CUARTO TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL

SANTIAGO

DECISION

Santiago, veintitrés de junio de dos mil quince.

Los jueces María Inés Collin Correa, Laura Andrea Assef Monsalve y José

Ramón Flores Ramírez, titulares del Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal

de Santiago, luego del debate de rigor, de conformidad a lo prescrito en los

artículos 339 y 343 del Código Procesal Penal y habiendo ponderado la prueba

producida en juicio según lo prescrito en el artículo 297 del Código citado,

lograron adquirir y más allá de toda duda razonable, las siguientes

convicciones:

I.- En cuanto a la excepción de previo y especial

pronunciamiento.

Primero: Basta la sola lectura de la narración de hechos que se

juzgaron mediante la sentencia 119/2012, dictada por el Honorable Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, de 31 de enero de 2012, a requerimiento

de la Fiscalía Nacional Económica y los hechos contenidos en la acusación del

Ministerio Público, para percibir que ambas instituciones refieren las mismas

proposiciones fácticas, dentro del mismo período (diciembre de 2007 a abril de

2008), quedando en claro que respecto de esos hechos el Ministerio Público

rebajó el número de medicamentos y prescindió de algunas aserciones que

contiene la relación de hechos que se hace en la sentencia del Honorable

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; no obstante lo cual, esas

diferencias son accesorias y no alteran la circunstancia que se alude a las

cadenas de farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, que concentran un

porcentaje importante del mercado farmacéutico, refiriendo las categorías de

medicamentos que expenden éstas para el consumo humano, los que son

proveídos por los laboratorios y que en determinadas épocas tales compañías

farmacéuticas han tenido competencias por vender al público sus productos,

incluso bajo el costo, lo que se denominó “guerra de precios” y que

posteriormente, estos mismos entes comerciales elevaron sus precios de

venta a público, siendo estas alzas calificada por el Ministerio Público como

“alteración fraudulenta de precios de medicamentos” y, por su parte, el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia los calificó como “colusión para

alzar los precios”.

Así las cosas, las distintas calificaciones que a los hechos le dieron, por

una parte, el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y, por

otra parte, el Ministerio Público, no cambia que ambas entidades públicas se

están refiriendo a los mismos hechos, que es una de las exigencias que

instauró el inciso segundo, del artículo 1° del Código Procesal Penal para

impedir un nuevo procedimiento.

Donde no se satisfacen exigencias del aludido artículo 1° del Código

Procesal Penal es en la identidad física de las personas involucradas en uno y

otro procedimiento que, para que les alcance el efecto de cosa juzgada,

debieron haber sido condenadas o absueltas o sobreseídas definitiva en la

sentencia ejecutoriada del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, que condenó a las requeridas Farmacias Cruz Verde S.A. y

Farmacias Salcobrand S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de veinte

mil Unidades Tributarias Anuales, a cada una, sin hacer alusión alguna en la

parte resolutiva de esa sentencia a los imputados en éste juicio oral, Roberto

Belloni Pechini, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Carmona Zúñiga, Ramón del

Rosario Ávila Silva, Judith Carreño Oteiza y Mario Zemelman Riveros, cuyos

testimonios dados en diversas sedes fueron analizados y valorados por el

Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, conforme a las normas de la

sana crítica, conjuntamente con otras probanzas que tal Tribunal reunió,

careciendo de trascendencia si las aludidas personas ante el Ministerio Público

declararon como imputados, pues tal condición no fue considerada en el

Tribunal Administrativo para incriminarlos de ilícito alguno, sino que para

establecer los presupuestos fácticos del requerimiento de la Fiscalía Nacional

Económica y esa circunstancia no lleva tácitamente la decisión de absolverlos,

pues esa resolución deben ser manifestada meridianamente, conforme lo

dispone el artículo 27 de la Ley N°19.911, de modo tal que aquellos

intervinientes que tengan derecho a impugnarla puedan atacarla por la vía del

recurso de reclamación y evidentemente que tal derecho se torna imposible de

ejercer al no estar contenida en registro alguno la decisión de absolver, que en

el caso del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ser escrito,

según rezan los artículos 19 y 20 de la Ley N°19.911.

En relación a que, al haber sido ignorados los imputados del Ministerio

Público, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Carmona Zúñiga, Ramón del Rosario

Ávila Silva, Judith Carreño Oteiza y Mario Zemelman Riveros, en la sentencia

del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se debe entender

que fueron sobreseídos definitivamente, tampoco es aceptable, pues esa

forma de término de proceso, propia del proceso en sede penal, no está

contemplada en la Ley 19.911, cuyo artículo 29 permite que supletoriamente y

bajo ciertas condiciones, se apliquen las normas contenidas en los libros I y II

del Código de Procedimiento Civil, sin que se haga referencia alguna al Código

Procesal Penal.

Segundo: En lo que dice relación con los imputados Sergio Purcell

Robinson y Ricardo Ewertz Munchmeyer, en su condición de ejecutivos de la

cadena de Farmacias Ahumada, tampoco fueron condenados o absueltos en la

tantas veces aludida sentencia del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, situación que se desprende se generó por el acuerdo de

conciliación que alcanzaron Farmacias Ahumada S.A. con la Fiscalía Nacional

Económica, suscrito el 13 de marzo de 2009, por el Fiscal Nacional Económico,

don Enrique Vergara Vial y el Fiscal Corporativo de Farmacias Ahumada S.A.

don Sergio Mesías Vidal, declarando Farmacias Ahumada que ni su

Vicepresidencia Ejecutiva, ni su Directorio, tuvieron jamás conocimiento de

tales hechos, ni menos los consintieron o instruyeron, obligándose a pagar a

beneficio social 1.350 Unidades Tributarias Anuales, al Fisco de Chile,

imponiéndose un plazo para el cumplimiento de tal pago; además, de otras

obligaciones.

