LA PROPIEDAD COMUNAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: Derecho a ser consultados, al veto y al desarrollo sostenible

Alejandro Alvarado BedoyaUniversidad Autónoma de Bucaramanga

Universidad Industrial de Santander

Resumen:

Este trabajo presenta en primer lugar, el derecho fundamental de los pueblos indígenas y

tribales a ser consultados de manera libre, previa e informada cuando el Estado tome

decisiones de naturaleza administrativa o legislativa, de igual manera en aquellos casos en

que los particulares pretendan desarrollar actividades, proyectos o inversiones que se

relacionen con el ejercicio de los derechos de titularidad específica de las comunidades

étnicamente diferenciadas. Pasando a un segundo punto, la imposibilidad de los pueblos

indígenas de vetar las iniciativas estatales o particulares, incluso en aquellos casos en que

las comunidades se muestren abiertamente contrarias a su realización. Por tal razón se

plantea en este punto, que el derecho de propiedad colectiva sobre el territorio ancestral no

surge como resultad del ordenamiento jurídico estatal, sino que surge de manera previa, y

por tal razón no se pueden aplicar el mismo tipo de restricciones que a la propiedad

individual, reconocida, protegida y mantenida en virtud a normas estatales. Como tercer

punto, se presenta una síntesis de las normatividad internacional y jurisprudencia

interamericana relevante para tratar el tema de propiedad de pueblos indígenas, y se

concluye con una mención al derecho al desarrollo sostenible como una forma de generar

consenso de intereses entre comunidades humanas, terminando con un acápite de

conclusiones.

La propiedad comunal es un derecho autónomo de titularidad específica que ha sido

desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte

Interamericana o Corte IDH) para garantizar una efectiva protección de los territorios y

pueblos indígenas y tribales. La Corte Constitucional de Colombia no ha sido ajena a la

problemática que afrontan los grupos étnicos diferenciados de los demás segmentos de la

población nacional y por tal razón ha introducido dentro de sus decisiones el estándar de

tratamiento que se ha establecido en el sistema interamericano de derechos humanos,

incluyendo la protección al derecho de consulta previa, que no es solo un derecho

convencional, es un principio general del Derecho Internacional1.En la actualidad viven

más de 370 millones de indígenas en el mundo, buena parte de ellos en el continente

americano, para el caso colombiano según las cifras estatales viven cerca de 1.4 millones

de indígenas y 40 mil raizales y palenqueros. Estos segmentos diferenciados de la

población nacional son titulares del derecho de consulta previa, consagrado por el

Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la ley 21 de 1991, y

en concordancia con el instrumento internacional la Corte Constitucional de Colombia ha

reconocido y amparado los derechos de estas comunidades, sin embargo, vale la pena

recordar que en la jurisprudencia constitucional se ha afirmado que el derecho de consulta

previa no es absoluto, “(…) y que tampoco las comunidades tradicionales tienen un poder

de veto”2, restringiendo el ejercicio de una propiedad ancestral incluso en aquellos casos

donde los pueblos indígenas y tribales se oponen a los proyectos e inversiones realizados en

sus territorios al ver afectadas su integridad cultural y su propiedad.

Dentro del presente trabajo se hace mención de las normas que integran el ordenamiento

jurídico nacional e internacional que protegen los derechos de las comunidades indígenas y

tribales en asuntos relacionados con la propiedad colectiva y ancestral de los territorios

indígenas. Se incluirá dentro del análisis el Convenio 169 de la OIT, Sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes, que introdujo importantes avances en

materia de consulta previa y reconocimiento de territorios indígenas; la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas3 aprobada por la Asamblea

General el 13 de septiembre de 2007 después de 20 años de discusión, en ella se encuentran

protegidos derechos culturales, políticos, territoriales, entre otros temas; las decisiones de la

Corte Interamericana y la Corte Constitucional de Colombia, entre otros documentos

legales que nos permitan desarrollar el objeto de indagación, que no es otro que preguntar,

si las comunidades indígenas y tribales tienen un derecho a vetar proyectos que afecten su

1Corte IDH. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012. Fondo y reparaciones. Serie 245. parr.164.2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-068 de 2013. M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Aprobada mediante resolución de la Asamblea General sin remisión previa a una Comisión Principal (A/61/L.67 y Add.1).

integridad cultural y de sus territorios, más allá del derecho a ser consultados de manera

libre, previa e informada.

