刑法分則 Q(撲馬老師開講)-國考各類科適用保成

老師開講─刑法分則170

加重竊盜：

第 321 條（加重竊盜罪）：「Ⅰ犯竊盜罪而有左列情形之一者，

處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下

罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內

而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、

航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而

犯之者。Ⅱ前項之未遂犯罰之。」

第 341 條（準詐欺罪）：「Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，

乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而

致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第

三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十

萬元以下罰金。Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益，或使第

三人得之者，亦同。Ⅲ前二項之未遂犯罰之。」

加重竊盜罪（刑§321）是竊盜、竊佔都適用，然而竊

盜的加重在刑法上出現兩條（刑§321、§341）其實有點

畫蛇添足，在加重強制性交罪他人屬於精神障礙的情形以

及侵入住宅的情形都訂在第 222 條，但竊盜卻拆成兩條。

最大原因是因為第 341 條被誤解成詐欺（連名稱也叫準詐

欺），然而仔細看看第 341 條內容，根本沒有出現詐欺的字

眼，且精神障礙的人的交付能算交付嗎？當然不算，那又

怎麼符合以交付為前提的詐欺？所以第 341 條應是貨真價

實的竊盜罪，只不過對象是精神障礙，刑度予以加重。

Ｑ甲因經濟不景氣，公司裁員，致失業多時。某日，見鄰

近公園有一神智失常男子 A 手指上帶有一枚鑽戒，遂花

言巧語將其騙走……。（91 律師）

如果被害人心神喪失，當然直接用第 320 條（刑§341

被害者仍有一定意思能力，只是狀態較差，例如對方為五

歲小女孩，某甲用一根棒棒糖和小女孩換取小女孩手中的

鑽戒，就是典型刑§341），若被害者有完整意思能力，則

其為交付後當然討論第 339 條詐欺取財了。依題意，既然

然而這樣即不能

合理解釋：為何

竊 盜 不 處罰利

益，而第 341 條

處罰利益？這就

是為何許多學者

將其歸類在詐欺

罪裡面（因為詐

欺 有 處 罰 利

益），雖然就歷史

來看是第 341 條

是第 339 條漏洞

的填補，然而筆

者認為針對精神

障礙的人加重本

就無甚必要（自

由法益有加重必

要但財產法益沒

有），利益的損失

在刑法上又屬於

例外狀態（物的

損失是財產犯罪

本質，利益損失

大多以特別法居

多，商標法、著

作權法等），因此

應該將第 341 條

視作竊盜罪的輕

微加重（構成要

件加重），然後應

該刪除利益的條

款。不過就考試

而言將此條放在

竊盜系列或詐欺

系列都沒差，只

是如果放在詐欺

系列學者就必須

說其為「以交付

為前提」的例外

（因為詐欺以交

付為前提）。

第三章 財產罪章 171

需要花言巧語，表示對方仍有一定意志，但其對財產價值

可能完全不了解，所以其交付並不屬於交付，某甲屬竊盜

罪，只是對方神智失常，故刑度較重，成立第 341 條之準

詐欺罪（此條的「官方名稱」仍然是準詐欺罪）。

在第 341 條之後，第 321 條才是考試的熱門考點，第

321 條列出了六款加重事由，皆屬構成要件加重事由（理

論上都是因為法益侵害之危險而加重，並非期待可能性或

個人因素之加重），學說亦有採區分說，認為前面兩款屬於

加重構成要件，後面四款是單純加重條件。筆者認為全部

都是加重構成要件，亦即，整體都是構成要件的一部分，

行為人在做行為時，必對竊盜以及加重要件同時有認識（整

體行為），例如在第 1 款侵入住宅的竊盜，在侵入住宅就要

認知到竊盜，因為「侵入住宅竊盜」是整體一行為，第 3

款「攜帶凶器竊盜」也是一行為，行為人對行為必須在一

開始就有概括對凶器的認知，但實務採加重條件的說法，

則只要單純符合就加重，這並不符合刑法加重的基礎，故

筆者認為加重條件說的說法並不可採，以下分述之：

第 1 款：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其

內而犯之者。

加重的理由蠻容易的，當然是因為住居安寧之侵

害，舊法規定需「夜間」，但新法（100.1.26）已經予以

刪除，現在已非農業社會，夜間已無加重之必要性，既

然全天候都會有小偷，所以現在白天侵入住宅也是加重

竊盜罪了。

樓梯間、陽台、電梯都是住宅和建築物的一部分，

不要忘記住宅和建築物在實務上都是看整體而不是一戶

一戶地看，除非犯罪人本人住在這棟大樓，不然只要進

入建築物的任何地方就符合此款（騎樓當然不算），只是

所謂侵入一定要全身進入（33 上 1504 判例）。請參考 76

年台上字第 2972 號判例：「刑法第三百二十一條第一項

第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂『住宅』，乃指人

類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之『樓

梯間』，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，

該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分

如果只是量刑加

重，放在量刑標

準就好了，沒必

要 訂 在 刑 法本

文。刑法的加重

最主要只有構成

要件加重、罪責

加重、結合犯以

及加重結果犯。

老師開講─刑法分則172

之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無

同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第三百二十一

條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪。」

