semana de tic 3

2ª Semana Estadual de TIC - BA2ª Semana Estadual de TIC - BA

NEGOCIANDO SOFTWARE PELA NEGOCIANDO SOFTWARE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Palestrante : Dra. Deana WeikersheimerPalestrante : Dra. Deana Weikersheimer

Realização: Realização:

Questões IniciaisQuestões Iniciais❂ O que é software/sistema/ ferramenta tecnológica do ponto de vista

jurídico?

❂ Como se faz negócios e se conclui contratos quando o objeto a ser contratado é software?

❂ Qual a legislação que norteia os negócios com software ?

❂ Quais são os procedimentos legais a serem adotados pela administração pública para finalizar negócios com software?

❂ Quais as normas legais aplicáveis?

Aspectos Legais a serem observadosAspectos Legais a serem observados

❂ Relativamente a natureza jurídica do software:

• Lei 9610/98 que dispõe sobre a proteção dos direitos autorais- especificamente, Art.7º, inciso XII e parágrafo primeiro

• Lei 9609/98 que dispõe sobre a natureza jurídica e comercialização de software no País


❂ Relativamente aos negócios com software:

• Código Civil Brasileiro vigente,que estabelece as regras para contratação entre as empresas privadas,

• Lei 8666/93 que dispõe sobre as regras de licitação e contratação pela administração pública em geral , e

• Lei 10520/2002 e Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005 que dispõem sobre o pregão presencial e o “ on line”


❂ Relativamente as vantagens a serem auferidas Relativamente as vantagens a serem auferidas pelas Pequenas e Micro Empresaspelas Pequenas e Micro Empresas

• Lei Complementar 123/2006, que dispõe a respeito do estatuto da pequena e micro empresa e da empresa de pequeno porte, definindo a sua conceituação, forma de tributação e de participação em licitação, das pequenas e médias empresas e também do super simples nacional.

• Decreto nº6.204/2007, regulamenta o tratamento favorecido,diferenciado e simplificado,para as micro empresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens , serviços e obras, no âmbito da administração pública federal


❂ Relativamente a tributação em negócios com Relativamente a tributação em negócios com softwaresoftware

• Lei Complementar n.116/03 que dispõe Lei Complementar n.116/03 que dispõe sobre a tributação de software no País e a sobre a tributação de software no País e a legislação de cada Município da legislação de cada Município da FederaçãoFederação

Características do SoftwareCaracterísticas do Software

❂ De acordo com a Lei 9610/98De acordo com a Lei 9610/98

• é obra intelectual protegida- Art.7º- inciso XII e parágrafo primeiro, é obra intelectual protegida- Art.7º- inciso XII e parágrafo primeiro, do mesmo artigodo mesmo artigo

– Se equipara a obra literária, e a prova da autoria, independe de registro- não é declaratório de direito, apenas constitutivo

– O titular do software tem o direito patrimonial sobre o mesmo

– Diferença de outras obras intelectuais- não há que se falar em direito moral, isto é , o direito do autor ao seu crédito e divulgação do seu nome, bem como a proteção é de 50 anos a partir do primeiro ano de comercialização da obra

Comercialização do SoftwareComercialização do Software

❂ De acordo com a Lei 9609/98De acordo com a Lei 9609/98Software circula através da concessão de licença de uso pelo Software circula através da concessão de licença de uso pelo seu titular, pois existe uma vinculação permanente entre o êle seu titular, pois existe uma vinculação permanente entre o êle e sua obra, observando-se o seguinte:e sua obra, observando-se o seguinte:

– não precisa ser inédito, portanto, basta ser originalnão precisa ser inédito, portanto, basta ser original

– A legislação não faz diferença entre software A legislação não faz diferença entre software proprietário, livre, aberto, pronto, a ser desenvolvido.proprietário, livre, aberto, pronto, a ser desenvolvido.

– NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONTRATO DE COMPRA E NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA, OU PIOR , VENDA, OU PIOR , AQUISIÇÃO DE LICENÇAAQUISIÇÃO DE LICENÇA, POIS , POIS AQUISIÇÃO E LICENÇA, SÃO DOIS CONCEITOS AQUISIÇÃO E LICENÇA, SÃO DOIS CONCEITOS DISTINTOS, DO PONTO DE VISTA JURÍDICODISTINTOS, DO PONTO DE VISTA JURÍDICO

NEGÓCIOS COM SOFTWARENEGÓCIOS COM SOFTWARE

❂ Pela Iniciativa Privada e Administração PúblicaPela Iniciativa Privada e Administração Pública::

• Observância dos preceitos legais que regulam a Observância dos preceitos legais que regulam a natureza jurídica do softwarenatureza jurídica do software

• Observância das regras de contratação da lei de Observância das regras de contratação da lei de software, do código civil brasileiro e da lei de software, do código civil brasileiro e da lei de licitações.licitações.


❂ Tipos de Contratos a serem utilizados:Tipos de Contratos a serem utilizados:

• Os contratos em negócios com software revestem as Os contratos em negócios com software revestem as seguintes formas:seguintes formas:

– contrato de licenciamentocontrato de licenciamento- - apenas uso, devendo o apenas uso, devendo o software ser instalado no local definido no respectivo software ser instalado no local definido no respectivo contratocontrato

– contrato de distribuiçãocontrato de distribuição - deve conter o contrato de - deve conter o contrato de licenciamento em apenso, para ser concluído pelo licenciamento em apenso, para ser concluído pelo distribuidor em nome do titular- distribuidor em nome do titular- apenas oferecer o apenas oferecer o software no mercado, em nome do titularsoftware no mercado, em nome do titular


E, ainda:E, ainda:

– contrato de licenciamento com customizaçãocontrato de licenciamento com customização- com - com a possibilidade de desenvolvimento de módulo a possibilidade de desenvolvimento de módulo específico para atender peculiaridade do usuário ou específico para atender peculiaridade do usuário ou contratante – deverá conter um anexo com as contratante – deverá conter um anexo com as especificações do software e um anexo, com a especificações do software e um anexo, com a descrição dos serviços de customização, ficando claro descrição dos serviços de customização, ficando claro no contrato que as especificações do software não no contrato que as especificações do software não serão incorporadas a customização, ficarão serão incorporadas a customização, ficarão preservadas pelo titularpreservadas pelo titular

– Contrato de transferência de tecnologiaContrato de transferência de tecnologia- transfere o - transfere o código fonte de um titular para um adquirente, código fonte de um titular para um adquirente, passando este a ser o novo titular, devendo o contrato passando este a ser o novo titular, devendo o contrato ser averbado no INPIser averbado no INPI


E, ainda:E, ainda:

– Contrato de Desenvolvimento de Software Contrato de Desenvolvimento de Software - a partir - a partir de especificação dada pelo contratante dos serviços, de especificação dada pelo contratante dos serviços, que será o titular do mesmo, já que pagou pelos que será o titular do mesmo, já que pagou pelos serviços ali contidos. Para que a software house seja a serviços ali contidos. Para que a software house seja a titular , deve estar expressamente prevista tal titular , deve estar expressamente prevista tal prerrogativa no contratoprerrogativa no contrato

– Contrato de Compra e Venda de Hardware com Contrato de Compra e Venda de Hardware com software embarcado software embarcado - Nesta hipótese a natureza do - Nesta hipótese a natureza do ajuste é diferente, pois o software faz parte do ajuste é diferente, pois o software faz parte do equipamento.equipamento.


E, finalmente:E, finalmente:

-- Contrato de Manutenção e Assistência Técnica Contrato de Manutenção e Assistência Técnica- - está sempre vinculado ao contrato de licenciamento está sempre vinculado ao contrato de licenciamento e de customização,e de customização,

-- Contrato de Nível de Serviço- SLA ( Service Contrato de Nível de Serviço- SLA ( Service Level Agreement )Level Agreement )- está vinculado a performance - está vinculado a performance de execução dos serviços de manutenção e de execução dos serviços de manutenção e assistência técnica.assistência técnica.

