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ASPECTOS GENERALES DEL LEASING FINANCIERO: APROXIMACIÓN A UN
PROBLEMA PRÁCTICO
HERNANDO LARIOS FARAK
Tesis presentada como requisito parcial para optar el título de:
Maestría en Derecho
Director:
Olenka Woolcott
Presidente:
José Manuel Gual
Universidad Santo Tomás de Aquino
Facultad de Derecho
Bogotá, D.C., Colombia
2013
2
TABLA DE CONTENIDO
Introducción.
1. Aproximación conceptual al fenómeno leasing financiero
1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero
1.2. El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a
partir de una figura negocial próxima conocida como leasing operativo.
1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un
esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.
1.4. La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que
constituye contrato de leasing financiero.
1.5. Características del contrato de leasing financiero
1.5.1 Breve caracterización del Leasing Financiero en el Derecho Comparado
2. El Leasing Financiero en el Derecho Colombiano
2.1. La incursión del Leasing Financiero en el sistema colombiano. Legislación
Aplicable.
2.2. Aspectos Especiales: La Atipicidad
2.3. Diferentes clases de leasing financiero
3. La calificación jurídica del leasing financiero
3.1. Atisbos al Debate
3.2. La Función crediticia del leasing financiero como criterio de su calificación jurídica
3.2.1. El esquema operativo del leasing financiero como una única relación negocial:
operación de crédito modal
3.2.2. Las operaciones de leasing financiero como actos de comercio: intermediación
financiera
4. Contenido del Contrato.
4.1. Obligaciones del establecimiento de crédito
4.1.1. La exoneración de la responsabilidad del establecimiento de crédito por los riesgos
y responsabilidades relativas al negocio de adquisición.
4.2. Obligaciones del usuario (acreditado o cliente de servicios financieros)
3
4.2.1. La obligación de pago
4.2.2. La consolidación del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.
4.2.3. Otras obligaciones del usuario (acreditado o cliente de servicios financieros)
5. Conclusiones
6. Referencias
4
INTRODUCCIÓN
El leasing financiero –desde su incursión en la práctica mercantil colombiana en los inicios de
los años setentas del pasado siglo– ha plateado diferentes problemas jurídicos de gran
envergadura teórica y práctica, fecundados precisamente por la indeterminación que existe al
momento de definir su estructura jurídica y calificarlo por su consistencia con los principios
económicos que lo inspiran.
El convenio reporta que en su práctica una entidad especializada, constituyendo ésta,
necesariamente, un establecimiento de crédito vigilado, actuando a petición y de conformidad
con las instrucciones de un cliente, adquiriere de un proveedor –nacional o extranjero–un bien
determinado por ese cliente, quien ejercerá el uso y la explotación de aquel durante un tiempo,
concediéndosele, una opción de compra para que en su caso, pueda adquirirlo al finalizar el
periodo contractual1.
Se dice, por lo tanto, que en esta construcción negocial novísima –o, modelo de operación
compleja- coexisten múltiples roles, que no son los usuales en el resto de contratos normados por
el Código Civil y el Código de Comercio, puesto que se aprecia la interacción de tres extremos –
normalmente- y excepcionalmente dos sujetos interrelacionados; de ahí que muchos piensen que
el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la aparición, en el
panorama jurídico, de una figura o modelo contractual mixto o complejo que, a un solo tiempo se
nutre de las fuentes de contratos típicos como el arrendamiento, la compraventa, el mutuo y el
mandato2, siendo además ésta la razón fundamental por la cual ha estado sometido a un proceso
de asimilación con mucha resistencia, en medio del cual los diferendos que se suscitan en su
1 El desarrollo de operaciones de leasing financiero en el trafico colombiano es hoy en día una actividad propia y
exclusiva de los establecimientos de crédito, los cuales se hayan sometidos a un rígido sistema de autorización y
supervisión de carácter administrativo que en Colombia se encomienda a la Superintendencia Financiera. Según el
concepto No 2007029151-001 del 29 de junio de 2007, para desarrollar la operación de leasing financiero debe
constituirse un establecimiento de crédito y ceñirse a los parámetros señalados en el artículo 53 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con lo dispuesto en el Título Primero, Capítulo Primero de la
Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. 2 García Solè (2008) sostiene que el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la
aparición, de una figura mixta que bebe de las fuentes de contratos típicos (compraventa y arrendamiento) y atípicos
(financiación).
5
práctica se resuelven adoptando criterios de todo tipo y concepciones diferentes que conviven de
modo tenso y contradictorio.
En términos prácticos, los problemas que ello suscita, pueden ser diversos:
i) Una concepción del leasing financiero acorde no con los principios económicos y
funcionales que lo inspiran sino con un encuadre ortodoxo, consecuente con la
tendencia casi que automática de conducir hacia el arrendamiento –por ejemplo– toda
situación jurídica en que una persona usa y explota un bien a cambio del pago de
sumas de dinero, puede consagrar injusticias graves (justicia material) porque lleva a
las partes y a los jueces mismos a que tomen decisiones basadas en fuentes inexactas,
con gran inseguridad3.
ii) No existiendo criterios claros, todo argumento puede ser desarrollado, y esto conduce a
que cada cual trate de imponer sus propios intereses en menoscabo de los de su
contraparte, al tiempo que se diluye la posibilidad de tener un mínimo de orden
compartido. No por coincidencia Lorenzetti (2011) reporta que muchos autores
señalan que:
(…) hay una “Babel jurídica” en la que los conflictos no tienen un lenguaje común para su
resolución, y en la que los debates se parecen a una guerra de posiciones irreductibles entre
grupos que piensan que la única salida es ganar o ser derrotado. (P. 65).
Pues bien, todos aquellos que se han acercado al contrato de leasing financiero conocen de
algunos aspectos que generan varios tipos de interrogantes a la hora de su aplicación práctica,
pues, ciertamente, se muestran controvertidos frente a las exigencias de la conmutatividad
contractual, el principio de buena fe contractual y el principio general de la reparación de los
daños, entre otros.
3 No en vano Peña Castrillón (1989) señala que cuando no se tiene claridad sobre una determinada institución
jurídica se abusa del estudio de su “naturaleza jurídica”, se incurre en errores elementales y se llega a conclusiones
que desorientan a los jueces y a los operadores del negocio, por igual.
6
En este sentido, nótese que, el establecimiento de crédito –predisponente del clausulado de los
contratos de leasing financiero –por la dinámica de sus continuas realizaciones (contratación en
masa)–, diseña contractualmente para él un rol en el que sus funciones se apartan de las
obligaciones típicas del arrendamiento y de la compraventa, muy a pesar de que conserva la
propiedad de los bienes tenidos en cuenta para la celebración del convenio durante el término de
ejecución del mismo, derecho de dominio que finalmente traslada al usuario de los bienes en
caso que éste decida ejercer la opción de compra que le asiste desde el inicio del periodo
contractual.
