fallo arce

8/14/2019 fallo arce

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Inconstitucionalidad del art. 41 bis C.P. por su amplitud y generalizacin de

correlacin de figuras especiales que la torna poco clara en su aplicacin

para el lego.

AUTO NMERO: TRESCIENTOS SEIS

Crdoba, veintiseis de junio de dos mil nueve.

VISTOS: los presentes autos caratulados Arce, Jos Alberto p.s.a.

homicidio agravado por el art. 41 bis (expediente A-63/08), remitida por el

Juzgado de Control de Octava Nominacin, a fin de resolver el recurso de

apelacin interpuesto por los Dres. Juan Fernndez Al y Alfredo A. Ciocca (fs.

286 y vta.), en el carcter de codefensores del imputado Arce, en contra del AI n

232 dictado por dicho tribunal con fecha 21/10/08 en cuanto confirm la prisin preventiva de Arce como supuesto autor responsable del delito de homicidio

simple, agravado por el uso de arma (CP, arts. 45 y 79 en funcin del art. 41

bis).

Y CONSIDERANDO: Que, en relacin con el presente recurso, los

vocales Gabriel Prez Barber y Francisco Horacio Gilardoni dijeron:

I) El Juzgado de Control de Octava Nominacin, en la resolucin cuya

parte resolutiva ha sido transcriptasupra, resolvi (fs. 270/283) confirmar la


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prisin preventiva del imputado Arce p.s.a. de homicidio agravado por el uso dearma (CP, arts. 45 y 79 en funcin del art. 41 bis) por considerar, en sintona

con lo resuelto previamente por la seora fiscal de instruccin, que se encuentran

reunidos en autos los presupuestos legales que condicionan su dictado. En

puntual respuesta a los argumentos defensivos interpuestos como motivo de

oposicin sustancialmente anlogos a los trados a conocimiento de este

tribunal, vanse escritos de fs. 239/250 y 296/303, como primera medida

expres, en lo concerniente a la participacin que cupo al prevenido Arce en el

hecho, que corresponda establecer quin fue el autor del disparo que diera

muerte a Evelyn, habida cuenta la particular posicin defensiva asumida por el

mencionado imputado y los embates defensivos concretos esgrimidos por su

defensor. En efecto dijo el juez la citada cuestin ha sido controvertida por la

defensa en la medida en que si bien admite que Arce estuvo en la escena del

crimen al momento de cometerse el hecho, propician que l no debe respondercomo autor de homicidio doloso en la medida en que habra sido el novio de la

damnificada Quiroga quien habra disparado el arma de fuego. Para responder

dicho interrogante el a quo consider decisivas las declaraciones brindadas por

Aurora Clair Villagrn Cardinal (fs. 22 y 127/129) y por Juan Oscar Barros (fs.

29/183/184), pues si bien existen diferencias entre sus relatos, ellas no son

sustanciales y hasta resultan comprensibles, habida cuenta que derivan de la

percepcin obtenida, casi en la oscuridad, por personas ubicadas en lugares

diferentes, lo relevante de sus relatos deriva de que se trata de verdaderos

testigos independientes ya que no conocan a las partes y no tenan, por ello,

ningn inters en el resultado de la investigacin. Sobre el particular destac que,

a partir de esos relatos, surge claro que en la disputa existi un solo atacante y

que l fue el imputado Arce, as como que, segn el mencionado testigo Barros,

fue ste quien extrajo del bolsillo derecho de su campera un arma de fuego, conla que comenz a golpear en varias oportunidades a Quiroga en su cabeza,


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hacindolo caer al suelo. Que, en ese contexto, la chica se coloc entre ambossujetos a fin de evitar que prosiga la golpiza incluso empujando al agresor a tal

fin, y es as que ste, con un movimiento circular con el brazo derecho donde

tena el arma ...la quiso sacar del medio... y le dispar..., aunque sin apuntarle.

El juez destac asimismo que si bien la testigo Villagrn dijo no haber observado

quin llev consigo el arma de fuego al lugar del hecho ni quien la dispar, ni en

qu circunstancias, no debe perderse de vista que la menor informacin

proporcionada por esta testigo obedece a que, como ella misma afirm, en el

momento preciso en que se produjo el disparo ella estaba de espaldas y que

recin all vio por primera vez el arma de fuego en poder de Arce, agregando

que incluso despus del disparo ste sigui golpeando a Quiroga con la culata del

arma en la cabeza, para darse a la fuga inmediatamente. En suma concluye el

magistrado, aparece claro del primer testimonio que Arce llevaba el arma, que

con ella agredi inicialmente a Quiroga en su cabeza, que la mantuvo en su podermientras luchaba con Evelyn, y que finalmente le dispar a sta, al intentar

sacarla del medio. Que ello confirma, en lo fundamental, la versin

proporcionada por Quiroga a fs. 10, 111/112 y 229, no slo en cuanto a las

lesiones corporales que sufriera corroboradas, adems, por el informe mdico de

fs. 21, y hasta por el testimonio del padre de la menor de fs. 109, sino tambin

en lo relativo a la dinmica de la accin que concluyera con el disparo mortal,

especficamente en torno a la ubicacin de la vctima y del autor del hecho.

Mientras que el segundo relato, lejos de contradecir lo anterior, lo reafirma

verdad que parcialmente, habida cuenta el menor grado de percepcin

evidenciado por esta testigo, coadyuvando a desvirtuar por completo, por lo

dems, la posicin exculpatoria asumida por el mencionado imputado.

Con relacin a la explicacin inicial que diera Quiroga en torno al motivo

que, en apariencia, persegua el agresor a quien primeramente dijo no conocer yque este desconocido habra cometido un intento de robo en su perjuicio, el a


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quo destac que ello fue debidamente aclarado por el mencionado testigo a fs.112/vta., cuando expres que, al momento de ocurrir el hecho, l ...crey que se

trataba de un asalto, por eso le manifest eso a ambas familias..., y que recin

cuando en la comisara reconoci las fotos del agresor como correspondientes al

prevenido Arce cay en la cuenta de ...dnde poda provenir el problema, es

decir, por lo de su hermano Jess.... Consider asimismo que el cambio

experimentado en ese aspecto de su versin resulta lgico habida cuenta que el

hecho fue cometido por un sujeto que, al interceptarles a l y a su novia

subrepticiamente en la oscuridad, cubra de cierta manera su rostro, y de all que

sea razonable que no haya advertido de quin se trataba.

Respecto a la calificacin legal del hecho, el magistrado tambin coincidi

con la asignada por la fiscal de instruccin (homicidio agravado por el empleo de

arma de fuego, presuntamente cometido con dolo eventual), indicando sobre el

particular que la tesis de la impugnacin parte de una premisa falsa, cual es elhecho de sostener que Arce no tuvo manera de conocera priori que, en el lugar

del hecho, aparecera un arma de fuego, y que sta sera disparada. El error,

sostiene el juez, deriva de que dicha circunstancia se encuentra ampliamente

desvirtuada en la causa, pues, como se estableci anteriormente, fue el propio

imputado quien se hizo presente en el lugar ...munido de un arma de fuego,

cargada y apta para el disparo..., y de all que no pueda admitirse que ste no

pudo representarse los posibles resultados que se generaran (o que podran

generarse) a raz de la utilizacin, incluso en forma impropia, de una arma con

esas caractersticas, mxime ...tratndose de un hecho violento... que l mismo

premedit y ejecut temerariamente. Sostuvo asimismo que, aun cuando se

sostenga que el propsito de Arce no haya sido inicialmente el de matar y que el

resultado lesivo no era de su agrado, es evidente que, con todo, ...menospreci la

posibilidad de las consecuencias letales de su accionar, consintiendo laeventualidad de su produccin..., es decir, que obr a sabiendas de la posible


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muerte que devendra de su accionar peligroso. Descart la posibilidad de unaculpa tanto inconsciente como consciente; lo primero, ya que no puede aceptarse

que l no tuviera previsin de lo que era previsible (esto es, que un arma de fuego

lista para disparar se dispare, en un contexto de forcejeo), y lo segundo porque si

se represent el resultado como probable, nunca pudo razonablemente haber

confiado que un medio idneo no ocasionara un resultado lesivo o mortal. Por lo

dems, indic, para que la incriminacin propiciada resulte aplicable no es

menester que la muerte haya sido perseguida intencionalmente por el autor, ni

obsta a su procedencia el hecho de que dicho resultado le resultase desagradable,

en la medida en que la jurisprudencia y la doctrina son contestes en sostener que,

en el dolo eventual, la produccin del resultado ...puede resultar desagradable

para el autor... (PREZ BARBER, Gabriel, La delimitacin entre el dolo y la

imprudencia, curso de Especializacin de la UNC y del Litoral, Crdoba y

Mendoza, 2003).Finalmente, con relacin a la medida de coercin personal dispuesta en la

persona del imputado Arce, el juez de control sostuvo que ella se encuentra

legalmente justificada y debe mantenerse al resultar aplicable al presente caso,

merced a la elevada escala penal en juego, el criterio sustentado por este tribunal

en el precedente Irusta (auto n 182 del 01.07.08). Destac que, amn de la

razonable expectativa de una severa imposicin de condena efectiva, existen

indicadores de peligro procesal concreto anlogos a los considerados como tales

en el citado precedente de esta cmara, entre los cuales indic que

inmediatamente de cometido el hecho, Arce se subi a su bicicleta y se dio a la

fuga llevndose consigo el arma de fuego cuyo secuestro no pudo ser

efectivizado al da de la fecha, sumado a que eludi el accionar de la justicia al

fugarse a otra provincia, permaneciendo en ella en calidad de prfugo durante

doce das (hasta ser finalmente aprehendido por personal policial). Destac


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adems que Arce carece de domicilio fijo y de trabajo estable, y que por servendedor ambulante viaja con frecuencia a varias provincias.

II) En su escrito de apelacin (fs. 286 y vta.) los apelantes indicaron, como

puntos de agravio, la existencia del hecho investigado, la participacin criminal

que cupo a su defendido y la calificacin legal asignada a aqul.