Ｑ某甲駕駛自有汽車而違規停車，汽車被拖吊至違規拖

吊保管場內。某甲心有不甘，於夜間潛入保管場內，

利用保管場櫃臺人員上廁所時，未辦理手續即迅速駕

車離去。隔日某甲又至保管場要求「領車」，保管場發

現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償

責任。保管場不允，報警處理。經調查後隨即揭露，

原來失車是某甲自導自演。問：某甲行為是否構成竊

盜罪？某甲行為是否構成詐欺未遂罪？（94 司法官）

所謂「有人」建築物是指「平時有人」，例如地下停

車場，64 年台上字第 3164 號判例：「商店於夜間被竊，

當時雖無人看守，但平時均由某甲居住在內，即難謂非

有人居住之建築物，要不得以暫時無人在內，即論以普

通竊盜。」即使櫃檯人員去上廁所，但平常他都在這裡，

所以某甲仍然符合侵入有人之建築物，當然前提是保管

場符合有門壁、足以避風雨、供人出入、定著土地的建

築物定義。不過關鍵是某甲成立犯罪嗎？甲未經同意取

走車子，破壞保管場持有建立持有，亦具備故意，也有

排斥他人的所有意圖，而某甲並沒有「把錢放了就跑」，

亦即依照題意看不出來甲欠缺不法意圖，也沒有其欠缺

不法意圖的證據，所以某甲應該也知道自己取走車子沒

正當理由，具不法所有意圖之下，某甲構成加重竊盜罪。

Ｑ某甲躲在百貨公司，等到廣播之後仍不離去，想試試

看晚上在百貨公司一人逛街的快感，逛一逛看到一給

可愛的錢包，於是心癢難耐取走，成立何罪（假設百

貨公司晚上有警衛駐守）？

某甲拿走錢包可能構成加重竊盜罪：

刑法第 321 條第 1 項第 1 款規定，侵入有人之建築物

而犯竊盜罪需加重其刑，依題意，某甲受要求而不退

去之行為已符合侵入之要件，有警衛駐守之百貨公司

亦符合定著土地之建築物，似符合加重要件。

考試的時候可以

把構成要件加重

事 由 寫 在一開

始，這樣不但比

較快速簡潔，且

在寫完之後只要

專心寫單純竊盜

的要件即可。

第三章 財產罪章 173

客觀上，某甲未經同意取走錢包之竊取行為，破壞店

家持有建立自己持有；主觀上某甲具故意，亦具不法

所有意圖，然關鍵在於某甲是否符合加重竊盜之故

意？

若認為此款屬構成要件加重，則侵入建築物竊盜為

整體行為，某甲需在侵入時即有竊盜故意方符合第

321 條之加重竊盜故意；反之若屬另行起意，則某

甲不具本罪故意。

若認為此款屬單純加重條件，則某甲不需於侵入住

宅時具備竊盜故意，則某甲成立本罪。

實務上多認為此款屬構成要件加重，22 年上字第 1460

號判例：「在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵

入竊盜論。」管見同此說，某甲於侵入之時不具竊盜

故意，屬另行起意之情況，僅能論以普通竊盜罪，與

侵入住宅數罪併罰。

第 2 款：毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

毀越門扇是指毀或越，毀是指毀壞，越是指跨越（像

撐竿跳飛躍的感覺），總之毀越是指門扇的機能無效化，

而要記得門＝扇，門是單面的，扇是雙面的，但都是「出

入之門」，如果打破窗戶，請適用後段的「安全設備」。

此款加重的理由和第 1 款相似，都是住居安寧或平穩的

侵害。

Ｑ甲住在分租的房間裏，見隔壁室友乙家境似頗為富

裕，於是告知其為慣竊之友人丙，可以利用乙上夜校

時，前來偷竊乙的東西。丙果然於晚上以萬能鑰匙開

門進入乙的房間，偷得手提電腦及數位相機各一部，

丙回家後發覺電腦機型已老舊，於是把電腦丟到水塘

裏，而把相機以五千元的價錢賣給甲。甲、丙二人各

構成什麼罪名？如何論處？（88 律師）

63 年台上字第 50 號判例：「被告之使用鑰匙，開啟

房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設

備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入

住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。」

這就是加重構成

要件的特殊考點

了，加重構成要

件的犯罪除了原

本的故意之外，

上需要對加重要

件有認知方屬合

理。

要注意此時因為

是另行起意，故

侵入住宅與竊盜

不可論以部分合

致一行為，其仍

為數行為。因此

更要注意的是，

即使修法刪除了

「夜間」要素，

不代表侵入住宅

或建築物竊盜一

定 是 加 重竊盜

喔！還是有很多

情形會分別論罪

的！此外，這個

部分的考點其實

也可以複製到第

222 條加重強制

性交，侵入住宅

後另行起意強制

性交，筆者認為

亦不可論以加重

強制性交罪。

舊法白天不構成

加重。

老師開講─刑法分則174

用萬能鑰匙開門的確沒有毀壞門鎖，也沒有從上頭飛

越，故依實務不構成加重，然而實務卻又認為利用竹竿

等「穿越」窗戶（住居等的安全設備）而偷竊時，為毀

「越」安全設備（33 上 1504 判例，41 台非 38 判例），

但用萬能鑰匙等開鎖而入內行竊時（日間），因為門沒

毀，且只是「走過」大門，並沒有「踰越」，所以不成立

加重竊盜（25 上 4168 判例，63 台上 50 判例），有點讓

人難以鎖解。原則上應該要構成加重才對（因為使安全

設備無效化，造成住居安寧之侵害）。

別忘了，某丙還是構成第 1 款的加重，仍成立一個

加重竊盜罪，後續丟到水塘是毀損罪。

Ｑ某甲撬開保險箱偷東西……。

所謂門扇、牆桓沒啥問題，關鍵是「其他安全設備」

何指？97 年台非字第 31 號判決：「按一般門窗固當然屬

於防閑之安全設備，但『紗窗』則不然，蓋『紗窗』之

通常功能在於防止蚊蠅或其他昆蟲侵入室內而設，須與

門窗具有不可分離之結合而成為防閑之安全設備者，始

得認係防閑之安全設備。上訴意旨並未依原確定判決指

出本件『紗窗』有此與門窗具有不可分離之結合而成為

防閑之安全設備之情形，即遽認被告『以手扯破紗窗』，

打開門鎖，進入住宅竊盜係該當於刑法第三百二十一條

第一項第二款毀越門扇、牆垣或其他安全設備之加重竊

盜罪，尚嫌無據。」故首先必須要是防盜設備，像紗窗

就不算，但更重要的是，實務向來認為要「附著於住宅、

有人建築物」的安全設備，道理很簡單，此款之加重理

由乃住居安寧與平穩，因此破壞與建築物無關的安全設

備並不成立此款加重。

因此某甲撬開保險箱，或者偷車撬開大鎖等，因為

這些防盜設備都不是附著在建築物上的，不構成加重事

由。然而有些建築物保險像是建築的一部分，例如金庫、

