, integrantes de la nocin de
Estado, forman parte, junto con otros subsistemas sociales -como la
cultura, la economa, o la ciencia-, de la sociedad o sistema
social. La relacin entre subsistemas no se define por la supremaca
de unos sobre otros, sino por la especializacin funcional y por la
prestacin mutua de recursos9 . Para caracterizar este nuevo modelo
se ha sostenido que nos hallamos ante un Estado abierto, hacia el
exterior y hacia el interior10 . Se trata de un Estado que ha
dejado de ser la cspide de la sociedad estatal, para convertirse en
una estructura ms de una sociedad que no conoce fronteras. Este
modelo de Estado est hoy integrado en una sociedad policntrica, una
sociedad sin vrtice y sin centro11 , abierta y altamente
autorregulada12 . 8 N. LUHMANN, Politische Theorie im
Wohlfahrtsstaat, G. Olzog, Mnchen, 1981 [se ha consultado la versin
espaola, traducida por F. Vallespn, Teora poltica en el Estado de
Bienestar, Alianza, Madrid, 1993]. 9 La misma idea es expresada por
J. HABERMAS, El discurso filosfico de la Modernidad, Taurus,
Madrid, 1989, [Der Philosophische Diskurs der Moderne: zwlf
Vorlesungen, traduccin de M. Jimnez Redondo], pp. 422-423, en los
siguientes trminos: el mundo de la vida se ha descompuesto sin
residuo alguno en subsistemas funcionalmente especificados. Estos
subsitemas tienen que servirse mutuamente de contrapeso porque
ninguna de las funciones necesarias para la sociedad global, que
cada una de ellas cumple, alcanza un primado capaz de determinar la
sociedad global. Ninguno de los subsistemas podra ocupar la cspide
de una jerarqua y representar el todo, como antao, en las
sociedades estratificadas, el rey representaba a su reino. 10 Esta
es la expresin que utiliza U. DI FABIO, en Das Recht offener
Staaten, op. cit., pp. 5 y ss., para dar cuenta de la mutacin que
han sufrido los Estados nacionales en los ltimos aos. Si estos
surgieron en un contexto de autoafirmacin interna y externa,
vinculada a la nocin de soberana, su apertura actual, hacia el
interior y hacia el exterior, exige, segn este autor, una nueva
teora del poder pblico. Sobre ello puede verse la recensin a este
libro, por M. DARNACULLETA GARDELLA, en REDC, n. 57, 1999, pp. 360
a 364. 11 Como es sobradamente conocido, esta es la expresin
utilizada por N. Luhmann para plasmar grficamente las consecuencias
de la diferenciacin funcional en las sociedades contemporneas y, en
especial, su incidencia en las relaciones entre los subsistemas
sociales no estatales y el poder -la poltica, la Administracin
pblica y el Derecho-. Segn este autor, una sociedad organizada en
subsistemas no dispone de ningn rgano central. Es una sociedad sin
vrtice ni centro. La sociedad no se representa a si misma por uno
de sus, por as decir, propios subsistemas genuinos: N. LUHMANN,
Teora poltica en el Estado de Bienestar, op. cit., p. 43. 12 V.