Si bien, el acuerdo de conciliación está regulado por la Ley 19.911 como

una fórmula procesal de poner término a un juicio iniciado por alguna de las

infracciones que contempla esa Ley y en el caso del acuerdo de conciliación

entre Farmacias Ahumada y el señor Fiscal Nacional Económico, se dejó

expresa constancia que la Fiscalía Nacional Económica dejó sin efecto y

renunció a las peticiones formuladas en su requerimiento en relación con

FASA, así como en relación con sus directores, administrativos, ejecutivos y

trabajadores actuales o que hubieran tenido tales calidades a la época de

ocurrencia de los hechos ventilados en autos, no es dable inferir de aquello

que los imputados Purcell y Ewertz fueron sometidos al procedimiento

administrativo sancionatorio de la causa 119/2012, en que incidió tal acuerdo,

sino que todo lo contrario, el uso de ésta herramienta procesal utilizada por

Farmacias Ahumada, tuvo precisamente el efecto de dejar a FASA y a

determinados personeros de esa compañía, que se limita a designar por sus

funciones sin individualizarlos, al margen de cualquier persecución

administrativa por los hechos reconocidos, objetivo, que de la lectura de la

sentencia de la causa 119/2012, aparece como logrado, al no haber sido

condenada o absuelta Farmacias Ahumada S.A. ni ninguna de las personas

naturales que desempeñaban funciones en esa empresa, con lo cual los

nombrados Purcell y Ewertz no fueron parte requerida en la causa 119/2012 y

como resultante de esa situación, no fueron sometidos a procedimiento

alguno, por lo que este juicio oral no es para ellos un nuevo procedimiento

penal por los mismos hechos, que es la situación prohibida por el inciso

segundo del artículo 1° del Código Procesal Penal.

Tercero: Como consecuencia de todo lo razonado precedentemente la

excepción alegada por las defensas de los imputados Claudia Carmona, Mehilin

Velásquez, Judith Carreño, Ramón Ávila, Mario Zemelman, Roberto Belloni,

Sergio Purcell y Ricardo Ewertz, será rechazada.

II.- En cuanto al fondo.

Cuarto: Que el tipo penal del artículo 285 del Código Penal está

contenido en el acápite referido a crímenes y simples delitos relativos a la

industria, el comercio y las subastas públicas, sancionando penalmente a los

que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo,

de los géneros o mercancías, acciones o rentas públicas o privadas o de

cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación.

Quinto: El fundamento que subyace en el artículo 285 no es otra cosa

que castigar la falta de verdad y rectitud que debe imperar en los agentes

comerciales, para quienes no les es permitido manipular el precio natural de

las mercancías que expenden, utilizando artificios o artimañas.

Sexto: Dicho lo anterior, cabe señalar que artículo 285 del Código Penal

no ha sido derogado por ninguna disposición legal, ya sea expresa o tácita,

porque si bien es cierto el DL 211, en sus artículos 1°y 2° sancionaba como

actos que tienden a impedir la libre competencia los que se refieran a la

determinación de precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición

de los mismos a otros, dichas disposiciones fueron derogadas el 14 de

noviembre de 2003. Sin embargo, aún cuando continuaran con su vigencia,

son incompatibles con el artículo 285 del Código Penal debido a que la primera

castiga los simples acuerdos precios y la segunda, la utilización de medios

fraudulentos para alterar el precio natural; es decir, el DL 211 era menos

exigente para imponer castigos penales, no ocurriendo lo mismo con artículo

285 del Código Penal, que exige la utilización de un medio fraudulento que

consiga alterar el “precio natural”.

Séptimo: Para interpretar el concepto de “precio natural” hay que

analizar el contexto en que estas palabras fueron insertadas en el artículo 285

del Código Penal Chileno, promulgado el 12 de noviembre de 1875,

permaneciendo intactas hasta el día de hoy, teniendo en consideración que se

refieren al resultado de una acción en materia comercial, por lo tanto su

interpretación debe buscarse en la ciencia económica y no en su tenor literal.

Octavo: En general, el origen de la legislación chilena post colonial es

extranjera, tomada de leyes Europeas y el Código Penal no escapa a eso, ya

que tomó como base el Código español, aún cuando hubo intentos que su

germen fuera el Código belga, de lo que dio cuenta don Antonio Bascuñan

Rodríguez, por lo menos con relación a su artículo 285.

La importancia que el Código Penal chileno tenga raigambre europea es

trascendente para entender la terminología “precio natural” como concepto

económico, ya que proviene del economista escocés Adam Smith, considerado

el “padre de la economía moderna”, quien lo dio a conocer en 1776 en su libro

“La Riqueza de las Naciones”, definiéndolo como: “cuando el precio de

cualquier producto, no es ni más, ni menos, que lo suficiente para pagar la

renta de la tierra, los salarios de la mano de obra y los beneficios del capital

empleado en su preparación, elaboración y transporte al mercado de acuerdo

a sus tasas naturales, el producto se vende por lo que puede llamarse su

precio natural”; concepto que resulta plenamente aplicable al día de hoy

porque en cualquier actividad económica se requiere del trabajo; de las

rentas, entendiéndose por tales el pago por las instalaciones en que se

establecerá el negocio y los productos a transar, agregándose el factor

publicidad, a lo que hay que sumarle las utilidades.

Noveno: Evidentemente, si se considera la época en que el señor Smith

acuñó la definición de “precio natural” no estaba en su mente la dinámica que

actualmente han tomado los medios de producción, ya que en el siglo XVII lo

importante como capital era la tierra, sin embargo, ese concepto de precio

natural, que es, además, un elemento normativo del tipo penal que contempla

el artículo 285, es adaptable a la industria actual como un concepto genérico y

sin tiempo, según, además, se desprende de la exposición del perito

economista Sebastián Edwards Figueroa, que lo describe como un concepto de

gran trascendencia, que continúa en el tiempo, migrando actualmente a la

noción de precio de “equilibrio a largo plazo”, que prevalece en largo plazo,

cuando el emprendimiento puede continuar operando, porque ese precio

cubre, a lo menos, los costos de todos los factores, que se pueden

recompensar a lo menos natural y normalmente.