和門一樣大的保險庫（銀行地下室），當然撬開會構成本

款，故不可一概而論。

Ｑ某甲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，趁某

乙中午外出用餐之際，至乙所有設有窗戶具屋頂，客

所以原則上其他

安全設備指的就

是窗戶。

有些學者認為破

壞所有防盜設備

都是加重，就是

忽略了加重本身

的特性。

第三章 財產罪章 175

觀上可遮風避雨之鐵皮製檳榔攤（乙未居住其內），徒

手破壞該檳榔攤之窗戶後，踰越該窗戶進入檳榔攤竊

得飲料二箱及新臺幣三千二百元，試問甲之行為是否

成立刑法第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪？（即

該款之適用是否不以「住宅或有人居住之建築物」為

前提？）

高等法院研討結果：不構成加重。

理由：按檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟其

係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時

性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住

之建築物，而刑法第 321 條第 1 項第 2 款所謂之門扇、

牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之

建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自

必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之，茲檳榔

攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，

即非該條款所謂之安全設備至明；又按刑法第 321 條第

1 項第 2 款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須

與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。檳榔攤既

非住宅亦非有人居住之建築物，則該檳榔攤之木門，即

非該款所稱之門扇或安全設備，因此張三搗毀檳榔攤木

門，僅成立同法第 320 條第 1 項之普通竊盜罪（台灣高

等法院 96 上易 118、台灣高等法院台中分院 98 上易

499、92 上訴 1930 判決參照），刑法第 321 條第 1 項第 2

款之適用應以與「住宅或有人居住之建築物」有關之「門

扇、牆垣及其他安全設備」為限。又「罪刑法定原則」

是近代法治國家在刑法上重要之指導原則，對於何種行

為應該構成犯罪，對於犯罪又應該如何加以處罰之事項

上，嚴格要求立法者必須明文規定於法典之中，司法者

在適用法律時，亦須堅守此一原則，不得逾越條文規定

外，以達成對人權保障之目的，因而基於刑罰最後手段

性，及無罪推定之要求，刑法規範之解釋，應盡量避免

擴張，以避免國家公權力藉由擴張解釋而侵害人民權

利。故刑法第 321 條第 1 項第 2 款之適用亦應以「住宅

或有人居住之建築物」為前提做限縮解釋，以維人權之

保障。

老師開講─刑法分則176

另由刑法第 321 條第 1 項第 2 款立法意旨觀之，本

款規定係考量行為人若毀損他人之門牆或安全設備，將

使他人其他財物，喪失原有之保護，而陷入受侵害之危

險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財

物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信

賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護

措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任

意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋

於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安寧之保障

從中切割。再者，倘行為人係雇用吊車將整個檳榔攤或

貨櫃屋連同其內所有財物均竊走，亦僅成立刑法第 320

條第 1 項普通竊盜罪，但如行為人僅破壞檳榔攤或貨櫃

屋之門扇或其他安全設備而進入竊盜其內財物，其行為

之犯罪內涵及情節較前者輕，反成立較重之刑法第 321

條第 1 項第 2 款之罪，顯有輕重失衡之不當（好酷的推

理！）。因而本案中之甲雖踰越乙所有檳榔攤之窗戶而進

入竊盜，然該檳榔攤並非住宅，亦非有人居住之建築物，

某甲之破壞窗戶侵入竊盜財產之行為，僅能以同法第

320 條第 1 項相繩。

這是把第 2 款法理發揮到極致的實務見解，筆者前

已述及，住居安寧的侵害乃是加重之理由，故高等法院

認為所謂門扇、牆桓、安全設備不只要附著於建築物，

還要附著於「有人」之建築物，完全把第 1 款當做第 2

款的前提（即不符合刑§321Ⅰ，刑§321Ⅰ也不符

合）。既然半夜的檳榔攤不符合有人之建築物，從而某甲

毀越其窗戶亦不構成加重竊盜罪。

第 3 款：攜帶兇器而犯之者。

Ｑ甲、乙、丙三人因無錢購買安毒，某星期日持美工刀、

螺絲起子至某辦公大樓行竊。在行竊過程中因破壞門

鎖發出聲響，乙心生害怕，懊悔答應甲、丙前來行竊，

遂放棄財物，並勸阻甲、丙二人離開，以免被捕。但

甲、丙置之不理，乙只好獨自先行離去。甲、丙雖搜

括數間辦公室財物，但仍被逮捕。請問甲、乙、丙三

第三章 財產罪章 177

人成立何罪？（96 監獄官）

實務對凶器採取客觀說，只需行竊時攜帶客觀上具

有對人身安全之危險性之凶器即為已足，並不以攜帶之

初有行兇之意圖為必要，亦不以主觀上有無恃以行兇或

反抗之意思為要件，如起子、鉗子。行為人主觀上的認

知不影響凶器與否的判斷，行為人現場取得亦得作為凶

器。94 年台上字第 3149 號指出：「刑法第三百二十一條

第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之

攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為

其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加