III) Concedido que fuera el citado recurso (fs. 288) y recibidas las

actuaciones por este tribunal (fs. 292), los mencionados defensores informaron

por escrito sobre sus pretensiones (art. 465 del CPP) y desarrollaron all los

fundamentos sobre los que se sustentan sus agravios (fs. 296/303). En trminos

generales expresaron que las diferencias existentes entre los distintos testimonios

rendidos en la presente causa impiden subsumir el hecho investigado en la figura

penal de homicidio. En esta direccin, sostuvieron que el testimonio prestado por

Diego Quiroga quien fuera novio de la extinta, teido de parcialidad en aras de

incriminar a Arce, resulta incoherente con lo manifestado en descargo por stecon relacin a diversos aspectos del hecho. Por ejemplo, no coinciden en cuanto a

la gnesis del homicidio, ya que ste, segn los defensores, ...se inicia con un

robo que [Quiroga luego] se encarga de desvirtuar..., y tambin en torno a quin

...portaba el arma de fuego.... Asimismo destacaron que este testigo, conciente

de que la autora del hecho poda recaer sobre l, en una primera declaracin dijo

no conocer a Arce, posteriormente dijo lo contrario, y recin transcurridos cuatro

das de ese evento es que finalmente concurre al profesional mdico para que se

certifiquen las lesiones corporales que padeci a raz del ataque corporal que

sufriera, certificacin que ni siquiera permite tener por acreditado que esas

lesiones hayan sido producidas mediante el empleo impropio de un revlver. Que

tampoco est probado en la causa que ese testigo estuviera ...prcticamente en el

piso... en el instante en que el disparo mortal se produca, lo que se suma al

hecho de que, conforme a la pericia balstica, la trayectoria del proyectil queimpact en el cuerpo de Evelyn fue ...de abajo hacia arriba, de izquierda a


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derecha y de atrs hacia delante... prcticamente de modo vertical, con lo cual,adujeron, no es cierto que Arce haya apuntado a la vctima tal como asegura

Quiroga. Los apelantes destacaron, asimismo que los propios padres de la menor

vctima aseguraron, contrariamente a lo declarado por Quiroga, que entre ste y el

imputado Arce haban existido peleas anteriores, ms precisamente, que ....el

novio de Evelyn lo haba cascado a Jess Arce.

Por otra parte, adujeron que si bien del testimonio de Aurora Villagrn

Cardinal se desprende la existencia de la pelea entre Arce y Quiroga, no surge la

identidad de quin, teniendo inicialmente el arma de fuego en su poder, efectu

en definitiva el disparo mortal. En efecto, dicha testigo indic que en ese preciso

instante ella estaba de espaldas a los protagonistas del hecho y que slo

despus de ocurrida la detonacin pudo ver que el arma se encontraba en manos

de Arce, lo cual se compadece segn los defensores con la versin

proporcionada por ste. Y aadieron que algo similar ocurre con lo declarado porJuan Barros en cuanto ste se refiri, a diferencia de lo expresado por Villagrn

Cardinal, a la existencia de un revlver de color negro arma que, segn admiti,

no pudo ver bien, concluyendo los defensores, en base a ello, que en la escena

del crimen existieron dos armas de fuego, dado que ...difcilmente los testigos se

equivoquen... se trata de colores diametralmente opuestos imposibles de ser

confundidos.... Destacaron tambin lo referido por el testigo Barros en cuanto a

que Arce, en realidad, lo que quiso fue sacarse de encima a Evelyn haciendo un

ademn y extendiendo de manera circular el brazo con el que tena el arma de

fuego y que ...le dispar pero no le apunt.... Concluyeron que, amn de las

sealadas dudas en cuanto a la autora material del hecho por parte de su

defendido, ...aun cuando se crea que Arce fue quien produjo la muerte de

Evelyn, este hecho no fue por dolo directo, mucho menos eventual, sino que su

accionar fue totalmente accidental..., correspondindole por ello slo unaresponsabilidad culposa. Cit el precedente Rivarola del TSJ (Sala Penal, S.


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n 165 del 07.11.06) y la opinin doctrinaria de Soler en torno a la teora de larepresentacin, haciendo hincapi en la necesidad de probar el dolo y en que

dicha comprobacin exista a partir de circunstancias exteriores que,

inequvocamente, traduzcan lo verdaderamente querido por el autor, y que ste ha

obrado con conciencia de la criminalidad del acto y pudiendo dirigir en tal

sentido sus acciones (SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Bs. As,

1992, T. II, pp. 127 y sgtes.), extremos que a su entender no estn probados en

estas actuaciones. Concluyeron la temtica del encuadramiento legal

manifestando que Arce pudo querer pelear (para reprender a Quiroga) pero que

jams quiso matarlo, pues, sostienen los informantes, de haber sido esa su

intencin, y de haber llevado el arma al escenario del crimen, es razonable pensar

que habra puesto fin a la discusin dando muerte a aqul ni bien iniciado el

encuentro entre ambos. Y que, de otro costado, siguiendo la declaracin de

Barros en cuanto afirma que Arce s llevaba el arma, debe valorarse lo dichotambin por el testigo en cuanto a que no le apunt a la vctima al producirse el

disparo, con lo cual la muerte aparece como una circunstancia accidental y no

querida.

Por otra parte, cuestionaron la legitimidad del encarcelamiento cautelar

dispuesto en la persona de su defendido. En esta direccin destacaron, en primer

lugar, que, conforme las planillas prontuariales incorporadas a la causa Arce

...es menos peligroso que Quiroga..., pues, mientras ste registra un antecedente

por el delito de robo calificado, aqul tiene otro por los de amenazas y dao.

Aadieron que si bien es vendedor ambulante y viaja por distintas provincias,

supo tener trabajo estable, as como que la cuestin del domicilio fijo no es

decisiva en esa causa, pues cuando fue preguntado sobre el particular su

defendido indic dos direcciones como propias y lo cierto es que esas viviendas

...son perfectamente ubicables..., de all que nada permita suponer que nocomparecer al proceso al ser citado. Asimismo resaltaron que, de acuerdo a la


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encuesta ambiental practicada, se desprende que el imputado goza de buenconcepto en su medio, en el que lo calificaron como una persona ...trabajadora,

honesta y respetuosa.... Finalmente, sostuvieron que su defendido evidenci su

intencin de someterse al proceso al expresar su voluntad de comparecer a l y al

ofrecer fianza, hecho que acaeciera una vez que l tom conocimiento del

fallecimiento de la vctima.

IV) Por cuestiones metodolgicas corresponde efectuar, de modo

preliminar, ciertas consideraciones en torno a la extensin de la competencia de

esta cmara en funcin de los agravios argidos por el apelante. En tal sentido, de

la resea que precede se observa que la defensa haba indicado como puntos de

agravio la existencia del hecho, la participacin que cupo a su defendido en l y

su calificacin legal (fs. 286); sin embargo, posteriormente, en el correspondiente

memorial de fundamentacin de agravios (CPP, art. 465), adems de exponer

diversos argumentos fcticos y jurdicos atinentes a dichos extremos expusieron,asimismo, una serie de embates con cita de diversos precedentes de este

tribunal enderezados a cuestionar la legitimidad de la medida de coercin

dispuesta en la persona del imputado Arce, solicitando en funcin de aquellos su

revocacin y que se disponga la inmediata libertad de su defendido. Frente a ello

corresponde sealar lo siguiente. Que la pretensin impugnativa indicada en

ltimo trmino no haya sido indicada puntualmente en el escrito de interposicin

del recurso circunstancia que, por principio, conllevara a su (parcial)

inadmisibilidad formal toda vez que no puede quedar abierta la competencia de

este tribunal respecto de agravios no planteados oportunamente, CPP, art. 456, 1

prrafo no resulta, en el presente caso, mayormente relevante. En efecto, a

criterio de esta cmara a partir del precedente Fernndez, auto n 225 del

03.11.06, entre otros, si bien resulta correcto predicar la legitimidad y

razonabilidad de la regla contenida en el art. 449 del CPP, no lo es menos queella debe ceder ...frente a casos en los que su seguimiento estricto puede derivar


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en una arbitrariedad concreta y ms grave para el orden jurdico que aquella queslo eventualmente podra ocurrir por su flexibilizacin..., lo cual sucede, de

acuerdo a esos precedentes, cuando puede derivar una afectacin a ...principios

que, en el caso concreto, resulten de jerarqua e importancia superior a los que

dan fundamento y finalidad a la regla en cuestin.... Pues bien, lo mismo cabe

decir respecto a la regla del art. 456, 1 prrafo, del CPP en tanto como se dijo

es correlativa a la del citado art. 449: tambin ella ha de ceder cuando su rigor

formal importe el riesgo de vulneracin de una garanta constitucional y, en

consecuencia, tal rigor resulte excesivo o lo que es lo mismo arbitrario, lo que

sucedera si esta cmara, pese a advertir, v.gr., la evidente desaparicin de las

razones de indispensabilidad absoluta que motivaron el dictado de una medida de

coercin, no lo declarase, por no haber sido ello punto de agravio especfico en el

escrito de interposicin del recurso. Como se dijo en el citado precedente

Fernndez, en tales casos debe ceder la legtima exigencia formal del art. 449del CPP y tomarse como referencia para fijar los puntos de agravio y delimitarse

la competencia de esta cmara no slo el escrito de interposicin del recurso, sino

el contexto total de la actividad impugnativa llevada a cabo por el apelante ante

esta sede, lo cual incluye el informe de fundamentacin de agravios, escrito u

oral. Corresponde concluir aqu, por lo tanto, de igual modo que en ese

precedente aludido: a juicio de este tribunal, la regla del art. 449 del CPP no

vulnera per se ningn principio superior del orden jurdico considerado en su

conjunto; ella simplemente ha de ceder, en ocasiones, frente a principios que, en

el caso concreto, resulten de jerarqua e importancia superior a los que dan

fundamento y finalidad a la regla en cuestin. Slo en tales supuestos

cuantitativamente excepcionales ser viable, por tanto, aceptar que sea el

contexto total de la actividad impugnativa del apelante (relacionada obviamente

con ese recurso concreto) lo que fije el punto o los puntos de agravio, y nosolamente el acto de interposicin del recurso. El derecho a la libertad durante el