Décimo: Habiéndose establecido la descripción de la conducta prohibida

que contiene el artículo 285, habría que explorar si esa representación

genérica encuentra sustento en el hecho descrito en la acusación fiscal, a la

que adhirieron los querellantes.

Undécimo: No está en discusión que la venta minorista de productos

farmacéuticos en Chile, al menos durante los años 2007 y 2008 estaba

concentrada, en un 90%, en las empresas Ahumada o Fasa, Cruz Verde y

Salcobrand, siendo la principal actividad de este tipo de comercio el expendio

de medicamentos para uso humano, denominados “Farma”, teniendo en este

rubro, en aquella época, la exclusividad, excluyendo en este quehacer a todo

el resto del comercio, de acuerdo al artículo 123 del Código Sanitario, con

relación al artículo 8 del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes

Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados.

Dentro de la categoría de productos Farma, se encuentran aquellos

productos denominados “éticos”, consistentes en medicamentos cuya venta

requiere la presentación de una receta médica por parte del cliente, a los que

la industria denomina RX, para diferenciarlos de los medicamentos que se

venden sin receta médica o denominados OTC.

Por su parte, los medicamentos de la categoría Farma pueden ser

“notorios”, esto es, medicamentos generadores de percepción de precios,

dado que constantemente son cotizados por los consumidores finales y

además cuentan con un alto volumen de rotación.

Por otro lado, como proveedores de las cadenas de farmacias y en

particular de los medicamentos a que se ha hecho mención, se encuentran los

Laboratorios.

Desde a lo menos el año 2006, las tres aludidas cadenas de farmacias,

realizaron, diversas promociones que significaron bajas considerables en los

precios de medicamentos. Lo anterior significó, en muchos casos, ventas de

estos medicamentos a precios bajo el costo.

Esta baja en los precios de los medicamentos, que llevó a la llamada

“guerra de precios” entre las tres cadenas de Farmacias, que se monitoreaban

entre ellas mediante las cotizaciones que se efectuaban en locales de la

competencia, ya sea por la vía de compra de medicamentos en mesón,

mediante llamados telefónicos o través de encuestas, como lo expuso, entre

otros, el testigo Jaime Andrés Trewik Burle. Esta baja de precios, iba

acompañada de la respectiva publicidad, en la que cada cadena de farmacias

se atribuía tener los precios más bajos que los de sus competidores.

Duodécimo: Esta primera descripción fáctica, reseñada en el

considerando precedentemente, que está contenida en la acusación del

Ministerio Público y que el ente persecutor acreditó mediante testigos y

documentos, no encuentra sustento en el texto del artículo 285 del Código

Penal y por ende no constituyen el delito que nos ocupa, por lo que es atípica

desde el punto de vista penal, aún cuando algunos de sus aspectos podrían

aparecer perjudiciales para los consumidores crónicos o transitorios de

productos Farma.

Decimotercero: Desde el párrafo sexto de la acusación fiscal se podría

inferir que el Ministerio Público, con la adhesión de los querellantes, introduce

descripciones de conductas que considera prohibidas por el artículo 285 del

Código Penal, atribuyéndoselas a Roberto Leopoldo Belloni Pechini, gerente

general de Farmacias Salcobrand; Ramon Ávila Silva, gerente comercial de

Farmacias Salcobrand; Mehilin Velásquez Chau, jefa de departamento de

precios de Salcobrand; Claudia Fanny Carmona Zúñiga, category manager de

Salcobrand; Judith Margarita Carreño Oteiza, category manager de

Salcobrand; Sergio Purcell Robinson, gerente general de Farmacias Ahumada;

Ricardo Ewertz Munchmeyer, gerente comercial área Farma de Farmacias

Ahumada; Ricardo Iván Valdivia Kloques, gerente área Farma de Farmacias

Cruz Verde; y, Cristian Marcelo Catalán López, category manager de Cruz

Verde.

Agregando que por parte de los laboratorios farmacéuticos intervino en

la forma antes señalada Mario Zemelman Riveros, Gerente General

Laboratorio Medipharm, porque si bien en la acusación aparecen mencionadas

otras personas pertenecientes a los laboratorios Recalcine, Grunenthal y

Laboratorio Chile, tales personas fueron presentadas como testigos en el juicio

y nada se les imputa, al menos penalmente.

Décimocuarto: Los comportamientos realizados por las nueve primeras

personas mencionadas precedentemente, son que a partir de noviembre del

año 2007, tomaron contacto con sus contrapartes en los laboratorios,

debiendo considerarse para estos efectos como contraparte solamente a Mario

Zemelman Riveros, prestándose este último, como intermediario en un

proceso de coordinación de alza de precios programadas, respecto de aquellos

medicamentos que estaban siendo comercializados con peores márgenes y en

base a un mismo precio de venta a público que para cada caso se sugeriría.

Para estos efectos, desde el mes de diciembre del año 2007 hasta el

mes de abril del año 2008, los ejecutivos de laboratorios, hicieron llegar a las

tres cadenas de farmacias los nuevos precios asociados a las alzas

concertadas, así como el orden en que dichas alzas debían ser implementadas,

manteniendo constantes comunicaciones con los ejecutivos de las cadenas con

el objeto de poder coordinarlas.

Esta dinámica de comunicaciones se realizó aprovechando los canales

ya existentes entre los laboratorios y las cadenas de farmacias que se

utilizaban por los primeros para comunicar las modificaciones en los costos de

los medicamentos o bien cuando se lanzaba un nuevo producto al mercado.