重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或

強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦

不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。」而對於凶器的

解釋，最高法院認為只要「依一般社會觀念足以對人之

生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之『器械』。

九十二年台非字第三十八號判決：『刑法第三百二十一條

第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般

社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具

有危險性之『器械』而言，已見前述（關於『器械』一

語，參見社維§63Ⅰ『具有殺傷力之『器械』』；及 79

台上 5253 判例：『螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之

『器械』』用語）。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難

謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊

盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪。』」

會有以上的見解就是實務並沒有把凶器當做構成要

件加重，而是當做加重條件（類似量刑加重），所以只要

有攜帶，無論目的為何、主觀為何都一律加重。然而學

者多半反對這樣的看法，筆者亦認為，凶器的加重理由

在於危險性的增加，故凶器不但客觀上要有危險性，行

為人在攜帶之初亦需對凶器的使用有未必故意的認知，

現場取得凶器亦不算凶器，最多僅構成普通竊盜之量刑

事由。

故此題依照實務之客觀說（加重條件說），甲、乙、

丙攜帶美工刀、螺絲起子，客觀上乃器械，依照一般社

會通念具危險性，符合本款加重；若依學者見解，所謂

那偷菜刀不就死

定了？

其實這個見解有

點搞笑，磚塊什

麼時候變自然界

物質了？

否則攜帶危險物

品一律加重，也

不管故意的時間

點，將會混淆量

刑與構成要件加

重之不同。畢竟

很多犯罪凶器並

未有加重，故不

可濫行擴張凶器

之解釋。而早期

實務跟現在不同，

反而相似於現在

學者的見解，如

20年上字第1183

號：「行為人如攜

帶凶器殺人後，

臨時起意行竊，

不成立本罪。」

老師開講─刑法分則178

凶器需要在客觀上以此工具產生嚇阻被害人抗拒，並增

加行竊可能，同時主觀上行為人亦需要有以此工具來增

加行竊機會的認識。甲、乙、丙若對攜帶美工刀、螺絲

起子一事有嚇阻被害人抗拒、增加行竊的認知，方可構

成本款之加重（此題看不出來，可能是實務題）。

第 4 款：結夥三人以上而犯之者。

76 年度第七次刑事庭決議認為，結夥犯罪只算入到

場參與犯罪實施之共同正犯。故教唆犯、幫助犯、共謀

共同正犯等皆不算在內。然而在總則時我們即介紹過 28

年上字第 3242 號判例這個非常有名的實務見解，其認為

十四歲以下（無責任能力者）不成立共同正犯，若此，

精神病患應該也不可以，因此就會造成十四歲以下的人

不能算入結夥三人個數的見解。而即使十四歲以上，但

若未到場，亦非結夥三人。94 年台上字第 1949 號判決：

「原判決認定上訴人等係共犯結夥三人以上攜帶兇器之

加重強盜罪責，但刑法分則或刑法特別法中規定之結夥

二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與

分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。」

此款加重處罰之理由在於人數較多，竊盜犯行較易

實現，亦較危險。結夥係與法益侵害有關之不法要素（構

成要件加重），因此未參與結夥之共同正犯，由於亦應成

立結夥犯罪之共同正犯。故甲、乙、丙、丁戊五人竊盜，

甲、乙雖未到場，但若在場之共同正犯有三個，那五個

人都會被判結夥三人竊盜罪。

Ｑ甲、乙二人與年僅十三歲之丙共同商議至 A 宅行竊，

並由甲、乙二人進入 A 宅行竊，丙在外把風，經竊得

珠寶一批後央請丁代為銷贓。惟丁取得贓款後卻將其

據為己有花費殆盡，不肯返還。試論甲、乙、丙、丁

四人之罪責？（96 書記官）

把風依實務見解屬在場，但把風是否造成危險性其

實甚有疑問。此題若按照實務見解，由於丙十三歲，依

28 年上字第 3242 號判例不成立共同正犯，故在場共同

正犯僅有兩人，不符合結夥三人加重；反觀學說見解，

亦即，使用後有

無危險性，亦須

考量行為人的特

殊認知、使用該

物件之後所產生

之危險能力。

另需注意，關於

凶器的爭點可以

複製到第222條。

學說對此頗有意

見，認為年齡與

共同正犯無關，

只影響到罪責。

詳 見 總 則共犯

章。

不過反過來說，

沒來現場的就一

定不會造成更高

的危險嗎？其實

實務對結夥三人

的計算是很有問

題的。

第三章 財產罪章 179

認為丙仍為共同正犯，則在場共同正犯共三位，此題甲、

乙、丙為加重竊盜罪之共同正犯，然丙係十三歲，故不

罰。丁的部分詳贓物罪論述。

Ｑ甲、乙、丙均為成年人，丁為十三歲之少年。甲、乙、

丙、丁共同謀議結夥竊取張三住宅財物，協議由乙、

丙、丁三人到現場行竊，分工為乙負責入屋行竊，丙

及少年丁在外把風。某日夜間凌晨二時許，乙、丙、

丁三人趁張三家中無人時，依原先計畫前往作案並竊

得財物。請問甲、乙、丙、丁的刑事責任如何？（99

警察升等）

同上題，除了甲之外，乙、丙、丁都在現場，但依

實務見解丁並非共同正犯，故不構成結夥三人：然學者

認為可構成結夥三人。然而關鍵是，若構成結夥三人，

乙亦侵入住宅，則構成幾個加重竊盜罪？69 年台上字第

3945 號判例：「刑法第三百二十一條第一項所列各款為

竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因

竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合

或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，

理由並應引用各款，俾相適應。所謂有人居住之建築物，

