Trabajo de derecho internacional privado

2012

ALUMNA:

BECERRA COTRINA JHULY NANCY

DOCENTE:

XXXXXX

CAJAMARCA 27 DE MAYO DEL 2012

EVOLUCION Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2EVOLUCION Y FUENTES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

“El d e r e cho nace como re spues ta a d i v e r sa s c i r cuns tanc ia s so c ia l e s , po l í t i ca s , e conómicas h i s t ó r i ca s e in c lu so cu l tu ra l e s , na ce en v i r tud de una rea l i dad con p rob l emas a lo s que hay

que en f r en ta r con so lu c i on e s j u r í d i ca s d i v e r sas , as í e l d e r e cho in t e rnac iona l p r i vado nace con

la ne c e s i dad de r egu la r l a s r e la c i one s j u r í d i ca s de ind i v i duos en la s que s e

t ransponen la s f r on t e ra s” .

UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE


INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional Privado es una disciplina que tiene poca historia, o para ser más

precisos, una historia breve. Se puede encontrar un remoto antecedente en el Ius Gentium de los

romanos como un derecho romano aplicable a los extranjeros, que tiene cierta, aunque mínima

similitud, con lo que hoy conocemos como Derecho Internacional Privado. Un antecedente

importante es la Glosa de Acursio, del año 1200 aproximadamente, donde un Juez de Módena

aplica el derecho boloñés, siendo el primer caso conocido en el cual un juez aplica un derecho que

no es el propio.

En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer título del primer libro del Codex, que contenía

una constitución "Cunctos Populos" de los emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que

somete a los pueblos gobernados por el emperador, a la religión católica.

Acursio plantea el caso del boloñés como hipótesis e infiere de la ley "Cunctos Populos",

que en una entidad política, la ley sola se aplica a sus súbditos y por ello la ley de Módena no se

aplica al boloñés (se trata de un boloñés que debía ser juzgado en Módena). No se dice que se

debe aplicar el derecho boloñés, pero ha sido interpretado así, descartando las otras dos

posibilidades: declaración de incompetencia o aplicación del derecho romano subsidiario.

Por esta razón se constituyó en Italia la primera escuela que se ocupó de resolver estos

conflictos legales entre pueblos diferentes. La escuela de los glosadores emitió a través de una

Glosa Magna, la Glosa de Acursio, la aplicación del derecho fuera de su propio territorio. Así, decía

Acursio, que si un boloñés se trasladara a Módena no deberá ser juzgado por los estatutos de

Módena, sino por la ley romana, aludiendo al edicto Cunctos Populus que en realidad se refería a

que la religión católica sería oficial para todos los pueblos del imperio. La idea era luchar contra las

autonomías feudales.

Los postglosadores que comentaron el Derecho Romano, indagaron más profundamente el

tema. Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) determinó en su “Commentarius in Codice al Legem

Cunctos Populos”, que la forma de los contratos y sus efectos normales debían regirse por la ley

del lugar de celebración, mientras que sus efectos accidentales, como por ejemplo, la mora, debían

regirse por el lugar de ejecución. En materia de bienes se aplicaría la “lex rei sitae” o sea el

estatuto del lugar de su ubicación. En los testamentos, la forma se valoraría por el derecho local, la



interpretación de sus cláusulas por la ley del lugar en que se otorgó, y la capacidad del causante

por su ley personal.

En la Edad Moderna, con el reconocimiento de países independientes entre si y

respetuosos de su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho

internacional de Savigny.

La fundamentación jurídica que se ha ido utilizando en cada periodo de la historia para

justificar la aplicación de una ley más allá de su ámbito de eficacia primario ha ido variando a lo

largo de la historia, dependiendo casi siempre del modelo organizativo de la Sociedad Internacional

y de las concepciones jurídicas de cada época.




