BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

LICENCIATURA EN DERECHO

TRABAJO DE INVESTIGACION:

TEORIA DEL SERVICIO PÚBLICO Y CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

ALUMNA: REYNA SUSANA LÓPEZ SÁNCHEZ

COMPUTACION

7:00-9:00A.M

PUEBLA, PUE. A 25 DE NOVIEMBRE DE 2009

Contenido INTRODUCCION.................................................................................................................. 3

CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 3

TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO ................................................................................... 3

1.1 ASPECTOS PRELIMINARES .................................................................................... 3

1.1.1 Antecedentes.......................................................................................................... 3

1.1.2 Principales corrientes teóricas del servicio público............................................... 6

1.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL................................................................ 8

1.3 CONCEPTOS......................................................................................................... 11

1.4 FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS....................... 14

1.5 ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO .......................................................... 16

1.6 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS......................................... 17

CAPITULO II....................................................................................................................... 19

LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ............................................................................. 19

2.1 NATURALEZA JURÍDICA...................................................................................... 19

2.1.2 DIVERSAS CORRIENTES QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA CONCESION ADMINISTRATIVA............................................................... 19

2.2 CONCEPTO DE CONCESIÓN................................................................................. 23

2.3 CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN ................................................................. 24

2.4 LAS PARTES DE LA CONCESIÓN ........................................................................ 25

2.5 LA REVERSIÓN ....................................................................................................... 25

2.6 FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN .................................................. 26

Bibliografía........................................................................................................................... 29

INTRODUCCION ESTE TRABAJO HACE UNA BREVE REFERENCIA ACERCA DE LA TEORÍA DEL SERVICIO PUBLICO Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA, TOMANDO EN CUENTA LOS ASPECTOS MAS RELEVANTES DE CADA UNO Y HACIENDO UN BREVE ANÁLISIS ACERCA DE LAS CORRIENTES, CONCEPTOS, TEORÍAS, ELEMENTOS, FUNDAMENTOS Y DEMÁS QUE NOS AYUDEN A ENTENDER MEJOR ESTOS TEMAS DE GRAN IMPORTANCIA PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ENCONTRAMOS EN EL PRIMER CAPITULO AL SERVICIO PUBLICO, MENCIONANDO LOS ANTECEDENTES PRIMORDIALES, LAS CORRIENTES QUE LO DEFINEN, COMO ACTIVIDAD DEL ESTADO, ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA O SOLO UNA PARTE DEL ESTADO; SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LOS CONCEPTOS DADOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE DIVERSOS AUTORES, SUS ELEMENTOS, CLASIFICACIÓN Y LA FORMA DE PRESTACIÓN DE SERVICIO PUBLICO. EN EL SEGUNDO CAPITULO, DEDEICADO A LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA, MENCIONA LAS CORRIENTES QUE DAN ORIGEN A SU NATURALEZA JURÍDICA, ACLARANDO EL PORQUE NO PUEDE SER UN CONTRATO, UN ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL O UN ACTO MIXTO, SEGÚN EL AUTOR ACOSTA ROMERO. IGUALMENTE SE REFIERE A LOS CONCEPTOS MAS IMPORTANTES, CLASIFICACIÓN, LAS PARTES QUE LA HACEN POSIBLE Y MEDIOS POR LOS CUALES SE EXTINGUE.

CAPÍTULO I

TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO

1.1 ASPECTOS PRELIMINARES

1.1.1 Antecedentes

Aun cuando desde el siglo XVIII empieza a emplearse la locución de servicio

público, es hasta la primera mitad del siglo XIX cunado empieza a conformarse en

Francia –y bajo su influencia también en España e Italia- la idea específica del

servicio público que, más tarde llegaría a ser fundamental en el derecho

administrativo.

La idea de servicio público emerge en Francia en el ámbito jurisprudencial como

un subproducto del deslinde de competencias. En España es también un producto

marginal, resultante de la regulación de la desamortización de los bienes

eclesiásticos. El deslinde de competencias se torna imperioso en la administración

francesa de justicia, al crearse una jurisdicción administrativa separada de la

jurisdicción judicial y de la administración activa.

La creación en Francia de una jurisdicción administrativa independiente de la

judicial se debe al propósito de los gobiernos revolucionarios de fines del siglo

XVIII de contrarrestar la gran influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales, lo

cual traía como consecuencia una obstrucción sistemática de la actividad

administrativa revolucionaria por parte de los tribunales.

Con el afán de combatir tal obstrucción destinada a atrofiar al régimen

revolucionario y provocar su derrocamiento, a finales del siglo XVIII los regímenes

revolucionarios franceses realizaron, entre otras, tres acciones trascendentales.

La primera, se basó en la separación de poderes o de funciones y funcionó en la

expedición de la ley 16-24 de agosto de 1790, sobre la organización judicial, que

prohibió a los tribunales participar en el ejercicio del Poder Legislativo u

obstaculizar el cumplimiento de los decretos del mismo; así mismo separó las

funciones judiciales de las administrativas, al vedar a los jueces interferir las

actividades de los órganos administrativos u obligar a comparecer ante ellos a sus

responsables con motivo del desempeño de sus funciones.