Características das Empresas que Características das Empresas que Comercializam SoftwareComercializam Software

❂ Importante:Importante: Apesar da expressão Apesar da expressão COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE, as empresas COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE, as empresas ligadas ao setor são consideradas prestadoras de ligadas ao setor são consideradas prestadoras de serviços, podendo ser constituídas como serviços, podendo ser constituídas como sociedades empresariais, conforme define o sociedades empresariais, conforme define o Código Civil Brasileiro;Código Civil Brasileiro;

❂ Seus atos são registrados no Registro Civil de Seus atos são registrados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas se sociedade limitada e na Junta Pessoas Jurídicas se sociedade limitada e na Junta Comercial se sociedade anônima.Comercial se sociedade anônima.

❂ Estabelecimento é o local onde a empresa exerce de Estabelecimento é o local onde a empresa exerce de forma permanente a sua atividade principal.forma permanente a sua atividade principal.


❂ De acordo com a legislação vigente, as empresas do setor De acordo com a legislação vigente, as empresas do setor podem optar pelo super simples, desde que se enquadrem podem optar pelo super simples, desde que se enquadrem como micro (ME) ou pequena empresa (EPP), nos termos da como micro (ME) ou pequena empresa (EPP), nos termos da legislação vigente, ou seja, Lei Complementar 123/06 e legislação vigente, ou seja, Lei Complementar 123/06 e alterações e regulamentações posteriores, devendo para tanto alterações e regulamentações posteriores, devendo para tanto se enquadrarem nos seguintes pressupostos:se enquadrarem nos seguintes pressupostos:

• -- No tocante a ME -aufira a cada ano calendário receita bruta igual No tocante a ME -aufira a cada ano calendário receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00ou inferior a R$ 240.000,00

• - No tocante a EPP- aufira a cada ano calendário receita bruta - No tocante a EPP- aufira a cada ano calendário receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00

Obs: Considera, neste contexto, tanto a sociedade empresarial Obs: Considera, neste contexto, tanto a sociedade empresarial como a sociedade simples, nos termos do que dispõe o como a sociedade simples, nos termos do que dispõe o CCBrasileiro. CCBrasileiro.


❂ Empresas impedidas de optaremEmpresas impedidas de optarem::• quando no seu capital participar outra pessoa jurídicaquando no seu capital participar outra pessoa jurídica• quando for constituída com capital de empresa estrangeira, quando for constituída com capital de empresa estrangeira,

para ser filial, sucursal, representante, no país, da mesma.para ser filial, sucursal, representante, no país, da mesma.• quando no seu capital participar pessoa física que seja quando no seu capital participar pessoa física que seja

inscrita como empresário ou que seja sócio de outra inscrita como empresário ou que seja sócio de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado, empresa que receba tratamento jurídico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite desde que a receita bruta global ultrapasse o limite autorizado para a EPP,autorizado para a EPP,

• quando o sócio da mesma participar com mais de 10% de quando o sócio da mesma participar com mais de 10% de capital de outra empresa não beneficiária do Super Simples, capital de outra empresa não beneficiária do Super Simples, sendo que a receita bruta ultrapasse ao limite autorizado sendo que a receita bruta ultrapasse ao limite autorizado pela EPPpela EPP


❂ E, aindaE, ainda::

• sociedade constituída sob a forma de cooperativa;sociedade constituída sob a forma de cooperativa;• sociedade que participe de outra pessoa jurídicasociedade que participe de outra pessoa jurídica• sociedade constituída sob a forma de sociedade anônimasociedade constituída sob a forma de sociedade anônima• sociedade oriunda de cisão, ou qualquer outra forma de sociedade oriunda de cisão, ou qualquer outra forma de

desmembramento, ocorrido nos últimos cinco anos desmembramento, ocorrido nos últimos cinco anos calendáriocalendário

• sociedade que exerça a atividade de banco comercial ou sociedade que exerça a atividade de banco comercial ou afim.afim.