CAPITULO I

EVOLUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.- EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LAGRECIA DE LAS CIUDADES

En la Grecia analizada se producían migraciones originadas por las deportaciones y exilios

políticos o por los traslados voluntarios que traían causa en el atractivo que, para determinados

individuos o profesiones, suponía la vida económica o cultural, además existían movimientos de

personas ocasionados por motivos religiosos, tales como peregrinaciones o consultas a un oráculo;

así como los causados por los intercambios mercantiles.

El carácter personal de las leyes no se refería en aquel tiempo a la facultad de éstas para

seguir al individuo en cualquier lugar donde se encontrase y definir su status jurídico por doquier.

En aquella época la personalidad del derecho aludía a la vocación de las normas para definir la

posición jurídica del ciudadano dentro del grupo al que perteneciese. Quien se encontrase fuera de

su comunidad natural no podía, en principio, ejercitar ningún derecho ni obligarse por causa

alguna, pues esa capacidad de ejercitar y obligarse sólo la tenía frente al grupo que se la

reconocía.

En la Grecia estudiada el círculo vicioso se rompió a través de varios expedientes que

permitieron determinar la posición de los ciudadanos de una ciudad cuando se encontrasen fuera

de ella.

Fueron instituciones que permitieron dotar de tutela a los que resultaban “extranjeros” a la

comunidad para fortalecer y regular un tráfico interparticular que la realidad hacía necesario.

En Grecia la idea central de la comunidad convive con otra de carácter más general,

fundada en el sentimiento de un marco más amplio homogeneizado por elementos de carácter

religioso, militar y étnico. Esta idea va a generar un desdoblamiento en el ámbito de las relaciones

exteriores. Así podremos apreciar un Derecho Internacional regional operativo para las relaciones

entre las entidades soberanas de la Grecia de las ciudades, y, de otro, un Derecho Internacional.

La religión establecía así una profunda diferencia entre un ciudadano y un no ciudadano al

que, además, se le consideraba impuro por cuanto no formaba parte de la sociedad ligada al culto.

La concesión de la ciudadanía al extranjero estaba considerada, pues, como una posible

violación de los principios fundamentales del culto nacional y por esta causa la ciudad se mostraba

tan reacia a otorgarla.

2.- DERECHO ROMANO:



No cabe duda de que la mayor parte de las ramas del Derecho occidental son tributarias, en

mayor o menor medida, del Derecho Romano y que el Derecho internacional privado, proveniente

del Derecho “natural y de gentes”.

El Derecho Privado, en la antigua Roma, estaba dividido en las Instituciones, en tres partes:

Derecho Natural (Ius Naturale), Derecho de Gentes (Ius Gentium) y Derecho Civil (Ius Civile).

En las Institutas de Gayo, se establece la distinción entre el Ius Civile y el Ius Gentium. Así, en

dichas Institutas se define el Derecho Civil como el derecho propio de la ciudad, el derecho que

cada pueblo establece para sí. En cambio, el derecho común de todos los hombres, el derecho que

usan todas las naciones, por tanto, aplicable a ciudadanos y extranjeros, se llama, Derecho de

Gentes, Ius Gentium.

El Ius Gentium, tuvo génesis en el Derecho Romano vigente en Roma, desde sus orígenes

hasta comienzos del siglo VI de nuestra era, es decir, la compilación de leyes y jurisprudencia

romanas efectuadas en el siglo VI de la era cristiana por el emperador Justiniano, conjuntamente

con la legislación propia de este soberano.

El Derecho de Gentes, que en latín se concibe, Ius Gentium, es el derecho que va desde la

segunda guerra púnica hasta Alejandro Severo. Es la época de las grandes conquistas, y por tanto,

de relaciones comerciales muchos más vastas.

Si bien muchos autores consideran al ius gentium romano como antecedente del Derecho

Internacional Privado, éste no era un derecho supranacional sino un derecho romano aplicable a

los extranjeros.

Resulta evidente que si situamos nuestro punto cronológico de análisis a partir del Edicto

de Caracalla, el estudió de la reglamentación jurídica de los supuestos en los que interviene al

menos un peregrino, se encuadra mejor dentro del ámbito del derecho “interlocal” o “intersocial”

que dentro del Derecho internacional privado.