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proceso penal es, obviamente, una de esas garantas cuya jerarqua superior porel valor que protege y cuya importancia por el gravamen irreparable que

provoca su denegacin autoriza la excepcin establecida por los precedentes

citados, por las razones all expuestas. De all que, en el presente caso, aunque el

apelante al interponer el recurso no haya incluido entre los puntos de agravio el

pedido de que se revise lo relativo a la libertad de su defendido, dado que esa

solicitud s puede inferirse de los argumentos vertidos al momento de

fundamentarse por escrito el recurso, es que corresponde considerarla en esta

sede y expedirse al respecto. En consecuencia, en primer lugar se analizar lo

referido al mrito sustantivo reunido en la presente causa (existencia del hecho,

participacin del imputado y calificacin legal asignada a aqul) y, en segundo

trmino, lo concerniente a la solicitud de revocacin de la prisin preventiva

impuesta al imputado Arce por inexistencia de peligro procesal concreto

V) Tras un minucioso estudio de las constancias de autos concluimos queel recurso interpuesto por la defensa del prevenido Arce debe ser rechazado, sin

perjuicio de lo que, de oficio, se dir respecto de la calificacin legal del hecho.

En efecto, en trminos generales observamos que al fundamentar la defensa por

escrito los agravios introducidos de idntica naturaleza a los interpuestos como

motivo de oposicin, como hemos visto ya el impugnante expuso sus

fundamentos en un orden argumental similar al utilizado en la oposicin,

resultando que la compulsa de los escritos defensivos revela que guardan entre s

sustancial similitud.

Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el seor juez

de control como queda claro en la resolucin impugnada, en la que se hace

referencia a cada uno de los agravios del impugnante y han recibido por lo tanto

una respuesta concreta por parte de la jurisdiccin. Es cierto que, con el

argumento de que un tribunal superior en jerarqua puede valorar de distintamanera el mismo razonamiento expresado por el impugnante ante un inferior,


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bien puede fundarse vlidamente la pretensin de que nada impide que se soliciteen esta sede la revisin de una resolucin anterior en funcin de argumentos

impugnativos ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si el apelante

no ofrece nuevos argumentos, slo en casos excepcionales resultar factible

disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como

sucede con los juzgados de control, han tenido oportunidad de revisar

minuciosamente todas las constancias de autos. De all que, salvo supuestos de

manifiesto error en la valoracin fctica o jurdica por parte del inferior lo cual

no sucede en el caso sub examine, sin perjuicio de lo que se dir a continuacin

en torno a la calificacin legal del hecho, la ausencia de argumentos

sustancialmente nuevos en el recurso de apelacin conducir, por regla, a su

rechazo en esta sede. En tal sentido, no basta que el recurrente simplemente

exprese, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad

debe poder inferirse objetivamente y en trminos sustanciales del contraste entrelas impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible

concluir aqu. Por otra parte, y como ya se adelantara, adems de sustancialmente

nuevos los argumentos de la apelacin deben tener la eficacia sealada para

lograr demostrar la equivocacin del a-quo, lo cual tampoco ocurre en el

presente.

De este modo, queda claro que el apelante no brinda ningn argumento

que demuestre el error de la valoracin efectuada por el a quo, sino que se limita

a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en

relacin con el mrito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la

argumentacin del inferior, la cual, por lo dems, resulta correcta pues constituye

una derivacin razonable tanto de las constancias de autos como del derecho

aplicable, razn por la cual la compartimos en todo cuanto no fuere objeto de

modificacin en lo sucesivo como ocurre con la calificacin legal del hecho, talcomo se anticip y nos remitimos a ella en homenaje a la brevedad. Lo expuesto


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precedentemente en cuanto a que las manifestaciones efectuadas por losapelantes, ms all de traducir el propio punto de vista que tienen sobre algunos

aspectos de la prueba reunida, no han puesto en crisis el razonamiento seguido

por el juez de control, se observa tambin con relacin a aqul que ha sido,

quizs, el nico argumento novedoso introducido en esta alzada, dicho ello al

cotejarse el escrito de fundamentacin de agravios de fs. 296/303 con los

cuestionamientos defensivos contenidos en la etapa impugnativa anteriormente

cumplida ante el a quo. Me estoy refiriendo a aquella aseveracin planteada por

la defensa sobre la que, por las razones explicitadas recin, no fue posible que el

juez de control se expidiese conforme a la cual en el escenario del delito hubo

dos armas de fuego. Ello es lo que en trminos categricos expresan a fs. 298

vta.: ...estos testimonios [en referencia a los de los mencionados testigos

Villagrn y Barros] debidamente cotejados, dan cuenta de la existencia de dos

armas en la escena. Difcilmente los testigos se equivoquen y difcilmente hayanvisto la misma arma. En razn de los diferentes objetos descriptos por los

deponentes, dado que uno se refiri ha (sic) un revlver negro y otro a un

revolver (sic) plateado. Se trata de colores diametralmente opuestos e imposibles

de ser confundidos....

El razonamiento precedente no es correcto. Tal como ha sido

reiteradamente destacado tanto por el Excmo. TSJ (S. n 45 del 29/7/98,

Simoncelli; A. n 205 del 11/8/98, Capdevila; A. n 49 del 4/3/99,

Galeano; S. n 73 del 21/5/99, Vargas; A. n 109 del 5/5/00, Pompas; S. n

32 del 2/5/2000, Agreda; S. n 42 del 31/5/2000, Agero; S. n 112 del

6/12/01, Crdoba; A. n 517 del 19/12/01, Carnero; entre otros), cuanto por

este tribunal (Bachetti, auto n 249 30.11.06; Aguilar, auto n 127 del

07.07.06; Argota, auto n 249 del 20.11.07; Grasso auto n 128 del 2.05.08,

entre otros) no es correcto cuestionar o negar la eficacia conviccional de la prueba colectada partiendo de una valoracin probatoria individual y


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fragmentaria de ella, tal como acontece con el mtodo seguido en este punto porla tesis de la impugnacin defensiva, en el que el defensor fragment su anlisis

orientado a lograr la desvinculacin de su pupilo. Como podr observarse, tal

razonamiento no puede aceptarse, ni en trminos generales ni con relacin al

presente caso, ya que no ha sido as analizada la prueba en el auto en crisis. La

necesidad de proceder en sentido contrario, esto es, de merituar el caudal

indiciario reunido en la presente causa de manera global y conjunta, parece ms

que obvia. No obstante ello, ante razonamientos como los recin expuestos

resulta ms que conveniente demostrar alguno de los errores valorativos en que

podra incurrirse al emplearse el citado mtodo fragmentario. En primer trmino

debe destacarse que del relato integral efectuado por ambos testigos pareciera

obvio que ambos son claros al afirmar que se trataba de un arma de fuego. Podra

argumentarse, todava, que es posible que en realidad hayan sido dos, y as,

mientras la testigo Villagrn Cardinal vio una de ellas (esto es, el revlver colorplateado al que aludi, arma que necesariamente debi permanecer oculta a los

ojos de Barros), correlativamente, Barros slo pudo ver la otra de aquellas

(siendo sta aparentemente una pistola), la que, a su vez, no debi ser avistada

por aquella otra testigo. Como puede apreciarse, si bien aquella posibilidad

sugerida por la defensa materialmente existe esto es, la concomitancia de dos

armas de fuego en el lugar del hecho, su concrecin fctica presupone un

complejo entramado de condiciones (que, de dos testigos que dirigen su mirada

hacia el mismo sitio en el mismo instante, uno de ellos no haya visto lo que otro

s alcanz a apreciar, y viceversa) que, de por s, la torna ciertamente improbable.

Pero adems, si avanzamos en el anlisis cotejando esas expresiones puntuales

con el resto del relato de esos mismos testigos, conjugndolos a su vez como lo

amerita una debida valoracin probatoria, efectuada con arreglo al mtodo de

sana crtica racional establecido por la ley adjetiva con los dems elementos deconviccin reunidos en la presente causa, dicha improbabilidad se afianza con


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relacin a este tpico. Pues lo cierto es que, mas all de las palabras especficasempleadas por estos dos testigos para describir el tipo de arma que vieron, tal

como lo admiten expresamente a fs. 24/vta. y 30, ninguno de ellos es persona

avezada en materia de armas de fuego ni tienen, al menos, un conocimiento

mnimo acerca de la forma material que ellas poseen, datos cognoscitivos que, en

un contexto de violencia temporalmente acotado, desarrollado en su totalidad en

la va pblica y en horario nocturno, les permita discernir claramente entre una y

otra clase de armas, y estar en condiciones de asegurar y a la investigacin

admitir con certidumbre dicho dato que se trataba de una pistola y no de un

revlver, o al revs.