Los ejecutivos de las farmacias, por su parte, quienes recibieron estas

comunicaciones o listas, así como los miembros de las planas gerenciales de

las cadenas, quienes fueron informados y/o consultados sobre el mecanismo

de alza de precios, facilitaron en el primer caso la coordinación de estas alzas

con las demás cadenas a través de los laboratorios, y autorizaron u

ordenaron, en el segundo, la implementación de las mismas mediante el

ingreso de las alzas a los sistemas informáticos de los respectivos locales.

Decimoquinto: De los cinco párrafos de la motivación previa habría

que puntualizar, si alguna de las acciones atribuidas a los imputados

corresponde al medio fraudulento que exige el artículo 285 del Código Penal,

para conseguir el resultado de alterar el precio natural de los medicamentos.

De la prueba rendida, entre otros, con los dichos de Paula Mazzachiodi,

Gonzalo Izquierdo, Mauricio Flores Clavijo y Alejandra Araya Donoso, quedó

establecido que las farmacias compran los medicamentos a distintos

Laboratorios, en forma directa como en el caso de Salcobrand y Ahumada e

indirecta, en el caso de Cruz Verde, que lo hace a través de la empresa

Socofar; pero, en todos los casos tales laboratorios entregan al comprador una

lista que contiene los productos adquiridos, en la que se describe las

características de la medicina y el precio de costo a pagar por la farmacia,

agregando algunos laboratorios un precio de venta a publico sugerido (PVPS),

que las farmacias pueden o no aceptar.

El precio que los laboratorios cobran por los medicamentos dice relación

con el volumen de la compra, pronto pago y cantidad de locales, según

expresó el testigo Gonzalo Izquierdo, por lo que este precio de costo puede

variar para cada farmacia compradora.

Este abastecimiento que las farmacias requieren de parte de los

laboratorios, con llevan a que los encargados de los productos farma, a los

que denominan “Category Mananger”, se relacionen constantemente con

personal vendedor de los laboratorios, como lo refieren Gonzalo Izquierdo

Rivera, Alejandra Araya Donoso, Paulina Arriagada Luco y Fernando Solovera

Galdames, por lo que no es de extrañar que existan correos electrónicos entre

trabajadores de los laboratorios y de las farmacias y al interior de cada uno de

estas empresas entre sus ejecutivos.

De los correos electrónicos aportados como prueba por el Ministerio

Público se desprende de algunos que efectivamente hubo comunicaciones

entre los ejecutivos de laboratorios y de las farmacias, llamando la atención

que destinatarios de esas comunicaciones y personas a las que se le enviaban

copia de las mismas, no hayan sido siquiera llamados a declarar como

testigos, como es el caso de Jessica Mella, Leonardo Perlroth, Lupercio Roura,

Lissette Carrasco, Pablo Franz, Cristian Steffens, entre otros.

Del contenido de correos electrónicos acompañados se desprenden

frases como: “Alza programada que se alinea con la competencia el viernes”

(folio 68); “Por favor coordinar solamente las alzas” (folio 164); “El proveedor

quiere coordinar el alza para jueves 13 de marzo” (Folio 181); “El alza de PVP

está coordinada para el jueves 6 de marzo” (folio 182); “confirma cuando

haya coordinado el alza, para proceder” (folio 201); “se está programando un

alza especial de PVP de los siguientes productos, para mañana martes,

Ursofalk y Salofalk” (folio 202); “Favor considerar esta fecha ya que se

coordinó con las otras cadenas” (folio 205); “El alza PVP está coordinada para

el jueves 27 de marzo” (folio 218); “el alza a público está programada para el

jueves 27 de marzo” (folio 220); e “Insistir con los laboratorios la necesidad

de una coordinación para el alza de sus precios” (folio 2796).

Es decir, efectivamente se utilizó en las comunicaciones electrónicas

que se analizan la palabra “coordinar” para referirse a alzas de precios,

significando la palabra “coordinar”, según el diccionario a la Real Academia

“disponer cosas metódicamente”; entonces, disponer alzar metódicamente los

precios sería el comportamiento a que aluden los emisarios de esos correos a

sus destinatarios y a los que se les envía copia de los mismos, de lo que se

desprende que el medio para llevar a la practica el alza de precios sería la

coordinación. No obstante, para que esa coordinación, como medio de

ejecución, tenga repercusiones penales debe ser fraudulenta, lo que significa

engañosa, falaz, calificativo que no es posible atribuirle a la acción de

coordinar a la que aluden los correos electrónicos referidos, al no

desprenderse de pruebas rendidas en el juicio; en consecuencia, no es dable

inferir, pura y simplemente, del vocablo “coordinar”, una intención falaz

destinada a conseguir como resultado la tergiversación de los precios artificial

y capciosamente, para lucrar con ello, causando perjuicio a los destinatarios

de los medicamentos, que son los compradores finales.

Decimosexto: En lo tocante a la proposición fáctica del Ministerio

Público y los querellantes, relativa al resultado de la acción concertada para

alzar los precios de los medicamentos de parte de las cadenas de farmacias

Cruz Verde, Salcobrand y Fasa, en el período diciembre de 2007 a abril de

2008 y de esta forma alterar los precios que aquellos habrían tenido, en caso

de que hubiera seguido operando entre ellas una competencia real, tal como

venía ocurriendo con anterioridad a estos acuerdos, con los medios de prueba

rendidos durante el juicio oral, no se advierte como se llegó a las cifras que se

indican en la acusación. En efecto, para los 48 medicamentos que se

incluyeron se dice que “ a noviembre de 2007” tenía cada uno de ellos un

precio determinado y que “a abril de 2008” tenían otro precio, que es superior,

porcentualmente, al primero, expresándose que tanto el primer precio como el

segundo precio corresponden a un precio promedio de las tres cadenas.