La fundación de Roma como civitas, con sus simbólicos mundus y pomerium, abrió paso a

un proceso expansivo que tuvo a su vez dos consecuencias transcendentales: de un lado, la

“territorialización” del concepto civitas y, de otro, la necesidad de articular estructuras de poder

adaptadas a una realidad política mucho más amplia.

Las relaciones con las unidades del entorno que le era propio fueron mucho más

integradas que las que existieron en la Grecia de las ciudades. La incorporación, la conquista o la

federación mediante pactos constituyeron fórmulas cimentadas sobre una serie de acuerdos que

ordenaban esas relaciones y aunque no fuese de un modo uniforme se consiguió vertebrarlas en

torno a un eje único: el de Roma. Se conformó así un mosaico imperial en que las distintas piezas

se incardinaban armónicamente en el ámbito del poder romano.



Las unidades políticas que componía el marco exterior romano eran percibidas por Roma

como un módulo único, habitado por barbari, gente hostil a quienes no podía reconocerse ninguna

aptitud jurídica; en parte, porque lo primitivo de sus organizaciones, de sus religiones y de sus

derechos.

La posibilidad de que un no romano pudiese intervenir ante la jurisdicción romana existió

sin duda alguna. En opinión de Sturm, a partir de un determinado momento, los latinos que se

establecían en Roma fueron considerados como ciudadanos romanos a estos efectos y viceversa.

Entre las figuras que permitían el acceso de los peregrinos a la jurisdicción romana se

encuentra la conocida como la stipulatio. De acuerdo con Gayo resultaba operativa para los

peregrinos y se refería a los supuestos en los que la acción u omisión del promitente pudiese tener

una traducción patrimonial.

3.- ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA:

Reinaba el cosmopolitismo jurídico en la Alta Edad Media. El cosmopolitismo se

manifestaba a través de estatutos personales (se llevaban consigo si eran favorables). Los

problemas del DIP se plantean solo dentro del sacro imperio romano. Los problemas tomaban cariz

de Dº Interregional (Acursio).

El norte de la actual Italia estaba ocupada por pequeños estados con legislación propia

(estatutos) y diferente de la ley del Imperio Romano, relacionados entre sí en virtud principalmente

del comercio, y que en sus relaciones, muchas veces entraban en conflicto siendo dudoso cual

estatuto era el aplicable al caso. Existieron dos soluciones. La primera proponía que se aplicare el

estatuto del lugar donde había ocurrido el conflicto, aplicando la territorialidad de la ley. El otro

exigía la aplicación del estatuto más justo (equitativo) para el caso concreto.

Por esta razón se constituyó en Italia la primera escuela que se ocupó de resolver estos

conflictos legales entre pueblos diferentes. La escuela de los glosadores emitió a través de una

Glosa Magna, la Glosa de Acursio, la aplicación del derecho fuera de su propio territorio. Así, decía

Acursio, que si un boloñés se trasladara a Módena no deberá ser juzgado por los estatutos de

Módena, sino por la ley romana, aludiendo al edicto Cunctos Populus que en realidad se refería a

que la religión católica sería oficial para todos los pueblos del imperio. La idea era luchar contra las

autonomías feudales.



Más tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes por parte de

los comentaristas o posglosadores. Éstos, ante el conflicto de Estatutos, comenzaron a reflexionar

acerca del ámbito de aplicación de la ley en el espacio. Así, estudiarán si la aplicación de la ley

debe ser meramente territorial o si cabe una aplicación extraterritorial de la ley. Los territoriales son

los que imponían condiciones más desfavorables y los extraterritoriales eran los que otorgaban

mayores facultades o concesiones.

Se admite por primera vez, entonces, una aplicación extraterritorial. Un juez milanés

podría, por ejemplo, aplicar en determinados casos el Estatuto de Módena. Esta solución resultaba

revolucionaria para la época, y aunque los autores trataron de fundamentarla en el Corpus Iuris

Civile, en realidad no encontraron ningún fundamento para su razonamiento, salvo (remotamente)

por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida en el Codex, y a través de la cual el emperador

Teodosio declaraba el cristianismo como religión oficial del Imperio.