Para concluir esta cuestin corresponde sealar, frente a los analizados

gravmenes defensivos orientados a sostener la orfandad probatoria en la

presente causa, que a esta altura del desarrollo jurisprudencial en la provincia de

Crdoba se muestra casi ocioso reiterar lo relativo a la forma como deben servalorados los indicios: bsicamente en forma conjunta y no aislada (en igual

sentido, los citados autos Simoncelli, Capdevila, Galeano, Vargas,

Pompas, Agreda, Agero, Crdoba y Carnero, todos del TSJ, entre

otros). Basta agregar que numerosas han sido las oportunidades en las que este

tribunal abord lo relativo al valor de la prueba indiciaria. Ya dijimos que para

que sta, crticamente examinada, conduzca a una conclusin probable de

participacin, debe permitir al juzgador partiendo de la suma de indicios

introducidos al proceso, superar las meras presunciones que en ellas puedan

fundarse y arribar a un juicio de probabilidad respecto a la participacin del

encartado en el hecho investigado, lo que sucede en el caso de autos, en el que la

inculpacin del trado a proceso no ha sido desvirtuada. En efecto, no se adecua

al sistema de la ley procesal vigente la pretensin del impugnante, en virtud de la

cual prcticamente parece exigirse certeza positiva en sentido incriminante paraque la medida de coercin se encuentre suficientemente justificada, en orden al


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mrito sustantivo que la ley adjetiva exige. En la tambin citada causaBachetti, sostuvimos que: ...El estndar probatorio de probabilidad que

nicamente exige el CPP refleja justamente el ideario de que sea el juicio el que

dirima posibles anfibologas subsistentes durante la investigacin preliminar, en

procura de obtener all la certeza necesaria para condenar, debindose

obviamente absolver al imputado si aquella no se consigue. No debe caerse, en

consecuencia, en este error..., conforme al cual se pretende que se apliquen

durante la investigacin preliminar o en su momento de clausura criterios de

certeza slo exigibles para la sentencia posterior al juicio oral y pblico . El

estndar probatorio conforme al cual puede darse por superada en sentido

incriminante la etapa de la investigacin penal preparatoria es, tanto por ley como

por lgica, de una exigencia menor al que se requiere para llegar vlidamente a

una sentencia condenatoria. De ello resulta que, antes del juicio, no es forzoso

que toda debilidad inferencial implique duda en sentido jurdico-procesal. Ello,en muchos casos, puede importar probabilidad, y conformar por consiguiente

una base probatoria suficiente como para justificar la realizacin del juicio o la

imposicin de la prisin preventiva, segn el caso. Es cierto que todo esto es muy

obvio, pero no queda otro camino que recordarlo y enfatizarlo atento las

mltiples ocasiones en las que estos principios elementales parecen ser olvidados

por quienes legtimamente emplean el recurso de apelacin para disentir con

conclusiones de mrito a las que se arriba durante la investigacin preliminar en

esta clase de delitos ... (en igual sentido, C.Acus., autos Grazioli auto n 1 del

06-02-2007, Neyra auto n 85 del 29-05-2007, y Picone auto n 130 del

31-07-2007, entre otros).

Conforme lo expuesto, las conclusiones a las que llegan tanto la fiscal de

instruccin como el a quo, a las que nos remitimos brevitatis causae por

compartirlas (a excepcin, como se anticip, de la agravante en la que seencuadr el hecho, cuestin que ser abordada de inmediato), estn apoyadas en


17/53

.

un abundante caudal probatorio, suficiente para sustentar vlidamente laconclusin de que es probable tanto la existencia del hecho como la participacin

en l del imputado, y por tanto resulta eficaz para justificar el cuestionado

encerramiento cautelar dispuesto en la persona de Arce, por lo que corresponde

confirmar el mrito sustantivo de la prisin preventiva sustentado en las

instancias judiciales anteriores.

VI) En lo que se refiere a la calificacin legal del hecho, compartimos el

encuadramiento del caso efectuado por el a-quo como un supuesto de homicidio

doloso con dolo eventual (CP, art. 79), en funcin de las muy acertadas

consideraciones tanto fcticas como jurdicas efectuadas por el seor juez de

control, a las que, brevitatis causae, nos remitimos, por compartirlas. No estamos

de acuerdo, en cambio, con su agravacin en virtud de lo dispuesto en el art. 41

bis del mismo ordenamiento legal. A nuestro juicio, y por las razones que

enseguida se brindarn, la llamada agravante genrica del art. 41 bis, 1prrafo, del CP, incluida por la ley n 25.297 del 22/09/2000, es manifiestamente

inconstitucional y as corresponde declararlo de oficio en esta causa.

VII) Al respecto cabe aclarar que, hasta el momento, esta cmara, con

anterior integracin y con el voto del vocal Francisco Horacio Gilardoni, ha sido

contraria a declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. Dicha postura, en

opinin del Dr. Gilardoni, estaba fundada en que se consideraba condicin

esencial para una correcta administracin de justicia, con categora depoder, que

no se le asignara la tarea de controlar por propia iniciativa esto es, de oficio

los actos legislativos o los decretos de la Administracin. Se argumentaba, en

esta lnea, que, para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin

provocar un desequilibrio entre los tres poderes del Estado, era indispensable que

existiera un pleito, una cuestin que proporcionara a los miembros del Poder

Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la leyo decreto conformaban sus disposiciones a los principios y garantas de la


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Constitucin Nacional. Esta era, pues, la postura adoptada por esta cmara hastael advenimiento de su actual integracin, que en esta ocasin se expide por

primera vez al respecto. En tal sentido, un nuevo y ms profundo anlisis de la

cuestin, a la luz especialmente de los ltimos pronunciamientos del mximo

tribunal de justicia de la Nacin y de otros tribunales inferiores del pas, convence

de que resulta adecuado variar tal postura, a favor de aquella que reconoce la

facultad a los tribunales de declarar la inconstitucionalidad de las normas aun sin

peticin de alguna de las partes en el proceso, toda vez que dicho control de

constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, por lo que

la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan

equivocadamente, incluye el deber de mantener la supremaca constitucional,

consagrada expresamente en el art. 31 de la CN. Ello por cierto con la limitacin

de que tal declaracin debe tener lugar dentro del marco de un proceso y no en

forma abstracta, con validez exclusiva para ese caso.As, en orden a fundamentar dicho cambio de posicin, cabe decir que, si

bien es cierto que la posibilidad de un control de constitucionalidad de oficio

esto es, sin solicitud expresa de parte ha sido negada por la CSJN en mltiples

ocasiones, no menos lo es que, en los ltimos aos, tal postura es objeto de seria

revisin en el mismo alto tribunal, notndose una marcada aceptacin de esta

clase de control en sus fallos ms recientes, en especial a partir del retorno

democrtico en 1983. As, por ejemplo, los ministros Fayt y Belluscio, en Fallos,

306/1:303, sostuvieron: es exacto sostener que los tribunales judiciales no

pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto,

es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la

aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la CN. Pero de ello no se

sigue la necesidad de peticin expresa de parte interesada, pues como el control

de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, lapotestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan


19/53

.

erradamente iura novit curia incluye el deber de mantener la supremaca de laCN (art. 31), aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale

decir, la constitucional y desechando la de rango inferior. De dicha disposicin

constitucional deriva la facultad de los jueces (todos) de examinar las leyes en los

casos concretos que se presentan a su decisin, comparndolas con el texto y la

significacin de la CN para averiguar si guardan conformidad a ella,

abstenindose de aplicarlas si las encuentran en oposicin, facultad que por estar

involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada

al requerimiento de las partes. Y esta es la postura que de hecho hoy sostiene la

Corte, ya con el voto favorable de una amplia mayora de sus miembros,

fundamentalmente a partir del caso Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes,

S. del 25/09/2001; recientemente, tambin nuestro mximo tribunal provincial ha

hecho uso de dicha facultad (causa Zabala, S. n 56 del 08/07/02).

VIII) Aclarado ello, que legitima a esta cmara a efectuar de oficio el pertinente control de constitucionalidad, debe tenerse en cuenta tambin que la

jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba referida a esta

agravante (ver especialmente causas Nieto, S. n 74 del 27/08/03 y Lezcano,

S. n 102 del 17/10/03, entre otras) se limita a analizar su aplicabilidad al delito

de homicidio (CP, art. 79) con respecto a lo cual se pronuncia afirmativamente,

esto es: a favor de dicha aplicabilidad. Pero no ha habido hasta ahora ningn

pronunciamiento del alto tribunal respecto a la constitucionalidad en s del

instituto en cuestin, por lo que las reflexiones que siguen importan un nuevo

examen de esa figura a partir de otra clase de argumentos, y no un apartamiento

de lo sostenido hasta el momento por la Sala Penal. Sin perjuicio de ello, cabe

destacar, asimismo, que los argumentos que enseguida se expondrn para

demostrar que la norma en cuestin es indeterminada desde el punto de vista del

principio de legalidad en razn, entre otras consideraciones, de que existen seriasdudas de que sea posible aplicar dicha agravante genrica a determinados tipos


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penales entre ellos el involucrado en este caso concreto: el homicidio simple sefundan en razones que tampoco han sido analizadas an por el alto cuerpo.

IX) La norma contenida en el art. 41 bis del CP ha sido entendida por el

TSJ, en los precedentes citados, como una circunstancia tpica calificante o

agravante de distintos tipos penales de la parte especial, que por tanto debe ser

abarcada por el dolo, y no como una circunstancia agravante como las previstas

en los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo legal para la determinacin de la pena (en

el mismo sentido BARBER DE RISO, Mara Cristina, Arma de fuego y poltica

criminal. Su empleo, un enfoque crtico. El agravamiento dentro del sistema ,en

Pensamiento Penal y Criminolgico, Mediterrnea, Crdoba, 2002, n 5, pp.

104 y ss.). Pues bien, dicha norma, as entendida, resulta a nuestro juicio

inconstitucional, dado que es violatoria del principio de legalidad, en tanto no

respeta el mandato de lex certa, derivado directamente de aquel (CN, art. 18;

CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1 y 15.1).En efecto, por definicin, una calificante genrica, as entendida, no se

vincula especficamente con ninguna conducta tpica de la parte especial del CP,

por lo que no resulta sencillo determinar a qu tipos penales concretos esa

agravante es aplicable, ms all de la intencin expresa del legislador (sobre esto

se volver ms adelante). Dicha dificultad es, pues, ya una prueba de la

indeterminacin de su formulacin. Pero, adems de ello, aqu se demostrar que,

en concreto, no es claro (en el sentido de lex certa) que esta agravante establecida

por el primer prrafo del art. 41 bis del CP sea aplicable a tipos penales como el

de homicidio simple y los de lesiones, y que por ello especficamente corresponde

declarar su inconstitucionalidad.