不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，

或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他鎖閉房間行竊

者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊。」答案是仍

僅構成一個加重竊盜罪，甲、乙、丙、丁皆需為此負責

（刑§321 之共同正犯），僅丁可阻卻罪責。

第 5 款：乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

Ｑ甲去餐廳吃飯，離開時正下著傾盆大雨，卻發現自己

的雨傘被偷，於是取走他人的雨傘。甲心想，如不取

他人雨傘，身上的雅曼尼名牌西裝將淋濕，並可能因

此而毀。問甲的竊取行為有無正當事由？（94 公路政

風）

此款屬於行為情狀之加重，由於在此環境下之竊盜

乃「乘人之危」，故予以加重。因此必須是災害（不特定

老師開講─刑法分則180

多數人之生命身體或財物危險），只是下著大雨……當然

不算。此題為普通竊盜罪，但有緊急避難之問題，但由

於根本不緊急，且不具必要性（非不得已），故不成立緊

急避難。

第 6 款：在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公

眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

此題亦屬環境情狀之加重，也是一種乘人之危的犯

罪。以前農業社會，有些人離家背景工作十分辛苦，在

火車站或碼頭和家人道別的時候，再加上人潮擁擠，東

西被偷真的很 OOXX……然而，這種加重理由早已不存

在，立法者不但沒有予以刪除，還在 100 年 1 月的時候

多加了「航空站」、「公眾運輸交通工具」，實在不知道立

法者在想什麼。

早些年的判決在修法之後仍然具備重要性，例如 62

年台上字第 3539 號判例：「刑法第三百二十一條第一項

第六款之加重竊盜罪，係因犯罪場所而設之加重處罰規

定，車站或埠頭為供旅客上下或聚集之地，當以車船停

靠旅客上落停留及必經之地為限，而非泛指整個車站或

埠頭地區而言。」即使修法之後仍無改變，在火車站門

口偷東西並不會構成加重竊盜，必須是人潮擁擠之地方

符合加重事由（例如月台），而 80 年台上字第 3172 號指

出：「刑法第三百二十一條第一項第六款所謂車站，係指

旅客上下停留及其必須經過之場所而言，被告在火車車

廂內，竊取其他旅客之現款，顯非在車站犯竊盜罪。」

否定了火車上的竊盜（火車不屬於車站），但由於修法之

後多了「水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機」等，

因此火車、電車、捷運、公車都將納入加重範圍（但記

得不要歸類到車站）。

Ｑ甲平素賴竊盜維生，多次因竊盜犯罪入監服刑。民國

95 年 1 月間甲服刑期滿出獄，本想重新開始，好好做

人，但由於有刑案紀錄在身，再加上經濟不景氣，工

作一直不穩定，經濟狀況窘困，於是決定重操舊業。

甲於民國 95 年 6 月 20 日揹著大背包，內有老虎鉗、

第三章 財產罪章 181

鐵線、T 型把手、螺絲起子、萬能鑰匙等作案工具、

來到某個大賣場的停車場，尋找目標。甲在三十分鐘

內先從 A車取走現金一千二百三十元與高速公路回數

票共八張，從 B 車中取走女用皮包，內有現金三千元，

從 C 車中取走汽車音響。一週後中午時分，甲又揹著

該大背包尋找竊盜目標，見某棟五樓公寓樓梯大門未

關，便進入五樓，按了 D 家的門鈴，確定無人在家，

於是以萬能鑰匙開鎖入內行竊，取走男主人的勞力士

金錶，筆記型電腦與女主人的珠寶首飾、LV 包包。十

天後，甲於深夜再度揹著該大背包來到某公立停車

場，甲於五分鐘內從 E 車得手皮夾一個，內有現金二

千五百元及悠遊卡一張、信用卡三張；緊接著甲又破

壞 F 車的車門正要行竊時，汽車警報突然大響，引來

附近巡邏的警察乙、丙，甲當場被逮獲。問甲之行為

應如何論處？（99 律師）

甲拿走 A 的現金與回數票八張構成一個竊盜既遂罪

（刑§320）：

某甲雖攜帶各種工具，並無使用上之危險性，某甲

亦無使用其嚇阻被害人之意，故管見不採實務見

解，此題應無加重要件之成立。又大賣場之停車場

並非不可出入，故亦非侵入有人居住之建築物之情

形，此題僅討論竊盜罪如下。

客觀上，某甲未經同意取走財物，破壞一個財產監

督權，並建立持有，僅成立一個竊盜罪。

主觀上，某甲具故意，亦具不法所有意圖，違法且

有責，成立竊盜既遂罪。

甲拿走 B 之皮包、現金以及拿走 C 車之汽車音響構成

兩個竊盜既遂罪（刑§320）：

此部分構成竊盜罪同前所述，關鍵在於三個竊盜罪

（對 A、B、C）在三十分鐘之內完成，且在同一地

點，時空上具密接性且犯意單一，皆為財產法益之

侵害，某甲反覆實施竊盜行為應評價為接續行為，

並不因彼此獨立性不薄弱而否定之，故某甲構成三

個竊盜罪，但依想像競合僅從一重處罰之。

故此行為雖發生在舊法，但 6 月 20 日之竊盜並無連

老師開講─刑法分則182

續關係，故連續犯修法對此部分不生影響。

甲拿走男女主人之物構成一個竊盜既遂罪（刑§320）：

某甲未經同意取走財物，雖分屬兩人，但行為人對

其攻擊之客體只有量上的差別，因此僅需論單純一

罪（住家竊盜），實務上亦認為若行為人對分屬數人

有認知，則仍僅構成一罪。

然某甲此次竊盜已與上次隔十天之久，不可論以接

續，但因為皆在 95 年 7 月 1 日修法之前，故若其具

概括之犯意，其連續之竊盜罪可論以連續犯，論以

一罪加重二分之一。從題目重操舊業之意旨，某甲

並無犯罪情緒上之脫離，可論以連續犯無疑。

甲拿走 E 之財物構成一個竊盜既遂罪（刑§320）、拿

走 F 之財物構成竊盜未遂（刑§320）。

此部分與前同，且在五分鐘之內亦符合接續之定

義，從而其屬一行為，依想像競合處理之，亦構成累犯。

小結：

某甲 6 月 20 日之竊盜為想像競合已如前述；6 月

27 日之行為構成一個竊盜既遂，與 6 月 20 日之竊盜

屬連續犯之關係，故僅論以一罪並加重二分之一，然

某甲期滿出獄五年再犯為累犯，依刑法第 47 條需加重

二分之一；而修法之後已廢除連續犯，故 7 月之竊盜

雖屬想像競合再依累犯加重二分之一，但依 95 年度第

8 次刑事庭決議，不可與修法前論以連續犯，故修法

前之竊盜連續犯與修法後之接續竊盜，數罪併罰之。

未遂：

Ｑ甲、乙、丙三人因無錢購買安毒，某星期日持美工刀、