En atención a ese rasgo típico del régimen convencional del leasing financiero, se aprecia que en
medio de su praxis se suscitan diferendos desde una óptica causal inadecuada, que como tal,
desconoce su verdadera función economía, lo que precipita a que un número creciente de
personas, meramente usuarios de productos financieros, se conviertan en sujetos pasivos de una
relación jurídica procesal, en la cual, o bien los establecimientos de crédito –actuantes en el
campo– se valen de las herramientas de juicio más propicias para ejecutar sus intereses en
perjuicio de los intereses de sus clientes, o bien los clientes, desconociendo también los alcances
de sus pactos, reclaman inadecuadamente prestaciones que no le corresponden a los
establecimientos de crédito. .
En este sentido, esta investigación propende por intentar esbozar una visión conceptual del
leasing financiero a partir de la cual, objetivamente, puedan deducirse un grupo de normas o
principios que, de un lado puedan dotar al interprete, en especial a los jueces de la Republica, de
basamentos fidedignos para juzgar la eficacia o validez de cláusulas predispuestas en la órbita de
su praxis, y de otro, permita integrar las lagunas de un régimen convencional cuyo soporte único
parece ser el principio de la autonomía de la voluntad y el derecho de autodeterminación que el
ordenamiento tutela para los particulares.
Se trata, entonces, de presentar un panorama general de la forma en la cual el Derecho
colombiano aborda el tema específico de la calificaciòn jurídica del leasing financiero sobre la
base de una concepción dogmática y formalista, para confrontar tales tratamientos particulares
con los principios económicos que lo inspiran –en la realidad de los componentes que influyen
7
en el fenómeno de la experiencia actual y no en un libre cambio abstracto–, de manera que sea
posible intentar determinar las singularidades del que podría ser un marco regulatorio propio.
Este trabajo pretende, por tanto, satisfacer la inquietud con respecto a la forma en la cual los
jueces de primera instancia podrían resolver los conflictos en los cuales los establecimientos de
crédito –predisponentes de los clausulados de leasing- pretendan, por ejemplo:
1. Hacer cumplir pactos de irrevocabilidad del término de duración del contrato de leasing
financiero, imposibilitándosele al cliente el pago anticipado de todas las rentas o cánones
pendientes, circunstancia que muy seguramente se apoya en la idea de pensar que cada
pago fraccionado que éste realiza, retribuye la cesión del uso del bien por el tiempo a la
que la fracción del pago corresponde, como sucede en el arrendamiento.
2. Hacer valer cláusulas de exoneración de la responsabilidad civil de los establecimientos
de crédito por los riesgos relativos al negocio de adquisición de los bienes tenidos en
cuenta para la celebración del convenio, extendiéndose no solo a las hipótesis de los
vicios ocultos, sino que incluso tendiéndose por válidas respecto al problema del
incumplimiento en lo que se refiere a la obligación de entrega del bien, que desde luego
aborda los supuestos específicos de falta de entrega, entrega tardía o falta de entrega de
conformidad.
3. Cobrar intereses sobre el monto global de los cánones de arrendamiento que adeuda el
cliente el, servicios financieros, muy a pesar de que las tasas de amortización que
constituyen el monto del canon, integran una serie de valores que incluyen un porcentaje
de interés, a lo que cabe distinguir su subyace o no el anatocismo como `practica
financiera.
Por tanto, es importante saber qué tipo de contrato representa el leasing financiero en concepto
de un trasfondo necesario para la aplicación de las disposiciones legales sobre las condiciones
generales de contratación, pues el uso desleal de determinado clausulado, en forma de
8
condiciones generales, se detectará también en función de lo convenido, es decir, de las
diferencias entre el clausulado y el tipo contractual (Cabañas Trejo; 1998 citado por Cohnen).
Por lo que concierne a los planteamientos de la doctrina en lo que se refiere al propósito de
impartirle calificaciòn Jurìdica al leasing financiero hay que decir que se ha procedido desde
ópticas disimiles desafortunadas –forjadas sobre alindamientos ortodoxos- desde donde es
concebido como un convenio de naturaleza dual que aun solo tiempo comulga con la causa del
arrendamiento mercantil y la compraventa.
Ocurre además que en nuestro medio no se cuenta con precedentes jurisprudenciales
consolidados, situación que no se compadece con la dinámica que a esto respecto han tenido
sistemas judiciales del extranjero. Según el análisis el análisis que podría hacerse en lo que se
refiere a la falta de pronunciamientos judiciales en torno a la calificaciòn jurídica del leasing
financiero, plausible seria el suponer que ello estaría determinado por la situación paradójica
consistente en que no obstante el aumento inusitado de litigios en relación las vicisitudes que se
presenta en la práctica ordinaria del leasing, tan solo un porcentaje muy pequeño, por no decir
ínfimo, llega al conocimiento de los tribunales de cierre, pues ese gran caudal de pleitos que hoy
conocen los jueces, y los que muy seguramente están por promoverse dada la masificación del
leasing en el tráfico, transitan en la órbita del cobro ejecutivo y de los procesos de restitución de
tenencia, porque es en la mayoría de las veces la entidad de leasing la que con mayor
vehemencia promociona actuaciones judiciales en procura de la satisfacción de sus intereses
como acreedor y bien se sabe que por naturaleza de esos pleitos, no llegan al conocimiento de las
altas corporaciones judiciales.
Bajo este orden de ideas, se concreta el estudio del presente trabajo, analizando las
particularidades de una nueva estructura contractual: el contrato de leasing financiero; figura que
ha sido importada de la legislación angloamericana, y que no se ha asimilado cabalmente,
ofreciendo serias dudas en lo que respecta a su regulación normativa, calificación jurídica y
funcionalidad.
9
Esto por cuanto el contrato de leasing financiero, ha sido tratado tangencialmente por el
Ejecutivo y el Legislador, su auge es de reciente ocurrencia en el plano nacional, ha dominado
las relaciones contractuales transnacionales y ha adquirido una textura propia, que lo aleja de su
origen angloamericano, llevándolo a comportarse de una manera muy peculiar. En este punto,
menester es recordar al profesor Gabino Pinzón (1985) cuando manifestó que el derecho privado
vigente en el país carece en su mayor parte de actualidad, de coherencia, de certeza y de facilidad
en su aplicación. Baste pensar, en el sector financiero, donde tienen vigencia normas expedidas
desde 1925 (Misión Kemmerer).
Con todo, del estudio de las diferentes concepciones bajo las que se entiende esta operación
financiera, es decir: como contrato, operación económica, figura mixta, entre otras; dependerá,
en buena medida, su aplicación adecuada y regulación pertinente por parte de los operadores
jurídicos.
Dentro del marco referencial expuesto hasta aquí, se plantea un proceso investigativo que
responde al tipo factual-dogmático-propositivo4; en efecto, después de estudiar la teoría
conceptual del contrato de leasing, se hará un análisis de las ópticas desde las cuales, este
contrato u operación financiera es visto por la comunidad jurídico académica y se aportarán
detalles conceptuales de los extremos en discusión: las escuelas contractualistas; y las escuelas
económicas, dentro del corriente tráfico jurídico y mercantil en que éste negocio jurídico se da.