Las otras dos acciones trascendentales de los gobiernos revolucionarios

consistieron en la promulgación del decreto del 16 fructidor del año III, que

prohibió a los tribunales conocer de los actos de la administración, de cualquier

especie que fueren, lo cual implicaba la existencia de una jurisdicción reservada a

conocer los conflictos administrativos; y en la creación del Consejo de Estado,

competente para conocer de tales conflictos, dispuesta por el articulo 52 de la

Constitución francesa del 22 frimario del año VIII (25 de diciembre de 1799).

La idea de servicio público emerge en Francia como pauta para el reparto de

competencias entre los órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales,

mediante diferentes resoluciones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de

Estado; entre las más conocidas destacan las concernientes e los affaires

Rotschild, Dekeister y Pelletier, y se consolida en los famosos arrëts Blanco,

Terrier, Feutry y Thérond.

Desde luego existen otros factores relevantes en la gestación de la idea del

servicio público; entre ellos se pueden mencionar: el desarrollo tecnológico que

entraña la revolución industrial; la secularización de las actividades eclesiásticas

relativas a la salud, la educación y el bienestar social; la apertura al público de la

posta real; la desamortización de los bienes eclesiásticos: el intervencionismo del

Welfare State o Estado de bienestar; y la necesidad de dar fundamento a la

atribución administrativa del gobierno.

La locución servicio público se recibió en México por conducto de la Constitución

gaditana de 1812, como sinónimo de ramo de la administración pública. La

constitución de 1857 es el primer texto constitucional del México independiente

que la emplea.

Pese a que no se utilice la expresión servicio público, la idea respectiva subyace

en diversas disposiciones del Reglamento Político del imperio iturbidista y de la

Constitución mexicana de 1824.

Durante su breve estancia en la presidencia de la República en 1833 el doctor

Valentín Gómez Farías intentó la secularización de diversas actividades

eclesiásticas –entre otras las de educación- para convertirlas en lo que ahora se

conoce como servicios públicos.

En rigor, la noción de servicio público tiene una aparición tardía en la doctrina

mexicana; el maestro Gabino Fraga es quien primero se ocupa de ella; empero el

primero en apoyar la idea del servicio público en México es el profesor emérito de

la UNAM, Andrés Serra Rojas.

1.1.2 Principales corrientes teóricas del servicio público

Servicio público es toda actividad del Estado. Para Leon Duguit el servicio público

es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por

los gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la

realización y al desarrollo de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no

puede ser realizada completamente sino por la intervención de la fuerza del

gobernante.1

En el esquema de Duguit, el derecho público moderno es el conjunto de reglas

que establece la organización de los servicios públicos y asegura su prestación

regular y continua.

Servicio público es toda actividad de la administración pública. Gastón Jéze,

considera como servicio público toda la actividad de la administración pública. En

el esquema de Jéze, la noción de servicio público descansa en tres puntos

fundamentales:

� El único servicio público es el creado por el legislador.

1 Duguit Leon, Traité de Droit Constitutionnel. 3ª ed., Ancient Librairie Fonte moing, París, 1927-1930, t. II, p. 70 y 71.

� Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado. La idea de servicio

público propiamente dicho se vincula según Jéze, con la del procedimiento

del derecho público, dada la aplicación de reglas y teorías jurídicas

especiales que crean y tienden a facilitar el regular y continuo

funcionamiento del servicio público, a fin de satisfacer, hasta donde sea

posible, de manera rápida, completa y expedita las necesidades de interés

general.1

� La mutabilidad de las reglas del servicio público. Conforme a las ideas de

Jéze, en el servicio público se utilizan reglas de un régimen jurídico

especial, las cuales son susceptibles de modificarse en todo momento para

protección permanente del interés general cuya satisfacción se procura

mediante dicho servicio: … éste régimen –afirma Jéze- se caracteriza por la

subordinación de los intereses privados al interés general; la organización

del servicio es siempre modificable con arreglo a las del interés general y,

en consecuencia, legal y reglamentaria. 3

Servicio público es solo una parte se la actividad de la administración pública.

Maurice Hauriou considera al servicio público como una parte de la actividad de la

administración pública, y lo define como “un servicio técnico prestado al público de

una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por

una organización pública”.4

La noción de servicio público carece de importancia. Henry Bethélemy, dirige una

corriente doctrinaria que concede escasa o nula importancia a la noción de

servicio público, al grado de negarle utilidad y trascendencia, por considerarla,

como un cajón de sastre donde se reúnen instituciones tan disímbolas como “una

1 Jéze, Gastón, Principios generales de derecho administrativo, Desalma, Buenos Aires, 1948, t. II-I, p. 4. 3 Ibidem, p. 18. 4 Sarría, Eustorgio, Derecho Administrativo, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1968, p. 44

corte de apelación, una institución de beneficencia, una caja de ahorro, un

ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etc.”. 5

1.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

La constitución Federal utiliza las expresiones servicio público y servidor público

para hacer referencia a dos conceptos:

1. A la noción de servicio público como actividad encaminada a satisfacer

necesidades básicas y fundamentales de la sociedad.

2. También con frecuencia la Constitución utiliza las palabras servicio público

y servidor público para hacer referencia al trabajo personal prestado a favor

del estado, o a la persona que realiza este trabajo a favor del Estado,

entendiendo por éste el concepto más amplio.6

En la norma fundante mexicana, si bien no existe una definición formal de “servicio

público”, si se realiza una clasificación de éstos, delimitando los que le

corresponden a cada orden de gobierno.

Art. 73. Establece los servicios públicos a cargo de la federación.

Art. 115. Establece los servicios públicos a cargo de los municipios.