En realidad, Accursio sólo se refería a la capacidad para contratar, la cual debía juzgar el

juez de Módena pero con arreglo a la ley boloñesa. Por consiguiente, ya hay separación entre los

problemas del juez competente (el modetano) y de la ley aplicable (la boloñesa).

Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente

conflictos internacionales, sino internos. Las ciudades italianas de la época estaban englobadas en

una unidad política superior: el Sacro Imperio o el Papado. Posteriormente, estas reglas

elaboradas para conflictos internos sí fueron trasladadas por los autores y los tribunales al ámbito

internacional (y así, la capacidad del inglés en Módena se regiría por la ley inglesa).

4.- POSTGLOSADORES:

Los postglosadores que comentaron el Derecho Romano, indagaron más profundamente el

tema. Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) determinó en su “Commentarius in Codice al Legem

Cunctos Populos”, que la forma de los contratos y sus efectos normales debían regirse por la ley

del lugar de celebración, mientras que sus efectos accidentales, como por ejemplo, la mora, debían

regirse por el lugar de ejecución. En materia de bienes se aplicaría la “lex rei sitae” o sea el

estatuto del lugar de su ubicación. En los testamentos, la forma se valoraría por el derecho local, la

interpretación de sus cláusulas por la ley del lugar en que se otorgó, y la capacidad del causante

por su ley personal.

El más famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:

Personales: (haciendo hincapié en la persona, son extraterritoriales)



Reales: (hacen hincapié en los bienes y son territoriales)

Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)

Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y

siendo odiosos, son territoriales)

5.- ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI:

Lo más característico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a

toda Francia el Estatuto de Paris, y Bertrand d´Argentre, noble de Bretaña que combatía la

absorción de esta provincia (Bretaña por Francia), proclamando para ello, la estricta territorialidad

del derecho y sus costumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los

estatutos son reales.

Dice Goldschmidt que aquí asoma por primera vez el chauvinismo jurídico que solo se

justificaba al amparo de entidades en formación.

La escuela francesa del siglo XVI, trató de luchar contra las autonomías regionales. Los

estatutos regían según esta escuela del siguiente modo: la ley local se aplicaba a la forma de los

actos, mientras que la “lex fori” a la forma del proceso.

6.- ESCUELA FLAMENCO HOLANDESA:

Lleva el chauvinismo jurídico a su máxima expresión, debido al vehemente deseo de

independencia política nacida a causa de la larga ocupación extranjera.

Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y

capacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una

necesidad de hecho y como cortesía o conveniencia internacional.

Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:

Las leyes del estado reinan en los límites del mismo, mas allá no tiene fuerza

alguna; y para todos los súbditos

Son súbditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o

definitivamente

Los jefes de estado por cortesía obran de suerte que una ley de otro Estado, luego

de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los demás Estados. Esto

siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus

súbditos.



La escuela holandesa, no admitía otra aplicación que la del Derecho del lugar y, cuando

excepcionalmente se aplicaba una norma extranjera, no tenía ello otra justificación que la cortesía

internacional (comitas gentium).

7.- ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII:

Froland sostenía que los bienes están al servicio de las personas, por eso, la mayoría de

los estatutos son personales y la excepción, los reales. En la relación jurídica se debe privilegiar al

sujeto. Se debe proteger a la persona donde vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en

otro Estado.

Impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se había afianzado,

tal ideología no podía perjudicarla.

Bouhier señalaba que en caso de duda, debe calificarse un estatuto como personal.

En las Siete partidas también hallamos normas de Derecho Internacional Privado. La

extraterritorialidad de los estatutos se concreta con mayor intensidad en la Escuela Francesa del

siglo XVIII. En esta escuela Luis Boullenois clasifica a los estatutos personales como

extraterritoriales y a los reales como territoriales.