PREZ DAZ, en La primaca de la sociedad civil, Alianza, Madrid,
1993, p. 69, advierte que se debe a K. POPPER [The Open Sciety and
Its Enemies, Londres, 1966] la calificacin de la sociedad actual
como una sociedad abierta. En una lnea parecida, E. GIL CALVO,
Desinstitucionalizacin, en R. Ramos Torre y F. Garca Selgas (Eds.),
Globalizacin, riesgo, reflexividad. Tres temas de la teora social
contempornea, CIS, Madrid, 1999, p. 277, destaca que, del anterior
predominio de un orden basado en instituciones centrales,
jerrquicas y cerradas -como los Estados-, se habra pasado a otro
orden basado en instituciones libres, abiertas, descentradas y
altamente
28. Captulo I 22 La transformacin de los subsistemas que
integran el Estado y la sociedad, conduce tambin a una mutacin de
los instrumentos de actuacin propios del uno y de la otra y de los
mecanismos de interaccin entre ambos. Tenemos ante nosotros un
nuevo modelo de Estado que, en su funcin de garante de bienes tales
como la salud, la seguridad o el medio ambiente actuales versiones
de la tradicional nocin de orden pblico, como se defender ms
adelante-, ensaya nuevas formas de regulacin que toman en
consideracin la capacidad autorregulativa de la sociedad,
instrumentalizndola al servicio de los intereses generales. La
peculiar articulacin de la regulacin pblica con la autorregulacin
social, en los trminos que sern analizados en este trabajo, da
lugar a la autorregulacin regulada13 . Si se confirma esta
tendencia, la autorregulacin regulada no responde a una
contradiccin intrnseca, a una antinomia insalvable, rechazable de
plano, sino que es fruto de una nueva estructuracin de las
relaciones Estado sociedad que no puede ser desconocida por el
Derecho Administrativo, aunque ello ponga a esta disciplina en una
situacin difcil, calificada incluso como dramtica por algn autor14
. II. EL MARCO DE DESARROLLO DE LA AUTORREGULACIN REGULADA. El
trnsito de una teora clsica del Estado, basada en el principio de
separacin entre ste y la sociedad, hacia la teora de la sociedad
policntrica, formulada por Luhmann, se produce en un marco de
prdida de soberana y de prdida de legitimidad de los poderes
pblicos y, en concreto, de la Administracin. autorreguladas -como
los mercados-. Sobre los contenidos de esta obra colectiva vase la
recensin de M. DARNACULLETA GARDELLA, en RAP, n. 153, 2000, pp. 576
a 579. 13 La expresin autorregulacin regulada ha sido introducida
recientemente en el mbito del Derecho Pblico por la doctrina
alemana, a raz de la publicacin, en la revista Die Verwaltung, n.4,
2000, de las ponencias presentadas en el Seminario de celebracin
del sesenta aniversario del profesor Wolfgang Hoffmann-Riem, bajo
el ttulo, Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des
Gewhrleistungsstaates: Ergebnisse des Symposiums aus Anlass des 60.
Geburtstages von Wolfgang Hoffmann-Riem [am 24./25. Mrz 2000 in
Hamburg]. Vale decir que la adopcin en este trabajo de la expresin
mencionada se produce estipulativamente puesto que lo relevante ser
el concepto asociado a su uso y que, a su vez, conformar nuestra
propuesta. Esto es, nada impide que venga a ser sustituida por
cualquier otra menos confundente o ms adecuada a la luz de
ulteriores argumentaciones.
29. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 23 Soberana y legitimidad constituyen
dos conceptos clave de toda teora del Estado que se hallan
ntimamente relacionados entre s. Un estudio preliminar de ambas
nociones nos permite sostener que la soberana hace referencia a la
capacidad de imposicin del poder estatal capacidad del Estado para
adoptar decisiones vinculantes y capacidad del Estado para imponer
a la sociedad tales decisiones-, mientras que la legitimacin est
relacionada con su justificacin15 . La evolucin de los criterios de
legitimacin de los poderes pblicos, la prdida de consistencia de
algunos de los argumentos que han justificado, hasta fechas muy
recientes, su misma existencia, as como la prdida de importantes
cuotas de soberana estatal, dan razn de la transformacin de las
relaciones Estado sociedad en la que se enmarca la autorregulacin
regulada16 . En trminos generales, es correcto afirmar que la
prdida de poder y la prdida de legitimacin del Estado tienen como
contrapartida un aumento de poder de los subsistemas sociales no
integrados en el Estado. Esta tendencia puede observarse desde
distintos ngulos. En primer lugar, y a ttulo de ejemplo, la prdida
de capacidad del Estado para adoptar determinadas decisiones, junto
con la bsqueda de nuevas formas de legitimacin democrtica de la
Administracin, se ve contrarrestada por un aumento de la capacidad
de decisin de la sociedad respecto de materias eminentemente