Para cumplir con el objetivo del presente ensayo, que no es otro que el de analizar la

posible existencia de un derecho a vetar los proyectos, inversiones y decisiones que afecten

a los pueblos indígenas y tribales como resultado de procedimientos de consulta previa, se

procederá en primer lugar, comparando el uso del utis possidetis iuris por parte del Estado

colombiano para defender su integridad territorial, y la restricción que tienen las

comunidades indígenas de negarse ante cualquier acto o decisión que les afecte como grupo

étnico diferenciado. Se continuará mostrando cómo la consulta previa, sin derecho al veto,

no alcanza a proteger los derechos de aquellos pueblos indígenas y tribales que no

comparten un concepto de desarrollo similar al de aquellas sociedades que se denominan

“occidentales”. Finalmente, se presenta el concepto del desarrollo al desarrollo sostenible

como propuesta de equilibrio entre los intereses entre las comunidades indígenas y tribales,

y el grueso de la población nacional, aún cuando se evidencia la incapacidad que en sí

mismo de proteger la integridad física y cultural de las comunidades y de sus territorios.

Sí al utis possidetis iuris, derechos ancestrales sobre el territorio, tal vez

Dos situaciones con aparentes diferencias resultan fundamentales al momento de hablar del

derecho al veto de las comunidades indígenas. La primera situación se configura con el

diferendo limítrofe4 entre las repúblicas de Colombia y Nicaragua por el control del

archipiélago de San Andrés, disputa que fue conocida por la Corte Internacional de Justicia

y donde Colombia alegó que le asistía el derecho de preservar sus dominios en el mar

Caribe no solo en virtud del tratado Esguerra – Bárcenas de 1928, sino porque el utis

possidetis iuris así lo facultaba en la Real Orden de 1803, según la cual su Majestad, el Rey

de España, ha tenido control efectivo sobre el territorio desde antes de constituirse como

país independiente. La segunda situación es la imposibilidad que tienen las comunidades

indígenas colombianas de vetar los proyectos que afecten sus territorios, desconociendo que

han tenido un control efectivo sobre el territorio incluso antes del establecimiento del

4 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Nuestro archipiélago de San Andrés y Providencia y el tratado con Nicaragua. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Tomo I, 2001.

antiguo régimen virreinal y del surgimiento de Colombia como un Estado – nación

independiente.

El conflicto limítrofe entre Nicaragua y Colombia por el control del archipiélago de San

Andrés se relación de manera directa con la imposibilidad de las comunidades indígenas de

vetar proyectos, inversiones y decisiones que afecten sus territorios en un punto

fundamental, al Estado colombiano le resulta legítimo argumentar la doctrina del utis

possidetis iuris, cuya traducción más cercana es como poseías, poseerás; que consiste en el

respeto a los títulos y organización territorial que el imperio español había definido antes de

las independencias de los países de América5. Sin embargo, para la Corte Constitucional de

Colombia, el derecho al veto, aunque derecho fundamental de los pueblos indígenas y

tribales que habitan el territorio nacional, no es absoluto, y por el contrario “las

comunidades tradicionales no tienen derecho al veto”6, mostrando por lo menos en

apariencia, que hoy día se sigue pensando en que los derechos de los pueblos indígenas y

tribales tienen su origen en el derecho estatal, y no, en su posesión ancestral sobre sus

territorios; hecho que obliga a los estados modernos a respetar no solo el derecho de

propiedad, si no los derechos de titularidad específica como lo es el ser consultados de

manera libre, previa e informada.

Aunque se evidencia un avance significativo en la creación de normas internacionales y

nacionales que protegen los derechos de los pueblos indígenas, uno de los objetivos

principales de esta indagación consiste en demostrar que dichas normas desconocen un

derecho indispensable para la preservación de todos los grupos humanos con patrones

culturales diferenciados que han habitado lo que en la actualidad conocemos como

territorio nacional. Es justamente la herencia constitucional y política que define al Estado

colombiano la que ha marcado la forma en la que se han establecido las relaciones con los

pueblos indígenas y tribales, llegando al punto de pensar de manera muy similar la

propiedad privada de titularidad mayoritariamente individual, y la propiedad comunal de

los pueblos indígenas y tribales, cuya titularidad está en cabeza del grupo humano, quien ha

tenido el control sobre esos territorios desde antes de la conformación de Colombia como

5 GÁLVEZ VALEGA, Arturo. El Utis Possidetis Juris y la Corte Internacional de Justicia En: Revista de Derecho, Universidad del Norte, 2004, Vol. 21, pp. 131 – 138. 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-068 -2013. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

república, e incluso, de la América hispánica. Ese control prolongado en el tiempo, ese

derecho que surgió de una posesión que se ha mantenido en el tiempo, es lo que obliga a los

Estados contemporáneos a titular acorde a las modernas normas jurídicas los territorios

colectivos, sin embargo, este tipo de propiedad comunal tiene una existencia

completamente autónoma respecto a las normas constitucionales y legales que protegen la

propiedad privada; esto quiere decir que el artículo 58 de la Constitución Política de

Colombia o el artículo 669 del Código Civil, solo tendría sentido revisarlos si se tiene en

cuenta las normas internacionales vigentes que protegen y desarrollan esta forma distinta de

propiedad, y la jurisprudencia interamericana, que ha trabajado en varias decisiones

diversos temas que atañen a nuestro tema de indagación.