Art. 116. Establece los servicios públicos a cargo de las entidades federativas.

Art. 122. Establece los servicios públicos correspondientes al Distrito Federal.

Art. 124. Señala las facultades residuales.

A la federación le corresponde la prestación de diversos servicios públicos de

manera exclusiva; sin embargo no se señalan como tales a cargo de la autoridad

administrativa, si no más bien se faculta con base en su artículo 73 al Congreso de

la Unión, a expedir las leyes en materia de energía eléctrica, hidrocarburos,

5 Berthelemy, Henri, “Defense de vuelques vieux principes”, en Melanges Maurice Hauriou, París, 1929, p. 818. 6 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 2002, p. 965.

petróleo, entre otros, los que una vez que son regulados jurídicamente se prestan

por organismos descentralizados del Poder Ejecutivo Federal.

Por su parte, en el numeral 115, fracción III, del mismo ordenamiento, se

establecen los servicios públicos a cargo de los municipios, siendo éstos los

siguientes: a) agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento final de residuos;

b) alumbrado público; c) limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición

final de residuos; d) mercados y centrales de abasto; e) panteones; f) rastro; g)

calles, parques y jardines y su equipamiento; h) seguridad pública en los términos

del artículo 21 de ésta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito; i) los

demás que las legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y

socioeconómicas de los municipios, como su capacidad administrativa y

financiera.

Conforme a la fracción VII del artículo 116 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, a las entidades federativas solo se les permite

coordinarse, ya sea con la federación o con los municipios que integran el

territorio del estado de que se trate, en la prestación de los servicios públicos

exclusivos de aquéllos; en consecuencia, la carta magna no establece de manera

precisa cuáles son los servicios públicos a cargo de los estados. Así, por ejemplo,

en Nuevo León no existe un organismo descentralizado municipal que preste el

servicio de agua y drenaje, si no que cuenta con uno a nivel estatal.

Situación semejante a la expuesta en el párrafo anterior, sucede tratándose del

D.F., pues el inciso G. de la Carta Magna dispone:

Para la eficaz coordinación de las distintas jurisdicciones locales y municipales

entre si, y de estas con la federación y el distrito federal en la planeación y

ejecución de acciones en las zonas conurbadas limítrofes con el distrito federal, de

acuerdo con el articulo 115, fracción VI de esta constitución, en materia de

asentamientos humanos; protección al ambiente; preservación y restauración del

equilibrio ecológico; transporte, agua potable y drenaje; recolección, tratamiento y

disposición de desechos sólidos y seguridad publica, sus respectivos gobiernos

podrán suscribir convenios para la creación de comisiones metropolitanas en las

que concurran y participen con apego a sus leyes.

A las comisiones les corresponde establecer las bases que permitan a las partes

integrantes de las comisiones, actuar coordinadamente en las funciones

específicas en las materias antes apuntadas, así como la aportación común de

recursos materiales, humanos y financieros necesarios para su operación y las

demás reglas para la regulación conjunta y coordinada del desarrollo de las zonas

conurbadas, prestación de servicios y realización de acciones que acuerden los

integrantes de las comisiones.

Finalmente, el artículo 124, establece la distribución de competencias entre la

federación y las entidades federativas de aquellas facultades que no se conceden

de manera expresa o implícita por la norma fundante a alguno de ellos, por lo que

la doctrina construyó la noción de “facultades residuales”, entendidas como

aquellas que no pertenecen de forma directa y exclusiva a cualquiera de éstos dos

órdenes de gobierno, por lo que siguiendo el principio contenido en dicho numeral,

se reputan como propias de cualquier órgano del poder público que las tome para

sí en primer término, excluyendo las relativas al ámbito municipal.

En nuestro país, durante la época de los ochenta y principios de los noventa

empezó a revertirse el papel de Estado-empresario, para dar paso mediante la

figura de la concesión a los particulares, la posibilidad de prestar los servicios

públicos, tales como los servicios bancarios, telefónicos, entre otros, reservando

para la administración pública federal las actividades estratégicas, conforme lo

dispuesto a los artículos 25 y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

1.3 CONCEPTOS

Para construir un concepto de “servicio público” que se adapte a los tiempos

actuales, es necesario recurrir a la doctrina, tomando como antecedentes las

concepciones expuestas por Alfonso Nava Negrete, Jorge Olivera Toro, Ernesto

Gutiérrez y González, Jorge Fernández Ruiz, entre otros. El primero sigue la

noción que brinda Maurice Hauriou, pues a su juicio se adapta a la realidad

mexicana, y expresa que “es un servicio técnico prestado al público por una

organización pública, en forma regular y continua, para satisfacer necesidades

públicas”.7

Por su parte, Jorge Olivera Toro, apunta que el concepto de servicio público se

caracteriza por la indeterminación del contenido, es decir, se llega a la conclusión

de que “no es una figura jurídica verdadera, si no un complejo de fines sociales

que las entidades administrativas deben proponerse y que dan lugar a institutos y

relaciones de naturaleza divergente”. 8 Sigue las ideas expuestas por Marcel

Waline, el cual considera que el servicio público es:

Una actividad de interés público en que, en unos casos, la administración tiene

directamente la responsabilidad financiera y en otros carece de ella, esto es, que

algunas veces la administración del servicio público se efectúa en forma directa, y

en otras ocasiones, la administración pública sólo provoca la organización del

servicio público y se contenta con su control. 9

En cambio, para Ernesto Gutiérrez y González, la noción de servicio público puede

ser expresada desde un punto de vista amplio y otro restringido. El primero lo

expone con las siguientes palabras:

7 Nava Negrete, Alfonso, Derecho Administrativo Mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 420. 8 Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, México, 5ª ed., 1988, p. 49. 9 Citado por Olivera Toro, Ibidem, p. 51

Es la actividad especializada que desarrolla una persona, para dar satisfacción,

mediante prestaciones concretas y continuas a una necesidad, ya general o ya

colectiva, mientras éstas subsistan.

