Embed Size (px)
Citation preview
Reclamaciones del consumidor ante los bancos:
Participaciones preferentes
Luis Pineda.Doctor en Derecho. Abogado ICAM
HITOS MÁS RELEVANTES EN EL
CONTEXTO EUROPEO:
La MiFID en el proceso Lamfalussy
Convenios Basilea
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) , reformada por Ley 37/1998, de 16 de noviembre.
Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la LMV, transponiendo la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID)
NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR
Se aplica a actividades y servicios de inversión.
No se aplica a productos bancarios (préstamos personales o hipotecarios, cuentas corrientes..) ni a seguros o planes de pensiones.
Introduce 3 aspectos relevantes en la protección del inversor:
Obligación de conocer el perfil del inversor Obligación de realizar tests y catalogar al cliente Distinción entre productos complejos y no complejos.
LA IMPORTANCIA DE LA MiFID
LA TEORÍA DEL “PERFIL INVERSOR” SE CONVIERTE EN LEY
Hay que determinar el perfil de riesgo del inversor o nivel de tolerancia al riesgo del inversor, valorando:
Riesgo que está dispuesto a asumir para lograr ese rendimiento. La posibilidad de retirar fondos, ya sea para cumplir un proyecto
determinado o para atender necesidades. Rendimiento que el cliente pretende de su inversión.
ANTES DE LA MIFID: Ya lo aplicaban los Tribunales de Justicia y también lo preveía el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre las Normas de Actuación en los Mercados de Valores (luego las entidades no pueden alegar que no tenían obligación de examinar el “perfil” de su cliente antes de 2007, ya que forma parte de su “deber de diligencia”):
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2003 (EDJ 2003/197). Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 5 de abril de 2006 (EDJ 2003/197) Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de 14 de noviembre
de 2005 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de
noviembre de 2004.
LA MiFID
Otras obligaciones de las entidades de crédito y demás sociedades autorizadas a la hora de asesorar en sus inversiones y/o comercializar productos financieros, según la MiFID:
1. Catalogación del cliente: 1. Minorista, categoría que se destina a la mayoría de los clientes, tanto particulares
como empresas. Con mayor nivel de protección al inversor.2. Profesionales, categoría restringida a aquellos con experiencia financiera y
volúmenes de operaciones importantes. Se presume su experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
3. y Contraparte Elegible, clasificación atribuida a Bancos, otras Instituciones Financieras y Gobiernos de ámbito nacional.
2. Distinguir productos complejos / no complejos.
4. Necesidad de evaluar la idoneidad/conveniencia conforme al art. 79 LMV: TEST DE IDONEIDAD Y TEST DE CONVENIENCIA.
La MiFID
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
Se ofrecieron como seguros de tipo de interés ante una hipotética subida del Euribor.
Se obvió informar sobre las consecuencias de una bajada de tipos, de forma que los clientes se han encontrado con liquidaciones trimestrales astronómicas
La cancelación del producto conlleva el pago de cantidades exorbitantes cuyo cálculo responde a una fórmula complicada y desconocida para el cliente pues no figura en contrato.
No se ha cumplido con el deber de información, perfil inversor del cliente ni los intereses del mismo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
PRINCIPALES ENTIDADES Y NOMENCLATURA DE LOS PRODUCTOS:
ENTIDAD PRODUCTO
BANKINTER CLIP
BANCO SANTANDER IRS; Permuta Financiera de Intereses
BBVA STOCKPYME; CUOTA SEGURA; SWAP tipo interés; SWAPS inflación
BANCO POPULAR Permuta Financiera de Tipos de Interés
CAJA MADRID Maxiprotección; Tipo de Interés Máximo con Mínimo
LA CAIXA Permuta Financiera de Intereses
BANESTO Permuta Financiera de Tipo de Interés. Cap
BARCLAYS Swap de Tipo de Interés
SWAPS O PERMUTAS FINANCIERAS
AUSBANC YA HA LOGRADO 390 SENTENCIAS FAVORABLES A CLIENTES MINORISTAS (MÁS DE 80 SON
DE AUDIENCIAS PROVINCIALES DE TODA ESPAÑA)
Argumentos más significativos de las sentencias:
Se reconoce estos contratos como contratos de Adhesión.
Incumplimiento del art. 79 LMV referente a la información en la comercialización por parte de las entidades.
Posición ventajosa de la Entidad.
Conocimiento por parte de la entidad de la posibilidad de las fluctuaciones que finalmente acaecieron.
La carga de la prueba en lo referente a la información en la comercialización corresponde a la entidad.
Falta de adecuación del producto al objeto social de la persona física o mercantil contratante.
No previsión de cálculo del coste de cancelación.
BONOS ESTRUCTURADOS EMITIDOS POR BANCOS EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
(Caso Lehman Brothers)
Bonos comercializados como 100% garantizados y autoconcelables.
Se han comercializado a inversores:
Con perfil inversor conservador
Incumpliendo el deber de información
En la creencia de que era un producto del propio banco comercializador
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
BONOS ISLANDESES: KAUPTHING BANK Y LANDSBANKINN
Participaciones preferentes comercializadas como Bonos.
Emitidos por bancos nacionalizados en Islandia a raíz de la crisis financiera.