Se considera que existe una bibliografía en constante avance sobre asuntos indígenas en

nuestro país, se reconocen los trabajos de la profesora Gloria Amparo Rodríguez, de los

investigadores Paul Torres y Diana Torres, los trabajos recopilatorios de la profesora Esther

Sánchez Botero, entre otros. Por tal razón no se centra este trabajo en el derecho de los

pueblos indígenas a ser consultados, aunque se hará una breve síntesis del alcance de este

derecho. La consulta previa es un derecho de titularidad específica en cabeza de pueblos

indígenas y tribales en países independientes, según lo establece el artículo 1 del Convenio

169 de la OIT. De igual manera, el procedimiento de consulta se encuentra a cargo del

Estado, quien para el caso colombiano es el Viceministerio de Asuntos Indígenas, Afros y

Rooms, del Ministerio del Interior, de igual manera, la mencionada consulta tiene

características fundamentales que deben ser respetadas para que sea plenamente válida,

primero, debe ser previa, esto quiere decir que “debe llevarse a cabo durante la fase

exploratoria o de planificación del proyecto, plan o medida correspondiente, con suficiente

antelación al comienzo de sus actividades de ejecución”7.

En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido criterios generales que

deben ser tenidos en cuenta dentro de los procesos de consulta previa8, a saber:

7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos ancestrales: Normas y jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, del 30 de diciembre de 2009, p. 108.8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-068 -2013. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

a. Se debe escuchar la posición y las propuestas que los pueblos indígenas formulen.

b. Se deben garantizar los derechos fundamentales de los miembros de dichos pueblos

y de los demás habitantes de los respectivos territorios – tales como el derecho a la

vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a

la salud.

c. Se deberá proteger el interés de la nación colombiana a la diversidad étnica y

cultural.

d. Se deberá tener en cuenta el interés general y las potestades inherentes al Estado

colombiano para adoptar una determina política pública.

Será necesario tener en cuenta de manera adicional, que no se busca con los procesos de

negociación de consulta previa la adopción de posiciones adversariales, por el contrario, se

busca que mediante la participación de las comunidades en la toma de decisiones se

garantice la posibilidad de llegar a consensos. Respecto a medidas legislativas tampoco

procede el derecho al veto, aclara la Corte Constitucional en la sentencia referida, esto

quiere decir en la práctica que de no llegarse a obtener un consenso, se entenderá cumplido

el proceso de consulta y se continuará con la medida legislativa imponiéndola a la

comunidad.

También dentro de esta breve recapitulación sobre las características de la consulta previa

vale la pena recordar que además de ser un derecho de titularidad específica, es un principio

básico de los derechos humanos de las comunidades indígenas, resultado del progreso

alcanzado en la protección de los grupos humanos con prácticas culturales diferenciadas

que se han prologando en el tiempo desde tiempos ancestrales, a través de “ [la]

autodeterminación que se expresa en el auto gobierno o autonomía”9. Un elemento que

garantiza la eficacia de la consulta previa es la seguridad jurídica del título de propiedad, en

la medida en que la certeza jurídica sobre la propiedad comunal sobre el territorio y los

recursos naturales aseguran la oponibilidad “frente a extensiones o reducciones arbitrarias

por el Estado, y que no sean opacados por derechos de propiedad de terceros”10 esto con el

9 Organización de las Naciones Unidas. Directrices sobre los asuntos de los pueblos indígenas. Grupo de las Naciones Unidas para el desarrollo. Febrero 2008, p. 11.10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos ancestrales: Normas y jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, del 30 de diciembre de 2009,

fin de conocer qué territorios pertenecen a pueblos indígenas con el objetivo de realizar la

respectiva consulta previa y obtener el consentimiento de las comunidades, con observancia

no solo del verdadero carácter previo, evitando el carácter adversarial o coercitivo, por lo

cual debe ser libre, e informada, atendiendo a todos los estudios de impacto ambiental y

cultural que puedan llegar a ser causados a las comunidades indígenas.