8.- SAVIGNY Y LA COMUNIDAD INTERNACIONAL:

Esta teoría surge en el mundo sacudido por tres grandes hechos:

- En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicación de la Tesis de Lutero;

- En 1789 se produce la Revolución francesa en el ámbito político;

- En 1848 se agrieta el mundo económico y político con el "Manifiesto Comunista" de Marx.

A principios del s. XIX aparecen las obras de los grandes racionalizadores del D.I.P.: Story,

Savigny y Mancini.

STORY: Acuñó la denominación con q aún hoy conocemos a nuestra disciplina. Su construcción

parte d la territorialidad para aceptar la recepción del Dº Extranjero sobre una base utilitarista; se

trata d hacer justicia para q nos la hagan.

MANCINI: Elabora una obra q gira en torno a la aplicación del principio de la nacionalidad del

Derecho Internacional Privado. Es uno de los grandes impulsores de la codificación internacional,

por vía convencional, del Derecho Internacional Privado.



Sostuvo la aplicación de la ley de la nacionalidad de la persona, salvo que por contrato se

haya dispuesto otra cosa. Los contratos se regirían por la ley del lugar de su celebración y en caso

de normas de orden público que excluyen la aplicación del derecho extranjero.

SAVIGNY fue el alemán (1779-1861) el que sentó las bases del Derecho Internacional actual,

considerando que no afecta la soberanía de un estado la aplicación de la ley extranjera a las

relaciones entre particulares, por lo cual nada obsta a la creación de normas de Derecho

Internacional que prevalezcan sobre las normas de cada Estado para solucionar conflictos que

trasciendan el ámbito de un solo Estado, salvo que contraríe principios de orden público.

Considera que los países conviven en una comunidad internacional, que la aplicación del

derecho extranjero no es una regla de cortesía sino como una obligación, la cual surge de la

existencia de un mínimo de equivalencia entre las diversas instituciones jurídicas de los estados.

Cuando ese mínimo peligra por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes positivas

rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el orden público.

En el siglo XIX, otros autores alemanes también se manifestaron al respecto. Zachariae

expuso que las relaciones jurídicas deben juzgarse conforme a la legislación del país de

pertenencia del Juez que resuelva el litigio. Si esta ley admite la aplicación del derecho extranjero,

éste derecho puede aplicarse. La aplicación territorial del derecho admitía varias excepciones

como cuando se aplique la ley extranjera por convenio entre las partes o cuando existiera un

tratado intergubernamental.

ANALISIS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, EN RELACION AL DERECHO INTERNAIONAL

PRIVADO

El código de 1984, mediante el reconocimiento, condicionado es cierto, de los derechos

regularmente adquiridos en el extranjero, la consagración del domicilio internacional como factor de

conexión preponderante, la supresión de distinciones entre peruanos y extranjeros y la reducción



del ámbito de la competencia exclusiva de los tribunales peruanos, entre otras medidas, ha dado

pasos seguros hacia la internacionalización de nuestro derecho, colocándose en la línea de los

códigos y tratados modernos, incorporando a la legislación positiva una serie de conceptos que

enriquecen de forma muy importante nuestro Derecho Internacional Privado.

El Libro X está dividido en cuatro títulos, el primero referido a las disposiciones generales,

que contiene normas relativas a la igualdad de peruanos y extranjeros, las fuentes del derecho

internacional privado, el reenvío, el orden público internacional, los derechos adquiridos en países

extranjeros y la forma como debe aplicarse el derecho extranjero competente.

En este título estaban considerados, antes de su eliminación en la fase final de elaboración

del código, los artículos referentes a fraude a la ley, calificación, cuestión preliminar y domicilio

internacional de la persona natural.

El segundo título se refiere a la competencia jurisdiccional, estableciendo en sus artículos

los principios generales de competencia, sus excepciones, la jurisdicción arbitral, la situación de los

representantes diplomáticos y de organismos internacionales y la jurisdicción negativa, entre otros

temas.