Mientras que el segundo lo expresa en los siguientes términos:

Es la actividad especializada que desarrolla una persona particular o pública, ya

por si directamente, ya indirecta por medio de una persona empresa, para dar

satisfacción, mediante prestaciones concretas y continuas, a una necesidad ya

general, ya colectiva, mientras ésta subsista. 10

Jorge Fernández Ruiz propone como definición de servicio público la siguiente:

Es toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter

general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba ser permanentemente

asegurado, regulado y controlado por los gobernantes con sujeción a un mutable

régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio de la

administración pública, bien mediante particulares facultados para ello por

autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona. 11

Miguel Acosta Romero, concibe el servicio público como una actividad técnica

encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas fundamentales, mediante

prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de Derecho Público, que

determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta

actividad puede ser prestada por el estado o por los particulares (mediante la

concesión). 12

10 Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo mexicano, México, Porrúa, 2003, pp. 927 y 930. 11 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, Mc Graw Hill, México, 1991, p 119. 12 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 2002, p.960.

La noción contemporánea de servicio público, nos dice Serra Rojas, comprende

una parte de la actividad de la administración pública y se realiza en limitados

aspectos de los otros poderes. La podemos concretar en los términos siguientes:

El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la

administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y

controlada para asegurar – de una manera permanente, regular, continua y sin

propósitos de lucro- la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general,

sujeta a un régimen especial de derecho público.13

Para caracterizar al servicio público se hace referencia a los criterios siguientes:

a) A un criterio orgánico que designa a la organización pública, es decir, al

conjunto de órganos y medios de que provee a la misma, para el

cumplimiento de sus cometidos. Criterio insuficiente porque ni todos los

servicios de los entes públicos tienen este carácter, ni un servicio público

deja de ser público porque sea a tendido por una persona privada.

b) A un criterio material, que hace referencia a la actividad de interés general

que la administración pública tiene a su cargo.

c) A un criterio jurídico que afirma que hay servicio público cuando esa

actividad esta sometida a un régimen jurídico especial, que en principio es

derogatorio del derecho privado. El mismo régimen señala las excepciones

a ese principio.

d) A un criterio técnico que se refiere al servicio público como medio para

satisfacer las necesidades sociales. También insuficiente, porque no

excluye los servicios de abastecimiento, farmacia, asistencia médica, que

sin embargo no son servicios públicos.

e) Por la manera como el servicio se presta. Será público cuando su uso se

extienda a todos o a una gran masa de ciudadanos indistintamente. Existen

13 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, tomo primero, Ed. Porrúa, México, 2000, p. 110.

servicios públicos utilizados exclusivamente por el Estado, como el servicio

de la defensa nacional.14

1.4 FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

No hay uniformidad en los modos de ejercicio de los servicios públicos, porque

estos se han venido desarrollando, no al impulso de una teoría, o de un sistema,

sino ante el reclamo de las mismas necesidades públicas. Son ellas las que

imponen al estado la obligación de atenderlas, de una manera eficiente y continua,

ya sea en forma directa o en forma indirecta.

Los modos más frecuentes de ejercer los servicios públicos son los siguientes:

a) Administración pública directa. El servicio no tiene individualidad, por ello la

gestión del servicio queda confinada, dentro del régimen legal, a la

administración utilizando su propia organización y recursos. A este caso

corresponden dos modos clásicos de gestión: 15

1. La denominada administración directa – la régie de los franceses provista

de patrimonio propio y autonomía.

2. El establecimiento público, en el marco de la teoría francesa, y

recientemente otras formas de descentralización administrativa, que

adoptan en nuestra legislación diversas denominaciones.

Ejemplos de administración pública directa con el servicio de agua potable,

saneamiento, etc.

b) Arrendamiento y administración o gestión interesada. – régie interesada-

cede a empresas privadas el ejercicio del servicio de carácter económico,

bajo las condiciones que la misma administración fija, que pueden ser el

pago de una determinada cantidad o la participación en los ingresos de la

empresa, pero sin soportar las pérdidas. En la administración interesada, la

administración nombra un gestor del servicio al que se le asigna un

14 Ibidem, p. 111 15 Gendín Álvarez, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, p. 667.

porcentaje de ingresos, o cualquier otra participación de índole económica.

En ambos casos la situación especial de manejo del servicio, no hace

eludirla responsabilidad de la administración, que está obligada a l

mantenimiento y vigilancia del servicio.

Ejemplo: algunos puentes internacionales.

c) Concesión de servicios públicos. La administración concede o establece un

derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio

a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones precisas, de

naturaleza contractual y reglamentaria, entre otras las de obtener ventajas

económicas que lo remuneren de su inversión. La instalación y explotación

del servicio se regula principalmente por el interés público del servicio y

accesoriamente por el interés particular del concesionario.