Debe tenerse presente, entonces, que la lnea argumental que aqu se sigue

para probar esa vulneracin de la norma fundamental por parte del art. 41 bis,

primer prrafo, del CP, no toma en cuenta posibles violaciones a los principios deigualdad, de prohibicin de doble valoracin o de proporcionalidad de la pena, tal


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.

como lo han hecho otras decisiones jurisprudenciales (vase por ej. TSJ EntreRos, causa Clari, sentencia del 15/06/04; Cmara 9 del Crimen de Crdoba,

causa Ruiz, sentencia del 09/02/05, voto en minora de la vocal Adriana

Mandelli, entre otras). La nica razn por la cual aqu se declara dicha

inconstitucionalidad es la siguiente: el art. 41 bis del CP resulta inconstitucional

por violar de modo manifiesto e indudable el principio de legalidad en su

derivado especfico de prohibicin de leyes o sanciones indeterminadas (nullum

crimen, nullum poena sine lege certa), y ello es as porque no es de ninguna

manera claro que dicho artculo sea aplicable a los delitos a los que

paradigmticamente segn la intencin del legislador pretende agravar:

lesiones y homicidio, en lo fundamental.

A tal punto dicha aplicabilidad resulta dudosa que existen, al menos, dos

posibilidades interpretativas de similar peso y con resultados opuestos: uno a

favor y otro en contra de la aplicabilidad de la agravante genrica a dichos tipos penales. Esta situacin de duda ha conducido, de hecho, a que, por una parte,

existan algunos pronunciamientos jurisprudenciales como los ya citados del

TSJ que afirman la aplicabilidad de la agravante genrica en cuestin al delito

de homicidio simple, con el argumento de que ste no prev expresamente el uso

de arma de fuego como medio comisivo. Por otra parte, en cambio, existen

antecedentes de otros tribunales que, por considerar que el uso de arma de fuego

est previsto implcitamente como modo de comisin en el art. 79 del CP,

entienden que el art. 41 bis no es aplicable al tipo penal del homicidio simple (cf.

en este sentido Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte de la Provincia de

Tierra del Fuego, causa Vidal Ynez, sentencia del 05/11/2003, y causa

Fernndez, sentencia del 16/06/2004, del mismo tribunal, entre otras). Es decir,

queda claro que no se sostiene aqu que la agravante genrica es de extensin

dudosa porque existen precedentes jurisprudencias contradictorios, sino que


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existen precedentes contradictorios porque es dudosa la extensin de dichanorma.

Es cierto que una de las soluciones posibles a la cuestin de la

aplicabilidad del art. 41 bis a delitos como los aqu mencionados es ms

beneficiosa para el perseguido penalmente que la otra, con lo cual toda la

discusin podra zanjarse con la eleccin de la alternativa ms benigna a partir de

una comprensin amplia del principio in dubio pro reo, que lo torne aplicable no

slo a casos de duda sobre cuestiones de hecho (tal su comprensin tradicional)

sino tambin a casos de duda sobre cuestiones de derecho o de interpretacin de

la ley (a favor de esta comprensin amplia, reclasificada en rigor como principio

pro homine, se expiden entre otros ZAFFARONI, Eugenio ALAGIA, Alejandro

SLOKAR, Alejandro,Derecho penal. Parte general, 2 edic., Ediar, Buenos Aires,

2002, p. 135). Segn nuestro punto de vista, en cambio, nuestro orden jurdico

slo recepta la mxima de que, en determinado momento procesal (el de lasentencia), y nicamente con respecto a cuestiones de hecho, es obligatorio

decidir a favor del imputado (in dubio pro reo: CPP, art. 406, 3 prrafo; CN, art.

18). Si de lo que se trata es de un problema de interpretacin de la ley, en el

sentido de que resulta dudosa su extensin, la cuestin deber dirimirse en

funcin de los estndares propios del principio de legalidad, en su derivado

especfico de lex certa (similar en este sentido MAIER, Julio, Derecho procesal

penal, vol. I: Fundamentos, 2 edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 501 y

ss.). Y ello significa concretamente que, si la duda es tal que no es posible

decidirse a favor de una u otra interpretacin sin un considerable esfuerzo

argumentativo, la norma en cuestin debe ser declarada inconstitucional, por

resultar indeterminada. La norma, en efecto, debe ser clara (cierta) para su

destinatario, que es el ciudadano comn y no el jurista. Aquel es quien debe

saber, con toda certeza, que por poner un ejemplo relacionado con este casocometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relacin con


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.

un homicidio cometido con un arma blanca. Pero si una norma de derecho penalno es claramente asequible siquiera al jurista especializado (y ello es lo que

sucede cuando resulta necesaria una compleja argumentacin para fijar su

extensin), va de suyo que tampoco lo ser para su destinatario.

Aqu, en definitiva, se sostiene, a modo de tesis central, que la

aplicabilidad de la agravante genrica examinada al tipo de homicidio simple (as

como a otros tipos del CP) resulta dudosa, esto es: el precepto contenido en el

primer prrafo del art. 41 bis del CP no es claro y no respeta, por tanto, el

mandato constitucional de lex certa, siendo esta la razn de su

inconstitucionalidad (si fuera claro que el art. 41 bis no es aplicable a esos tipos

penales es obvio que no sera necesario declarar su inconstitucionalidad, pues

bastara con resolver el caso en funcin de lo previsto en el segundo prrafo del

mismo artculo, que justamente excluye la agravante para esos casos).

X) Las dudas sealadas provienen, de hecho, de la falta de precisin del precepto cuestionado, y ello es producto a su vez de la inadecuada tcnica

legislativa elegida para sancionarlo: la utilizacin de una agravantegenrica, que

en este caso viola el mencionado principio de determinacin no slo por ser

genrica, sino porque produce perplejidades especficas de aplicacin, tal como

luego se demostrar.

Al respecto, autorizada doctrina ha sostenido lo siguiente: ...hay que

destacar que las agravantes genricas... tienen el dficit, desde el punto de vista

del principio nullum crimen nulla poena sine lege, sub especie lex certa, de no

vincular de modo suficientemente estrecho la descripcin de la agravante... con

un hecho especfico. La ley all se relaja, sin demostrar acabadamente si lo que se

incluye como agravante genrica se enlaza realmente con el ncleo del tipo de la

parte especial... Si el juez tiene que adivinar a qu tipos penales se vincula

realmente la agravante, es porque no se cumple con la lex certa sin ms ni ms, esdecir, que esa regulacin es contraria al principio de legalidad (SANCINETTI,


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Marcelo, Casos de derecho penal. Parte general, 3 edic., Hammurabi, BuenosAires, 2006, pp. 231 y ss.; cursivas en el original). Y a ello cabe agregar: esta

forma de construir las figuras penales, en la cual la determinacin de la totalidad

de los hechos punibles queda supeditada a raciocinios ulteriores..., expone a una

represin no demarcada de antemano en sus verdaderos alcances (NEZ,

Ricardo,Derecho penal argentino, vol I:Parte general, Bibliogrfica Argentina,

Buenos Aires, 1964, pp. 109 y s.).

En efecto, respecto a la exigencia constitucional de lex certa, como

derivado directo del principio de legalidad, ya desde antiguo se ha advertido que

el principio nullum crimen sine lege, entendido slo como sine lege praevia,

resulta demasiado limitado, pues deja indemnes a aquellos tipos penales que, no

obstante su manifiesta falta de precisin, han sido sancionados por ley con

anterioridad a la comisin del hecho. De all la necesidad de entender que lege,

en este contexto, significa no slo sancin legislativa anterior al hecho (praevia),sino tambin definicin especfica de un tipo de accin (Beling, Soler; ver ref.

bibl. en cita sig. de este ltimo autor), o catlogo de delitos y penas

absolutamente circunscripto (NEZ, op. y loc. cits.), esto es: lex certa. Con

otras palabras: La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir

ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una accin, debe trazar

una figura cerrada en s misma, en cuya virtud se conozca no solamente cul es la

conducta comprendida sino tambin cul es la no comprendida (SOLER,

Sebastin, Derecho penal argentino, vol. I: Parte general, 5 edic. actualizada

por G. J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1987, p. 140; referencias a Beling en pp.

138-140).

La misma idea se expresa en los manuales actuales de derecho penal, en

los que se destaca que el principio de legalidad no slo exige que el presupuesto

y la sancin surjan de una norma jurdica expresa, sino adems que los describancon certeza. Los preceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no


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.

permiten conocer con exactitud los comportamientos que comprenden (RIGHI,Esteban,Derecho penal. Parte general, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 72,

quien formula el principio como prohibicin de leyes y penas indeterminadas

[nullum crimen, nulla poena sine lege certa], ibid.; en igual sentido ROXIN,

Claus, Derecho penal. Parte general, vol. I: Fundamentos. La estructura de la

teora del delito, trad. Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, 5, nm. 11, p.

141, donde bajo idntico ttulo incluye al nullum crimen, nulla poena sine lege

certa como una de las cuatro consecuencias del principio de legalidad

conocida tambin como principio de determinacin o de mxima taxatividad

de los tipos penales, y afirma que en tales casos la punibilidad no estara

legalmente determinada antes del hecho, sino que sera el juez quien tendra

que fijar qu conducta infringe la norma en cuestin; destacado en el original).

No es casual que en el presente fallo se citen tantas referencias

bibliogrficas textuales. Ello se justifica a efectos de demostrar hasta qu punto laagravante genrica del art. 41 bis del CP se encuentra en tensin no slo con

nuestra Constitucin, sino tambin con la manera en que la norma constitucional

aqu en juego (la que consagra el principio de legalidad) ha sido siempre

entendida por nuestra mejor doctrina, y en general con el modo en que

universalmente se comprende a dicho principio en su especfica significacin de

prohibicin de normas penales indeterminadas. El momento histrico de la

sancin de esta agravante (septiembre de 2000) remite por lo dems al inicio

de uno de los ms criticables perodos legislativos de nuestra historia reciente en

materia penal, durante el cual fueron agregados al Cdigo Penal, sin sistema y sin

racionalidad, mltiples figuras fundantes de nuevas punibilidades o agravantes de

las existentes, tornando particularmente difcil la labor de los tribunales, que se

han visto en la necesidad de declarar inconstitucionales a muchas de esas normas

(como de hecho ha sucedido incluso con esta agravante del art. 41 bis, que hasido ya declarada inconstitucional por algunos precedentes, entre otros los citados


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ms arriba; una exposicin muy completa de las crticas que ha merecido estanorma por parte de la doctrina y tambin de numerosos fallos jurisprudenciales

puede verse en SARRABAYROUSE, Eugenio, Neopunitivismo e inclusin de

agravantes genricas en el cdigo penal. El caso del art. 41 bis y el delito de

homicidio, en prensa en editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008).