De este modo, la propuesta científica a realizar, contrasta los postulados teóricos con la praxis;
de modo que, se trata de una investigación que pretende una teorización novel, que de modo
audaz aborde la crítica a una improvisada figura negocial, que se impuso por condiciones
económicas más que por ser el fruto de una medida reflexiva.
4 El Dr. Clavijo Cáceres (2010: P. 154), especialista en docencia, para el caso sostiene: Una segunda forma de
investigación aplicada llamada activa o dinámica que se sirve de la primera en cuanto utiliza los descubrimientos y
aportes teóricos de la investigación pura. Esta forma de investigación tiene como objeto confrontar la teoría con la
realidad, ir a los problemas concretos, en circunstancias y características concretas.
Y precisamente, este análisis de la teoría y la praxis, es la aspiración del autor. Y en lo que respecta a la clase de
estudio, se trata de una investigación descriptiva, toda vez que “son estudios descriptivos aquellos en los que el
propósito del investigador es describir situaciones y eventos, es decir, explicar cómo es y cómo se manifiesta
determinado fenómeno (Clavijo, 2010: P. 155).
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1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL FENÓMENO LEASING FINANCIERO
El deseo de expansión rápida y la voluntad de controlar la distribución de sus productos,
han provocado la aparición de nuevos contratos: franquicia comercial, gestión de
actividad y el leasing. Paullusseau (citado por Narváez, 2002, P.72)
1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero
Definir el contrato de leasing financiero es todo, menos una labor sencilla. Sectores diferentes de
la doctrina han intentado equipararlo con el contrato de arriendo; algunos otros, lo estudian como
una modalidad de la compraventa financiada con reserva de la propiedad. Y, lo cierto es, que la
estructura del leasing financiero es sumamente particular, de modo que no puede analizarse bajo
las líneas tradicionales de los contratos de compraventa y arriendo.
De leasing, vocablo cuya propia terminología pone de relieve sus raíces anglosajonas se habla
indistintamente: de operación, de empresa, de contrato, de instrumento y hasta de fenómeno
económico (Bonivento, 2009). Mediante el término se designan, en la práctica, diversas
realidades jurídicas y económicas. Es por tal razón, un término polisémico (García Solè, 2008).
Así, se utiliza, en ocasiones, la terminología leasing para designar una operación que no es nada
diferente a una forma particular de arrendamiento, con ciertos elementos financieros, como
sucede en el caso del denominado leasing operativo. Otras veces, para señalar operaciones
mixtas forjadas sobre la apariencia del arrendamiento con opción de compra, pero que en puridad
comportarían singulares formas de crédito con asignación específica, como sería el caso del
denominado leasing financiero.
La manera como se incorporó el leasing financiero al tráfico colombiano, quiere decir, sin
mayores restricciones de tipo conceptual y, sin el concurso de un proceso previo de decantación
de su estructura y funcionalidad económica, el cual sirviera al propósito loable de su acogimiento
en el sistema jurídico por su consistencia con los principios que lo inspiran, no permitió que
adquiriera una conformación normativa definida. Bien expresa Bonivento (2009) que, antes de
ser objeto de un análisis riguroso recibió el influjo de ordenamientos legales extranjeros donde
11
tampoco es asunto pacífico lo de su calificación. Su desenvolvimiento, por tanto, corrió acorde a
esa carencia de identidad normativa y operacional.
No es fortuito, en consecuencia –como se dijo en la introducción de este texto– que la doctrina
tradicional, inclusive algún sector de la jurisprudencia de vieja data, hayan dedicado un
apreciable espacio a la problemática de la calificación jurídica del leasing financiero,
desafortunadamente desde ópticas disimiles –forjadas sobre alindamientos ortodoxos–, desde
donde es concebido como un convenio de naturaleza dual, que a un solo tiempo comulga con la
causa del arrendamiento mercantil y la compraventa.
Es menester acotar, así mismo, que el momento de fijar el concepto del leasing, en su versión o
modelo financiero, algunos pronunciamientos ni siquiera lo definen como contrato. Es más, al
abordar el tema, lo hacen desde la perspectiva de que se trata verdaderamente de una operación
financiera. (Colombia. Corte Suprema de Justicia, S. Casación Civil. Sentencia de 25 de Sep.
2007)
Así, la tarea de conceptualizar el leasing financiero ha corrido por diversos cauces, siendo las
posiciones tantas como variadas. Arrubla (2004), por ejemplo, reconoce las dificultades de
presentar una definición aceptable, argumentando que existan diferentes clases de leasing con
matices propios; en el caso particular del modelo financiero, advierte que se trata de convenio
atípico, de colaboración entre empresas, por el cual una parte denominada la sociedad leasing,
concede a otra parte llamada el tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la
primera a instancias de la segunda y para efecto de su posterior acuerdo, recibiendo como
contraprestación un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez
terminado el plazo o de continuar el uso y goce.
Por lo anterior, se puede colegir que, la textura de este tipo de contrato obedece al elevado
porcentaje de operaciones que se realizan cotidianamente; entonces, dada su popularidad, el
profesor Arrubla (2004), se inclina a estudiarlo desde la perspectiva financiera.
Con esto, tácitamente se presenta que, la concepción del leasing financiero como contrato es
ambigua; de hecho, desde la misma óptica, el profesor López (1977) manifiesta que es una nueva
12
fórmula de financiamiento del equipamiento de las empresas, mediante la cual estas acceden a la
utilización de bienes y de equipos, que le es facilitada por la entidad financiera o sociedad de
leasing, a cuyo fin esta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario,
optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo, a dicha propiedad o continuar en el uso del
bien.
Algunos autores sostienen que esta operación, presenta una variante novedosa en las relaciones
entre el ahorro y la producción; además, dentro del tráfico empresarial se requieren recursos
adicionales al capital con que se cuenta. Por tales motivos, el profesor Rodríguez Azuero (2003),
señala en su documentada obra que, se trata de una operación en virtud de la cual, una sociedad
especializada adquiere, a petición de su cliente determinados bienes que le entrega a título de
alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al
vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en
su poder.
Hasta este punto, Arrubla (2004) y Rodríguez (2003), coinciden momentáneamente en la
concepción del leasing desde la perspectiva de operación financiera; por su parte, Bonivento
(2009) afirma que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, denominada entidad de
leasing, se obliga a transferir a otra, denominada locatario, la tenencia y el disfrute pacífico de
uno o más bienes determinados, por el tiempo convenido y a cambio de un precio en dinero, con
la opción del locatario de adquirir el derecho de propiedad sobre los bienes a la expiración del
plazo pactado, mediante el pago de otra suma determinada en dinero5.