Ejemplo: Ley de Vías Generales de Comunicación: Radio, televisión, teléfonos,

etc.

d) Descentralización por servicio. El régimen que se establece es el mismo

que le ha asignado la doctrina francesa; en la régie el servicio está

administrado por agentes públicos con cargo a la administración. La régie

se llama simple cuando los agentes reciben un salario por día o por mes.

Se llama régie interesada, cuando ellos son remunerados, con las cuotas

proporcionadas o ingresos generales.

El estado por medio de una ley crea un régimen jurídico apropiado para el

servicio público, le asigna una personalidad jurídica, un patrimonio propio, y un

régimen financiero adecuado a su finalidad. El servicio se maneja en forma

autónoma, y el estado sólo se reserva determinadas facultades respecto de los

órganos superiores del servicio y del poder de vigilancia o fiscalización, que

mantengan la regularidad del servicio.

Ejemplo: Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad.

e) Empresas de economía mixta. Aquellas en las que el estado se reserva la

dirección de las empresas, como accionista mayoritario, por aportación de

capital en acciones preferentes y en otros casos, en que se da injerencia

importante a la administración.

Ejemplo: Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro, S.A.

f) Servicios subvencionados o servicios públicos personificados. Existen

servicios públicos, obra de la iniciativa privada, que no son manejados por

el estado, si no por los particulares que aportan su patrimonio, pero que no

tienen capacidad económica para su manejo, ya sea por insuficiencia de las

tarifas, o porque sus ingresos generales no permiten un manejo eficiente.

En estos casos el estado rodea a la empresa de determinados privilegios,

entre los cuales se cuentan subvenciones, subsidios, exenciones de

impuestos y otros beneficios.

1.5 ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

Atendiendo al autor Fernández Ruiz, que nos hace clara distinción entre los

caracteres esenciales (generalidad, igualdad, regularidad, continuidad,

obligatoriedad, adaptabilidad, permanencia y gratuidad)16 y los elementos

indispensables del servicio público, tenemos que éstos son:

La necesidad a cuya satisfacción se destina. El servicio público es generado por

la necesidad humana a cuya satisfacción se destina y que tiene la peculiaridad de

ser una necesidad individual que se generaliza, es decir, que adquiere carácter

general a fuerza de ser la misma de muchas personas, lo que la convierte en una

necesidad común, en la que cada quien puede identificar su necesidad individual

y, así, su satisfacción puede darse de la misma manera para todas ellas mediante

la prestación del servicio público.

La actividad satisfactora. Es la actividad mediante la cual se satisface la necesidad

que le da origen, porque resulta evidente que no puede satisfacerse sin realizarse

la actividad indicada para ello, la cual debe ser técnica y satisfactora. Actividad

técnica porque su realización requiere de un procedimiento o conjunto de acciones

16 Apud. El autor Serra Rojas, establece estos caracteres como los elementos del servicio público, por lo que estoy de acuerdo con la distinción que hace el autor arriba mencionado.

propias de ciencias, artes, industrias u oficios específicos. La actividad propia del

servicio público habrá de ser satisfactora de la necesidad respectiva, lo cual

implica que sea pertinente, capaz y adecuada.

El universo de usuarios potenciales del servicio. Son quienes tienen la necesidad

cuya satisfacción representa su finalidad; sin usuarios, la actividad satisfactora

sería estéril y, por tanto, el servicio injustificado. El universo de usuarios será

equivalente a la población localizada en el área o éreas de su cobertura.

La intervención estatal. Solo mediante ella se puede crear el régimen jurídico

especial que permite imprimirle sus caracteres esenciales de generalidad,

regularidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad y

permanencia. La intervención estatal se advierte tanto en la ley que lo crea o

suprime, como en el permiso que lo autoriza o en el régimen jurídico exorbitante

del derecho privado a que se sujeta su funcionamiento, control y vigilancia.

El sujeto prestador del servicio. Es obvio que no puede haber servicio sin que

alguien lo preste.

Los recursos empleados en la prestación del servicio. Tales recursos pueden

desglosarse como recursos humanos, materiales y financieros.

Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado. Para Silva Cimma: este

régimen especial consiste en el conjunto de disposiciones legales y

reglamentarias, que dictan los poderes del Estado – con competencia para ello-

cuando comprenden que una determinada necesidad general debe satisfacerse

mediante el procedimiento del servicio público.

1.6 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

a) Por la importancia de los servicios. Se clasifican en indispensables,

como el de suministro de agua potable; secundarios, la radiodifusión

de frecuencia modulada, por ejemplo, y superfluos, entre los que se

encuentran los relativos a ciertos espectáculos o diversiones, como

los de carreras de caballos, la pelota vasca y lucha libre, por citar

sólo algunos.

b) Por la titularidad o jurisdicción del servicio. En atención a la instancia

gubernamental a la que corresponde el aseguramiento y control de

servicio, se agrupan en: generales o nacionales, regionales o

provinciales, municipales o locales y concurrentes; respecto de los

últimos, Serra Rojas expresa:

Hay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia

federal, y pueden ser atendidas por las autoridades federales, locales y

municipales: educación pública, turismo, salubridad, caminos, etc.,

organizados en servicios coordinados.17

c) Por el modo de su utilización. Resulta clasificable como voluntario

cuando el usuario lo aprovecha sin ninguna coacción, como sucede

en el servicio público telefónico, y obligatorio cuando su empleo se

impone a quienes están en un supuesto determinado, como

acontece con el servicio público de drenaje.

d) Por la persona que presta el servicio. El servicio público se clasifica

como de gestión pública si su prestación implica el ejercicio del

poder administrativo, 18 como ocurre en el servicio público de

tránsito. Y como de gestión privada cuando su prestación no implica

el ejercicio de autoridad, como sucede en el servicio que prestan los

“cargadores” en las terminales de transporte y centros de abasto.

e) Por la determinación de los usuarios. Según sean determinados o

indeterminados. El servicio público será uti singuli cuando tiene

usuarios determinados, como el de suministro de energía eléctrica.