La argumentacin que sigue a continuacin demostrar cun difcil resulta

determinar a qu tipos penales especficos de la parte especial del CP resulta

claramente aplicable la llamada agravante genrica del art. 41 bis, 1 prrafo de

ese ordenamiento. Y si esa determinacin no es sencilla, si esa aplicacin no es

clara, entonces el principio de legalidad, en su corolario nullum crimen, nullum

poena sine lege certa, resulta evidentemente vulnerado. Cabe aclarar entonces

que, al momento de llevarse a cabo dicha argumentacin, se partir de la

suposicin de validez del art. 41 bis del CP, con el objeto, precisamente, de

demostrar las serias dudas de aplicacin que dicha validez generara.XI) Contra lo afirmado en los considerandos anteriores respecto al

principio de legalidad podra replicarse no obstante que, en este caso, la falta de

precisin de la ley puede suplirse con la intencin del legislador, que aqu es muy

clara: en la exposicin de motivos de la ley que introdujo la norma cuestionada se

expresa que la razn de su inclusin persigue como objetivo generar mayor

prevencin en los delitos de homicidio, cometidos por lo general con armas de

fuego (vanse dichos argumentos de la exposicin de motivos de la ley 25.297 en

el precedente Nieto del TSJ Cba., cit.). Sin embargo, no puede dejar de tenerse

presente que, aun cuando la intencin del legislador sea clara, si tambin es claro

que dicha intencin colisiona gravemente con otras normas del sistema o se

opone a principios constitucionales, es obvio que precisamente por ello la norma

de que se trata debe ser fulminada con la pertinente declaracin de

inconstitucionalidad. Con otras palabras: el legislador debe plasmar su intencinrespetando la Constitucin.


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.

Por otro lado, no es ocioso aclarar que esa intencin del legislador no haencontrado eco alguno en la realidad, al menos en la de esta ciudad. Es sabido

que el monto de la pena ejerce escasa o nula influencia preventiva. Y ello ha

quedado claramente demostrado en este caso en particular: en efecto, las

estadsticas oficiales de la Polica Judicial de Crdoba demuestran que, en los

casos de homicidios dolosos, el aumento de la pena generado por el art. 41 bis

para los cometidos con armas de fuego no produjo un detrimento apreciable de la

correspondiente tasa delictiva. La ley que consagr esta agravante genrica se

sancion, como se dijo, el 22 de septiembre de 2000. Pues bien, en la ciudad de

Crdoba, antes de esta fecha, se cometieron 70 homicidios con arma de fuego en

el ao 1998 y 66 en el ao 1999. En el ao 2000 la cantidad de homicidios con

arma de fuego baja a 50 casos, pero recurdese que la ley se promulg a fines del

mes de septiembre de ese ao, por lo que la reduccin en cuestin no puede ser

atribuida de ninguna manera a la sancin de la ley. Y esto queda demostrado, dehecho, con la evolucin de la tasa de homicidios con arma de fuego en esta

ciudad en los dos aos posteriores a la sancin de la ley: 71 casos en 2001 y 69

casos en 2002. A partir de all la tasa es sumamente irregular: registra una baja

en el ao 2005 a 34 casos, pero al ao siguiente (2006) sube 56 casos, en el ao

2007 se registran 53 casos y en el ao 2008 tiene lugar un fuerte incremento a 72

casos. Queda claro, pues, que la sancin de la ley no ha generado una

disminucin apreciable de esta clase de delito, o una tendencia descendente, sino

todo lo contrario: en los dos aos inmediatamente posteriores a la entrada en

vigencia del art. 41 bis la tasa de homicidios con arma de fuego incluso aument.

Y la irregularidad de la evolucin posterior, con un claro incremento en el ltimo

ao, hace dudar seriamente de la eficacia preventiva directa de esta ley (la

estadstica en cuestin puede ser consultada en la Oficina de Estadsticas y Enlace

de la Direccin General de Polica Judicial). Tngase en cuenta, adems, queestas estadsticas no discriminan entre hechos cometidos por simples particulares


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y por policas, por lo que tambin las muertes causadas por estos ltimos estnincluidas en los nmeros citados y, en consecuencia, stos no son un reflejo de la

cantidad de violenciaprivada cometida con armas de fuego. Fuera de ello, lo que

dicha estadstica s permite afirmar es que sera aventurado sostener que la

declaracin de inconstitucionalidad de esta norma puede incidir en un incremento

de hechos de homicidio cometidos con arma de fuego (no se incluyen aqu los

casos de robo calificado por el empleo de ese tipo de arma porque, en ese delito

y como ya se dijo, ello est expresamente agravado por un artculo especfico de

la parte especial del CP).

Lo cierto es que, ms all de todo ello y como se deca, el legislador, al

sancionar el art. 41 bis, ha elegido una tcnica que, por su excesiva generalidad e

indeterminacin, deja abiertas serias dudas respecto a la aplicacin de la norma

aqu examinada a determinados delitos, entre otros el involucrado en esta causa,

i.e., el homicidio simple. Dudas que, por lo dems y como se ver, no pueden serzanjadas mediante una interpretacin tal que evite la declaracin de

inconstitucionalidad, remedio este que, como es sabido, es extremo y en

consecuencia debe ser empleado slo cuando de ninguna manera sea factible

adecuar a la Constitucin el tenor literal del texto legal en conflicto con ella

(CSJN,Fallos, 315:923). Y ello es precisamente lo que sucede en este caso, en el

cual, como ya se dijo, la repugnancia de la norma con la clusula constitucional

(resulta) manifiesta, clara e indudable (Fallos, 312:851), por lo que no queda

otro camino que su declaracin. Todo ello se demostrar con lo que sigue.

XII) Tngase en cuenta ante todo que el propio art. 41 bis del CP

establece, en su segundo prrafo, que esta agravante no ser aplicable cuando la

circunstancia mencionada en ella [i.e., el empleo de un arma de fuego] ya se

encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que

se trate. Pues bien, aplicada esta regla correctamente, lo que resulta como sever es lo ya dicho: slo surgen dudas y serias acerca de la posibilidad de


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aplicar el primer prrafo del art. 41 bis como agravante a algn tipo especfico dela parte especial del CP.

En este sentido, debe tenerse presente que, si bien aparece prima facie

como plausible la tesis segn la cual la determinacin acerca de si el empleo de

un arma de fuego est contemplado o no como constitutivo de un delito ha de

inferirse slo a partir del texto expreso de los distintos tipos penales (tesis del TSJ

de Crdoba), no menos convincente es aquella que afirma que dicha

determinacin debe efectuarse a partir no slo de un examen gramatical de cada

tipo penal sino, tambin, de un anlisis sistemtico de todas las figuras

involucradas (tesis de los fallos citados del tribunal de Ro Grande). La primera

tesis es fuerte porque se funda en la indudable claridad que surge a partir de una

mencin expresa en la ley de la circunstancia en discusin. Pero la segunda tesis

tambin lo es, pues, de no llevarse a cabo una interpretacin sistemtica, podra

resultar violado el principio de razonabilidad de las leyes, derivado directo delart. 28 de la CN, tal como lo sostiene de modo uniforme la doctrina. Se afirma, en

efecto, que aunque el art. 28 no contiene la expresin, la doctrina y la

jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de

delimitacin entre la reglamentacin legtima de la que altera los derechos y

garantas... El principio interpretativo de razonabilidad... emana de una norma

operativa, por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los rganos de poder

en el estado de derecho, entendido ste, precisamente, como estado de razn. En

efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente

de sustento..., una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando estn

motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el

derecho vigente (GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina.

Comentada y concordada, 2 edic., La Ley, Buenos Aires, 2003, art. 28, pp. 248 y

s., cursiva agregada; en el mismo sentido CSJN,Fallos, 199:483; 312:826, entremuchos otros). Conforme entonces a esta doctrina, el mtodo sistemtico de


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interpretacin, en tanto persigue precisamente evitar interpretaciones irrazonables(cf. al respecto GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y mtodo de la ciencia

del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, p. 51, donde acenta que este mtodo

de interpretacin procura superar las posibles contradicciones entre los diversos

preceptos penales, contradicciones que, precisamente, tornaran irrazonable a la

ley), debe y no slo puede ser aplicado por los jueces, pues l constituye un

mandato derivado de una norma constitucional operativa (a favor de la aplicacin

del mtodo sistemtico de interpretacin se ha pronunciado reiteradamente

incluso el propio TSJ de Crdoba: cf. por ej. la causa Abrile, S. n 55 del

17/06/05, entre muchas otras).

