I controlli datoriali

Milano - 28 novembre 2014

I CONTROLLI DATORIALI

Avv. Paola Cerullo

•  Definizione del rapporto di lavoro e obblighi delle parti

•  Poteri datoriali e legittimità e limiti del potere di controllo

•  Fonti normative

•  Orientamenti giurisprudenziali

•  Utilizzo di internet

•  Monitoraggio della posta elettronica

•  Monitoraggio dei social network

•  Monitoraggio delle telefonate

•  Controllo delle assenze per malattia

ARGOMENTI TRATTATI

DEFINIZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO E OBBLIGHI DELLE PARTI

art. 2094 cc: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o materiale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.”


OBBLIGHI DATORIALI: • Corresponsione integrale e puntuale della retribuzione e delle spettanze di fine rapporto nei modi e nei termini previsti dal contratto (art. 2099 cc)

• Tutela della salute e sicurezza sul posto di lavoro (artt. 2087 cc e 9 St.Lav.)

OBBLIGHI LAVORATORE: • Diligenza (art. 2104 cc, comma I: “Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale”) • Obbedienza (art. 2086 cc: “L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”; art. 2104 cc, comma II: “Il prestatore di lavoro deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende” • Fedeltà (art. 2105 cc: “Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”): che si declina nel divieto di concorrenza in corso di rapporto e nell’obbligo di riservatezza.


POTERI DATORIALI legittimità e limiti del potere di controllo

Quali poteri: Direzione, Organizzazione e Controllo Controllo: •  Disciplinare sulla prestazione lavorativa (art. 7 S.L.) •  Vigilanza per prevenire il compimento di atti illeciti nei confronti di terzi (art. 2049

c.c.) •  Tutela del patrimonio aziendale (art. 2, 3, 4, 5, 8, 8 S.L)

Può essere: •  Lecito •  Illecito •  Lecito a determinate condizioni

Presupposti generali liceità del controllo: •  Trasparenza e normazione (predisposizione di Policy Az.li) •  Necessità: il controllo deve essere indispensabile in rapporto ad un preciso

scopo •  Proporzionalità: i dati trattati devono essere pertinenti e non eccessivi rispetto

allo scopo.

POTERI DATORIALI legittimità e limiti del potere di controllo

FONTI NORMATIVE

Costituzione art. 15: inviolabilità della libertà e segretezza della corrispondenza art. 21: libertà di manifestazione del pensiero art. 41: libertà di iniziativa economica dell’imprenditore in modo da non ledere la libertà e dignità del lavoratore.

FONTI NORMATIVE

Statuto Lavoratori: art. 2: DL può avvalersi di guardie giurate esclusivamente per scopi di tutela del patrimonio aziendale art. 3: DL deve comunicare ai lavoratori nominativi e mansioni del personale addetto alla vigilanza sull’attività lavorativa art. 4: è vietato il controllo a distanza mediante impianti di controllo, salvo che per esigenze organizzative, produttive e di sicurezza, previo accordo con le rappresentanze sindacali ovvero provvedimento della DTL art. 5: controlli sanitari possibili solo tramite servizi ispettivi degli istituti prev.li art. 6: divieto di visite personali di controllo (perquisizioni) salvo che siano indispensabili per la tutela del patrimonio aziendale, siano effettuate solo all’uscita dal lavoro, siano salvaguardate la dignità e riservatezza del lavoratore e avvengano previo accordo con le rappresentanze sindacali ovvero provvedimento della DTL. art. 8: divieto di indagine sulle opinioni del lavoratore sia ai fini dell’assunzione che nel corso del rapporto nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale.

FONTI NORMATIVE

Codice Privacy (D.Lgs. 196/2003)

artt. 113 e 114 rimandano agli artt. 4 e 8 dello Statuto Lav. in tema di controllo a distanza Deliberazione 1.3.2007 n. 13 in tema di utilizzo e monitoraggio di internet nel rapporto di lavoro.