Cuando la legislación nacional se ha volcado hacia el propósito de definir el fenómeno del
leasing lo ha hecho desde la perspectiva de que constituye un tipo especial de arrendamiento con
carácter financiero, incluyéndolo, eso sí, dentro de las disposiciones legales que regulan las
actividades de los establecimientos de créditos; la prueba de la adscripción del leasing al sistema
colombiano como tipo especial de arrendamiento es concluyente al mirar la definición que trae el
5 Con esta posición, el profesor Bonivento, desplazó la cuestión con sutileza sin darle respuesta de fondo.
Efectivamente, todo contrato constituye un negocio jurídico; mientras que, el negocio jurídico no se agota en un
contrato. Así, la naturaleza del leasing no es definida por Bonivento, adecúa sí su posición, sin discrepar con sus
colegas.
13
artículo 2 del decreto 913 de 1993, que determina que constituyen operaciones de este tipo, a las
que denomina de arrendamiento financiero:
(…) la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto,
financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un
plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del
período una opción de compra.
En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora
ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado
en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato,
generando la respectiva utilidad.
El precepto normativo transcrito permitirá colegir que el modelo financiero del leasing, conocido
en las praxis mercantil como leasing financiero, valga acotar, sobre el cual recaen estas líneas
investigativas, ostenta dentro del ordenamiento positivo vigente una denominación legal, de la
cual se advierten, además, algunas consideraciones en lo concerniente a su estructura jurídica;
pero cierto es también, que nada dispone de cara a su asimilación como contrato típico6, por lo
demás, independiente al arrendamiento de cosas, en la medida que su incipiente regulación omite
la enunciación de toda regla tendiente a precisar cómo habrán de gobernarse en lo sustancial las
relaciones entre los sujetos que acudan a su estructura jurídico-económica procurando satisfacer
las necesidades que se erigen como causa particular de su perfeccionamiento7.
Es menester acotar, desde la perspectiva enunciada, que la singular técnica del leasing financiero
encuentra, en cualquier caso, un modo válido de programar las prestaciones que surgen de su
praxis, favoreciendo con efectos dentro del ordenamiento a aquellos vínculos que se ajustan a su
causa, mediante lo que se reconoce como ejercicio legítimo del poder de autorregulación de las 6 Según De Castro (1985), se define la tipicidad contractual, como la acogida y regulación de una serie de supuestos
de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico determinado. Desde luego que esa atipicidad tampoco se
desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados, pues, se tiene por establecido que, "la apariencia
formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato
atípico (Santos Briz, 1992); categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones "que implican
una combinación de contratos regulados por la ley (Spota, 1981). 7 En opinión de Arrubla (1992), intentar establecer hoy en día un pararelismo entre los contratos nominados (el
nomen-causa), y la tipicidad (regulación) es prácticamente imposible, pues responden a conceptualizaciones
completamente diferentes. Así tendríamos que no hay correspondencia entre lo atípico y lo innominado. En la
legislación Colombiana, por ejemplo, existirían contratos que son atípicos en el sentido de que sus contenidos no
han sido disciplinados o estructurados expresamente por el legislador, que sin embargo están nominados en normas
que se refieren a ellos, como sucede con el leasing y el factoring. Con propiedad, el profesor Bóhorquez (2004),
establece también una distinción entre estas dos categorías, a saber: la una (nomen juris), referida a la denominación
con que se reconoce un tipo de convenio dentro del tráfico jurídico; y la otra (tipicidad), empleada para referirse a la
normatividad que regula el contrato de que trate el debate.
14
partes, produciéndose consecuencialmente apartamientos significativos de tipo social de
acentuada consistencia que difieren de la funcionalidad económica y estructura jurídica de los
negocios jurídicos de locación o arrendamiento de cosas8.
Si se tratara de estudiarlo como contrato, habría que sustraer cualquier norma con tendencia a su
regulación con fines de gestión, de transmisión del dominio o de los fines inherentes a la
locación. De hecho, al enlistarse –tal cual hacen algunos autores- como un típico contrato de
arrendamiento, lo técnico, sería incluirlo en el Código Civil como una modalidad del contrato
normado en el Libro IV, Título XXVI y Artículos 1973 a 2044; también, existen doctrinantes –
muy respetables- que asemejan el leasing a una modalidad de compraventa con reserva de
dominio (Cifuentes Muñoz, 1988). Pero lo cierto, es que leasing financiero como negocio
jurídico se encuentra lejos de ser tratado como contrato típico; de hecho, su textura, amerita en
realidad, un tratamiento separado de la locación y de la compraventa, tal como afirma Bonivento
(2009). En esta operación, intervienen elementos financieros, económicos, contables y hasta
tributarios de relieve, que permiten un despliegue de la técnica que supera las rígidas formas
contractuales tradicionales.
Ahora bien, con independencia de que el leasing financiero se encuentre o no regulado en forma
suficiente en el ordenamiento, es claro que de la definición que cifra el artículo 2 del decreto 913
de 1993, se pueden recoger algunos aspectos vertebrales para ir trazando el concepto de
arrendamiento financiero (leasing financiero) que ha sido impuesto por la norma, al tiempo que
adoptado por la doctrina mayoritaria, e inclusive por algún sector de la jurisprudencia nacional,
desafortunadamente no para el beneficio de su calificación acertada como acuerdo dirigido a
constituir una relación jurídica patrimonial, sino para el beneplácito de lo difuso de su
asimilación en el sistema.
De la concepción presentada en el artículo 2 del decreto 913 de 1993 se extraen, las siguientes
notas definitorias:
8 Lazarte (2005) enseña que la admisibilidad de los contratos calificados como atípicos es indiscutible. Al respecto
señala que la jurisprudencia española tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la
iniciativa económica privada conlleva a que las personas pueden estructurar libremente figuras contractuales, no
consagradas aun legalmente, pero con tipicidad social, que se estructuran a partir de prácticas de generalización, y
que luego de un tiempo acaban por ser reguladas por el ordenamiento.
15
a) Se enuncia que el negocio jurídico base o de apalancamiento de la técnica es el
arrendamiento de cosas. Aquí la definición no contempla dubitación al señalar que se
entiende por operaciones de este tipo “la entrega a título de arrendamiento de bienes
adquiridos para el efecto”.
b) Se determina que la contraprestación que percibe el arrendador financiero consiste en el
pago de sumas periódicas que deberá hacerle el arrendatario financiero; pagos que se
denominan “cánones de arrendamiento”, los cuales recibirá el primero de los sujetos
negociales mencionados durante un plazo de duración determinado, que sirve también al
propósito de amortización del costo del activo dado en arrendamiento. Es decir, que la
definición que es objeto de auscultación propone que el arrendador financiero recupera
mediante la celebración del arrendamiento el precio o costo de los bienes cedidos, de ahí,
muy seguramente, el calificativo de financiero.
c) Contractualmente se prevé una opción de compra del activo dado en arrendamiento que
podrá ejercer el arrendatario financiero al final del periodo de ejecución del convenio.
d) La propiedad de los bienes dados en arrendamiento será en todo momento del arrendador
financiero y éste sólo se desprenderá de ese derecho si el arrendatario financiero ejercita
su derecho de opción de compra sobre dichos bienes al final del periodo contractual.