Ambas tesis son, pues, plausibles. Pero la primera conduce claramente a la

aplicabilidad del primer prrafo del art. 41 bis a los tipos de homicidio y lesiones

(entre otros), mientras que la segunda conduce a su inaplicabilidad. Esto ltimo

an no ha sido demostrado, por lo que se proceder a ello a continuacin.XIII) Si se aplica el mtodo sistemtico de interpretacin, un resultado

posible y a nuestro juicio tan plausible como el que se basa en el texto expreso

de cada tipo penal es el siguiente. El art. 104 del CP establece que merecer

pena de uno a tres aos de prisin el que dispare un arma de fuego contra una

persona sin herirla, y que esa pena se aplicar igualmente si se causare una herida

a la que corresponda una pena menor, esto es, una lesin leve (CP, art. 89). Es

decir, si con un arma de fuego se dispara contra una persona y no se la hiere o se

le causa una lesin leve, la pena es de uno a tres aos de prisin, por lo peligroso

que resulta el medio empleado. Si se le causa dolosamente una lesin ms

grave (las previstas en los arts. 90 y 91 del CP) o dolosa o imprudentemente la

muerte (arts. 79, 84), corresponde ya que se apliquen estos ltimos artculos, ms

severos que el 104 (el TSJ en la causa Nieto, cit.desvincula de todas formas

a esta agravante genrica de los delitos imprudentes, por otras razones). Quedaclaro, pues, que, conforme a las valoraciones efectuadas por el legislador


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.

especficamentepara los distintos tipos de la parte especial del CP, la utilizacinde un arma de fuego no es motivo suficiente para agravar la pena que

corresponde a la causacin de lesiones dolosas de cierta entidad (las graves y las

gravsimas), ni tampoco para agravar la causacin dolosa o imprudente de una

muerte. Pues si la herida es mortal o alcanza determinada entidad, por imperio del

propio texto del art. 104 del CP (a la vez absorbente y subsidiario) la utilizacin

de un arma de fuego queda absorbida por esos otros tipos penales, de lo cual se

infiere que est contemplada en sus tipos bsicos y que, por lo tanto, en virtud a

su vez del art. 41 bis, segundo prrafo, la agravante genrica prevista en el primer

prrafo de esta ltima norma no es aplicable a aquellos.

Es evidente entonces, que, conforme a esta interpretacin sistemtica,

quedara descartada la aplicacin de la agravante genrica del art. 41 bis a

cualquier hiptesis de lesiones, en tanto sean dolosas, y a cualquier hiptesis de

homicidio, doloso o incluso imprudente: si se trata de una lesin leve (provocadapor un disparo de arma de fuego), la agravante genrica no se aplicara porque,

por imperio del principio de especialidad y por la propia letra del segundo prrafo

del art. 41 bis en conjuncin con la del art. 104, correspondera aplicar este

ltimo; y si se trata de una lesin grave o gravsima o de un homicidio doloso o

imprudente no se aplicara porque el mismo art. 104 que prev la utilizacin de

un arma de fuego como medio se autoexcluye en trminos de subsidiariedad si el

delito que se consuma con un arma de fuego es ms grave (por prever, ya en su

escala bsica, una pena mayor, como de hecho ocurre con el homicidio simple y

las lesiones graves y gravsimas).

La conclusin a la que se arribara conforme a esta interpretacin

sistemtica de la ley rezara, pues, lo siguiente: el empleo de un arma de fuego

como modo comisivo para la causacin de lesiones graves o gravsimas y de

homicidios ya ha sido contemplado en los tipos penales bsicos respectivos, puesello es lo que resulta de interpretar dichos tipos en conjuncin con aquel que


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expresamente valora la utilizacin de un arma de fuego en contra de una persona:el art. 104 del CP. Aun aceptndose entonces, y a solo ttulo de hiptesis

argumentativa, la validez del primer prrafo del art. 41 bis, estara claro, ya por

imperio de su segundo prrafo y del art. 104 del CP, que la agravante genrica

que aquel introduce no es aplicable a dichos delitos.

La cuestin, con todo, no finaliza aqu. A continuacin se demostrar que

la interpretacin sistemtica permitira asimismo sostener, plausiblemente, la

inaplicabilidad de la agravante genrica del art. 41 bis del CP a otros delitos

situados no tan en el centro de su supuesto mbito de aplicacin. As, por

ejemplo, debe tenerse en cuenta que el CP, para el caso de que un arma sea

utilizada con mero fin de amedrentacin (CP, art. 149 bis, 1 prrafo, ltima

oracin), prev una pena idntica a la del disparo con arma de fuego (CP, art.

104): uno a tres aos de prisin. Pues bien, dado que dispararcontra una persona

con un arma de fuego configura una conducta de mucho mayor peligro que elsimple hecho de amenazarla con esa misma clase de arma, y que la pena para el

caso del disparo es la misma que la prevista para el caso de la amenaza, no puede

sino concluirse que el legislador, al fijar la pena de la amenaza con uso de arma,

ha incluido la hiptesis de que dicha arma sea de fuego. Y si ello a saber: que el

empleo de un arma de fuego haya sido previsto ya como una circunstancia propia

del tipo de amenazas es tan claro aqu, por qu debera serlo menos en el caso

del homicidio o de las lesiones?

XIV) Lo que surge hasta aqu, entonces, es lo siguiente: respecto a la

aplicacin del art. 41 bis al tipo de homicidio simple (y lo mismo vale para los

tipos de lesiones y amenazas agravadas), hay una tesis que denominaremos

tesis de la exclusin por previsin expresa que conduce, plausiblemente, a su

aplicabilidad. Y otra que denominaremos tesis de la exclusin por previsin

implcita que, tambin plausiblemente, conduce a su inaplicabilidad. Hay buenas razones tanto a favor de una de las tesis como de la otra. Qu


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corresponde hacer entonces? Aplicar la menos gravosa para el reo? Ya hemosexplicado por qu ello, a nuestro juicio, no es posible. No queda otro camino,

pues, que declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, porque la existencia de

buenos argumentos tanto para aplicarla como para no aplicarla a un tipo penal

como el que aqu nos ocupa demuestra, ante todo, que ella es indeterminada y

viola, por tanto, el principio de lex certa. Esta solucin, por lo dems y como

fuera insinuado, no atenta contra el mandato de ultima ratio de la declaracin de

inconstitucionalidad de las leyes, pues, en este caso, una salida alternativa como

la recin indicada (a saber: decidirse por la tesis ms benigna para el reo)

simplemente no es factible en nuestro sistema jurdico.

Dado entonces que lo que pone en crisis el resultado de la tesis de la

previsin implcita (a partir de la cual se concluye la inaplicabilidad del art. 41

bis a los arts. 79 y ss. y a los arts. 89 y ss. del CP) es la claridad o certeza del

resultado de su tesis rival (que conduce a la aplicabilidad correspondiente), es quelo que se tiene aqu es un problema de indeterminacin respecto de la extensin

de una norma. Y ello es as porque cualquier argumento para sostener su

aplicacin a determinados casos debe mostrar concluyentemente que, o bien no

existen razones en contrario, o bien que, si existen, ellas no son de suficiente

peso. Pero aqu lo que ha quedado claro es no slo que esas razones en contrario

son de peso y son numerosas, sino, antes bien y fundamentalmente, que el solo

hecho de que dicho argumento a favor de la aplicabilidad de la norma sea

necesario y que deba incluso sortear tantas objeciones plausibles muestra que el

principio de lex certa ha sido violentado: no se satisface dicho principio si slo es

posible determinar concluyentemente que la norma es aplicable apelndose a

consideraciones ulteriores de semejante complejidad.

XV) Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta el hecho de que el

legislador del texto originario del cdigo, en lo que se refiere al tipo de homicidiosimple, no distingui entre diversos medios comisivos, lo que hace presumir que


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esto le era indiferente: donde la ley no distingue no se debe distinguir. Es claro,en efecto, que el legislador del Cdigo de 1921 no vea diferencias relevantes

entre dar muerte con un arma de fuego y, por caso, con un arma blanca. Por cierto

que contra esto podra responderse que, a partir del 22 de septiembre de 2000, al

legisladors le ha interesado distinguir, y por ello incluy la agravante del art. 41

bis; y que se trata, por lo tanto, de un simple agravamiento para la pena del

homicidio. Pero si ello es as, entonces debe tenerse presente que todo marco

penal, para ser constitucionalmente vlido, no slo ha de ser razonable (CN, art.

28), sino que, adems y ante todo, debe respetar el mandato constitucional de lex

certa que surge como corolario directo del principio de legalidad, y ello es

precisamente lo que no sucede aqu. Esto, por lo dems, tiene obvia conexin con

lo ya dicho en el sentido de que, si el legislador quiere plasmar en ley su

intencin, aquella debe ser compatible con los principios constitucionales que

rigen la materia y con las normas ya vigentes que se vinculan a ella.XVI) Todo este anlisis y la propia praxis jurisprudencial previa al

22/09/2000 demuestran que es obvio que el legislador anterior al de la reforma de

la ley 25.297 (que introdujera el actual art. 41 bis) haba previsto que el arma

empleada poda ser de fuego en todas y cada una de las hiptesis tpicas bsicas

y agravadas aqu analizadas. De all que, frente a esa realidad legislativa, para

evitar dudas de aplicacin incompatibles con el principio de legalidad debi

evitarse la inclusin de un agravamiento de la pena a travs de una calificante

genrica, y ello independientemente de la discusin acerca de la posible violacin

al principio de prohibicin de doble valoracin que aqu podra estar implicada

(sobre este principio cf. ZIFFER, Patricia,Lineamientos de la determinacin de la

pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 106 y ss.; SANCINETTI, op. y loc. cits.;

ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos

Aires, 1983, t. V, pp. 333 y s.). Es decir: al legislador, frente a la estructuralegislativa propia de la parte especial del CP, para establecer la extensin de un


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aumento de la punibilidad en virtud de la inclusin, en el nivel de la tipicidad, deuna circunstancia agravante con la precisin que la Constitucin le exige, no le

queda otro camino que establecer agravantes especficas para cada delito en

particular que, a su juicio, merezca ese mayor reproche. As oper, de hecho, con

el actual art. 166 inc. 2, prrafos 2 y 3 del CP (a favor de cuya

constitucionalidad se pronunciara recientemente el pleno del TSJ en la causa

Mercado, en sentencia del 20/12/07). Tal como est estructurado nuestro

Cdigo Penal, entonces, es ya extremadamente dudoso que cualquier agravante

genrica pueda sortear esta exigencia del principio de legalidad. Pero aqu,

adems de ello, ha quedado demostrado que esta agravante genrica en

particular (valga el juego de palabras) viola dicho principio, por las razones

brindadas.