LICITAÇAO E CONTRATAÇÃO PELA LICITAÇAO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

❂ Legislação aplicável específica para licitação Legislação aplicável específica para licitação de bens e serviços de informática pela de bens e serviços de informática pela administração pública:administração pública:

• Lei 8248/91 - que dispõe sobre capacitação e Lei 8248/91 - que dispõe sobre capacitação e competitividade do setor de informáticacompetitividade do setor de informática

• Lei 8666/93 – que dispõe expressamente a Lei 8666/93 – que dispõe expressamente a respeito dos negócios com informática,respeito dos negócios com informática,

• Decreto 1070/94- que dispõe sobre as Decreto 1070/94- que dispõe sobre as contratações de bens e serviços pela contratações de bens e serviços pela administração pública administração pública

LICITAÇAO E CONTRATAÇÃO PELA LICITAÇAO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

❂ A legislação mencionada estabelece que a licitação para este A legislação mencionada estabelece que a licitação para este segmento deve ser ultimada através segmento deve ser ultimada através do tipo - técnica e preçodo tipo - técnica e preço, , o que exclui a modalidade de pregão, como se verá a seguir o que exclui a modalidade de pregão, como se verá a seguir (art.45, parágrafo 4º).(art.45, parágrafo 4º).

❂ Delimita, portanto, que a licitação seja promovia somente Delimita, portanto, que a licitação seja promovia somente através das modalidades de convite, tomada de preços e através das modalidades de convite, tomada de preços e concorrência, podendo, em casos excepcionais, definidos nos concorrência, podendo, em casos excepcionais, definidos nos arts. 24 e 25 da mencionada norma, se optar pela contratação arts. 24 e 25 da mencionada norma, se optar pela contratação direta, através da dispensa e da inexigibilidade de se efetuar o direta, através da dispensa e da inexigibilidade de se efetuar o processo licitatório, desde que devidamente justificados.processo licitatório, desde que devidamente justificados.

❂ Portanto: O setor deve se preocupar em observar esta Portanto: O setor deve se preocupar em observar esta regra, de forma a manter íntegros os ditames legais regra, de forma a manter íntegros os ditames legais mencionados.mencionados.

LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

❂ Como as Empresas Públicas devem elaborar Como as Empresas Públicas devem elaborar os seus documentos editalícios ?os seus documentos editalícios ?

❂ Quais os procedimentos a serem adotados Quais os procedimentos a serem adotados para aquisição de bens e serviços de para aquisição de bens e serviços de informática?informática?

❂ Como garantir o cumprimento dos princípios Como garantir o cumprimento dos princípios ínsitos na Constituição Federal e no Art. 3º ínsitos na Constituição Federal e no Art. 3º da Lei de Licitações?da Lei de Licitações?


❂ Pré requisitos para a preparação da Pré requisitos para a preparação da Documentação atinente ao Processo Licitatório , Documentação atinente ao Processo Licitatório , especialmente para software:especialmente para software:

• Definição correta e de acordo com a terminologia legal do Definição correta e de acordo com a terminologia legal do objeto a ser licitado - escopo bem definido, a partir de objeto a ser licitado - escopo bem definido, a partir de informações da área requisitante,informações da área requisitante,

• Estabelecimento de critérios de avaliação do tipo” técnica e Estabelecimento de critérios de avaliação do tipo” técnica e preço”, de modo que a administração pública possa preço”, de modo que a administração pública possa escolher a melhor solução a preços mais interessantes, escolher a melhor solução a preços mais interessantes, contendo as regras e as pontuações claras para julgamento,contendo as regras e as pontuações claras para julgamento,

• Inclusão do instrumento contratual, dando ao mesmo a Inclusão do instrumento contratual, dando ao mesmo a nomenclatura correta, pois estará delimitando o que nomenclatura correta, pois estará delimitando o que efetivamente deseja licitar e o que deseja receber como efetivamente deseja licitar e o que deseja receber como oferta.oferta.