La manera en que el ente persecutor y los querellantes presentan los

valores de los medicamentos, sacando un promedio de las tres cadenas, no

guardan relación con la pericia de los economistas señores Rivera, Rau y

Núñez, que explicaron que las alzas se presentaron en determinados días

sucesivos, en que las tres cadenas farmacéuticas igualaron los precios o

presentaron diferencias insignificantes de uno o dos pesos; tampoco se infiere

de las planillas de precios registradas en el Sernac, que con muy pocas

variaciones, es concordante con la pericia de los señores Rivera, Rau y Núñez;

ni con la exposición hecha por el testigo Jaime Trewik Burle, que levantó

información del historial de precios de Farmacias Ahumada y de la

competencia, comparando los precios de Ahumada, Salcobrand y Cruz Verde,

que respaldó con la información que tenía el sistema de Ahumada y boletas y

encuestas hechas Cruz Verde y Salcobrand, en que también se aprecian alzas

de precios en días sucesivos, que tampoco se condicen con los valores y

porcentajes manifestados en la acusación.

Por último, la variación del Índice de Precios al Consumidor del Instituto

Nacional de Estadísticas, explicado por el funcionario de ese organismo Felipe

López Borges, quien precisó que en el rubro de medicamentos están

contenidas las variaciones porcentuales de precios que experimentaron las

categorías antibióticos, antihipertensivos, anticonceptivos, antitusivos y

broncodilatadores, tranquilizantes y cardiovasculares, sin especificación de

marca y laboratorio productor de los fármacos, porque el Ministerio Público no

solicitó ese dato, impide cotejar si las variaciones de precios que detectó el

INE en los períodos que se indican en la acusación, se corresponden a los

medicamentos pormenorizados en la acusación.

Sin perjuicio, que no es labor del Tribunal hacer cálculos aritméticos

para buscar en los medios de prueba rendidos, las cifras en las que el

Ministerio Público funda la alteración del precio natural de los medicamentos

que indica, porque eso va más allá de la facultad de valorar la prueba y debió

ser demostrado con una pericia contable, que los intervinientes hubiesen

tenido la posibilidad de examinar y/o rebatir, no se entiende la razón por la

que se calculó un promedio de alzas entre las diferentes farmacias, por cuanto

de los porcentajes de esos promedios no se vislumbra en cuanto

contribuyeron a la sumatoria, por separado Cruz Verde, Fasa y Ahumada,

teniendo en consideración, que las responsabilidades son individuales y no

colectivas y que de la prueba rendida se estableció que sus propietarios no son

los mismos y ejerce cada farmacia su comercio por separado, ofreciendo

distintos descuentos a sus respectivos clientes, de lo que deriva que los costos

de producción y márgenes de utilidades, podían ser o no ser idénticos, lo que

siembra duda razonable acerca de si efectivamente, las tres empresas, a

través de sus dependientes imputados, alteraron el precio natural de los

medicamentos que indica la acusación fiscal.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 340 y 341

del Código Procesal penal; no habiéndose acreditado por el órgano persecutor

que los sustratos fácticos de su acusación constituya el delito de conseguir por

medios fraudulentos alterar el precio natural de medicamentos, solo cabe

absolver a los acusados Roberto Leopoldo Belloni Pechini, Ramón del Rosario

Ávila Silva, Mehilin Velásquez Chau, Claudia Fanny Carmona Zúñiga, Judith

Margarita Carreño Oteiza, Sergio Eduardo Purcell Robinson, Ricardo Ewetz

Munchmeyer, Ricardo Iván Valdivia Kloques, Cristian Marcelo Catalán López y

Mario León Zemelman Riveros.

Decisión acordada con el voto en contra del magistrado señor Flores, quien

estimó que con la prueba rendida por el Ministerio Público, se dieron por

concurrentes todos los elementos previstos en el tipo penal del artículo 285 del

Código Penal.

Previo a ingresar de manera somera al análisis de los elementos del tipo

legal, se hace necesario expresar en relación a la prueba rendida dos aspectos:

1.- Que este juez concuerda con la parte acusadora en cuanto se observó, de

conformidad al principio de inmediación, que estando la gran mayoría de sus

testigos de alguna u otra manera aún vinculados con las cadenas farmacéuticas

en cuestión, provocó la reticencia de estos para declarar de manera fluida y

natural, manteniéndose en ciertos casos al borde de ser considerados hostiles,

siendo un ejemplo de ello la declaración de la testigo Paula Mazzachiodi Armijo, a

quien el señor Fiscal le tuvo que refrescar memoria o derechamente evidenciar

contradicciones con declaraciones prestadas por ella ante el Ministerio Público en

a lo menos 27 oportunidades, de conformidad lo dispone el artículo 332 del Código

Procesal Penal, ejercicio o mecanismo que las defensas sólo tuvieron que ocupar

en contadas oportunidades, no obstante ello, el ente persecutor con la totalidad de

su prueba logró superar el estándar necesario como para acreditar el delito.

2.- Que desestimará la prueba pericial presentada tanto por el Ministerio

Público como por las defensas, referida a los informes en derecho evacuados por

los señores Hernández, Bascuñán, Piña y Matus, de conformidad a lo que

disponen los artículo 7 y 14 del Código Civil, de los que se extrae como principio

que el derecho nacional no es objeto en el cual deba recaer la prueba, pues el

conocimiento de la norma jurídica se encuentra amparada por la ficción legal que

contiene el primer artículo citado y cuya aplicación es obligatoria para el tribunal,

según se dispone en el artículo 14 del cuerpo legal citado. La ley vigente se

presume conocida por todos y particularmente por el tribunal, de modo que entrar

a valorar como prueba pericial los informes antes mencionados, que precisamente

recaen en aspectos de derecho y respecto de cuál es la ley vigente aplicable al

caso, sería desconocer el principio básico que todos los abogados conocemos.