pblicas el fenmeno de la participacin y la organizacin corporativa
de la sociedad dan razn de ello-. En segundo lugar, la prdida de
capacidad del Estado para imponer coactivamente sus decisiones se
encuentra en el origen de la proliferacin de formas de actuacin
administrativa que se caracterizan por la voluntariedad. Este
fenmeno est, a 14 Esta expresin es utilizada por W. HOFFMANN-RIEM,
en Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DV, Heft 11,
1997, p. 433. 15 As lo entiende M. KRIELE que, en su Introduccin a
la Teora del Estado...., op. cit., p. 13, sostiene: Dos conceptos
representan la clave para la comprensin de casi todos los problemas
de la teora del Estado, referentes al Estado moderno. En una
primera y provisional caracterizacin, el problema de la soberana
hace referencia a la fuerza de imposicin del poder estatal; el
problema de la legitimidad, a su justificacin. Ambas preguntas estn
ntimamente entrelazadas, pues forman, en cierto modo, dos lados del
mismo problema. 16 La bsqueda de criterios de justificacin del
poder estatal se remonta al primer momento en que tal poder
comienza a ejercerse. Ello explica que podamos encontrar, en la
literatura jurdica y en los estudios de las Ciencias Polticas, una
gran diversidad de justificaciones del poder estatal, fruto del
enfoque dogmtico de estas disciplinas, del origen del poder
soberano y del momento histrico en que se ejerce. Nos centraremos
slo y ello es ya una tarea harto compleja-, en los problemas de
legitimidad que aparentan tener una mayor relacin con el
surgimiento de la autorregulacin regulada. Intentaremos distinguir,
en cuanto sea posible, los problemas de legitimacin del Estado en
general-, de los problemas relacionados, por un lado, con la
legitimidad de la Administracin pblica y, por el otro, con su
actuacin. Sin embargo, hemos de sealar de antemano que el
esclarecimiento de estas cuestiones requerira un planteamiento
mucho ms profundo del que es posible asumir desde los objetivos de
este trabajo.
30. Captulo I 24 su vez, directamente relacionado con la
bsqueda de la aceptacin previa de tales decisiones por parte de los
ciudadanos la actuacin convencional de la Administracin, la
negociacin previa de sta con los ciudadanos y las diversas formas
de actuacin administrativa informal, son una manifestacin de esta
tendencia-. Y, en tercer lugar, la prdida de legitimacin del Estado
social impone importantes restricciones a la intervencin directa
del Estado en la economa y supone un correlativo aumento del mbito
de actuacin del mercado y, por ende, una extensin del Derecho
privado las empresas pblicas pasan a manos privadas, aumenta el
nmero de organizaciones privadas que cubre mbitos prestacionales
antes monopolizados por el Estado y parece aumentar, tambin, el
mbito de decisin autnoma de tales organizaciones-. Algunos autores
e, incluso, algunos documentos oficiales de la Unin Europea,
parecen identificar la autorregulacin con esta capacidad de
actuacin de la sociedad. Se utiliza el trmino autorregulacin para
describir ciertas manifestaciones de la participacin, de la
negociacin entre Administracin y particulares, y del aumento de la
capacidad de decisin y de autoorganizacin de los sujetos privados
que operan en el mercado. Se viene a establecer, as, una
equivalencia entre, por un lado, la autorregulacin y, por el otro,
un mbito de decisin autnomo de la sociedad, la ejecucin voluntaria,
preferentemente pactada, de la legislacin y/o la extensin del mbito
de actuacin del mercado17 . De ser ello cierto no resultara
aventurado afirmar 17 La identificacin entre la capacidad de
decisin autnoma de la sociedad -la autogobernacin o
Selbststeuerung- con la autorregulacin Selbstregulierung o
Selbstregelung-, se deduce principalmente de las aportaciones de la
Ciencia Poltica alemana, entre las que cabe citar de los trabajos
contenidos en R. MAYNTZ y F. W. SCHARPF, (Hrsg.), Gesellschaftliche
Selbstregelung und politische Steuerung, Campus Verlag, Frankfurt
am Main/New York, 1995. El elemento de la voluntariedad, como
caracterstico de la autorregulacin, es tomado en consideracin por
la mayor parte de las aportaciones doctrinales a este fenmeno. La
identificacin, sin embargo, entre ciertas actuaciones
administrativas presididas por la voluntariedad actuacin
convencional y actividad informal de la administracin- y la
autorregulacin, es explcita en la definicin de autorregulacin
contenida en el Libro Blanco de la Unin Europea sobre la Gobernanza
[DOCE C 287, de 12 de octubre de 2001, p. 17] y en las
aportaciones, entre otros, de: M. SCHMIDT-PREUSS, Verwaltung und
Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung un
staatlicher Steuerung, VVDStRL, Heft 56, 1997, pp. 163 y ss.; y D.