Es el consentimiento de las comunidades indígenas el objeto central de nuestro estudio,

entendiendo que la consulta previa pudiera dar como resultado la ausencia del

consentimiento de los pueblos indígenas, y aunque estando en desacuerdo, no existe la

posibilidad de vetar las decisiones que afectan no solo su propiedad sobre el territorio, sino

también su integridad cultural. Sin la posibilidad de negarse a autorizar cualquier tipo de

actividad o decisión que afecte a los pueblos indígenas, nos encontramos con una realidad

efectiva, en la práctica nos encontramos con una consulta como acto de comunicación11,

donde se decide de qué manera se equilibran los intereses de dos formas diferenciadas de

ver el mundo, y de qué forma se compensan las afectaciones inherentes a cualquier tipo de

intervención sobre el territorio, o respecto a las decisiones que afecten a las comunidades, y

sin embargo, la autonomía de los pueblos indígenas en la toma de sus decisiones queda

sometida a intereses estatales superiores que desconocen justamente las marcadas

diferencias entre las formas en las que el mundo tiene significados, ya no en la idea del

otro, sino, en la idea de la alteridad, surgen conceptos conciliadores como el derecho al

desarrollo sostenible, tal y como lo veremos más adelante.

A modo de primeras conclusiones, respecto a la relación de las comunidades indígenas con

los estados de los países independientes, es posible afirmar que los pueblos indígenas

quedaron agregados junto a sus territorios ancestrales, a la población y al territorio

nacional; esto quiere decir que sus autonomías son relativas, así como lo son sus derechos.

De igual manera, se reconoce el innegable avance en la protección de los derechos de los

pueblos indígenas, ejemplo de ello es el derecho a ser consultados de manera libre, previa e

informada por parte de los estados quienes tienen esa obligación, sin embargo se evidencia

una ausencia de la posibilidad de vetar proyectos o decisiones que afecten a los pueblos

p. 3911 ONU. Excerpts from the Report of the International Workshop on Methodologies Regarding Free Prior and Informed Consent, UN Doc E/C.19/2005/3, endorsed by the UNPFII at its fourth session in 2005, p. 18.

indígenas y a su territorios. Este hecho desconoce el origen mismo de los derechos de

propiedad de las comunidades indígenas, que preceden al orden estatal contemporáneo,

siendo derechos ancestrales que no pueden ser disminuidos o restringidos por un

ordenamiento jurídico posterior, pues no es homologable el concepto de propiedad

comunal, respecto de la propiedad individual que caracteriza a las sociedades sin

características culturales diferenciadas. Este último punto se tratará en el acápite siguiente a

través de la normatividad internacional y las decisiones de la Corte Interamericana.

Normatividad internacional de protección al derecho de propiedad comunal ancestral,

y jurisprudencias de la Corte Interamericana

Diversos son los instrumentos internacionales que han reconocido derechos de los pueblos

indígenas y tribales, incluyendo su derecho de propiedad comunal sobre los territorios

ancestrales. Dentro de la legislación internacional para comunidades étnicas encontramos el

Convenio OIT 107 de 1957, el cual fue el primer intento de ordenar en un instrumento

normativo las obligaciones de los estados en relación con los pueblos indígenas12. Sus

características principales consisten en i) considerar que las comunidades indígenas y

tribales desaparecerían con el proceso de modernización, ii) hacía mención a poblaciones

indígenas y tribales y iii) fomentaba el proceso de integración o asimilación de

comunidades indígenas étnicamente diferenciadas con el grueso de los segmentos de

población nacional. Los elementos descritos hicieron necesaria la creación del Convenio

OIT 169 de 1989, que se diferencia de su convenio antecesor por i) reconocer la diversidad

cultural y étnica eliminando la asimilación cultural y la homogenización de las poblaciones

nacionales, ii) considera que las comunidades indígenas son elementos permanentes de las

sociedades contemporáneas, y iii) realiza dos clasificaciones generales en los conceptos de

pueblos indígenas y tribales, en países independientes.