En la opinión del autor de esta líneas, sería admisible atribuirle a la legislación y a la doctrina
extranjera, especialmente aquella de influjo francés e italiano, el papel de propulsores de las
posturas nacionales –y ahí se incluye al derecho positivo (decreto 913 de 1993)– que acuden,
prevalentemente, al arrendamiento de cosas para explicar lo referente a los rasgos definidores del
leasing financiero, eso sí, con particularidades especiales que se concretan en la relevancia del
adjetivo calificativo financiero. La denominación de credit-bail (crédito arriendo), con la cual el
legislador francés trasplantó a su propio sistema normativo ese nuevo contrato nominado, bajo el
impulso de la practica internacional, especialmente la estadounidense, parece no dejar dudas con
respecto a lo que se afirma. Bien expresa el tratadista Rodríguez Azuero (2009) que esta
16
circunstancia permite visualizar por qué en América Latina, de corte tradicional francés,
comienza a hacer carrera la denominación de arrendamiento financiero que, si por algunos
aspectos puede mostrarse insuficiente, indica como valiéndose de la estructura del contrato de
arrendamiento de cosas se obtiene, en ultimas, la realización de una operación financiera9.
Esta idea se encuentra en el planteamiento de algunos autores nacionales: Álvarez Correa
Duperly (1991), por ejemplo, señala que el leasing financiero es un contrato por el cual una
sociedad de leasing o arrendador se compromete ante un usuario o “arrendador”, a comprar de un
proveedor determinado bien (tanto el proveedor como el bien serán designados por el usuario), y
luego, como propietario, “arrendar” ese bien al usuario durante un plazo correspondiente a la
amortización del mismo, al término del cual el usuario podrá optar entre la compra del bien.
Lafont Pianeta (2004) es otro de los que se ha referido al leasing financiero, concretamente al
que se practica en ámbitos internacionales, asociándolo con el contrato de arrendamiento, pese a
reconocer que se trata de una actividad destinada a otorgar financiamiento, pues indica que
aquella se materializa “a través del arriendo de objetos o equipos (v.gr. maquinarias, vehículos,
etc.)”.
La asociación Bancaria de Colombia también se ha referido al leasing financiero asimilándolo al
arrendamiento, señalando:
Es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing cede en arrendamiento un
bien destinado al uso profesional (comercial, industrial, de salud, etc.) comprado o
construido por su cuenta, concediendo al arrendatario la facultad de adquirirlo al
finalizar el contrato.
La jurisprudencia nacional de vieja data, concretamente la del Consejo de Estado, no ha
escapado tampoco a rendirle tributo a esta consideración, al señalar en sentencia del 14 de
diciembre de 1988, que el leasing financiero es un convenio por el cual:
9 En el contexto de derecho europeo, por ejemplo, Serge Roling (1974) define al leasing como un contrato de
financiación destinado a ofrecer a los industriales y a los comerciantes un medio flexible y nuevo de disponer de un
bien, “alquilándolo en vez de comprarlo”.
17
“(…) la compañía de leasing adquiere de un proveedor el equipo, la maquinaria o el
vehículo industrial para arrendarlo durante el término de vida útil a un determinado
empresario, por un canon que permite a aquella percibir o recobrar la totalidad o la
mayor parte del costo de adquisición, los gastos directos e indirectos adicionales y
un margen de utilidad”.
Por su parte, Lorenzetti (2004), célebre jurista de la República de Argentina afirma con relación
a los rasgos definidores del leasing financiero:
(…) En estos contratos se altera la titularidad del uso de una cosa por un precio. El
contrato típico es la locación de cosas. Se incluyen en esta categoría el
arrendamiento rural, el leasing, aspectos contractuales del campo, del tiempo
compartido y de los cementerios privados.
Se dijo, también, que en la labor de decantación de los rasgos definidores del leasing financiero
se ha propuesto también su parentesco con la compraventa, concretamente con aquella que se
celebra a plazos con el concurso de un pacto de reserva de la propiedad. Según el autor italiano
Ferrarini (1991) el influjo de la doctrina y la normatividad estadounidense han sido
determinantes en tal proceder, pues asegura que el sistema anglosajón muestra, con la
flexibilidad que lo caracteriza, que el leasing financiero ciertas veces puede verse sujetado a la
disciplina del security interest (seguridad de interés), lo mismo que a la equiparación normativa
de instrumentos como las operaciones garantizadas (security transactions), donde la técnica
(leasing) se ve como una operación de financiación en la cual la reserva de la propiedad cumple
una mera función de garantía del mismo modo que una mortgage (hipoteca).
No ajeno a este tratamiento, el autor nacional Cifuentes Muñoz (1988), ha manifestado en
relación al tema:
Los operadores económicos (sociedades de leasing) han buscado refugio formal,
para su práctica negocial, en el contrato de arrendamiento. A pesar de que el refugio
ha sido cimentado con toda suerte de estipulaciones, la consideración atenta de la
real estructura y funcionamiento del negocio no permite sostener el andamiaje
construido, máxime cuando se trata del simple encubrimiento de una práctica cuyos
elementos esenciales, como efectivamente se dan en la realidad, no escapan a las
prescripciones de orden público del contrato de venta a plazos con pacto de reserva
de dominio, las cuales no pueden hacerse nugatorias ni perder su imperio con base
estipulaciones que buscan simplemente esconder los presupuestos normativos que
inmediatamente convocan la actuación de esas normas (P. 6)10
.
10
Con respecto a este planteamiento valdría la pena mencionar la critica que al mismo hacen los autores Rafael
Castillo Triana (1994) y Baena Cárdenas (2009) quienes reportan que es inadecuado subsumir la figura del leasing
18
Hay que señalar, así mismo, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde el 13 de
diciembre de 2002, entiende al convenio como sui generis y por lo demás, atípico, gobernado
por las cláusulas que en razón al principio de la autonomía voluntad de las partes se insertan en
su contenido11
.
Lo cierto es que en esta sentencia la Corte Suprema de Justicia no se centra profundamente en el
propósito de calificar al leasing financiero –con base en la auscultación de su causa y
funcionalidad–, pero lo importante es que establece claramente que constituye un convenio
diferente a los contratos tradicionales, por lo demás, distinto tanto del arrendamiento de cosas
como de la compraventa financiada o compraventa con reserva de la propiedad. En este sentido,
cabe destacar que el leasing financiero es entendido como un:
(…) novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar -o apalancar- procesos de
reconversión industrial, en cuanto permitía –y permite– el acceso al crédito y, por contera, a
bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica.
En la opinión de este autor, las actividades de leasing financiero contemporáneas son
susceptibles de encuadrarse dentro del ámbito negocial del crédito modal activo y por tanto,
cualquier aproximación a la temática arrancará desde ese eje fundamental. Este es, pues, un
punto de referencia para señalar que en lo sucesivo del texto se utilizará la denominación de
establecimiento de crédito para referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como
arrendador financiero, al tiempo que se utilizará la denominación de usuario crediticio para
referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como arrendatario financiero.