Dicho lo anterior, y entrando brevemente al fondo, concluyo que:

A.- El primer elemento del delito previsto en el artículo 285 del Código

Penal es el uso de medios fraudulentos, entendiéndose que los acuerdos

anticompetitivos entre oferentes con el objeto de alzar los precios, en éste caso de

medicamentos, es y no puede ser de otra forma una vía artificiosa, que de

ejecutarse configura un injusto ( artículo 3 º letra a) del DL 211 ). Elemento que se

acreditó con la abundante prueba del Ministerio Público, entre ellas correos

electrónicos por medio de los cuales se comunicaban empleados de laboratorios y

funcionarios de rango medio y gerencial de las farmacias Cruz Verde, Salcobrand

y Farmacias Ahumada, con el objeto de coordinar y alterar los precios de ciertos

medicamentos, en general al alza, y estas no eran consecuencia de sus políticas

de precios ni de algún imponderable del negocio.

Que, en tales correos se utilizaban expresiones como “ coordinar”, “ alinear”

etc., a las que los acusados Belloni y Avila les dieron sentidos inverosímiles

teniendo en consideración que son personas con alto nivel de instrucción y

educación, asimismo, al tenor del resto de la prueba que debe ser analizada de

forma relacionada entre sí y finalmente al propio significado que le da a esas

palabras un hombre común y corriente, puesto que tampoco son de aquellas en

que se requiera un conocimiento especial de alguna ciencia o arte. Me refiero, por

ejemplo al correo de 19 de diciembre de 2007, de Ramón Avila para Matías

Verdugo con copia para Belloni y Stefen, en que aparece la palabra

“coordinación“. Fue así que el acusado Roberto Belloni explicó que “esa expresión

como también la palabra alineación, tienen que ver cómo opera el mercado, en la

industria, se habla de esa forma y no se debe entender en un sentido

maquiavélico como se le ha dado“. En tanto, Ramón Avila explicó que “este

lenguaje es común en la industria farmacéutica, con los laboratorios siempre se

habla de coordinación, pero es una coordinación interna con los laboratorios“.

Expresiones que más de un testigo expresó que no existían como lenguaje

común en el negocio de las farmacias.

Que el artículo 285 del Código Penal habla de “medios fraudulentos“, lo que

se debe entender en un sentido genérico, puesto que si bien hay 35 episodios en

que es tomado en el sentido de engaño o maniobras falaces, existes, sin embargo

cuatro casos en que lo tratan como medio ilícito en sentido genérico, siendo dos

de estos cuatro episodios, los artículos 284 y 287 del Código Penal, precisamente

ambos comprendidos dentro de los cuatro únicos artículos que integran el párrafo

7 del título VI del texto punitivo, refiriéndose los artículos 285 y 286 al mismo tipo

penal, de modo que en todo ese párrafo de manera sistemática se ha usado el

término en un sentido genérico, además de los casos ilícitos previstos en los

artículos 461 y 469 N° 6 el Código Penal, de modo que una cuestión meramente

estadística no puede ser considerada únicamente para ser considerada para los

efectos sistemáticos.

Por otra parte, el artículo 285 del Código Punitivo deriva del artículo 462 del

Código Penal español de 1848, que está incorporado en el Capítulo V que lleva

por título “De la maquinación para alterar el precio de las cosas“ y una

maquinación es un proyecto o asechanza artificiosa y oculta dirigida regularmente

a mal fin ( RAE ), definición que precisamente se corresponde con los acuerdos

anticompetitivos entre oferentes con el objeto de alterar el precio natural de las

mercancías y de ésta manera sustituir la incertidumbre propia de la competencia,

por la seguridad que les otorga el convenio, acuerdo o pacto ilícito.

2.- El segundo elemento dentro de la estructura del tipo penal contenido

en el artículo 285 del Código Penal es “alterar el precio natural de las

mercaderías“, entendiendo, quien emite este voto, que en las actas en que se dejó

constancia de las discusiones sostenidas por los miembros de la comisión

redactora de nuestro código penal no existe referencia alguna a la expresión

“precio natural” en el sentido que le han dado las defensas, tampoco se probó que

así fuera la intención de quienes estudiaron y redactaron el código penal español

de 1848, siendo insuficiente el simple hecho que esa idea estuviera contenida en

el libro “La riqueza de las naciones”, del economista Adam Smith, publicado en el

año 1776, como para atribuirle la calidad de ser una palabra técnica y de éste

modo requerir que sea interpretado de conformidad al artículo 21 del Código Civil,

más aún si hasta la fecha no existe acuerdo sobre lo que se considera que es

precio natural, así se menciona en algunos textos y materiales de estudio, entre

ellos, uno que refiere textualmente: “…hasta la fecha no se logra resolver una de

las grandes preguntas en su teoría económica (refiriéndose a Smith): la cuestión

de los precios naturales.

La interpretación y la determinación de estos precios ha sido materia de

debate desde la publicación de la Riqueza de las Naciones en 1776. Smith no

parece dar una respuesta definitiva al problema. Esto ha llevado a diferentes

interpretaciones de su teoría del valor que, aunque contribuyen a una visión más

sistemática y completa de la obra del autor, no avanzan en resolver el problema

de los precios naturales. El problema de la determinación de estos precios persiste

“. (Tomados de Cuadernos de Economía, Facultad de Ciencias Económicas,

Universidad Nacional de Colombia. Jimena Hurtado Prieto, Profesor asistente en

la Facultad de Economía de la Universidad de París). Asimismo, el profesor

Pacheco, tantas veces mencionado como texto base de la comisión redactora de

nuestro Código Penal, quien utilizó como concordancia para el estudio de los

artículos referidos a la “maquinación para alterar el precio de las cosas” del Código

Penal español de 1848, la concordancia de la Ley 2.ª del Título 7.º de la Partida

5ª. En la que ya se hablaba de la defensa jurídica de la formación “natural” del

precio en los mercados y no sólo se preocupaban de evitar la colusión en las

subastas reales, sino también aquellos acuerdos colusorios de mercaderes, etc.

que alteraran el precio “natural” o “corriente” del mercado. Por otro lado, ya

sabemos lo que han dicho los peritos economistas presentados por el Ministerio

Público y por las defensas, que está demás reproducir, por lo menos en este acto

procesal, no existiendo acuerdo entre los profesores de la parte acusadora por

una parte y los economistas de la defensa por la otra, de manera que la

interpretación que se debe hacer de esas palabras es de conformidad con la regla

del artículo 20 del Código Civil.