GRIMM, Regulierte Selbstregulierung in der Tradition des
Verfassungsstaats, Die Verwaltung, n. 4, 2000, p. 18. Tambin es el
elemento de la voluntariedad pero, esta vez, relacionado con la
extensin del mbito de actuacin de la sociedad civil y del mercado,
el que permite afirmar a la doctrina que las asociaciones de
carcter voluntario que complementan la actividad prestacional de la
Administracin y las organizaciones voluntarias creadas para
gestionar determinados residuos son una manifestacin de la
autorregulacin. Esta opinin es unnime en la doctrina alemana. Por
citar algunos de los trabajos que se refieren explcitamente a estos
dos fenmenos, pueden verse: U. DI FABIO, Verwaltung und
Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung un
staatlicher Steuerung, VVDStRL, Heft 56, 1997, pp. 248 y 249; y K-H
LADEUR, Die Regulierung von Selbstregulierung und die
31. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 25 que la autorregulacin se
correspondera con un proceso de desintervencin del Estado en la
sociedad y de privatizacin de las formas e instrumentos de actuacin
de la Administracin pblica. La autorregulacin sera entonces un
fenmeno estrechamente vinculado a un retroceso del Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo perdera su protagonismo
frente a la expansin del Derecho privado debido, por un lado, a la
extensin del radio de accin de la sociedad -que ocupara espacios
anteriormente intervenidos o monopolizados por el Estado- y, por el
otro, a la proliferacin de la utilizacin, por parte de la
Administracin Pblica, de formas e instrumentos privados. Con todo,
tales manifestaciones de la nueva correlacin entre lo pblico y lo
privado no van a ser el objeto preferente de nuestro estudio.
Creemos que, si se confirma que la autorregulacin regulada se
inscribe en una tendencia de la que tiene que dar cuenta el Derecho
Administrativo, va a resultar necesario distinguir la
autorregulacin de los fenmenos prximos a ella. Tan slo con esta
finalidad se traern a colacin en este trabajo aquellos instrumentos
y formas de actuacin de las Administraciones pblicas que, slo
mediante una extensin innecesaria de la utilizacin de esta nocin,
pueden ser incluidas en la extensin del trmino autorregulacin18 .
Si nuestras intuiciones son ciertas, la autorregulacin regulada no
puede ser calificada como una manifestacin ms de la privatizacin y
de la prdida de protagonismo del Derecho Administrativo frente al
Derecho privado. Por el contrario, lo que se produce es, como se ir
viendo, un proceso de publificacin del rgimen jurdico de
subsistemas sociales no integrados en el Estado; un proceso, en
definitiva, de administrativizacin de la sociedad. Herausbildung
einer Logik der Netzwerke. Rechtliche Steuerung und die
beschleunigte Selbsttransformation der postmodernen Gesellschaft,
Die Verwaltung, n. 4, 2000, p. 59. 18 Se ha sealado acertadamente
que los conceptos dogmticos tienen la funcin de explicar
unificadamente determinadas realidades y de abrir preguntas
comunes, sin que necesariamente deban ofrecer una respuesta a las
mismas. La fuerza, en este caso, del concepto de autorregulacin
regulada reside en la posibilidad que ofrece de explicar un
conjunto de fenmenos que difcilmente encajan en las figuras
dogmticas tradicionales. Tambin es claro, sin embargo, que en ello
mismo radica su principal peligro. Las distintas perspectivas
tericas bajo las que puede ser analizado este concepto permiten una
ampliacin de su radio de actuacin hacia mbitos en los que, o bien
ya operan instituciones que gozan de notable arraigo, o bien se
plantean cuestiones sobre la relacin con dichas instituciones
radicalmente distintas a las que pueden ser planteadas mediante una
utilizacin estricta de este trmino. Esta lnea de
32. Captulo I 26 En cualquier caso, y retomando el hilo que nos
ha conducido hasta este punto, podemos sostener que la
autorregulacin regulada se ve impulsada, en primer trmino, por una
reduccin de la soberana estatal, entendida como una prdida de la
capacidad de los poderes pblicos para adoptar determinadas
decisiones y para imponerlas a la sociedad. No cabe dudar tampoco
que, en segundo lugar, la prdida de legitimacin del Estado social
basada en su capacidad para liderar un proyecto de justicia social-