Colocados a inversores con perfil de riesgo muy conservador que buscaban renta fija y que desconocían el riesgo de un producto complejo.
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
PARTICIPACIONES PREFERENTES
Su colocación se ha realizado a través de la red comercial sin informar a los clientes de sus verdaderas características, riesgos y costes:
Son valores que no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo. Ofrecen una remuneración fija sujeta a la obtención de beneficios distribuibles. En el orden de recuperación de créditos se sitúan por detrás de los acreedores comunes y subordinados. No cotizan en bolsa, se negocian en un mercado secundario –AIAF-, siendo su liquidez muy limitada
EXPERIENCIAS ACTUALES SOBRE LA COMERCIALIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
FINANCIEROS EN ESPAÑA
REGULACIÓN: Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, que las califica como instrumento de capital híbrido. Ley 6/2011, de 11 de abril, que transpone la Directiva. Real Decreto Ley 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que incide en el ámbito de las participaciones preferentes comercializadas por entidades intervenidas por el FROB.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
ANTECEDENTES:
Primera sentencia en el año 2004: Juzgado de 1ª instancia nº 15 de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2004. Condena a la entidad Caja Madrid por comercializar a una cliente de 78 años participaciones preferentes con el dinero que tenía en un depósito.
Ya AUSBANC auguraba defectos graves en la comercialización:La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de junio de 2005, estimó demanda de Ausbanc y declaró engañosa una publicidad sobre preferentes de Endesa.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES A LA INDEBIDA O DEFECTUOSA COMERCIALIZACIÓN:
Concurrencia de defecto o ausencia del consentimiento de los clientes minoristas por falta de información, información defectuosa o inadecuación a
su perfil:
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿CÓMO RECLAMAR?:
Tipos de acciones- Acción de Nulidad o de anulabilidad del contrato por ausencia o vicio del
consentimiento. - Acción de resolución con resarcimiento de los daños ocasionados.
- Acción de responsabilidad civil por dolo o negligencia.
Importante tener en cuenta
Plazo de caducidad: 4 años para acciones de anulabilidad. DIES A QUO según el TS: Fecha de consumación del contrato (no perfección).
Evitar problemas de legitimación pasiva: Conviene elegir el tipo de acción en función de la posición jurídica de la entidad (si comercializó preferentes
emitidas por un tercero, si las emitió o si sólo asesoró en el marco de un contrato de gestión de valores)
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿Acciones individuales o colectivas?: INDIVIDUALES.
- Porque el consentimiento del cliente requiere ser examinado de forma individual, pues puede que un cliente no preste un consentimiento informado y otro sí, o que su perfil sea distinto en unos casos y en otros.
- Porque ya lo han puesto de manifiesto los tribunales:o Reciente Sentencia de la AP Madrid ha revocado sentencia de enero 2012 favorable a un centenar de afectados de preferentes contra Bankinter;o Sentencia del Juzgado de 1ª instancia 9 de Madrid de 26 julio 2012o Demanda de cesación y resarcimiento en defensa de intereses colectivos y difusos de la Fiscalía de la C.A. de Galicia.
¿Acciones penales?No descartables. Sobre todo a la luz de la falsedad de los estados contables de algunas entidades que no reflejan la situación patrimonial real. En estos casos, con independencia de posibles responsabilidades penales, concurriría dolo civil.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
OFERTAS DE CANJEEl canje, una opción no una obligación:
- Su aceptación, sin emitir juicio alguno sobre el resultado financiero final que pudiera producirse, supone un cambio sustancial en la
posición inversora (las acciones son renta variable)- El futuro, ahora en forma de acción u obligación, sigue siendo
incierto.
¿Qué hacer ante la oferta? Escenarios posibles:1) Aceptar el canje. Con ello se elude la perpetuidad pero se pierde
parte del capital y podría interpretarse como una validación del negocio financiero de origen, dificultando con ello una
reclamación posterior que pretendiera su nulidad/anulabilidad.2) No aceptar el canje y reclamar la restitución por los motivos que
dan lugar a esa nulidad/anulabilidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
¿ES OBLIGATORIO EL CANJE SEGÚN LA LEY?
Real Decreto Ley 24/2012 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha generado mucha confusión:
Su ámbito se circunscribe a la gestión de preferentes y deuda subordinada emitidos por entidades que han sido intervenidas por el FROB.
El FROB puede acordar suspender o eliminar derechos como pago de intereses, reembolso de capital, o decidir la obligación de la entidad de recomprar valores o
conversión en acciones. Estas decisiones son recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Adm. de la Audiencia Nacional
Queda expedita la vía civil en ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad. La posibilidad del FROB de alegar imposibilidad de ejecutar la sentencia abarca sólo a las decisiones impugnadas mediante recurso contencioso-administrativo,
no resulta aplicable a los procesos civiles en los que se declare la nulidad, anulabilidad o resarcimiento de daños por la entidad.
LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
Ausencia de supervisión
No ha existido durante los últimos años un supervisor y unas autoridades administrativas a la
altura de las circunstancias.
Graves perjuicios a los clientes y al sistema financiero.
CONCLUSIÓN
MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN
www.ausbanc.es