17 Serra Rojas, Andrés, Op. Cit., p. 122 18 Vid, Serra Rojas, Andrés, Op. Cit., p. 121

Uti universi cuando no sea posible determinar individualmente a los

usuarios, como en el servicio de alumbrado público.

f) Por su régimen jurídico. Puede ser público o mixto. De acuerdo con

la doctrina francesa, son de régimen jurídico público los servicios

públicos regidos de manera exclusiva por el derecho público, 19 o sea

los propiamente dichos operados por la administración pública; son

de régimen jurídico mixto –en parte de derecho público y en parte de

derecho privado-, los servicios públicos impropios o virtuales –

incluidos los industriales y comerciales- , así como los propiamente

dichos operados bajo el régimen de concesión o gestión interesada.

g) Por la retribución de los servicios. Se clasifican como servicios

gratuitos, cuando son financiados por completo con recursos fiscales

por lo que no se cobra al usuario el acceso a su utilización, tal es el

caso del servicio de tránsito; y onerosos, que son aquellos servicios

en que los usuarios deben pagar por su uso de acuerdo con una

tarifa predeterminada por la autoridad competente, aun cuando se

trate de servicios públicos muy subvencionados, ya que el acceso no

es libre, si no supeditado al pago de una cuota.

CAPITULO II

LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

2.1 NATURALEZA JURÍDICA

2.1.2 DIVERSAS CORRIENTES QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA CONCESION ADMINISTRATIVA

19 De Laubadere, André, Traité Elementaire de Droit Administratif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, París, 1963, t. I, p. 557

La concesión administrativa como contrato. Por concesión debe entenderse “un

modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña

al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación

de una actividad de la competencia de la Administración pública, realiza obras e

instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio

durante el periodo estipulado sometiéndose por ello a los reglamentos generales

establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una

contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y

cubrir los gastos de conservación y explotación con el procedente beneficio

industrial, revertiendo en forma gratuita a la administración, al término del contrato

todos los materiales afectos al mismo”.

Una serie de doctrinarios han llegado a la conclusión que la teoría del contrato

público como una forma distinta del contrato de derecho privado hace ver que la

concesión jurídica, no es sino una forma de ser del contrato de derecho público.

"Antiguamente, se sostenía que la concesión era un contrato de derecho privado,

dada su similitud aparente con el de obra pública, al que estuvo ligado por

situaciones históricas; se pensó en una relación en que el concesionario y el

Estado se obligaban recíprocamente por las cláusulas convencionales, creando

una situación concreta sujeta a las reglas del derecho civil, tanto en lo que

respecta a su formación, como a la interpretación, derechos y obligaciones que se

derivan de dicha relación contractual”.20

La concesión administrativa como acto administrativo unilateral. A través de la

evolución de las ideas jurídicas, la doctrina y las legislaciones fueron modificando

su posición respecto a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa,

pasando a considerar a la concesión administrativa como un acto administrativo

unilateral.

20 Olivera Toro, Jorge .Op. Cit. pp. 243-244

La primera propuesta sobre la naturaleza jurídica de la concesión como acto

administrativo fue de carácter jurisprudencial en España y posteriormente de

carácter doctrinal, ya que se fundamentaron en el hecho importante, fundamental

y determinante de la concesión que es el acto administrativo de otorgamiento en si

de la concesión a favor de algún particular por parte de la administración siendo

por tanto, un acto administrativo unilateral.

En realidad las doctrinarios en su momento tan solo se dedicaron a negar la

naturaleza contractual de la concesión administrativa, sin brindar una nueva

posición respecto de esta interrogante, sin embargo al aparecer la propuesta

jurisprudencial matizaron su punto de vista adhiriéndose a esta postura, ya que

afirmaban que :

Las concesiones se encontraban reguladas unilateralmente por la ley y los

contratos bilateralmente por las cláusulas del mismo contrato.

Las concesiones se otorgaban por la administración a un particular y los contratos

se llevaban a cabo entre la administración y el particular.

Que los contratos nacen a iniciativa de la administración, mientras que las

concesiones son solicitadas por los particulares a la administración

Que los objetos de los contratos son las obras y servicios públicos de ineludible

ejecución, lo que no sucede en las concesiones.

La concesión administrativa como un acto mixto. En esta postura denominada

mixta, pero que también recibe el nombre de ecléctica o aglutinante, los

estudiosos del derecho lo que hacen es observar con detalle el acto mismo del

otorgamiento de una concesión por parte de la autoridad, distinguiendo en su

conformación dos momentos claves o aspectos distintos dentro del mismo acto de

la concesión.

Estos dos momentos a que se hace mención en el párrafo precedente, son:

1. El momento en que la autoridad administrativa con la competencia que le otorga

la ley para concesionar ciertos servicios públicos, decide publicitar una

convocatoria para otorgársela a algún particular, en este caso al acto de decisión

de otorgar un servicio en concesión es en definitiva un acto administrativo.