El tercer título, el más extenso del libro, está dedicado a la ley aplicable, y contiene las

normas de conflicto propiamente dichas, estableciendo las distintas categorías y los factores de

conexión atribuidos a cada una de ellas.

El cuarto y último título contiene Las normas que regulan el reconocimiento y ejecución de

sentencias y fallos arbitrales extranjeros.

En los países americanos, ha sido un principio constitucional constante el que los

extranjeros gocen de los mismos derechos civiles que los nacionales, el cual asimismo se plasmó

en los artículos 1 y 2 del Tratado de la Habana de 1928 (Código Bustamante) ratificado por el Perú,

y por quince países latinoamericanos. La única excepción general ha sido en materia de derechos

políticos. En el reconocimiento de los derechos de los extranjeros han contribuido los principios

cristianos, la filosofía humanista del siglo XVIII y la influencia de la Revolución Francesa.

Fue recién a partir de 1930, que bajo el influjo de las corrientes nacionalistas se comienzan

a restringir los derechos a los extranjeros en lo que respecta a ciertas actividades económicas

consideradas estratégicas, como fueron por ejemplo, el petróleo y el transporte marítimo de

cabotaje. Este planteamiento alcanza su consagración constitucional en el artículo 114 de la

Constitución de 1979, cuyo tenor es el siguiente: "Por causa de interés social o seguridad nacional;

la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas

puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos".



En el Perú, como en todo el mundo, en la década del 90, la corriente ideológica neoliberal,

que se expresa en el llamado "Consenso de Washington", dominó la política económica occidental,

plasmándose en nuestro país en la Constitución de 1993, cuyo artículo 63 establece que la

inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional. Después de

más de una década de aplicación, los países del sur no han salido de subdesarrollo. Stiglits

-Premio Nobel de Economía 2001 y vicepresidente del Banco Mundial- en su obra "El malestar en

la globalización" afirma enfáticamente que este proceso orientado por el Fondo Monetario

Internacional ha causado un sufrimiento excesivo a los países en desarrollo. Los gobiernos deben

y pueden adoptar políticas que orienten el crecimiento de los países de modo equitativo. Somos

una comunidad global y para convivir debemos cumplir unas reglas equitativas y justas que

atiendan tanto a los países pobres como a los poderosos y reflejen un sentimiento básico de

decencia y justicia social.

A partir de la vigencia de la Constitución de 1993, las únicas prohibiciones y limitaciones a

los derechos civiles de los extranjeros están referidas al derecho a la propiedad y a ciertas

restricciones en lo que respecta al derecho al trabajo.

En cuanto al derecho de propiedad, la Constitución en su artículo 71 dispone: "Los

extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos,

sin que en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro

de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir, ni poseer por título

alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustible, ni fuentes de energía, directa ni

indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el

derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente dada por decreto

supremo aprobado por Consejo de Ministros, conforme a ley".

El antecedente de esta norma es el artículo 126 de la Constitución de 1979, el cual a su

vez refundía los artículos 32 y 36 de la Constitución de 1933.

En el primer párrafo del artículo 71 se expresa que los extranjeros no pueden invocar en

caso alguno "excepción, ni protección diplomática". La inversión extranjera, que a tenor del artículo

63 de la Constitución está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional, no goza de

las inmunidades que tienen los representantes extranjeros acreditados ante el Estado peruano,

pues viene en ejercicio de actividades económicas y no como representante oficial de otro Estado.



En consecuencia, los conflictos que se generen entre el inversionista o propietario extranjero en el

país están sometidos a las normas de jurisdicción establecidas en las leyes o en los actos jurídicos

en uso de la autonomía de la voluntad que la ley concede a las partes, salvo que se trate de

competencia exclusiva nacional establecida en los artículos 2058 del Código Civil y 63 de la

Constitución.

El artículo 26 de la Constitución de 1979 tenía un primer párrafo que se establecía que: "La

propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la República", el cual no aparece en el artículo

71 de la Constitución vigente. Desconocemos la razón de esta exclusión y consideramos que es

necesaria su inclusión en el texto constitucional.