1.2 El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a
partir de una figura negocial próxima conocida como leasing operativo.
financiero dentro de la venta a plazos, pretextando la existencia de unas normas de orden público que, en verdad
carecen de tal carácter. 11
Recientemente se ha visto la tendencia en la doctrina mercantil de catalogar al leasing financiero como contrato
sui generis para subrayar con nitidez las diferencias entre este contrato y otros con los cuales suele asociarse como
son el arrendamiento y la venta a plazos. El tratadista español Manuel Broseta Pont (2008), por ejemplo, ha
rectificado su postura inicial sobre el leasing, al que en algún momento relacionó con la compraventa a plazos y
ahora se refiere al mismo como contrato sui generis de financiación.
19
Acorde con esa falta de delimitación conceptual de la que se viene hablando, ha sido habitual
confundir el origen y el proceso de evolución del leasing financiero –método de financiación
perteneciente a la esfera negocial del crédito modal activo, en el cual el financiador
(establecimiento de crédito) no participa ni en la producción ni en la selección del bien
financiado–, con el de una figura contractual próxima desde el punto de vista de su
denominación, pero distante desde el punto de vista de la realidad de su estructura jurídica y
funcionalidad económica como lo es el denominado leasing operativo –método por medio del
cual algunas empresas productoras, fabricantes, o distribuidoras instrumentaron nuevas líneas de
colocación de sus productos añadiendo a los modelos preexistentes, como son, venta al contado o
venta financiada, una forma contractual de arrendamiento mercantil de bienes12
.
Para tratar de explicar el paso del leasing operativo al leasing financiero se hace alusión, de
manera generalizada, a una segunda etapa en la evolución de la primera de las fórmulas
negociales enunciadas, caracterizada por la aparición de sociedades independientes de las
productoras de bienes, que actuaban como intermediarias financieras entre los fabricantes y los
usuarios (broker lessors) y el ulterior acceso de la banca a esta actividad13
. Leyva Saavedra
(2003) reporta, por ejemplo, como la doctrina mayoritaria mercantilista ha informado que las
primeras operaciones de leasing se habrían producido en Estados Unidos de América a finales
del siglo XIX, como fórmula contractual de aprovisionamiento de bienes que habría permitido el
desarrollo de la red ferroviaria de dicho país, ante la carencia de capitales para la adquisición de
locomotoras, vagones u otros equipos.
12
En el propósito de hacer esta distinción, SANDOVAL LOPEZ (1992) señala que el leasing operativo consiste en
un arrendamiento de bienes realizado por quien es su productor, destacando que su finalidad económica esencial es
la de colocar los bienes en el mercado. A su turno, explica que en el leasing financiero el requirente de un bien de
capital solicita a una compañía de leasing (establecimiento financiero) que adquiera dicho bien del fabricante o
proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra, destacando que su finalidad económica es la
de otorgar financiamiento. Esta misma distinción la hacen Acquarone María, T & Embon Leonardo, G (2004) al
señalar que el leasing operativo básicamente consiste en que una persona (dador) cede el uso y goce de un
determinado bien (maquinaria o equipo profesional) de rápida obsolencia durante un término determinado, pero más
breve que la obsolencia del bien y, que básicamente es una forma de comercialización de bienes en la que no
interviene una entidad financiera, sino que es celebrado directamente por el proveedor. 13
Entre otros, Gutiérrez Viguera (1977); Martin Oviedo (1971); Sánchez Parodi (1989), Chulià Vicènt & Beltrán
Alandete (1996)
20
Valiéndose de la misma aproximación, el tratadista español Vidal Blanco (citado por Ortùzar
Solar,1990) remonta los antecedentes del leasing financiero hasta tiempos realmente pretéritos,
concluyendo que esta institución jurídica negocial, considerada en su aspecto genérico y
tradicional como una modalidad del contrato de arrendamiento de bienes, se practicaba en las
culturas de Oriente Medio en el pueblo sumerio ubicado al sur de Mesopotamia hace 5000 años,
en gran parte de lo que actualmente se reconoce como Irak.
Se confunden, de este modo, como bien lo reconoce García Garnica (2001), dos contratos
distintos: el leasing operativo –como fórmula de colocación de los bienes producidos en el
mercado– y el leasing financiero –como actividad desarrollada en la actualidad por
establecimientos de crédito debidamente constituidos–; contratos cuya función, estructura y
ámbito operativo son diversos y que conviene, por tanto, diferenciar dado que la atención de esta
investigación se centra exclusivamente en el leasing financiero. A tal fin, se mantiene que el
elemento de mediación, propio de las actividades de colocación de dinero desarrolladas por
establecimientos de crédito debidamente constituidos, es criterio válido para diferenciar al
leasing financiero de esa otra forma negocial con la que por razones terminológicas suele
confundirse. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).
En efecto, en el leasing operativo no hay lugar a la participación de un establecimiento de crédito
mediador, quien tiene como función principal y habitual la de anticipar dinero en el tráfico
crediticio como instrumento correctivo de la falta de liquidez de las economías concretas, a cuyo
reembolso o pago futuro resulta obligado su cliente.
Básicamente, el leasing operativo es un arrendamiento financiero efectuado por el propio
fabricante o proveedor de bienes de capital, en consecuencia utilizado por el agente económico
que fabrica el producto como instrumento o línea directa para colocar en el mercado los bienes
de sus líneas productivas.
Recae, por lo tanto, sobre bienes que no son adquiridos por un establecimiento de crédito
siguiendo especificaciones de un usuario crediticio, sino sobre bienes fabricados por el mismo
agente económico que los cede en arrendamiento a un empresario o comerciante, el cual se
obliga al pago de sumas periódicas de dinero durante un lapso de tiempo que tiene el carácter de
21
irrevocable, pues sirve al propósito de satisfacción del costo económico de dichos bienes. De esta
manera, el triángulo básico de mediación, consustancial al leasing financiero (establecimiento de
crédito, proveedor y usuario crediticio) se reduce a una relación bipartita en la que solo participa
el proveedor y el usuario de los bienes. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).
Por no entrañar el leasing operativo el elemento de intermediación financiera es asimilado por
muchos a un arrendamiento, dejando al margen la cuestión de si este contrato configura o no
adyacentes finalidades financieras.
1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un
esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.
Para hablar del surgimiento del leasing financiero como actividad crediticia organizada hay que
apartarse de los planteamientos históricos que remontan las primeras practicas del leasing
financiero al suceso de las primeras apariciones del leasing operativo; en efecto, se estima que la
génesis de la operación, debe buscarse en otras plazas.
El derecho no es el producto de momentos inconexos; generalmente revela un interés de
regulación de actos progresivos que sirven a los sujetos en el tráfico de sus intereses, teniendo en
cuenta las condiciones sociales y económicas que prevalecen en el momento en que se aplica,
con la consideración de que su aparición es consecuencia de la cada vez más compleja demanda
y que ésta constituye una fuerza dinámica sujeta a cambios acelerados.