2. Posteriormente y una vez otorgada la concesión a favor de un particular ,

cuando ya existe en el mundo real la concesión, esta se debe regular o establecer

en su sentido jurídico como relaciones administración-concedente-concesionario,

que son netamente contractuales.

Existen elementos para considerar que la concesión tiene un doble carácter y por

lo tanto es mixta, tanto bilateral y contractualista como acto administrativo

unilateral, existe un contrato entre la administración concedente y el particular

concesionario que se perfecciona por la expresión o manifestación expresa de la

voluntad o consentimiento de las partes de obligarse mutuamente.

Hay cierta imprecisión para fijar su naturaleza jurídica, hay quienes afirman que se

trata de contratos, y un sector importante de la doctrina estima que se trata de un

acto mixto, que tiene un parte de contrato, una parte de acto administrativo y una

parte de acto reglamentario; a esta opinión se adhieren los tratadistas mexicanos

doctores Andrés Serra Rojas y Gabino Fraga. Miguel Acosta Romero difiere de

ésta teoría por lo siguiente:21

Este concepto puede tener un antecedente de acto administrativo, y también

antecedentes de contrato.

La concesión constituye un acto administrativo discrecional, del órgano de la

Administración Pública, que aplica en un caso concreto las disposiciones que

regulan la materia de concesión. Nada tiene de contrato ni de acto mixto.

El régimen jurídico que regula la concesión y las relaciones entre la Administración

y el concesionario, es de Derecho público y está constituido por el conjunto de

normas establecidas en las leyes, los reglamentos, decretos, circulares y acuerdos

que fijan precisamente, el régimen al que están sometidos la concesión, el

concesionario y su actividad y los usuarios.

21 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 922

2.2 CONCEPTO DE CONCESIÓN

Para el autor referido, el término de concesión puede significar varios contenidos:

a) es el acto administrativo discrecional por medio del cual la autoridad

administrativa faculta a un particular:

1. para utilizar bienes del estado, dentro de los límites y condiciones que

señale la ley, y

2. para establecer y explotar un servicio público, también dentro de los límites

y condiciones que señale la ley.

b) El procedimiento a través del cual se otorga la concesión, o a través del que

se regula la utilización de la misma, aun frente a los usuarios.

c) Puede entenderse también por concesión, el documento formal, que

contiene el acto administrativo en el que se otorga la concesión.

Tomando en consideración las aportaciones que hacen otros autores respecto a la

concesión, tenemos los siguientes conceptos:

El Diccionario de Derecho Público de Emilio Fernández Vázquez el que cita "Acto

administrativo de concesión”, es aquel por medio del cual la administración en

virtud de facultades o atribuciones derivadas del ordenamiento jurídico confiere a

una persona un derecho o un poder que antes no poseía; o también un acto de

derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder de que antes

carecía, mediante la transmisión a ella de un derecho o del ejercicio de un poder

propio de la administración”.22

22 Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho público. (Administrativo-

Constitucional-fiscal). Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, 1981, p. 118.

Gabino Fraga, también considera: "La concesión administrativa es el acto por el

cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la

explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. "23

Jorge Olivera Toro nos dice "La concesión como institución de derecho

administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que tiene un

determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico sobre una

manifestación de la administración pública Es un acto administrativo constitutivo

de un derecho subjetivo público."24

2.3 CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN

a) Concesión de explotación de bienes del Estado.

Es conveniente señalar que el régimen de la concesión de explotación de bienes

del Estado, es considerado en nuestra legislación como de estricto derecho y

establece por ello ineludibles obligaciones por parte del concesionario hacia la

autoridad concedente. En el entendido que el particular concesionario debe

obtener un provecho razonable de ella, pues invierte su capital y trabajo en una

empresa que puede otorgarle ganancias o pérdidas, combinando siempre el

interés general y el privado del concesionario como base fundamental de la

concesión.

b) Concesión de prestación de servicios públicos.

Por su parte en la concesión de la prestación de servicios públicos, la relación es

más directa, ya que el usuario constituye el objeto de la actividad de la concesión;

las relaciones del usuario se definen como una situación de carácter reglamentario

que regula los diversos aspectos de servicio, sin que el concesionario pueda

alterarlo a no ser que haga uso de una facultad debidamente prevista en la ley

correspondiente.

23 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. 32ª edición. Ed. Porrúa, México, 1993 p. 242. 24 Olivera Toro, Jorge, Op. Cit., p. 238

De esta manera podemos distinguir dos tipos diferentes de concesiones, las

llamadas traslativas y las constitutivas; en las primeras surge el derecho en el

concesionario como consecuencia directa e inmediata del traslado o transferencia

a él de los poderes propios del concedente, como por ejemplo en el contrato de

concesión de obra pública, mientras que en la segunda especie, la administración

en ejercicio de poderes que la ley le confiere, dota a los particulares de nuevas

facultades o derechos, derivando esta delegación directamente del texto de la

ley.25

2.4 LAS PARTES DE LA CONCESIÓN

Miguel Acosta Romero considera las siguientes:

a) La autoridad concedente, que puede ser la Administración Pública

Federal, Local o municipal.

b) El concesionario, que es la persona física, o jurídica a quien se

otorga y que es el titular de la concesión.

c) Los usuarios, únicamente en el supuesto de la concesión de servicio

público, ya que en la utilización de bienes del Estado habrá

relaciones entre el concesionario y los particulares, pero no bajo el

concepto de usuarios.