El segundo párrafo del artículo 71 limita el acceso a los extranjeros a los recursos naturales

ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras nacionales, sancionado su

incumplimiento con la pérdida del derecho en beneficio del Estado. Sin embargo, el Poder

Ejecutivo en caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado

por el Consejo de Ministros puede autorizar la excepción, que en el caso del artículo 126 de la

Constitución de 1979 debía ser hecha por ley expresa del Congreso.

La prohibición del artículo 71 que comentamos no está solo referida a las personas

naturales sino que también incluye a las personas jurídicas extranjeras. Strictu sensu esto no

significa reconocer nacionalidad a las personas jurídicas, atributo que desde nuestro punto de vista

solo corresponde a las personas naturales, sino la extensión de la prohibición a las personas

jurídicas constituidas en el extranjero. Utilizando el criterio de la Decisión 24 del Acuerdo de

Cartagena y sus modificatorias, también debe considerarse empresa extranjera a la constituida en

el Perú, en la que los inversionistas nacionales participan con menos de 80% en su accionariado y

en sus cuerpos directivos.

Por su parte, la "Declaración de derechos humanos de los individuos que no son

nacionales del país en que viven" adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en su

resolución 40/144 de 3/12/1985 dispone en su artículo 8: "10 los extranjeros que residan

legalmente en el territorio de un Estado gozarán también, con arreglo a las leyes nacionales de los

siguientes derechos con sujeción a sus obligaciones establecidas en el artículo 4: a) el derecho a

condiciones de trabajo saludables y libres de peligros, a salarios justos y a igual remuneración por

trabajo de igual valor sin distinción de ningún género.




CAPITULO II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El derecho internacional privado regula las relaciones jurídicas privadas ente particulares no excluyendo al Estado cuando actúa despojado de su ius imperií, en una relación paritaria frente a un particular- donde se aprecian además elementos de intensificación que la vinculan con ordenamientos jurídicos extranjeros.

Siendo ello así es necesario no perder de vista que las fuentes del Derecho Internacional Privado aplicables a partir de la relación jurídica privada internacional se sustentan por su modo de producción de sistemas de Derecho Internacional Privado de carácter interno; de carácter internacional, comunitario o supra estatal Las fuentes son fuerzas sociales que dan origen al derecho.



Algunos autores enuncian entre las fuentes del Derecho Internacional Privado a la costumbre, a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Internacional Privado, al tratado, a la doctrina y a la ley correspondiendo resolver las relaciones que se tejen entre las mismas atendiendo a su origen nacional o internacional, basados en dos teorías:

TEORÍA DUALISTA o de la separación entre el ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento jurídico internacional, sustentada en la transformación de la norma internacional a través de una norma interna para ser aplicada en el ámbito interno: es decir, separa rigurosamente el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional, reconoce absoluta autonomía a los distintos órdenes jurídicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relaciones entre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las relaciones entre los estados.

Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. En consecuencia se admite sin dificultad el valor jurídico del derecho interno contrario al internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y la introduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (Así como puede incorporarse también puede denegarse).

LA TEORÍA MONISTA o de la unidad en torno a los sistemas jurídicos de las normas de Derecho interno con las normas de Derecho Internacional, Kelsen expone la teoría de la pirámide de las normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicación legislativa. Pueden incluso distinguirse tres tendencias al interior de esta teoría:

a) Monismo con primacía de Derecho Internacional.- es que la ley posterior dictada en un Estado no puede modificar ni derogar el tratado vigente con anterioridad.

b) Monismo con primacía de Derecho interno.- ley anterior pueda modificar o derogar un tratado anterior o que una ley anterior impida la entrada en vigor de un tratado posterior, excesos que la han equiparado a la teoría dualista, por anteponer siempre el ordenamiento jurídico estatal.

c) Teorías de la coordinación.- Equipara los tratados con ciertas leyes –federales- pertenecientes a una categoría superior, y establece la igualdad jerárquica de las mismas