Un tercer instrumento internacional es el Convenio sobre la Diversidad Biológica el cual

desde 1992 reconoce “la estrecha dependencia de muchas comunidades locales y

poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos

biológicos (…)”13. Este convenio establece la obligatoriedad de la compensación justa y

12 OIT. “Convenio No. 107” En: http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm13 ONU. Convenio sobre la Diversidad Biológica. 1992. Preámbulo.

equitativa por la utilización de recursos naturales que se encuentren en territorios de

comunidades indígenas, contando además con el concepto de desarrollo sostenible, presente

en la agenda internacional por medio del Informe Brundtland, entendiendo que “el

desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la

capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”14. Otro

instrumento internacional de gran importancia es la Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, que en su artículo 26 reconoce el

derecho de los pueblos indígenas a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,

territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otros tipos de

ocupación y utilización15. De igual manera, establece la obligación a cargo del Estado de

consultar a los pueblos indígenas mediante mecanismos idóneos y adecuados en aquellas

circunstancias donde sus territorios e intereses se vean afectados. Sin desconocer la

existencia de otros instrumentos del Sistema Universal de las Naciones Unidas, que atañen

a asuntos indígenas y tribales, se da paso a las normas que hacen parte del Sistema

Regional de protección a los derechos humanos y que guardan relación con el derecho de

propiedad de los pueblos indígenas.

Dentro del corpus jurídico interamericano se parte de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, instrumento que en su artículo XXIII establece la

protección a la propiedad privada. El establecimiento sistematizado de normas que

garantizan los derechos de propiedad derivan de la costumbre internacional, y es el

fundamento de la protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios,

en el momento en que tal y como se verá, a través del estándar internacional se comprende

que la propiedad para las comunidades indígenas se encuentra definida por su carácter

comunal y colectivo, a través de una interpretación de la Declaración en el contexto de

comunidades humanas étnicamente diferencias16. Un segundo instrumento regional es la

Convención Americana, que establece en su artículo 21 el derecho a la propiedad privada,

14 ONU. Doc. A/42/427, de 4 de agosto de 1987. Citado por: RODRIGO HERNÁNDEZ. Ángel. Derecho al Desarrollo Sostenible. En: Agenda ONU. 2006. No. 8, p. 160. 15 ONU. Doc. A/61/L.67, “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”. 16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos ancestrales: Normas y jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, del 30 de diciembre de 2009, p. 5.

sin mención expresa de los derechos de las comunidades indígenas y tribales, sin embargo,

fue a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en la que se desarrolla el

contenido de la norma a la luz del Convenio 169 de la OIT.

Si bien, como ya fue dicho, el derecho a la propiedad colectiva sobre el territorio tiene su

fuente en la posesión ancestral sobre el territorio y no de instrumentos normativos estatales,

la Corte Interamericana es quien ha avanzado de mejor manera al momento de analizar

buena parte de los problemas que aquejan a las comunidades indígenas y a sus territorios.

Los principales temas de las sentencias de la Corte Interamericana y de los informes de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, refieren a masacres, asesinatos

selectivos, restricciones ilegítimas al derecho de propiedad comunal, omisiones al deber de

reconocimiento y titulación de territorios ancestrales y al deber de realizar procedimientos

de consulta previa. Frente a los temas de propiedad, la Corte ha conocido de casos contra

Nicaragua17, Paraguay18, Surinam19 y Ecuador20, entendiendo que el artículo 21 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos21, que protege el derecho de propiedad

privada, debe ser interpretado de manera diferenciada cuando el asunto de la controversia

involucra territorios de comunidades indígenas, imponiendo deberes especiales a los

estados.

En las jurisprudencias mencionadas se ha tocado un punto aquí sustentado, el derecho de

propiedad comunal que poseen las comunidades indígenas emana del derecho

consuetudinario de los pueblos indígenas y no de los títulos de propiedad conferidos y

17 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, fondo, reparaciones y costas. Serie 79. 18 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, fondo, reparaciones y costas. Serie 125.Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006, fondo, reparaciones y costas. Serie 146. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010, fondo, reparaciones y costas. Serie 125.19 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs Suriname, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie 172. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, Sentencia de 15 de junio de 2005, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie 124.20Corte IDH. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, sentencia del 27 de junio de 2012, Fondo y reparaciones. Serie 245. 21Organización de los Estados Americanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos (B-32). San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

otorgados por un estado. La Corte en este sentido ha dicho que este derecho

consuetudinario “(…) debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se

trata”, de igual manera afirmó que, “Como producto de la costumbre, la posesión de la

tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real

sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el

consiguiente registro”22, por esta razón existe un deber del Estado y de los particulares de

respetar el derecho de propiedad comunal, la simple o nuda posesión genera una

oponibilidad frente a terceros y por tal razón las exigencias impuestas por el legislador

nacional en materia de solemnidades no puede ser exigido de igual manera a las

comunidades indígenas.