Esta idea hace lucir como válido el aforismo al que se recurre tradicionalmente como premisa al
momento de decantar el análisis histórico de cualquier figura jurídica, el cual determina que: en
derecho cada momento histórico es hijo del anterior. Nieto (citado por Santofimio, 2007). Y, de
hecho, la temática del surgimiento y la consecuente evolución de las operaciones de leasing
financiero como actividad empresarial organizada, en tanto que su desarrollo contemporáneo es
ejercido por establecimientos de crédito debidamente constituidos, parece no alejarse en nada del
marco del aforismo citado.
22
Ha de refrendar este primer planteamiento lo señalado por Buitrago Rubira (2010) quien, al
referirse a lo concerniente a los antecedentes históricos del leasing financiero ha hecho saber que
lo novedoso de tan sugestiva figura “lo es siempre en relación con lo anterior”, de lo que trae del
pasado pues, “normalmente ni lo más revolucionario se produce ex abrupto, sino en el curso más
o menos agitado de la vida”.
Por consiguiente, este escrito se aparta del incauto propósito de delimitar actos aislados
individuales y esporádicos, que como tales, puedan juzgarse como alentadores de la articulación
del leasing financiero dentro de la órbita mercantil. Sí, a partir del análisis histórico de prácticas
comerciales presentadas como patentes del leasing financiero se busca trazar una línea de
continuidad en el derecho moderno frente a la operatividad actual de esta figura, dicho ejercicio
parte –o debe partir– del análisis de prácticas comerciales entrelazadas, componentes de una
estructura global progresiva que se caracteriza por estar integradas en el tráfico del mercado
crediticio y, por tanto, examinadas como actos de comercio que tienen por objeto básico el
facilitar la financiación de las distintas actividades económicas.
Este es, pues, un punto neurálgico para tomar distancia de las referencias históricas que sobre el
tema suelen ser exageradamente precisas, llegando a concretar el lugar y el momento del
aparente surgimiento del leasing financiero; incluso, atribuyéndole su invención al empresario
norteamericano J.D. Boothe Jr.14
.
Bien, sin perjuicio de remotos planteamientos fijados en el seno de la doctrina mercantil, se tiene
por establecido que el fenómeno del leasing financiero se origina en la praxis comercial
estadounidense de mediados del siglo XX y, que esta figura tiene sus antecedentes más próximos
en el hecho del uso continuo del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la
disponibilidad de bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro
14
Coillot (1979) enseña que cierto señor D.P Boothe Jr., quien dirigía una fábrica de productos alimenticios situada
en California, habría sido el inventor de tan sugestiva figura. Para llevar a cabo un pedido del Ejército de Estados
Unidos este señor habría necesitado maquinaria especializada destinada a la fabricación de productos alimenticios, y
ante la falta de disponibilidad presupuestal para acceder directamente a esos bienes de capital fijo, este señor se
habría valido de la figura del alquiler de las maquinas que logra concretar con los proveedores de las mismas. Véase
también Rico Pérez (1974); Vidal Blanco (1977); Leyva Saavedra (1998); Villar Urribarri (1993); Gutiérrez Viguera
(1977); Martín Oviedo (1971).
Muy al pesar, de que gran parte de la doctrina –respetable por cierto- se inclina a sostener esta línea histórica, es
preciso tener presente que, el derecho no avanza tan ágilmente como los hechos, razón por la que esta ubicación
espacio – temporal, debe recibirse con precaución.
23
caso habría sido preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera
fórmula de financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-
sociales.
El uso uso del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la disponibilidad de
bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro caso habría sido
preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera fórmula de
financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-sociales,
entronca, como lo sostiene García Garnica (2001), con una de las notas peculiares del sistema
anglosajón, consistente en su respeto a la tradición jurídica historia. Conforme a dicha tradición,
este sistema muestra una marcada tendencia a amoldar las antiguas figuras jurídicas a los
distados de las nuevas circunstancias económicas, determinando con frecuencia la mera
pervivencia nominal de la institución originaria (Baz Izquierdo, 1980).
En este marco, a partir del tradicional contrato de lease –instrumentado como nuevo esquema de
contratación para la consecución de finalidades diversas a las que tradicionalmente le eran
propias– se dice que surgió el desarrollo del leasing financiero, cuyas notas caracterizadoras
aparecen impartidas por los imperativos de la industrialización que impone a las empresas la
necesidad de equipararse y adaptarse a los cambios tecnológicos en pro de su competitividad.
Efectivamente, la necesidad que surgió en los empresarios, de proveerse de bienes de producción
ante las imposiciones de un proceso agresivo de industrialización, que excluía de beneficios
económicos a quienes no accedían a los bienes necesarios para satisfacer una demanda voraz,
llevó a aquellos a superar el dogma tradicional de ostentar la titularidad del dominio de sus
bienes mobiliarios e inmobiliarios y, como consecuencia, a descubrir las ventajas de fórmulas
alternativas a la propiedad, que en igual forma a la compraventa, procurasen el
aprovisionamiento de bienes para la ejecución de procesos de producción a largo plazo sin
necesidad de inmovilizar recursos necesarios para suplir otro tipo de finalidades.15
Y este marco,
15
Gómez Cáceres y Marqués Zornoza (2006) elevan este interés de los empresarios, al rango de causa económica
de la aparición del leasing. De hecho, señalan que la causa económica que determinó la aparición del leasing y su
desarrollo está regida por el interés de las empresas, centrado no tanto en el hecho de adquirir bienes productivos e
incorporarlos a u patrimonio, como en emplear y usar dichos bienes, con independencia de que su propiedad les
24
se documenta, que una figura naciente para aquella época, conocida como „sale and lease back‟,
se erige como antecedente inmediato del leasing financiero16
.
Mediante la operativa del „sale and lease back‟, diferentes comerciantes de la época, urgidos de
recursos económicos, procedían a transmitir el dominio de edificios o inmuebles de su propiedad
a inversores privados pero conservando el uso de tales bienes, muy a pesar de su enajenación,
mediante la inmediata perfección con el adquirente de un contrato de lease a largo plazo17
.