Así, tomaremos lo que dice la RAE en cuanto a precio en su primera acepción

“valor pecuniario en que se estima algo“ y por natural las acepciones que se refieren a

“hecho con verdad, sin artificio, mezcla ni composición alguna “ ó “ regular y que

comúnmente sucede, y, por eso fácilmente creíble “, entre otras.

Que, como se puede advertir, los significados de estas palabras tienen mucho

sentido con lo que ya se decía en las Partidas, que hablaba de “precio natural” o “ precio

corriente “, y si este valor pecuniario se deriva de un hecho sin artificio, es decir, como

resultado de la oferta y la demanda, sin que exista un acuerdo de voluntades entre dos o

más agentes económicos, competidores entre sí, con el objeto de evitar la incertidumbre

propia del mercado y de esa manera obtener la certeza que les otorga el convenio ilícito,

alterando las reglas propias del mercado, podemos obtener precisamente el sentido

natural y obvio que el legislador ha usado en el artículo 285 del Código Penal.

Que siendo un delito de resultado se requiere de un nexo causal entre el medio

fraudulento empleado y el resultado que corresponde a la alteración del precio natural de

las mercaderías, que en la especie efectivamente el acuerdo entre oferentes tuvo como

finalidad alterar el precio natural de medicamentos, en este caso, siendo dicha confluencia

de voluntades efectuada con el objeto de realizar un artificio apto para alterar el valor

pecuniario de dichas mercaderías, alterando las reglas del mercado.

Llegado ya a este punto, es necesario recordar que en esta sede penal estamos

conociendo de una acusación por el delito previsto en el artículo 285 del Código Penal y

no la infracción contemplada en el artículo 3 ° letra a) del DL 211, que se refiere a la

colusión, es decir al que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,

acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a

producir dichos efectos, letra a) que contempla las conductas colusorias, a vía ejemplar, y

continúa que se consideraran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que

impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tiendan a producir dichos

efectos, los siguientes: a) los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las

prácticas concertadas entre ellos que les confieran poder de mercado y que consistan en

fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la

producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el

resultado de procesos de licitación”. Que de su sola lectura se puede ver que es una

descripción muy diversa a la comprendida en el artículo 285 del Código Penal, de lo cual

derivan diferencias sustanciales, entre otras, la relativa a las sanciones.

Así en materia de libre competencia, las sanciones son de tipo administrativo,

específicamente pecuniarias. En materia penal, las penas son corporales y pecuniarias, y

si el fraude recae en objetos de primera necesidad se ordena al comiso. Por otro lado, los

bienes jurídicos que uno y otro ilícito protegen son diversos, así en el artículo 285 del

Código Penal se protege el mercado y sus precios naturales y en el artículo 3 ° del DL 211

la libre competencia.

Por último, la descripción de la conducta también es absolutamente diversa, en el

artículo 285 del Código punitivo se sanciona la alteración del precio natural de las

mercaderías u otros, a través de medios fraudulentos, en tanto el referido artículo 3 ° del

DL 211 sanciona los acuerdos entre competidores, cuyos efectos alteran la libre

competencia.

En el primer artículo citado uno de los medios fraudulentos puede ser el acuerdo

ilícito entre oferentes independientes entre sí y con eso configurarse el delito, en tanto en

el DL 211 son los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las prácticas

concertadas entre ellos que produzcan los efectos allí mencionados. De modo que no

existe una doble incriminación como ya se ha dicho y resuelto en la cuestión previa.

Añadiéndose, a mayor abundamiento que, en lo que se refiere a Fasa, se llegó a

un acuerdo conciliatorio entre Farmacias Ahumada y la Fiscalía Nacional Económica, no

operaba a esa fecha la denominada delación compensada, siendo jurídicamente ambas

instituciones diversas, ya que la conciliación tiene como parte de su objeto el compromiso

de que la FNE cese en su acción antimonopólica contra los requeridos que han suscrito la

respectiva convención conciliatoria, a cambio de que los últimos reconozcan los hechos

objetivos descritos en el requerimiento, sin que ello implique aceptar su responsabilidad

en los mismos y entreguen la información necesaria que permita al órgano acusador

acreditar la existencia de la conducta alegada.

En cambio la delación compensada necesariamente versa sobre a responsabilidad

monopólica que ha de efectuar al miembro disidente de un cartel, la cual es determinada

en juicio y por sentencia definitiva. De modo que, aclarada la diferencia, la Excma. Corte

Suprema en éste caso aclaró que el acuerdo conciliatorio celebrado entre Fasa y la FNE

no correspondía a una delación compensada, ya que en dicho acto Fasa no reconoció

colusión sino ciertos hechos que fueron importantes para llegar a un acuerdo y, en lo que

respecta a la suma de dinero entregada por la empresa, se indicó que esta correspondía

a una contraprestación equivalente a una multa. Es decir, la Excma Corte aclaró que la

suma de dinero entregada no se trató de una multa, toda vez que esta debe ser fijada por

el tribunal a través de una sentencia, y en este caso el monto establecido fue producto del

mutuo acuerdo entre Fasa y la FNE.

Antes de introducirnos en la participación, aquí en el juicio hemos escuchado que

la acción antimonopólica la FNE la ejerció en contra de las tres cadenas de farmacias que

en Chile abarcan aproximadamente el 90 % del mercado farmacéutico, y que ya estás

mismas cadenas en el año 1995 habían incurrido en similares prácticas, pero a esa fecha

eran cuatro, pues Salco y Brand no se habían funcionado, y que estas personas jurídicas

para que cobren vida deben ser operadas por personas naturales, respecto de las cuales

no se ha ejercido acción alguna, de modo que hay que referirse al grado de

responsabilidad que a estas les compete, ya no en lo referente a la colusión, puesto que

ésta no es la sede para ventilar ese asunto, sino para establecer si en la imputación que

les formula el Ministerio Público en cuanto a la comisión del delito previsto en el artículo

285 del Código Penal le habría cabido participación culpable.