❂ Razões que impedem a licitação de software, Razões que impedem a licitação de software, pela modalidade de Pregão pela modalidade de Pregão

• De acordo com a legislação aplicável, o pregão só se aplica De acordo com a legislação aplicável, o pregão só se aplica a bem e/ou serviço comum,a bem e/ou serviço comum,

• Software não é bem comum, pois se trata de obra Software não é bem comum, pois se trata de obra intelectual original e possui um titular vinculado a ela e, intelectual original e possui um titular vinculado a ela e, portanto, pela sua natureza tem características técnicas portanto, pela sua natureza tem características técnicas próprias e específicas, devendo haver uma análise próprias e específicas, devendo haver uma análise específica a respeito do seu desempenho, que deve variar ,específica a respeito do seu desempenho, que deve variar ,

• Além disso, o tipo de licitação para pregão é o de “ menor Além disso, o tipo de licitação para pregão é o de “ menor preço”, que contraria o disposto na legislação aplicávelpreço”, que contraria o disposto na legislação aplicável


❂ Exceções ao Impedimento de licitar pela modalidade Exceções ao Impedimento de licitar pela modalidade de Pregãode Pregão

• Quando se tratar de software padronizado, pois, Quando se tratar de software padronizado, pois, nesta hipótese, o que se licita é o menor preço nesta hipótese, o que se licita é o menor preço junto aos distribuidores e ao próprio titular,junto aos distribuidores e ao próprio titular,

• Quando o software fizer parte do equipamento, Quando o software fizer parte do equipamento, pois o que se licita é o equipamento ( hardware)pois o que se licita é o equipamento ( hardware)


❂ Critérios de Julgamento Critérios de Julgamento

• Em relação ao software, propriamente ditoEm relação ao software, propriamente dito

• Em relação ao titular do softwareEm relação ao titular do software



• Em relação ao software, propriamente dito:Em relação ao software, propriamente dito:

– Definição de critérios envolvendo os aspectos técnicos Definição de critérios envolvendo os aspectos técnicos e de preço, conforme definidos no Decreto 1070/94,e de preço, conforme definidos no Decreto 1070/94,

Critérios de Preferência previstos na Lei 11.196/2005, no Critérios de Preferência previstos na Lei 11.196/2005, no tocante aos desenvolvidos no País e por empresas tocante aos desenvolvidos no País e por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento da que invistam em pesquisa e no desenvolvimento da tecnologia no Paístecnologia no País

IMPORTANTE: Esses critérios se aplicam aos bens e IMPORTANTE: Esses critérios se aplicam aos bens e serviços de informática, portanto, ao hardware e serviços de informática, portanto, ao hardware e outros.outros.


❂



Em relação ao titular do softwareEm relação ao titular do software

– Empresa optante pelo super simples- Empresa optante pelo super simples- LC123/06LC123/06

– a comprovação da regularidade fiscal só será exigida para efeito de assinatura de contrato,, ficando aberto o prazo de 2 dias , a partir do momento em que for declarada vencedora, para regularização de eventual pendência

– critério de desempate- preferência a ME e EPP


E, ainda:E, ainda:– O processo licitatório deverá ser elaborado para dar

tratamento diferenciado e simplificado as ME e EPP, objetivando:

» a promoção do desenvolvimento econômico e social, devendo as contratações não ultrapassarem a R$ 80 mil,

» exigência de licitantes subcontratarem as ME e EPP, em até 30% do total licitado,

» participação das ME e EPP como parceiras, em licitações, ficando a sua cota limitada a 25% do total licitado.