2.5 LA REVERSIÓN

25 Art. 28, párrafo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La reversión o derecho de reversión2 una institución administrativa que opera en

las concesiones y consiste en que una vez transcurrido el plazo de la concesión,

los bienes afectos ya sea al servicio público, o a la explotación de bienes del

Estado, pasan a ser propiedad de éste sin necesidad de contraprestación alguna.

No en toda clase de concesiones existe el derecho de reversión; se daba en las

concesiones de energía eléctrica (cuando existieron), se encuentra con ciertas

limitaciones en la concesión de transporte, se aprecia en cierta clase de

concesiones de aguas nacionales, en las de radiodifusión, no existe en las

concesiones bancarias, ni en las de educación, ni en las de pesca, ni tampoco en

las de caza, en estas últimas el concesionario simplemente se apropia del bien del

Estado de acuerdo con los términos de la propia concesión.

Un ejemplo de reversión, en materia petrolera, lo tenemos en la reversión

venezolana de 1973.

2.6 FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN

a) Por ley. Cuando el concesionario esta obligado a cumplir ciertos requisitos

establecidos en la ley, reglamento o en el acto de la concesión, dentro de

determinado plazo, y no cumple con ellos, por ejemplo, cuando no adquiere

el equipo necesario para prestar el servicio público, o no inicia la prestación

de éste en el plazo previsto.

b) Por voluntad de las partes (renuncia). Aun cuando no se ha estudiado a

fondo, existe la posibilidad de que la concesión se extinga respecto del

concesionario por renuncia que éste haga de los derechos que tenga a su

favor; se cree que no puede haber una renuncia lisa y llana, sino que

dependerá de la importancia del servicio público o de las necesidades que

el estado tenga de explotar determinados bienes para que se pueda

aceptar la renuncia de la concesión. En algunas ocasiones, podrá tratarse

2 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., pp. 931- 932

de un servicio público obsoleto o, por ejemplo, de la explotación de

minerales que no sea económica, en cuyo caso parece ser que no habría

interés público en que continuara forzosamente la concesión. Habrá otros

supuestos en que la necesidad o el interés público impongan la

conveniencia de que la administración pública no acepte la renuncia

mientras tanto no se asegure, o bien la transmisión de la empresa

(económicamente considerada), a terceros que presten el servicio, o

exploten los bienes del Estado y aseguren la continuidad normal de esas

actividades, o bien, que la propia administración se haga cargo de ellas.

c) Revocación. La práctica administrativa en México se ha orientado a

considerar como causa de revocación de las concesiones, la falta de

cumplimiento del concesionario a las obligaciones que le impone el régimen

jurídico de la misma; así en la concesión de aprovechamiento de aguas

nacionales, minera, de transporte, bancaria y de educación, son causas de

revocación la falta de cumplimiento por parte del concesionario a las

obligaciones antes aludidas.

d) Falta de objeto o materia. Si se hace imposible la presentación del servicio

público o se agotan los minerales en la concesión minera, la consecuencia

será que la concesión se extinga por falta de objetos o material. "Las

concesiones pueden concluir antes de la expiración del término que en ellos

se estipula, cuando cesa el objeto para el que fueron otorgadas, o cuando

el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones que impone la

propia concesión."27

e) Por rescate. Solo opera en las concesiones de explotación de bienes del

Estado. "La administración pone fin a la concesión mediante el rescate, este

es un derecho que se encuentra en la base jurídica de la concesión. El

interés pecuniario del particular concesionario se satisface en el rescate, en

27 Fraga, Gabino, Op. Cit. p. 253.

caso de ser lesionado, mediante la reparación equitativa de la

indemnización."28

f) Por quiebra. La quiebra del concesionario en la empresa que presta los

servicios o exporta los bienes, puede traer también la extinción de la

concesión y se estima que en estos casos, las autoridades, cuando se trate

de servicios públicos de gran trascendencia para la colectividad, deben

asegurar la continuidad de los mismos.

28 Olivera Toro, Jorge. Op. Cit. p. 250.

Bibliografía Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 2002, p.960.

Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, tomo primero, Ed. Porrúa, México, 2000, p. 110. Duguit Leon, Traité de Droit Constitutionnel. 3ª ed., Ancient Librairie Fonte moing, París, 1927-1930, t. II, p. 70 y 71. Jéze, Gastón, Principios generales de derecho administrativo, Desalma, Buenos Aires, 1948, t. II-I, p. 4. Sarría, Eustorgio, Derecho Administrativo, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1968, p. 44

Berthelemy, Henri, “Defense de vuelques vieux principes”, en Melanges Maurice Hauriou, París, 1929, p. 818. Nava Negrete, Alfonso, Derecho Administrativo Mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 420.

Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, México, 5ª ed., 1988, p. 49. Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo mexicano, México, Porrúa, 2003, pp. 927 y 930.

Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, Mc Graw Hill, México, 1991, p 119. Gendín Álvarez, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1985, p. 667. De Laubadere, André, Traité Elementaire de Droit Administratif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, París, 1963, t. I, p. 557 Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho público. (Administrativo-Constitucional-fiscal). Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, 1981, p. 118. Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. 32ª edición. Ed. Porrúa, México, 1993 p. 242.