Represe, justamente, en lo llamativa que resulta la situacin que se acaba

de sealar, que desde una consideracin emprica apoya la correccin de la tesisdel dficit de determinacin de la norma cuya inconstitucionalidad aqu se

declara: el legislador, incluso despus de haber sancionado la agravante genrica

del art. 41 bis, estableci, mediante otra reforma, una agravante especfica por

uso de arma de fuegopara el delito de robo. Toda una muestra de que ni siquiera

para el propio hacedor de la ley estaba claro si aquella agravante que tiempo atrs

incluyera en la parte general del cdigo era aplicable a ese caso, a punto tal que

debi especificarlo expresamente. Y no es posible inferir otra razn que no sea la

falta de determinacin o de precisin de aquella norma que explique el hecho de

que haya obrado as. Pues, si la agravante genrica fuera realmente precisa, es

evidente que no hubiese sido necesaria esta especificacin ulterior (un resumen

de la polmica doctrinaria y jurisprudencial acerca de la aplicabilidad del art. 41

bis al tipo de robo calificado por el uso de arma antes de que especficamente se

incluyera la agravante del robo por el uso de arma de fuego puede consultarse enSARRABAYROUSE, op. cit.). Y es claro que esa misma indeterminacin se detecta


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cuando se analiza la aplicabilidad del art. 41 bis a otros tipos penales, como losde homicidio, lesiones y amenazas, segn ha quedado demostrado.

XVII) Para resumir cabe sealar, entonces, lo siguiente: existen buenas

razones para sostener que la agravante genrica del art. 41 bis del CP no es

claramente aplicable a los delitos de lesiones y de homicidio (tampoco a otros,

como la amenaza agravada), que son precisamente aquellos a los que

paradigmticamente est referida. En consecuencia, y en la medida en que ni

siquiera en el mbito ms obvio de su aplicacin puede sostenerse sin serias

dudas la operatividad de dicha agravante, de ninguna manera puede decirse que

su extensin sea clara, precisa y determinada, en el sentido en que lo exige el

principio de determinacin o de mxima taxatividad de la ley penal (nullum

crimen, nullum poena sine lege certa), derivado directo del principio

constitucional de legalidad (CN, art. 18; CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1

y 15.1).Con otras palabras, que suscribimos: la disposicin en cuestin [la del art.

41 bis del CP] padece del dficit mayordesde el punto de vista del principio de

legalidad de no vincular de modo cierto una agravante a un hecho definido. Las

agravantes genricas, pues, al querer ahorrarle al legislador la tarea de indagara

qu casos queda vinculado de modo cierto el elemento disvalioso respectivo, y

querer considerarlo aplicable a cualquier delito, infringe el mandato de

determinacin (lex certa) (SANCINETTI, op. cit., p. 234; cursivas y parntesis en

el original, corchetes agregados).

Y el examen aqu efectuado ha demostrado como se dijo por qu

concretamente es correcto sostener que esta agravante genrica viola el mandato

de determinacin: dicho examen, en efecto, no se limita a afirmar que una

agravante genrica, por el solo hecho de serlo, viola el mandato referido; ha

mostrado, adems, y con argumentos relacionados directamente con los tipos penales involucrados, por qu es plausible dudar de la aplicabilidad del art. 41


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bis, primer prrafo, del CP especficamente considerado a dichos tipos penales.Corresponde, por lo tanto y por todo lo expuesto, declarar en el caso la

inconstitucionalidad del art. 41 bis, primer prrafo del CP.

XVIII) Corresponde ahora abordar la cuestin de si existen razones

procesales que justifiquen la imposicin al imputado de la prisin preventiva

(peligro procesal). Para ello es menester analizar la situacin concreta en la que

l se halla respecto a la llamada peligrosidad procesal, fundamentalmente a la luz

de lo dispuesto en el inc. 2 y en el ltimo prrafo del art. 281 del CPP, esto es,

frente al riesgo que la libertad del imputado pueda implicar para la consecucin

de los fines del proceso peligro procesal concreto (de conformidad a los

precedentes Maza, auto n 388 de fecha 03/11/06; Olivares, auto n 416 de

fecha 4/12/06; Guerrero, auto n 251 de fecha 5/12/06; Irusta, auto n 182 del

01/07/08; entre otros).

En lo atinente al inc. 1 del art. 281 CPP, si bien de la planilla prontuarialobrante a fs. 97 de autos surge que el encartado no registra ninguna condena

impuesta en su contra, la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya

comisin se le atribuye que, como consecuencia de lo establecido en los

pargrafos anteriores, es la correspondiente al delito de homicidio simple, en los

trminos de los arts. 45 y 79 del CP va de un mnimo de 8 aos a un mximo de

25 aos de prisin, lo que torna prima facie inaplicable la condena en forma de

ejecucin condicional.

Ahora bien, de esta sola circunstancia no es posible inferir directamente la

necesidad del encarcelamiento preventivo, pues si slo se tomara como referencia

a la gravedad de la pena para justificar la prisin cautelar, tornndola obligatoria

para los casos en que el mnimo de la sancin exceda los tres aos de prisin (CP,

art 26 a contrario sensu) de determinado monto, indirectamente se estara

generando una categora de delitos no excarcelables (todos aquellos cuya penamnima supere ese monto), lo cual resulta claramente inconstitucional (cf., en este


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complemente, por dbil que resulte tal indicio adicional si se lo consideraseaisladamente. Es decir, en tales casos, bastar con que al particularmente elevado

monto de la pena se le sume al menos un indicio relacionado con las concretas

circunstancias de la causa para, a partir de ello, poder inferirse un peligro

concreto de fuga. Con otras palabras... la existencia de indicios propios del ltimo

prrafo del art. 281 o anlogos a stos que por s solos apareceran como

demasiado dbiles para fundamentar la existencia de peligro de fuga, sern no

obstante suficientes para ello si se les suma, como indicio tambin a valorar, un

monto de pena conminado en abstracto considerablemente grave..., como lo es

el tipo de homicidio simple, que es la hiptesis delictiva que se investiga en las

presentes actuaciones. De all que, frente al indicio constituido por un monto

abstracto de pena especialmente grave, bastar una mnima base indiciaria

adicional relacionada con las circunstancias especficas del caso (CPP, art. 281

inc. 2 y ltimo prrafo) para fundar vlidamente la existencia de peligro concretode fuga, y en consecuencia justificar, en funcin de ello, el pertinente

encarcelamiento preventivo. Como consecuencia de lo dicho y en funcin de la

mencionada escala penal en juego es menester determinar si, en el caso concreto,

existe algn otro indicio que permita inferir la existencia de peligro de fuga. Y la

respuesta en este caso es positiva.

XIX) De la lectura de las constancias incorporadas a la causa surge que,

como correctamente lo han destacado tanto el a quo cuanto la fiscal de

instruccin, inmediatamente de acaecido el hecho, el prevenido Arce se evadi

del accionar de justicia fugndose a la Provincia de La Rioja, sitio en el que

permaneci por el lapso de doce das, resultando aprehendido por personal

policial cuando se dispona a regresar a nuestra ciudad por un medio de transporte

terrestre. Naturalmente, dicha estada en esa provincia vecina determin que los

tres allanamientos practicados en los diversos domicilios en los que podra serhabido en la ciudad de Crdoba en procura de efectivizar su detencin


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arrojaron todos resultados negativos (ver fs. 44 a 58). A ello se suma que, conanterioridad al momento de su detencin, Arce no contaba con residencia fija,

pues si bien viva generalmente con su familia de origen, alternaba su residencia

en dicha morada con algunos otros perodos junto a su concubina Cabrera, en un

inmueble distinto. Asimismo, se ha comprobado en la causa que Arce tampoco

tena un trabajo estable y que, por la actividad de vendedor ambulante que

desarrollaba, era comn que viajase en funcin de ello a otras provincias

limtrofes, como de hecho aconteci en el mencionado perodo en el que,

conociendo la existencia de los allanamientos citados en procura de detenerlo, se

mantuvo prfugo (ver informe de la asistente social Troilo a fs. 214 vta. y

testimonios de fs. 135). Es claro que estos solos indicios de la falta de residencia

y de trabajo fijos no seran suficientes en muchos casos para fundar la existencia

de peligro concreto de fuga, en particular cuando resultan en parte relativizados

por otros contraindicios, como de hecho ocurre en este caso (el imputado poseeun solo antecedente penales computable, no ha sido declarado en rebelda y

podra hasta incluso admitirse que, por su relativamente humilde condicin, una

fuga no aparecera como una alternativa del todo slida para l. Pero lo cierto es

que, unidos estos datos indiciarios relativos a su residencia y a su situacin

laboral al monto extremadamente alto de la pena conminada en abstracto, la

inferencia a favor de la existencia de peligro concreto de fuga se fortalece de

modo suficiente como para afirmar vlidamente que existe un riesgo serio y grave

(concreto) de que el imputado, frente a tal amenaza de pena efectiva de prisin,

en caso de encontrarse en libertad preferir sustraerse de la accin de la justicia

en lugar de afrontar el juicio, riesgo que se incrementa por las escasas garantas

de ubicacin fsica que resultan de su incierta situacin laboral y de vivienda. Por

todo ello estimo que la medida de coercin que recae actualmente en la persona

del imputado Arce se encuentra plenamente justificada, no advirtindose otramodalidad que garantice adecuadamente en este caso el cumplimiento de los


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de un control de constitucionalidad de oficio, adhirindome en un todo a losargumentos all expuestos en ese sentido.

Tambin comparto en su totalidad la extensa fundamentacin realizada

en torno a algunos conceptos constitucionales y principios legales bsicos

desarrollados en el voto precedente, en la medida que, de verificarse la

afectacin que se menciona lo cual, adelanto, no comparto en lo absoluto,

evidentemente constituiran el respaldo legal para la adopcin de tan importante

decisin.

Aclarado ello, y yendo directamente a los fundamentos por los cuales

quienes me preceden en el voto entienden que la norma penal enunciada no

resulta asequible ni siquiera para el jurista especializado, intentar entonces

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