1.- Los tratados

A la luz de nuestra Constitución Política vigente, los tratados tienen rango legal, aunque técnicamente no son ley. De ahí que, en caso de conflictos entre el tratado y la ley, el tema de su igualdad jurídica deberá ser resuelto a favor del primero por el criterio de resistencia y especialidad del tratado respecto a la ley, teniendo en cuenta, asimismo, el principio de reserva por el cual los Estados tienen la obligación jurídica de no promulgar leyes o dictar normas cuya aplicación viole o contradiga las disposiciones del Derecho Internacional (reserva de las estipulaciones convencionales), como lo recomienda la doctrina contemporánea (BIOCCA-CÁRDENAS-BASZ).



En cambio, cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado siguiendo el procedimiento de reforma de la Constitución (aprobación por mayoría absoluta del número legal de miembros del Congreso y ratificación por referéndum), antes de su ratificación por el Presidente de la República.

2.- Los Principios

El artículo bajo comentario les confiere el carácter de fuente supletoria. A partir de lo cual se podría entender que estos deberían operar en un determinado momento de la actividad jurídica, cuando existen vacíos o lagunas en el Derecho escrito, máxime cuando las normas de Derecho Internacional Privado son escasas y presentan algunas veces defectos técnicos.

En esa perspectiva, los principios serían una especie de suplentes jerárquicamente subordinados a los tratados y normas de Derecho Internacional Privado. En otras palabras, una fuente directa de tercer grado.

3. La Doctrina

Debido a las lagunas del Derecho positivo, la doctrina del Derecho Internacional Privado contribuye a mantener vivos y actualizados los textos legales, permitiendo que se pueda sustentar la interpretación más apropiada para determinada norma jurídica.

La jurisprudencia, la costumbre y las fuentes privadas, inciden en la formación, interpretación y aplicación del Derecho Internacional Privado, siendo considerados incluso como fuente del Derecho Internacional Privado en algunas legislaciones y por cierta doctrina.

4.- Jurisprudencia



CONCLUSIONES

En los orígenes históricos de esta disciplina, la extranjería constituyó la técnica principal (por no

decir exclusiva) en la reglamentación del tráfico externo. En los sistemas antiguos el extranjero

carecía de todo derecho en una comunidad que no fuese la suya propia. Epicuro explicaba esta

situación de vacío inicial sobre la base de la existencia de un pacto ciudadano. El extranjero, al ser

un tercero con respecto al acuerdo originario, no era susceptible de ser perjudicado o beneficiado

por ninguna de las normas de un sistema que le era ajeno. Partiendo de esta base, las únicas

posibilidades de romper el círculo vicioso y proveer de una regulación al “tráfico externo”

consistían, o bien en extender al extranjero las normas y acciones propias de los ciudadanos en

algunas materias, o bien en crear un núcleo de preceptos especiales para regular las situaciones o

relaciones que llegasen a protagonizar.



En la actualidad, la extranjería constituye un instrumento auxiliar de la mecánica de funcionamiento

del sistema de Derecho internacional privado y cada vez es más difícil establecer una línea de

separación clara entre ambos sectores. La constitucionalización del Derecho internacional privado

y, en consecuencia, la fusión entre los intereses presentes en la regulación del tráfico externo y los

valores fundamentales del Ordenamiento, ha generado una situación en la que los sujetos de la

relación se posicionan ante la lex fori investidos de un estatuto jurídico muy preciso, antes de que

se aborde la regulación del problema internacional de que se trate.

BIBLIOGRAFIA

1. María del Carmen y Javier, TOVAR GIL, Derecho

Internacional Privado

2. Código Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurídica.

3. César Delgado Barreto, María Antonieta Delgado

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LIBROS

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4. Alcorta, Curso de derecho internacional privado, Tomo I

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5. Pérez Martín, Los extranjeros y el Derecho en la antigua

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visitada el 23 de abril del 2012

http://derecho.laguia2000.com/derecho-internacional/historia-del-derecho-internacional-privado

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Law

Trabajo de derecho internacional privado