Se ha entendido que frente al derecho de propiedad toda persona tiene derecho al goce y

uso de sus bienes. Reconociendo además que existe una subordinación al ejercicio del

derecho dándole prevalencia al interés general sobre el derecho del particular, aceptando

que mediante el pago de una indemnización se puede enajenar por parte del Estado en

justificados casos de necesidad pública. Para el caso de la propiedad comunal de los

pueblos indígenas, ésta potestad restrictiva del estado está limitada a su vez por la

obligación de consultar a las comunidades “mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instituciones legislativas (…)”23, sin embargo, una vez cumplido

el procedimiento de consulta de manera libre, previa e informada, no se cuenta con el

derecho de vetar ninguna iniciativa, esta situación genera la imposibilidad de disponer de la

propiedad comunal de manera absoluta, obligando a las comunidades a aceptar las

compensaciones e indemnizaciones que por concepto de reparación les son entregadas.

La ausencia del derecho al veto permite que los estados y particulares interesados en

realizar proyectos e inversiones en territorios indígenas, aun cuando las comunidades no

compartan una similar visión del desarrollo, puedan ejecutar sus proyectos. Desconocer

jurídicamente la potestad de las comunidades a oponerse ante cualquier tipo de acto o

decisión que los afecte, implica una profundización en los problemas estructurales que los

afectan, entre ellos i) la pérdida continuada de territorios indígenas, ii) el impacto ambiental

de las actividades que se realizan en territorios indígenas, iii) los conflictos sociales y la

22Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua. Párr. 151.23 OIT, Convenio 169 de 1989, artículo 6.

garantía de los derechos de los pueblos indígenas, iv) la pobreza y la calidad de vida de las

comunidades indígenas, v) la relación con pueblos pastores, de los bosques,

transfronterizos, en aislamiento, o nómadas, que ocupan amplios territorios sin un control

efectivo, o sin un asentamiento permanente, dificultando no solo la titulación, sino el

cuidado y la protección de los mismos, además de los grandes desafíos en materia de iv)

protección de los derechos de propiedad intelectual, vii) la participación política, los

conflictos sociales y el reconocimiento de derechos, viii) la infancia y las mujeres

indígenas, y ix) la pobreza indígena, niveles de vida y las políticas sociales, entre muchos

otros desafíos y problemas que guardan directa relación con el reconocimiento, la titulación

y el ejercicio efectivo del derecho de propiedad comunal sobre el territorio.

Derecho al desarrollo sostenible y la alternativa del consenso ante la ausencia del

derecho al veto

Tal y como se ha insistido hasta aquí, se debe tener en cuenta que “Entre las comunidades

indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad

colectiva de la tierra, en el sentido que la pertenencia de ésta no se centra en el individuo

sino en el grupo y su comunidad”24. De igual manera, también la relación que las

comunidades han formado con sus territorios ancestrales es totalmente distinta, de todo esto

empiezan a surgir algunas conclusiones, una de ellas consiste en entender que los pueblos

indígenas y tribales son dueños de sus territorios porque los han ocupado durante siglos, y

desde la aparición de los primeros instrumentos internacionales y leyes nacionales que

reconocen el derecho de las comunidades sobre sus territorios, es porque se tiene

conciencia de que los actuales Estados nacionales desconocieron la existencia de los

pobladores originarios al momento de constituirse como tal, desconociendo además, que los

actuales territorios y recursos naturales, fueron propiedad de pueblos indígenas hoy en día

disminuidos o eliminados.

Sin embargo, como alternativa para construir consenso en el marco de los Estados

independientes con población indígena se ha empleado el derecho al desarrollo sostenible,

como forma de remediar unas condiciones mínimas en las cuales, la sociedad occidental

24Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, fondo, reparaciones y costas. Serie 79. Párrafo 149.

pueda obtener los recursos necesarios para su existencia y modo de vida, sin destruir en el

proceso los recurso naturales y hábitats necesarios para la supervivencia de los grupos

humanos étnicamente diferenciados que los han ocupado ancestralmente. La Corte

Interamericana es plenamente consciente de ello, recordando justamente que “la historia de

América Latina ha consistido en un despojo prácticamente permanente de comunidades

indígenas por intereses externos”25. Son las comunidades indígenas las grandes afectadas

por los proyectos que generan a otro desarrollo y otro progreso, ejemplo de ello nos lo

entrega quien fuera el relator especial de la ONU para asuntos indígenas, el guatemalteco

Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum con el siguiente caso:

“(…) La presa de Bayano (Panamá) obligó a los pueblos indígenas kuna y emberá a

abandonar los territorios tradicionales y los reasentó en terrenos menos fértiles y

sometidos a las intervenciones de los madereros. El Gobierno panameño incumplió

sistemáticamente acuerdos concretados con los indígenas afectados en el momento

de la construcción, y compromisos negociados más adelante. Entre estos

incumplimientos figura la negativa del Gobierno a Satisfacer una indemnización

suficiente por la pérdida de los territorios tradicionales y a otorgar títulos legales

para las nuevas tierras.”26

Existen diferencias notables entre los intereses y las ideas de desarrollo y progreso entre los

pueblos indígenas y tribales, respecto de aquellos defendidos por las sociedades

denominados occidentales. La búsqueda de consensos entre ambos intereses se encuentra

en cabeza del Estado en virtud a lo ordenado por el Convenio 169 de la OIT, tal y como ya

ha sido presentado con antelación, el desarrollo sostenible es una respuesta que atiende a la

necesidad de generar consenso respecto a un punto, preservar el medio ambiente es

fundamental para futuro de la humanidad en su conjunto, en el sentido en que la existencia

misma de las comunidades indígenas y tribales dependen de la continuidad de los recursos

naturales, del hábitat, del paisaje, de sus lugares sagrados necesarios para realizar sus

prácticas culturales, y a la vez, para las comunidades occidentales, porque sin la

25 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, fondo, reparaciones y costas. Serie 79. “Peritaje de Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum, antropólogo y sociólogo” p. 24.26 STAVENGHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. México: UNESCO, <s.a>, p. 68.

preservación del medio ambiente la continuidad de la humanidad como especie está

claramente en entredicho. El desarrollo sostenible es entonces “aquel que hace perpetuar la

elevación de la calidad de vida de una sociedad dada, con toda la complejidad que agrega la

calidad de vida, o expresar cosas muy amplias y muy abstractas como decir que el

desarrollo sostenible es aquel que asegura a perpetuidad la vida humana en el planeta, con

lo cual incluimos también problemas que tienen que ver con la teoría de la evolución”27.

Como obligación de los Estados se encuentra justamente proteger “los pueblos indígenas

[como] sujetos de derechos fundamentales […] si el Estado no parte de garantizar uno de

ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a

la integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su favor”28. Es

así como son las sociedades occidentales las que necesitan de las comunidades indígenas, y

no al contrario, esto implica en la práctica establecer sistemas de compensación ciertos que

trasciendan más allá del elemento económico, pues en muchos casos los pueblos indígenas

y tribales no comparten tampoco similares significados respecto al beneficio, al lucro, a la

reparación y al daño. Buscar un consenso en estos puntos es un desafío para todas las áreas

del conocimiento y sigue hasta el momento sin ser resuelto, debido a que el desarrollo

sostenible de ninguna manera evita la afectación al medio ambiente, aceptando que dicha

situación es ineludible, pero lo condiciona a un uso de los recursos naturales con

responsabilidad, teniendo en cuenta la justicia intergeneracional y transgeneracional;

conceptos que implican la conciencia de mantener la posibilidad de usar los recursos

naturales en el presente y en el futuro. Sin embargo, las comunidades indígenas con formas

tradicionales de existencia quedan en medio de un concepto ajeno de calidad de vida, de

acceso a los derechos, entre otros muchos puntos donde los Estados se han visto incapaces

de responder a estos desafíos que representa la relación entre visiones tan disimiles del

mundo, que se encuentran tal vez en un único punto, ambas formas de ver el mundo

necesitan del medio ambiente para continuar existiendo.

Conclusiones

27 CARRIZOSA, Julio. “Construcción de la Teoría de la Sostenibilidad” En: Misión Rural, Transición, Convivencia y Sostenibilidad, No. 5, 1998, p.28. Citador por: GARCÍA HENAO, Lilibeth. Teoría del Desarrollo Sostenible y Legislación Ambiental Colombiana una reflexión cultural. En: Revista de Derecho, Universidad del Norte, 20: 198 – 215, 2013, p. 201.28Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -652-98. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Como conclusión principal y fundamental de este trabajo se puede afirmar que no existe en

ningún instrumento internacional facultad conferida a los pueblos indígenas y tribales de

vetar la ejecución de un proyecto, una inversión o una decisión estatal, dentro del proceso

de consulta previa. También es claro que la Corte Constitucional de Colombia ha dicho de

manera expresa, que no existe un derecho al veto, y que por el contrario, no hay en nuestro

ordenamiento jurídico derechos de naturaleza absoluta, sin embargo sería importante

repensar hasta qué punto los Estados tienen la potestad restrictiva de los derechos

ancestrales de propiedad colectiva sobre los territorios indígenas, y más, cuando el ejercicio

de la propiedad no ha estado supeditada a lo largo del tiempo, a un reconocimiento estatal,

sino a la costumbre y formas de control de las comunidades indígenas sobre sus territorios.