螺絲起子至某辦公大樓行竊。在行竊過程中因破壞門鎖

發出聲響，乙心生害怕，懊悔答應甲、丙前來行竊，遂

放棄財物，並勸阻甲、丙二人離開，以免被捕。但甲、

丙置之不理，乙只好獨自先行離去。甲、丙雖搜括數間

辦公室財物，但仍被逮捕。請問甲、乙、丙三人成立何

罪？（96 監獄官）

於此題，甲、丙成立加重竊盜既遂罪，由於美工刀和

第三章 財產罪章 183

螺絲起子依實務見解是凶器（筆者反對之），且又結夥三

人，關鍵在乙的部分。乙雖屬共同正犯（假設有一起破壞

門鎖），但乙卻有中止事由（獨自離去）但由於一部既遂，

全部既遂，某乙運氣很不好地也構成加重竊盜既遂之共同

正犯，基於既遂無法討論中止，則某乙不符合中止，亦不

符合準中止之規定。

在正犯通常中止、準中止都不符合就沒輒了，但共犯

在中止不成立之後還有一招：共犯脫離理論。無論脫離成

功與否，大家都知道此理論的關鍵在於著手前脫離還是著

手後脫離，著手前脫離很有可能無罪（竊盜無虛罰預備

犯）；著手後脫離仍須負未遂之責任。

實務對加重竊盜著手與一般竊盜相同：「我國刑法第三

百二十一條第一項第一款所規定之侵入住宅竊盜罪，性質

上是結合犯或只是竊盜罪之加重條件，及其著手之認定時

點，學界、實務界向有不同看法。侵入住宅竊盜者，於侵

入住宅搜尋財物時，即應認為竊盜行為之著手，縱其所物

色之財物尚未移入自己支配管領之下，應認已著手於竊盜

行為之實行。本件被告意在行竊，則其於損壞鐵捲門侵入

住宅時，客觀上已經與被害客體有直接密接的關係，且對

於該法條所欲保障之居住自由以及財產安全產生直接的危

害，況在被害人住處已遊走於一、二樓，以『眼睛搜尋財

物』，甚且進入房間，即已直接啟動了侵入住宅竊盜罪的構

成要件行為，應認為已經達到著手之階段，構成刑法第三

百二十一條第二項、第一項第一款之加重竊盜未遂罪云

云……。」

總之實務見解並沒有跳脫 82 年度刑事庭決議，竊盜著

手不管是加重還是沒有加重，都停留在「物色、接近財物，

造成財物的直接危險」，從而此題某乙脫離之時甲丙尚未著

手，屬著手前之脫離，無罪。然而學者對此有反對見解，

認為加重竊盜罪的第 1 款及第 2 款，由於法益侵害較大，

故於侵入住宅及毀越門扇時即屬著手，因此只要一做第

1、2 款，就是加重竊盜未遂。因此某乙既然在破壞門鎖之

後離去，屬於著手後脫離，仍須負未遂責任。

不過 82 年度第 2 次刑事庭決議對此學說見解罵得不

這邊有一個小問

題，乙中途脫離

是否仍符合結夥

三人？依照竊盜

罪結夥三人加重

之法理，似乎有

危 險 性 即 可加

重，並不需從頭

到尾皆結夥三人

才是。

老師開講─刑法分則184

錯：「進入他人住宅之原因甚多，諸如：為強姦女子而侵入

他人住宅、為殺人而侵入他人住宅、為竊盜而侵入他人住

宅、治安人員為依法執行搜索任務而進入他人住宅。因之，

進入他人住宅未必皆應成立犯罪，即令係無故侵入他人住

宅，亦僅成立刑法第三百零六條之妨害自由罪。刑法第三

百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，在未著手於竊盜

行為之前，一因侵入他人住宅除為竊盜外，尚有如前述其

他各種原因，自不能認為侵入他人住宅即係加重竊盜未

遂；二因如認侵入他人住宅即應成立加重竊盜未遂，則行

為人如侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人，是否亦應認為

成立強姦未遂或殺人未遂？若謂竊賊於夜間侵入他人住宅

尚未著手行竊，即應成立加重竊盜未遂罪，而侵入他人住

宅尚未著手強姦或殺人行為，則僅論以無故侵入他人住宅

罪，不成立強姦未遂或殺人未遂罪，豈非雙重標準？」所

以在此即成立學說和實務的重大爭議！

部分學說：著手第一、二款即為未遂

實 務：物色、接近財物方為未遂

前述實務見解和學說皆言之成理（咳咳，這句永遠是

最真實的謊言，考試專用，批判他人亦專用，學者更愛用），

但筆者認為在竊盜之情形不可一概而論。首先判斷著手應

該以客觀為斷，然而翻牆是否為著手，要看具體案例客觀

判斷。簡言之，重點在於法益侵害的具體危險性：如果是

有人居住的一般住宅，很難說侵入住宅就是直接造成直接

危險；有防盜設備的住宅，更難說在突破防盜設備之前即

已著手。但如果是一般建築物（例如公司倉庫），那麼在翻

牆入內的時候可能已建立了直接危險（沒有防盜或人員看

守的話），難謂非著手。又或在賣場的情形，應參酌物體的

體積、重量等判斷危險的時間點：偷口香糖可能在取走之

時（但尚未闖關）早已著手，但若是偷電冰箱，準備闖關

才有可能是著手。不過，同前所述，筆者見解就是擺在書

上聊備一格而已……。

Ｑ甲決定要盜取其辦公室內之財物，由於需要油壓剪來破

這就是客觀未遂

理論和主客觀混

合理論的差異。

客觀未遂理論對

於 犯 罪 都 是看

「外觀」，所以最

高法院會認為，

從外觀我看不出

個屁啊！從外觀

誰知道他破壞門

鎖 和 翻 牆 要幹

麻！因此實務不

認 定 翻 牆 是著

手；主客觀混合

理論就不同，因

為此理論會看犯

罪人「內心」（這

也是為什麼考試

題目我們總知道

犯罪人內心，現

在臺灣學界是此

理論當道……）

故會有部分學者

認為：靠！他那

麼 可 怕 （ 想竊

盜），都翻牆了還

不能說著手嗎？

見鬼了！快抓起

來！

理由是：修法

理 由 採 客 觀未

遂；著手是以

行為當時判斷，

誰在行為當時可

以看到犯罪人內

心？主客觀混合

理 論 根 本 是騙

笑。

第三章 財產罪章 185

壞辦公室大門，於是甲向以修車為業之鄰居乙借用油壓

剪。在言談中，乙知道了甲借用油壓剪的原因，然而乙

對於甲如何使用油壓剪並不關心，也認為與自己無關，

就任憑甲借走油壓剪。因此，乙並沒有向任何人提起這

件事。後來甲以油壓剪破壞辦公室大門，進入後尚未取

得任何財物就因不慎觸動保全警鈴而迅速被逮捕。試問

如何論處甲、乙的行為？（99 政風、法制）

甲行竊未果構成加重竊盜未遂罪：

某甲毀越他人門扇，屬對於建築物附著之安全設備破

壞，已故符合刑法第 321 條第 2 款之加重條件。但行

竊未果，故討論加重竊盜之未遂。

某甲對破壞他人持有、建立自己持有，係明知並有意

使其發生，且對毀越門扇有認知，具加重竊盜故意無

疑，然某甲行竊未果，無既遂之成立，其是否該當未

遂，端視某甲是否著手。

若依實務見解，關鍵在於某甲是否物色、接近財物並

造成財物之直接危險（客觀未遂理論），若此，依題意

某甲並未物色財物，難謂有財物之直接危險。若依主

客觀混合理論，依某甲之犯罪計畫，其危險之行為（物