tiene una notable influencia en la eclosin de instrumentos de
autorregulacin. Las proliferacin de tesis de corte neoliberal en la
bsqueda de soluciones alternativas a esta deslegitimacin del Estado
social y la tendencia hacia la desreglamentacin y la disminucin de
controles administrativos impulsada por dichas tesis, crea un caldo
de cultivo adecuado para el desarrollo de la autorregulacin
regulada. Esta tcnica, sin embargo, no responde slo a estos
impulsos. Sus mayores desarrollos y su previsible expansin se
explican, en tercer y ltimo lugar, por la prdida de legitimacin de
la Administracin pblica, basada en su autoridad tcnica y en el
criterio de la racionalidad legal. Es, precisamente, la voluntad de
reducir la incontrolada produccin normativa de los poderes pblicos
-generada en parte por la propia racionalidad democrtica del
sistema- y el intento de superar las limitaciones cognitivas de la
Administracin, lo que conduce a reparar en las potencialidades de
la autorregulacin. Tambin sobre esta cuestin es necesario realizar
algunas puntualizaciones. Si la autorregulacin regulada se produce
en una contexto de prdida de poder y de prdida de legitimacin del
Estado y de la Administracin, podra deducirse que el resultado
ltimo de este proceso conduce a una menor intervencin del Estado en
la sociedad. Incluso el trmino autorregulacin, entendido como un
margen de actuacin de la sociedad, sin ingerencia estatal alguna,
parece confirmar esta intuicin. Esta percepcin se vera confirmada
si fuesen ciertas las tesis que sostienen que los perfiles de la
relacin Estado sociedad se caracterizan por un retorno a la
estructuracin de estas relaciones propia del Estado liberal. Hemos
apuntado ya que estas relaciones son, en la actualidad, mucho ms
complejas. Como consecuencia de ello lo que se produce es,
precisamente, un movimiento de signo contrario al apuntado por
dichas tesis. En aquellos mbitos en los que el Estado debe mantener
indiscutiblemente una posicin de garante esto es, fundamentalmente,
en materia de proteccin de ciertos bienes de reflexin ha sido
apuntada con acierto por A.VOSSKUHLE, Regulierte Selbstregulierung.
Zur Karriere eines Schlsselbegriffs, Die Verwaltung, n. 4, 2000, p.
200.
33. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 27 carcter colectivo, como la salud o el
medio ambiente-, la autorregulacin regulada es una tcnica que
permite a los poderes pblicos reequilibrar su poder, frente al
creciente poder de la sociedad, legitimar su actuacin, utilizando
los propios argumentos de legitimacin de la sociedad, y estructurar
las relaciones sociales con una intensidad desconocida
histricamente. 1. La reduccin de la soberana estatal y los nuevos
poderes de la sociedad. La moderna idea de Estado surge con la
aparicin de la nocin de soberana estatal. Ello supone, de acuerdo
con la terminologa empleada por Niklas Luhmann, la
institucionalizacin de la diferenciacin del poder poltico frente a
los dems subsistemas sociales. La funcin especfica de este poder,
calificado de soberano, consiste en el monopolio de la facultad de
adoptar decisiones vinculantes19 . El poder soberano, personificado
en la figura del monarca, la nacin, el pueblo o el mismo Estado20 ,
se afirma mediante el reconocimiento de su exclusividad en el 19 La
existencia, en el orden estamental pre-moderno, de diversos
subsistemas sociales como la iglesia o la nobleza -, dotados de
poder poltico, no permite identificar en esta poca una realidad que
pueda ser calificada de Estado. El Estado surge con la
diferenciacin del sistema poltico respecto de los dems subsistemas
sociales, mediante su monopolizacin de una funcin especfica. En
concreto, La funcin que ha provocado la diferenciacin del sistema
poltico puede caracterizarse como el empleo de la capacidad de
imponer decisiones vinculantes: N. LUHMANN, Teora poltica en el
Estado de Bienestar, op. cit., p. 94. La misma idea es sostenida
por H. WILKE, en Ironie des Staates. Grundlinien einer
Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1992, pp. 85 y ss. Estas aproximaciones a la nocin de poder
estatal, como puede obervarse, no presentan diferencias
sustanciales con las aportaciones clsicas a la nocin de poder.