❂ Os critérios de preferência não se aplicam se:

• não estiverem previstos expressamente no instrumento convocatório,

• Não houver no mínimo 3 proponentes competitivos enquadrados como ME e EPP sediados no local ou na região e capazes de cumprir as exigências contidas no instrumento convocatório

• não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado,

• a licitação for dispensável ou inexigível


• Em relação a outras sociedades que Em relação a outras sociedades que comercializem software - Geralcomercializem software - Geral

– Sociedades que não se enquadrem nas Sociedades que não se enquadrem nas características antes citadas deverão observar características antes citadas deverão observar os critérios definidos no edital, e procurar os critérios definidos no edital, e procurar subcontratar ou fazer parceria com as ME e subcontratar ou fazer parceria com as ME e EPP de forma a garantirem a sua participação EPP de forma a garantirem a sua participação nos critérios de preferências que venham a ser nos critérios de preferências que venham a ser previstos expressamente no edital.previstos expressamente no edital.


❂ Critérios para equalização das propostasCritérios para equalização das propostas

– De forma que haja julgamento objetivo e que não De forma que haja julgamento objetivo e que não ocorra favorecimento, as empresas nos prazos ocorra favorecimento, as empresas nos prazos legais poderão questionar o documento editalício e legais poderão questionar o documento editalício e exigir mudanças que o tornem claro e objetivo,exigir mudanças que o tornem claro e objetivo,

– O silêncio nesta fase, preclui o direito de discutir O silêncio nesta fase, preclui o direito de discutir eventuais questões após a abertura das propostas,eventuais questões após a abertura das propostas,

– Portanto, equalização não é da proposta mas das Portanto, equalização não é da proposta mas das condições do edital.condições do edital.


❂ Contratação sem a feitura do processo licitatório, Contratação sem a feitura do processo licitatório, possibilidade legalpossibilidade legal

- Dispensa- Art.24- Dispensa- Art.24

- Inexigibilidade- Art.25- Inexigibilidade- Art.25

Obs: Não exime a administração pública do Obs: Não exime a administração pública do cumprimento das demais exigências da lei de cumprimento das demais exigências da lei de licitação, devendo apresentar justificativa licitação, devendo apresentar justificativa fundamentada para adoção desta exceçãofundamentada para adoção desta exceção

Tributação em Negócios com SoftwareTributação em Negócios com Software

❂ A lei complementar 116/2003 pacificou as A lei complementar 116/2003 pacificou as controvérsias em relação a tributação em controvérsias em relação a tributação em negócios com software, definindo que:negócios com software, definindo que:• tanto o licenciamento, tanto o licenciamento, • quanto o desenvolvimento e distribuição,quanto o desenvolvimento e distribuição,

são serviços, e tributados pelo ISS, observadas são serviços, e tributados pelo ISS, observadas as alíquotas dos municípios onde se as alíquotas dos municípios onde se encontram a sede das empresas titulares ou encontram a sede das empresas titulares ou

distribuidoras dos mesmosdistribuidoras dos mesmos..

Tributação em Negócios com SoftwareTributação em Negócios com Software

❂ Importante: O ISSImportante: O ISS só incide sobre a receita só incide sobre a receita efetivamente auferida, assim , se a empresa efetivamente auferida, assim , se a empresa prestadora de serviços só realizar parte do montante prestadora de serviços só realizar parte do montante cobrado ao usuário é sobre este valor que incidirá a cobrado ao usuário é sobre este valor que incidirá a tributação do software.tributação do software.

❂ Este entendimento também se aplica ao Pis e Este entendimento também se aplica ao Pis e COFINS.COFINS.

❂ Conseqüência: Excluir da base de cálculo os Conseqüência: Excluir da base de cálculo os valores que não são considerados como receitas.valores que não são considerados como receitas.

Negociando software pela Negociando software pela Administração PúblicaAdministração Pública

MUITO OBRIGADAMUITO OBRIGADA

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