色）亦未展現，難謂已造成危險之印象。

然有反對見解認為，某甲所該當之加重條件已構成刑

法上之犯罪，審酌其法益侵害程度，應認為於破壞門

鎖之時已造成財物之危險，從而某甲已符合著手。

從題意觀之，某甲毀越大門，已較易得手且危險較為

迫切，管見從此說，某甲已符合著手。

違法且有責，某甲構成加重竊盜未遂罪。

乙出借油壓剪構成竊盜未遂之幫助犯：

乙任由甲取走並非不作為，而係屬製造風險之作為，

合先敘明。

依限制從屬性原則，某甲已構成加重竊盜未遂，則某

乙亦可論此罪之幫助犯無疑，某乙出借油壓剪的行為

屬事前的物質幫助，關鍵在於是否屬於中性之幫助行

為？

於此題，某乙早已得知某甲之計畫，其對竊盜之發生

容任、不反對其發生，已有未必故意，雖然借用油壓

此為假設，因為

某甲之主觀計畫

題目並未直接挑

明。

其實只是為了考

試往下寫，筆者

根本不贊成。

即 使 認 定 不作

為，也有監督危

險源之保證人地

位。

老師開講─刑法分則186

剪屬於日常生活行為，某乙亦有權信賴他人不會為犯

罪行為，但依照客觀歸責理論及實務見解，若主觀上

有故意之情形，將構成中性幫助行為之例外。

97 年台上第 3775 號判決亦指出：「再按刑法上所謂幫

助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫

助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，

予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足

使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論

其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益

是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬實際

生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行

之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實

行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助

益，仍應成立幫助犯。」

若此，某乙仍屬幫助行為，且與竊盜具重要關連，某

乙具雙重故意之下，違法有責，構成幫助犯。

減輕竊盜：

第 324 條（親屬相盜免刑與告訴乃論）：「Ⅰ於直系血親、配

偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。Ⅱ前

項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之

罪者，須告訴乃論。」

第 339 條之 1（不正利用收費設備罪）：「Ⅰ意圖為自己或第三

人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處

一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。Ⅱ以前項方法

得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」

第 339 條之 2（不正利用付款設備罪）：「Ⅰ意圖為自己或第三

人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物

者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。Ⅱ以前

項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」

Ｑ甲與乙為朋友，因不務正業，揮霍無度，某日正坐困愁

城時，甲乃建議乙返家將其父丙擺置於客廳之名貴古董

第三章 財產罪章 187

偷走變賣。乙雖知該古董乃係其父之友人丁所寄放，仍

接受甲之建議，而將該古董偷走變賣後，所得款項與甲

共同花用。試問對甲、乙二人應如何論罪科刑？（92 法

制簡任）

第 324 條是一個竊盜罪的減輕條款，而且應該不需要

筆者說明，當然是一個罪責減輕之罪，其道理在於「法不

入家庭」，是一種非常政策性地減輕事由。麻煩的是，如果

學說認為竊盜保護持有和所有，那麼親屬關係要存在於持

有者還是所有者？若以「法不入家庭」論及，應要「雙方」

皆具親屬關係，但考量此為減輕事由，以及為告訴乃論之

規定，擇一成立或許較符合刑事政策。所以，只要持有人

或所有人有一人是親屬即可（從寬認定）。

若此，乙偷得某丙持有之物，雖所有者為丁，但仍構

成此罪之減輕，乙為第 324 條之親屬間竊盜罪。那麼關鍵

在甲囉，甲很明顯是教唆犯，有無感受到陷阱啊？共犯的

四大陷阱最後一個：罪責加重減輕不可論及共犯可別忘

囉！

所以依照限制從屬性原則，某乙雖具不法，但某甲不

具親屬身分，依第 31 條第 2 項規定，某甲僅能論以一般之

刑，故甲為普通竊盜罪之教唆犯！

Ｑ某甲使用炸彈，將販賣機炸破一個洞，拿走一瓶飲

料……。某乙使用偽造的貨幣投入販賣機，拿走一杯飲

料……。

第 339 條之 1 與第 339 條之 2 乃特殊減輕的竊盜。其

一項之要件為：「以不正方法未經同意對收費設備／付款設

備取走財物，破壞持有、建立持有。」所以說穿了其要件

和竊盜幾乎長得一模一樣，只是行為多了「不正方法」，然

後對象限定要是機器而已，然後機器分兩種：收費設備和

付款設備。所以考試的邏輯就是：看到對機器竊盜就先想

到這兩條，然後收費設備用第 339 條之 1，付款設備用第

339 條之 2。

但如果就是如此，我們實在很難去理解制定這兩條犯

罪在幹麻。因為對機器還是對人反正都是竊盜啊！因此法

條還有設計：行為要符合「不正方法」才是第 339 條之 1

筆者認為不是詐

欺已如前述。

既然是竊盜的一

種，當然結果永

遠 都 是 破 壞持

有、建立持有，

行為也是未經同

意。

收費設備是收錢

的，例如公共電

話機、販賣機、

自助洗衣機、兌

幣機、投籃機、

夾娃娃機，也有

可能是收與金錢

價值相同之物，

例如捷運、台鐵

的閘門；付款設

備是會支付金錢

的，例如 ATM。

老師開講─刑法分則188

或之 2，不然還是回去寫普通竊盜罪。不正方法的定義是：

「利用操作上之特性，違反機器設置者之意思利用機器」，