Puede advertirse, por ejemplo, el paralelismo de las mismas con la
definicin ofrecida por K. LOWENSTEIN, en Teora de la Constitucin,
op. cit., pp. 26-27: En la sociedad estatal, el poder poltico
aparece como el ejercicio de un efectivo control social de los
detentadores de poder sobre los destinatarios de poder. Por control
social, en el sentido estricto de la ciencia poltica contempornea,
se debe entender la funcin de tomar o determinar una decisin, as
como la capacidad de los detentadores de poder a los destinatarios
del poder a obedecer dicha decisin. Lo que distingue los dos
primeros autores de este ltimo, no es, pues, su visin sobre la
funcin del Estado, sino las distintas concepciones que tienen sobre
la nocin de sociedad. 20 Las referencias introducidas en el texto
al monarca o al prncipe, en la versin de Maquiavelo-, a la nacin,
al pueblo y al Estado, responden, naturalmente, al desarrollo de la
nocin de soberana formulada por autores y tradiciones
histrico-culturales diversas. La soberana se formula, con el
surgimiento del Estado absoluto, como una supremaca indiscutible
del poder del monarca frente a los seores territoriales (aspecto
interno) y frente a la idea de Imperio (aspecto externo). Como es
sobradamente conocido, al dogma de la soberana del monarca sucedera
el dogma de la soberana nacional y, con la universalizacin del
derecho al voto, el mismo lugar ocupara la soberana popular. En la
rbita germnica las tensiones existentes entre monarqua y soberana
popular fueron reducidas mediante el reconocimiento de la soberana
estatal del Estado como persona jurdica-. Sobre ello, vase: J.
ESTEVE PARDO, La personalidad jurdica en el Derecho Pblico y la
dialctica Estado-sociedad. Perspectiva histrica, Administracin
instrumental. Libro Homenaje al Profesor Manuel Francisco Clavero
Arvalo, vol. II, Civitas, Madrid, 1994, en especial pp.872 y
ss.
34. Captulo I 28 interior y su delimitacin territorial, su
cierre, hacia el exterior21 . Lo que se mantiene inalterado en
todas las formulaciones sobre la soberana es la afirmacin de la
supremaca del Estado sobre cualquier otra organizacin existente en
el pas, asi como la afirmacin de que ningn poder externo es
superior al poder del Estado22 . Esta afirmacin de la supremaca
estatal se ve afectada en la actualidad, por un lado, por el
impacto de la globalizacin y de la integracin europea, que impiden
afirmar el poder supremo del Estado, su independencia efectiva y su
capacidad de control frente a las influencias del exterior y, por
otro, por una estructura social altamente compleja, de corte
neocorporativo, que limita y condiciona la capacidad de actuacin
del Estado en su propio territorio. En el mbito externo el Estado
se enfrenta a una prdida jurdica y a una prdida real de soberana.