FONTI NORMATIVE

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

CONTROLLI DIFENSIVI

Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti posti in essere dai dipendenti ed esulanti la normale attività lavorativa, ai fini della non operatività dell’art. 4 SL e perciò l’ammissibilità di controlli occulti (elaborazione giurisprudenziale controversa): laddove l'addebito riguardi un illecito (e non meri inadempimenti contrattuali) del dipendente, ovvero un attentato al patrimonio del datore di lavoro, le prove sarebbero sempre utilizzabili, in quanto lecite anche se conseguite tramite apparecchiature non consentite dall'art. 4 della legge n. 300 del 1970. I controlli occulti sui lavoratori devono comunque rivestire carattere occasionale e non sistematico e costituire una estrema ratio in quanto tecnicamente indispensabili e non sostituibili con altri tipi di indagine.


Cassazione sent. n. 4746/2002 : “Devono ritenersi certamente fuori dall’ambito di applicazione della norma (art. 4 Stat. Lav.) i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (c.d. controlli difensivi) quali, ad. es. i sistemi di controllo dell’accesso ad aree riservate o gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate”. Cassazione sent. n. 15892/2007: “in nessun caso l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite del L. può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”. Appello Milano sent. 30.9.2010: “in ogni caso anche per i c.d. controlli difensivi la legittimità di apparecchiature per il controllo a distanza è comunque condizionata al rispetto della regola procedimentale di cui all’art. 4, comma 2, S.L.”. Principio confermato dalla Cassazione sent. n. 4375/2010


La più recente Cassazione sent. 2722/2012: “…il datore ha compiuto il suo accertamento ex post, ovvero dopo l'attuazione del comportamento addossato al dipendente, quando erano emersi elementi di fatto tali da raccomandare l'avvio di un'indagine retrospettiva. Ad avviso del Collegio, tale fattispecie è estranea al campo di applicazione dell'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori” (caso di indagine retrospettiva in tema di divulgazione tramite mail di notizie riservate da parte di un dipendente bancario) afferma che i controlli effettuati ex post, dopo l’attuazione del comportamento illecito imputato al dipendente quando cioè emergono elementi di fatto tali da raccomandare l’avvio di un’indagine retrospettiva, risultano estranei all’applicazione dell’art. 4 SL, poiché non si tratta di controlli difensivi, ma di comportamenti di autotutela realizzati attraverso strumenti di proprietà dell’impresa ai fini di accertamento dell’identità di colui che abusivamente si pone in una condizione illecita, ma per tale ragione accettando il rischio di essere identificato e punito.


UTILIZZO DI INTERNET

Garante della Privacy - deliberazione del 1 marzo 2007, n. 13 obbligo di informativa, ai sensi dell’art. 13 del Codice Privacy, circa eventuali controlli interni, Specificare nel regolamento interno: •  Quali comportamenti siano o meno tollerati rispetto alla “navigazione” in internet •  Se e in quale misura è consentito utilizzare per ragioni personali servizi di posta

elettronica o di rete, indicandone le relative modalità (fuori dall’orario di lavoro? solo durante le pause? Moderatamente anche nel tempo di lavoro)

•  Se e quali informazioni sono eventualmente conservate nel tempo (ad es. con riferimento alla registrazione dei siti visitati) e chi (anche dall’esterno) vi può accedere liberamente

•  Se e in quale misura il datore di lavoro si riserva di effettuare controlli, in conformità

della legge, anche al fine di verificare la funzionalità e la sicurezza del sistema, e le relative modalità

•  Quali conseguenze, risarcitorie e disciplinari, il datore di lavoro si riserva di trarre in

caso di indebito utilizzo di Internet e della posta elettronica.


E’ vietata al datore di lavoro l’installazione di hardware e software che consentano:

•  La lettura e la registrazione sistematica dei messaggi di posta elettronica •  La riproduzione ed eventuale memorizzazione sistematica delle pagine web

visualizzate dal lavoratore •  La lettura e la registrazione dei caratteri inseriti tramite tastiera o analogo

dispositivo

•  L’analisi occulta di computer portatili affidati in uso.