Dicho esto, el juez que redacta éste voto, ya refiriéndose a la responsabilidad

penal de los acusados y habiendo dado por acreditados los hechos de la acusación con la

extensa prueba del Ministerio Público, y en base a la misma evidencia consistente en

testimonios, pericias, documentos y otros medios de prueba, ha tenido por acreditada la

participación de los acusados señores Purcell Robinson y Ewertz Munchmeyer en calidad

de autores del delito previsto en el artículo 285 del Código Penal, de conformidad con lo

que dispone el artículo 15 N ° 1 del Código Penal, toda vez que en el período

comprendido entre noviembre de 2007 y abril de 2008 detentaban los cargos de gerente

general de Farmacias Ahumada ( Fasa ) y gerente comercial, respectivamente, ambos en

conocimiento de las políticas de precios de la compañía, por tanto del competidor de

referencia, siendo cambiado éste en el periodo que se ha denominado colusivo.

Asimismo, hubo un aumento excesivo en las encuestas especiales mediante las cuales se

monitoreaba a la competencia, de modo tal que autorizaron la concreción de la conducta

de acuerdo de precios entre competidores con el objeto de alterar el precio natural de

medicamentos.

Que no es posible atribuirle ésta conducta a una exclusiva e independiente

decisión tomada por las category mananger sin que hubiera mediado consentimiento por

parte de los acusados, de modo que es insostenible que el acuerdo haya sido una

“arrancada de tarros “ de las category mananger, como lo expuso textualmente el testigo

Gabriel Berzely, expresión que, además de ser inadecuada, demuestra un total

desconocimiento del hasta ese momento miembro del directorio de Fasa, en cuanto a la

forma en que se determinaban los precios y el mecanismo cómo estos eran ingresados en

el sistema computacional de la empresa hasta llegar a las pantallas de los trabajadores de

los distintos locales de las farmacias, puesto que no consistía simplemente en digitar una

cifra y con eso concluyera el proceso, sino por el contrario, era una operación más

engorrosa. Además, necesariamente esos valores corregidos al alza incidieron en los

balances mensuales, que obviamente deben ser conocidos por un gerente general y un

gerente comercial de toda empresa, pues es una función de la esencia de su cargo.

Tampoco el aumento de las encuestas especiales, en éste caso, se debió al

llamado “paralelismo consciente”, ya que si bien éste en su origen es lícito, en éste caso

va acompañado de factores añadidos o plus factors que lo transforman en ilícito al

evidenciar un concierto o acuerdo previo con las otras dos cadenas de farmacias, unido a

los restantes medios de prueba.

En relación a los señores Belloni Pichini y Avila Silva, a la fecha de ocurrencia de

los hechos gerente general de Salcobrand y gerente comercial de la misma cadena

farmacéutica, ocurre una situación similar a la de los acusados previamente mencionados,

y de la prueba rendida, que se analizará detalladamente en la sentencia definitiva, ambos

conocían y estaban al tanto de la política de precios de la compañía y del estado

financiero de la misma, de modo tal que existiendo una variación en los balances

mensuales de la empresa que gestionaban que implicaban una mejoría de los mismos y

de la modificación de la política de precios existente hasta ese momento, no es posible

darle verosimilitud, al tenor de la prueba acompañada, a sus versiones otorgadas en el

juicio, de modo que para este juez, con la prueba rendida por el Ministerio Público se ha

derribado la presunción de inocencia que los amparaba y se les considera autores del

delito previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, al tenor de lo dispuesto

en el artículo 15 N ° 1 del mismo texto legal.

En cuanto a las señoras Velásquez Chau y Carmona Zúñiga, ambas category

mananger de farmacias Salcobrand, cuya ubicación administrativa estaba por debajo del

directorio, de la gerencia general y de la gerencia comercial y siendo su labor similar a

aquella que quedó claramente graficada en relación a la función de las category

mananger de Fasa, se instala en este juez una duda razonable en cuanto a su

participación de la manera como la ha descrito el acusador fiscal, siendo insuficiente la

prueba a su respecto, de manera que se les procederá a absolver de la acusación

formulada.

En relación a la señora Carreño Oteiza, ubicada en un peldaño inferior en la escala

administrativa al que ocupaban las señoras Velásquez y Carmona en farmacias

Salcobrand, con mayor razón se le absolverá, pues existe más de una duda razonable a

su respecto en cuanto a su participación en los hechos por los cuales se le acusó, no

superando el ente fiscal el estándar de prueba necesario para condenar.

De igual manera se procederá con los señores Valdivia Kloques y Catalán López,

respecto de los cuales también en éste sentenciador se instaló una duda razonable en

cuanto a la participación que les habría cabido a estos en los hechos por los cuales fueron

acusados, y como todos sabemos el estándar para condenar en materia penal es más allá

de toda duda razonable, lo que en éste caso el Señor Fiscal no pudo lograr con la prueba

aportada al juicio.

Finalmente, en relación al señor Zemelman Riveros, procederá también su

absolución por los mismos motivos mencionados en el apartado que antecede.

Todas estas argumentaciones y otras estarán desarrolladas y contenidas en

la sentencia definitiva.

Atendido lo resuelto, la sentencia será redactada por la Magistrado

señora María Inés Collin Correa y el voto disidente por el Magistrado

señor José Flores Ramírez y será dada a conocer el martes 28 de julio

de 2015, a las 12:00 horas, quedando los intervinientes notificados en

este acto de la presente resolución.

RIT 531-2014

RUC 0900281513-0

Pronunciada por una sala del Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo

Penal de Santiago, integrada por los jueces doña María Inés Collin

Correa, Laura Assef Monsalve, José Flores Ramírez.