白話文說來就是要「操作機器，但又違反機器使用規則」。

那麼來看剛剛兩個案例，其實兩個案例都符合「未經同意

取走財物，破壞持有建立持有」的第 320 條竊盜罪，但由

於是對機器竊盜，所以如果符合不正方法，就會變成第 339

條之 1，若不構成，就仍然是第 320 條。

破壞持

有，建立

持有

故意不法

所有

不正方

法，未經

同意取走

某甲用炸彈將販賣機炸破一個洞，並無操作機器，乃

直接破壞，故不符合「利用操作、違反機器設置者的意思」，

故雖然是對機器竊盜，但不符合不正方法，只能回歸第 320

條；反觀某乙有操作機器，違反機器設置者的意思，符合

不正方法取得財物，破壞持有建立持有，構成第 339 條之

1。這樣是什麼意思？某甲是個笨蛋，只會使用炸彈，判的

比較重；某乙比較聰明，拿偽造的貨幣安靜地取走飲料，

判的比較輕，所以笨蛋要進監獄久一點？

所以第 339 條之 1 的減輕理由就變得十分奇怪了：如

果是因為價值輕微，那某甲和某乙都符合價值輕微，那為

何一個判五年，一個判一年（如果認為使用炸彈有危險，

有刑§187-1 啊）？本罪修法理由當時說參考日本，但是日

本當時只有草案，根本沒有通過，所以一堆學者都一股腦

地採用了「利用操作特性、違反機器設置者意思」這個德

國有名的學說，問題是根本就不符合政策上的要求，亦無

法合理說明刑度的差異！所以筆者認為，只要使用本罪；

限定必須一定要「利用操作特性、違背使用規則」的說法

毫無道理可言，某甲和某乙應該都構成第 339 條之 1 才對。

甚至因為炸彈是

凶器，故升級變

第 321 條。

第三章 財產罪章 189

但是西瓜偎大邊，考試不要理會筆者，記得某甲構成

第 321 條，某乙構成第 339 條之 1，上述不正方法的特殊

定義是通說。

Ｑ某甲意圖猥褻三歲少女，見一女童於圖書館跌倒大哭

時，藉口安慰女童並撫摸女童之胸部，女童一開始並未

反抗，但數分鐘之後想繼續玩耍，於是想掙脫某甲之懷

抱，某甲一不做二不休，更用力壓住女童並撫摸其私處

二秒，結果因為女童母親疑似呼喚女童名字，甲才急忙

跑開。無處發洩之甲男使用前幾天去 7-11 找錢得到的偽

幣跑去西門町玩投籃機。問甲何罪？

關於性犯罪請參見自由罪章的答案。

某甲玩投籃機構成不正利用收費設備罪（刑§339-1Ⅱ）：

某甲雖未獲得財物，但獲得遊玩之利益，具金錢之交

換關係，且投籃機為收費設備，討論刑法第 339 條之

1 第 2 項如下。

客觀上，某甲使用偽造貨幣，有操作並使用機器，又

違反機器設置者之意思，符合不正方法，並依此得到

利益。

主觀上某甲具故意，對利益亦有不法所有意圖，違法

有責，構成本罪。

小結：

某甲之準強制猥褻與加重強制猥褻，屬犯意升高之

關係，論新犯意，僅構成刑法第 224 條之 1；又某甲收

受後方知並行使偽造貨幣，與不正利用收費設備為一行

為，然刑法第 196 條第 2 項屬特殊之減輕事由，若論以

竊盜或詐欺將造成刑法第 196 條第 2 項之減輕形同具

文，故實務上僅論以刑法第 196 條第 2 項，刑法第 339

條之 1 被刑法第 196 條第 2 項所吸收，併予說明。故某甲

應屬刑法第 224 條之 1 與刑法第 196 條第 2 項數罪併罰。

Ｑ刑法第 339 條之 2 第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不

法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物

者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」

試問何謂本條罪名中的「不正方法」？請以此為重點分

析下列事件：

記得這個不正方

法的定義適用於

第 339 條之 1 和

第 339 條之 2，但

不用在第 339 條

之 3。

關於此請參見偽

造貨幣相關之說

明。

老師開講─刑法分則190

某甲向朋友某乙借款新臺幣五千元，經乙同意，乙將

所有之銀行提款卡交予某甲，並告知提款卡之密碼，

囑咐甲自行提領五千元。詎料某甲竟持該提款卡至銀

行提款機，按提款卡之密碼而提領五萬元。試問某甲

的行為是否成立刑法第 339 條之 2 第 1 項之罪？

倘若某甲是拾獲某乙遺失之皮包，發現乙之皮包內有

提款卡，且提款卡背後並載有密碼，遂持乙之提款卡

至銀行提款機提領現金。試問某甲除了侵占遺失物罪

之外，是否亦成立刑法第 339 條之 2 第 1 項之罪？（97

司事官）

要記得的就是，錢都是銀行持有的，所以都是對銀行

犯罪不是對卡的主人犯罪。某甲的確用某種方法從提款機

取出五萬元，破壞持有建立持有，由於 ATM 是付款設備，

故要討論第 339 條之 2。某甲如果偽造金融卡當然就是典

型「操作設備，違反銀行意思」，但某甲是使用真卡真密碼，

仍然構成不正方法嗎？銀行的機制就是有卡、有密碼就吐

錢，簡單來說銀行認卡不認人，故銀行需自行承擔這種交

易機制設計的風險。既然某甲持有真卡也是真正的密碼，

在 ATM 沒有壞掉的情況下，銀行根本不在意來提錢的是

誰，故某甲雖然有操作機器，但是沒違反銀行意思，不符

合「違反設置者之意思利用機器」的後半句，故不符合不

正方法，某甲不構成第 339 條之 2。

但可別忘了，不構成第 339 條之 2 還有第 320 條這個

基本犯罪擋在後面，只是第 320 條必須是未經同意取走財

物，偏偏某甲是「經過同意」取走財物，從而某甲亦不構

成第 320 條。某甲皆無罪的情況之下，實務頗不能接受，

故實務目前認為，這種無權代理的情況之下仍然構成第

339 條之 2。筆者雖然不贊成「操作機器」這個限制，但是

「違反機器設置者的意思」本來就是所有竊盜罪的要求（未

經同意），既然是經過銀行同意取走錢財，那麼第 339 條之

2 和第 320 條當然都不構成，學者見解較有道理，實務是

錯把民事問題當做刑事問題了。

題目的後半段撿走提款卡領錢的部分，學者的部分答

案仍是一樣，畢竟還是真卡真密碼，即使是不法取得的提

款卡，仍然不構成不正方法，亦不構成竊盜；反觀實務認

實務見解一致認

為（高等法院 94

年座談會），不正

方法不限於施用

詐 術 ， 包 含強

暴、脅迫、竊盜、

侵佔、冒充本人

由提款機提款。

實務的邏輯有一

個謬誤：假設某

甲偷了十塊錢，

用十塊錢去自動

販賣機買飲料，

會因為這樣構成

第 339 條之 1

嗎？當然不會，

那提款卡乃不法

取得跟第 339 條

之 2 又會有什麼

關係？這邏輯不

通嘛！