E’ suggerito al datore di lavoro: •  Individuazione di categorie di siti considerati correlati o meno con la

prestazione lavorativa

•  Configurazione di sistemi o utilizzo di filtri che prevengano determinate operazioni – reputate incoerenti con l’attività lavorativa – quali l’upload o l’accesso a determinati siti (inseriti in una sorta di black list) e/o il download di file o software aventi particolari caratteristiche (dimensionali o di tipologia di dato)

•  Trattamento di dati in forma anonima o tale da precludere l’immediata

identificazione di utenti mediante loro opportune aggregazioni (ad esempio, con riguardo ai file log riferiti al traffico web, su base collettiva o per gruppi sufficientemente ampi di lavoratori)

•  L’eventuale conservazione di dati per il tempo strettamente necessario al

perseguimento di finalità organizzative, produttive e di sicurezza.


Garante della Privacy prende posizione in maniera decisa circa l’applicabilità dell’art. 4, comma II, S.L. in materia di controlli sull’utilizzo di internet statuendo espressamente “Quando il datore di lavoro utilizzi sistemi informatici per esigenze produttive o organizzative (ad esempio per rilevare anomalie o per manutenzioni) o quando gli stessi siano necessari per la sicurezza e i medesimi sistemi consentano anche un indiretto controllo a distanza dell’attività lavorativa, è necessario rispettare la procedura statutaria di informazione e di consultazione di lavoratori e sindacati»

Tribunale di Milano 8 giugno 2001: «l’abuso di Internet da parte di un dipendente costituisce un rilevante inadempimento degli obblighi contrattuali integrante una giusta causa di licenziamento» Tribunale di Milano, 31 marzo 2004 “l’utilizzo di software in grado di acquisire automaticamente e memorizzare tutte le navigazioni in Internet dei dipendenti e quindi in grado di conoscere e verificare chi e in che misura ciascuno dei dipendenti impieghi il tempo di collegamento ad Internet, dedicandolo all’espletamento della propria attività lavorativa piuttosto che sprecandolo per fini ed interessi personali, integra la condotta vietata dall’art. 4, comma 2, S.L. con conseguente inutilizzabilità, a fini disciplinari e processuali, dei dati acquisiti dal datore di lavoro senza il rispetto delle regole che condizionano la legittimità del controllo, per quanto indiretto, esercitato sull’attività di lavoro dei propri addetti» (idem Corte di Appello di Milano, 30 settembre 2005; Cassazione sent. n. 4375 del 23 febbraio 2010).


MONITORAGGIO DELLA POSTA ELETTRONICA

La condotta datoriale volta al controllo della posta elettronica del lavoratore all’insaputa del medesimo non integra gli estremi del reato di violazione della corrispondenza di cui all’art. 616 c.p., poiché il lavoratore non è titolare di un diritto all’utilizzo esclusivo della posta elettronica aziendale, non concretando quest’ultima una corrispondenza “chiusa” come tale accessibile soltanto dal dipendente (Trib. Milano 10.5.2002, Cassaz. Pen. n. 47096/2007).

Cassazione sent. 23 febbraio 2012, n. 2722: il divieto per il DL di controllare la posta elettronica viene a cadere quando il controllo si verifica ex post

Applicazione dell’art. 4, comma 2, SL in caso di monitoraggio tale da controllare a distanza e in via continuativa il lavoratore durante la prestazione lavorativa (Corte App. Milano 30.9.2005; Cassazione sent. 23.2.2010 n. 4375)


Linee del Garante Privacy nella deliberazione del 1° marzo 2007, n.13: •  Messa a disposizione di indirizzi di posta elettronica condivisi tra più lavoratori

(ad esempio, [email protected], [email protected], etc.) eventualmente affiancandoli a quelli individuali

•  Messa a disposizione di ciascun lavoratore di apposite funzionalità di sistema

che consentano di inviare automaticamente, in caso di assenze programmate, messaggi di risposta contenenti le coordinate di un altro soggetto o altre utili modalità di contatto con la struttura datoriale

•  Adozione di un sistema di deleghe che consenta ad un collega («fiduciario»)

di verificare e conoscere il contenuto dei messaggi di posta elettronica nei casi di assenza non programmata o prolungata

•  Inserzione nei messaggi di posta elettronica di un avvertimento nel quale sia

dichiarata la natura non personale del messaggio e specificato se le risposte potranno essere conosciute dall’organizzazione di appartenenza del mittente, con eventuale rinvio alla policy aziendale.