La primera deriva de la cesin voluntaria, por parte de los Estados,
de parcelas de soberana a instituciones y organizaciones
supraestatales, como es el caso, en nuestro entorno, a la Unin
Europea. La segunda se pone de manifiesto al observar que las
decisiones de un Estado, con un poder limitado territorialmente, no
pueden hacer frente a los retos planteados por una economa
globalizada, dominada por las grandes corporaciones que operan en
el mbito internacional. En todo caso, soberana y Estado son
realidades paralelas: Porque, en fin, la soberana es la forma que
da origen al Estado, y as se ve incluso que son sinnimos el Estado
y la soberana, tomados en concreto, y al Estado se le llama s
porque la soberana es el lmite y la cspide de poder en el que es
necesario que el Estado se detenga y establezca: B. DE JOUVENEL, La
soberana, Rialp, Madrid, 1957, p. 320. 21 U. DI FABIO, en Das Recht
offener Staaten, op. cit., pp. 16 y ss., realiza una sugerente
reconstruccin de la teora del Estado, inspirada en la obra de
Luhmann, a travs de una nueva lectura de las aportaciones de
Bodino, Hobbes, Rousseau y otros clsicos. Su lnea discursiva tiende
a destacar que el Estado, histricamente, aparece como un sistema
jerrquico y cerrado, tanto hacia las interferencias internas de la
sociedad como ante las agresiones externas de otros Estados. 22
Segn R. CARR DE MALBERG, Teora general del Estado, Facultad de
Derecho UNAM/ Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, [Contribution
la Thorie gnrale de ltat spcialement daprs les donnes fournies par
le Droit constitutionnel franais, Socit du Recueil Sirey, Pars,
1922, traducccin de J. Lin Depetre], p. 81: La soberana del Estado
se presenta habitualmente como doble: se la divide en soberana
externa y soberana interna. La primera se manifiesta en las
relaciones internacionales de los Estados. Implica para el Estado
soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia
respecto de los Estados extranjeros () En la expresin soberana
externa, la palabra soberana es, pues, en realidad sinnima de
independencia: no tiene as sino un alcance completamente negativo.
Por el contrario, la expresin soberana interna parece tomar una
significacin positiva. La soberana interna implica en efecto que el
Estado posee, bien en las relaciones con aquellos individuos que
son miembros suyos o que se hallan dentro de su territorio, o bien
en sus relaciones con todas las dems agrupaciones pblicas o
privadas formadas dentro de l, una autoridad suprema, en el sentido
de que su voluntad predomina sobre todas las voluntades de estos
individuos o grupos.
35. La autorregulacin regulada en el nuevo estadio de
relaciones Estado sociedad 29 En el mbito interno no se discute la
soberana jurdica del Estado, pero s se pone de relieve la falta de
concordancia entre su reconocimiento formal y la capacidad real del
Estado para imponer sus decisiones23 . El poder del Estado, los
recursos que posee para procurar sus objetivos, se ven
empequeecidos frente a los nuevos poderes sociales. La capacidad de
influencia de stos sobre el Estado, la dimensin de su poder, es
cada vez mayor en comparacin con el poder estatal. Esta acepcin
amplia del trmino poder nos permite sostener que no es cierto que
el Estado posea su monopolio24 . El Estado se enfrenta a un
preocupante dficit de ejecucin de sus decisiones y ello a pesar de
que estas, cada vez con mayor frecuencia, son adoptadas en
colaboracin con sus destinatarios. Visto a la inversa, la capacidad
de influencia de determinados sectores o grupos sociales en las
decisiones del Estado pone de relieve, tambin en el mbito interno,
la disminucin de su poder frente al aumento de poder de la
sociedad. Esta situacin no es del todo nueva. Los denominados
poderes fcticos han existido siempre. Los poderes fcticos son
poderes no jurdicos, surgidos en el seno de subsistemas sociales no
integrados en el Estado, que, por un lado, influyen en las
decisiones de los poderes pblicos y, por el otro, tienen una
capacidad de incidencia 23 Este problema ha sido abordado por la
Ciencia Poltica y la Sociologa en los estudios sobre gobernabilidad
y/o gobernanza (Steuerung o Governance, en sus versiones alemana e
inglesa, respectivamente). En la medida en que estos estudios
analizan no slo el problema relativo a la capacidad de imposicin de
las decisiones del Estado soberana-, sino tambin el de su
justificacin legitimacin-, as como sus posibles vas de solucin
-entre las cules se recomienda la adopcin de nuevas formas de
regulacin-, sus principales aportaciones van a ser retomadas en
diversas ocasiones en este trabajo. Una primera aproximacin a este
tema hace recomendable la lectura de la monografa de X. ARBS, y S.
GINER, La gobernabilidad. Ciudadana y democracia en la
encrucijada