De igual manera se considera que aunque son importantes avances, los instrumentos

internacionales que reconocen los derechos de los pueblos indígenas y tribales, dichas

normas terminan a su vez, limitando el ejercicio del derecho de propiedad colectiva, y por

tanto, de los demás derechos fundamentales de los que son titulares las comunidades

indígenas, al no reconocer que como resultado de un procedimiento de consulta, la

respuesta sea negativa por parte de las comunidades que consideren inaceptable cualquier

intervención sobre su territorio, en especial, cuando los Estados no logran generar un

consenso sobre puntos como la visión del desarrollo.

Una conclusión adicional consiste justamente en entender que el derecho al desarrollo

sostenible resulta ser aplicable al interés de la humanidad de preservar el medio ambiente y

los recursos naturales, pero limitado, al momento de intentar generar un equilibrio de

intereses entre los pueblos indígenas y tribales, y la sociedad que denominamos occidental.

Los desafíos no son pocos al buscar la protección de los derechos de los pueblos indígenas,

y buscar las soluciones exige entender que las normas jurídicas no se interpretan de la

misma manera cuando se tiene en medio a una comunidad étnicamente diferenciada; no se

trata solamente de compensar económicamente los daños que se generan al medio

ambiente, se trata en el fondo, de respetar la autonomía y autodeterminación de los pueblos

indígenas, de su independencia respecto de las decisiones que toman sobre sus territorios y

sobre sus recursos, en especial, cuando son los pueblos indígenas el lado débil de una

relación asimétrica con un mundo que depreda y no respeta los valores ancestrales sobre la

vida, el territorio y el progreso de la humanidad.

Finalmente, el avance que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado a los

temas indígenas a partir de sus jurisprudencias, el surgimiento de la relatoría de asuntos

indígenas en la Comisión Interamericana, y la preparación de la Declaración Americana

sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, son avances indispensables junto al Convenio

169 de la OIT y los demás instrumentos internacionales que complementan el corpus juris

de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Son instrumentos fundamentales para

entender la complejidad del desafío que tienen los Estados al momento de proteger los

derechos de los pueblos indígenas y tribales, en este sentido la Corte Constitucional de

Colombia ha sido reconocida por tomar decisiones progresivas con plena observancia del

estándar internacional, aunque será motivo de una futura disertación el desarrollo de los

derechos de los pueblos indígenas en la jurisprudencia nacional, se resalta que el trabajo de

la profesora Esther Sánchez Botero es muy importante por haber compilado y comentado

toda la jurisprudencia nacional sobre los diversos temas que guardan relación con los

pueblos indígenas29 y tribales en el Estado colombiano.

BIBLIOGRAFÍA

29 SANCHEZ BOTERO, Esther. Jurisprudencia y pueblos indígenas en Colombia. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1998. Recomendando la búsqueda de la segunda edición del texto.

CARRIZOSA, Julio. “Construcción de la Teoría de la Sostenibilidad” En: Misión Rural, Transición, Convivencia y Sostenibilidad, No. 5, 1998.

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GARCÍA HENAO, Lilibeth. Teoría del Desarrollo Sostenible y Legislación Ambiental Colombiana una reflexión cultural. En: Revista de Derecho, Universidad del Norte, 20: 198 – 215, 2013.

GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Nuestro archipiélago de San Andrés y Providencia y el tratado con Nicaragua. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Tomo I, 2001.

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SANCHEZ BOTERO, Esther. Jurisprudencia y pueblos indígenas en Colombia. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1998.

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Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Corte IDH. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012. Fondo y reparaciones. Serie 245. parr.164.

Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, fondo, reparaciones y costas. Serie 125.

Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006, fondo, reparaciones y costas. Serie 146.

Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010, fondo, reparaciones y costas. Serie 125.

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs Suriname, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie 172.

Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, Sentencia de 15 de junio de 2005, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie 124.

Sentencias nacionales

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-068-2013. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -652-1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Instrumentos internacionales

ONU. “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”.

ONU. “Convenio sobre Biodiversidad Biológica”

OIT. Convenio 169 de 1989, “Sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes”.

OIT. Convenio 107 de 1957, “Convenio sobre Pueblos Tribales”.

OEA. “Convención Americana sobre Derechos Humanos”

OEA. “Declaración de Derechos y Deberes de Hombre”