MONITORAGGIO DEI SOCIAL NETWORK

Trattandosi di una sorta di bacheca aperta al pubblico – soprattutto quando liberamente consultabile da tutti gli iscritti al social network – è del tutto lecita e possibile la lettura dei messaggi ivi “postati” da parte del datore di lavoro.

Può accadere pertanto che il datore legga dei post che: •  per numero, frequenza e orario di invio implichino una scarsa diligenza

nell’esecuzione della prestazione lavorativa •  siano diffamatori nei suoi confronti

Qualora il datore di lavoro abbia interesse a porre limiti all’uso dei social network per ragioni di immagine e/o reputazione aziendale, dovrà prevederlo espressamente nel regolamento interno, non potendo altrimenti sanzionare comportamenti del dipendente extra lavorativi che non integrino illeciti civili o penali

MONITORAGGIO DEI SOCIAL NETWORK

MONITORAGGIO DELLE TELEFONATE

Gli i artt. 617 e 617-bisc.p. non vietano al datore di lavoro di registrare le telefonate effettuate dai telefoni aziendali per ragioni di lavoro, poiché in questi casi il dipendente rappresenta il datore di lavoro cui è riferibile la telefonata. Ovviamente i lavoratori devono essere preventivamente informati di tale registrazione, per evitare che siano investite anche telefonate private (seppur, di solito, non consentite).

L’utilizzo indebito del telefono aziendale, anche per un numero circoscritto di telefonate, costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà sancito all’art. 2105 c.c. sia per la portata economica del danno, sia per la corrispondente sottrazione di tempo di lavoro –(Trib. Milano 2005).

Nel 2010 il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in sede di interpello (Prot. 2/2010) ha specificato che nel caso in cui vengano messe in atto cautele che non consentano di risalire all’identità dei lavoratori l’art. 4 SL non trova applicazione: possibile il controllo sul lavoro con registrazioni, purché sia «anonimo»


Garante per la Privacy Newsletter 3 novembre 2014, n. 395 in tema di geolocalizzazione : ammesso l’uso dei dati di localizzazione, rilevati da una app attiva sugli smartphone in dotazione ai lavoratori, al fine di migliorare la gestione, il coordinamento e la tempestività degli interventi tecnici, a condizione che in un apposito accordo sindacale l’acceso ai dati sia limitato alla localizzazione geografica del dipendente, della cui attivazione il soggetto deve essere informato, senza che sia invece possibile l’accesso ad altri dati, quali ad esempio, sms, posta elettronica, traffico telefonico.


CONTROLLO DELLE ASSENZE PER MALATTIA

Malattia è lo stato patologico acuto che comporta l’impossibilità temporanea della prestazione lavorativa. Ai sensi dell’art. 5 SL sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente Tuttavia le risultanze delle certificazioni mediche prodotte dal lavoratore, e in genere dagli accertamenti di carattere sanitario, possono essere contestate anche valorizzando ogni circostanza di fatto atta a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l’assenza; e la giurisprudenza ormai consolidata ritiene che tali accertamenti possano essere svolti anche da soggetti diversi da quelli indicati dagli artt. 2 e 3 SL, come ad esempio gli investigatori privati (Cass., 24.3.1983, n. 2042; Cass., 3.4.1984 n. 2697; Cass., 3.5.1984, n. 2697; Cass., 10.5.1985, n. 2933; Cass., 19.7.1985, n. 4271; Cass., 9.6.1989 n. 2813; Cass., 17.10.1998, n. 10313; Cass., 13.4.2007, n. 8910) «E’ legittimo il licenziamento del dipendente, assente per malattia, che svolga altra attività lavorativa, quando l’attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, ma anche nell’ipotesi in cui la medesima attività, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio» (Cass., 6.62005, n. 11747; Cass., 24.4.2008, n. 10706).

CONTROLLO DELLE ASSENZE PER MALATTIA

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