La idea tenía su razón de ser en la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y explotación de los
activos inmobiliarios, y no en la detentación de su propiedad, resultando esta práctica lo
suficientemente atractiva para muchos comerciantes o empresarios al efecto de dotar de
consistencia y viabilidad económica a sus proyectos productivos; ello, por los variados
incentivos que proporcionaba el naciente esquema contractual, entre los que se destacan los
siguientes: 1) la obtención inmediata de liquidez económica para los comerciantes o empresarios
producto de la venta de sus bienes inmuebles; 2) la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y goce
de los bienes enajenados a cambio de una contraprestación económica que consiste en el pago
de sumas periódicas de dinero; 3) la posibilidad latente de que la fuente de los recursos
económicos destinados al pago de esa contraprestación económica fuera el fruto de la propia
explotación de los bienes vendidos; 4) la posibilidad de readquirir el dominio de los bienes
objeto de enajenación, toda vez que el convenio preveía una opción de compra sobre éstos, que
se podía o no ejercer al final del contrato.
pertenezca a terceras personas, siempre que exista respecto de aquellos bienes el oportuno título que permita u uso y
disfrute y la posibilidad de adquirir su pleno dominio al término del plazo convenido. 16
Rojo Ajuria (1987) y Buitrago Rubira (2010) también señalan que el denominado sale and lease back es el
verdadero antecedente del leasing financiero y, que hoy en día es una de las varias modalidades de éste. Que el sale
and lease back es una modalidad del contemporáneo leasing financiero también lo afirma Barbier, E (2002). 17
Según Giovanolli (citado por Leyva Saavedra, 2003), en el año de 1936 se habría llevado a cabo la primera
aplicación del „lease‟ con fines financieros; se dice que en esa fecha una cadena de supermercados de California
celebró un contrato de sale and lease back con una empresa bancaria. Por entonces, igualmente en Ohio una
empresa almacenera habría vendido el inmueble en el cual operaba a unos inversionistas privados. A continuación
esos inversionistas habrían entregado a título de „lease‟ a la empresa usuaria, que fue la misma vendedora, el
inmueble por un plazo de 99 años, concluido el cual le era potestativo a la empresa usuaria la compra del inmueble,
mediante el ejercicio de una opción de compra pactada como uno de los aspectos especiales de la operación.
25
En línea con lo anterior, el „sale and lease back‟ también resultaba atractivo para los intereses de
los inversores que adquirían los inmuebles, ya que con la operativa del negocio aseguraban el
retorno de la inversión desplegada en la compra de los bienes, lo cual venía a hacerse realidad
mediante la reserva de la propiedad de los mismos durante el plazo de duración del convenio,
para lo cual servía la ficción del arrendamiento o lease a largo plazo con carácter irrevocable.
Se mantiene, de esta forma, que el éxito del „sale and lease back‟, sobre bienes inmuebles,
generó su posterior extensión al ámbito mobiliario, ya no solo como fuente de liquidez inmediata
sino como instrumento de financiación destinado al acceso o disposición material de bienes,
mediante una nueva operativa, cuya estructura y desenvolvimiento práctico encajan con los de un
contrato de crédito con destinación específica, en virtud del cual un establecimiento de crédito –
ya no inversores privados–, se comprometía a llevar a cabo la adquisición de bienes,
seleccionados e indicados por un cliente (usuario crediticio), al propósito exclusivo de que ese
mismo cliente, entrase en detentación material de dichos bienes con el cargo de reembolsar al
establecimiento de crédito el costo de la inversión desplegada, con un margen de utilidades (Rojo
Ajurìa, 1987; García Garnica, 2001; Buitrago Rubira, 2010). Operación también denominada
leasing, pero atendiendo una función meramente crediticia. La particularidad del negocio
naciente vendría a concretarse, entonces, en la intervención de tres sujetos, y no de dos, que lo
diferencia de cualquier otra figura contractual tradicional (Mohino Manrique, 2006).
La intervención del establecimiento de crédito dentro del esquema contractual, ajeno a los
intereses comerciales de las empresas fabricantes o proveedoras de bienes, es a su vez, criterio
valido para diferenciar –como ya se enuncio– al leasing financiero de otra forma negocial
próxima en lo de su denominación, pero en todo caso distante en cuanto a su funcionalidad
económica y estructura jurídica, conocida como leasing operativo o industrial, a través del cual,
los propios fabricantes o distribuidores podían colocar sus bienes en el mercado mediante la
concertación de un arrendamiento especial o calificado, al que podía incorporarse o no, una
opción de compra a favor del arrendatario.
Pues bien, centrando exclusiva atención en el leasing financiero, resta por señalar que la reserva
de la propiedad sobre los bienes adquiridos ya no por inversores privados sino por
establecimientos de crédito servía (aun sirve en la práctica contemporánea) para forjar una
26
medida de garantía o protección, para garantizar la efectividad de los derechos e intereses de este
último, encaminada a dispensar las consecuencias adversas del incumplimiento del usuario
crediticio.
Será, en cualquier caso, como lo advierte Garrido (2002) en su estudio preliminar a la traducción
que hace del Código de Comercio de los Estados Unidos (UCC), una medida de garantía forjada
sobre criterios funcionales y no conceptuales, que supera en beneficios a los esquemas
tradicionales de garantía real como „la prenda‟ o „la hipoteca‟18
.
Respecto a este punto, útil sería el mencionar que, ante un incumplimiento sustancial de las
obligaciones asumidas por el usuario crediticio, el establecimiento de crédito podrá reivindicar
los bienes –cuyo uso y explotación ha sido concertado en el negocio crediticio–, para propiciar
que con su venta a un tercero se pueda recuperar parte del costo de la inversión desplegada en el
negocio de adquisición, derecho que, se hace efectivo mediante un procedimiento que tiene el
carácter de sumario (abreviado de restitución) si se compara con el que se exige para los
esquemas tradicionales, pues para lograr los fines que le son inherentes no se requiere de
adjudicaciones, remates, o daciones en pago19
.
La reserva de la titularidad del dominio durante el plazo del contrato celebrado ejercida por el
establecimiento de crédito, es también, factor determinante para implantar en cabeza de este
último sujeto negocial diferentes beneficios procedimentales tales como: i) ejercitar –con éxito–
18
Haciendo un análisis pormenorizado Parra Lucan (178) expone que esta tesis parte de la constatación del dato de
la finalidad de los contratos de leasing, que claramente es la financiación. La sociedad de leasing conserva la
propiedad del bien, pero lo que quiere es recuperar el capital. La titularidad del dominio del bien hasta que se
ejercite la opción de compra trata de evitar, en su caso, que el usuario pueda enajenar ese bien o que los terceros
(fundamentalmente acreedores del usuario) puedan cobrar con cargo al mismo, por delante de la sociedad de leasing.
Entre quienes defienden que la sociedad de leasing conserva la propiedad en función de garantía están: Baldo de
Castaño (1974); García Garnica (2001), Rojo Ajuria (1987); Sánchez Lorenzo (1993), Ureña Martínez (2001).
Conviene señalar, así mismo, que el célebre tratadista Diez- Picazo (1996), después de señalar que son garantías
reales los derechos reales de garantía, considera que pueden ser considerados también como garantías reales
aquellos casos en que al acreedor se le atribuye la propiedad de una cosa determinada o la titularidad de un derecho
(transmisión fiduciaria o ``fiducia cum creditore```) o en que el acreedor se reserva la propiedad de la cosa que
transmite hasta el completo cumplimiento de la obligación asegurada (por ejemplo, pacto de reserva de dominio en
la venta a plazos. Entonces, para el referido autor, la garantía es cualquier medida o modo especial de asegurar la
efectividad de un crédito, en la medida en que añade a éste algo que por sí solo no tiene, de manera que esa adición
lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho. 19
En este sentido, el tratadista mexicano Haime Levy (2003) señala que el leasing financiero, conocido en el
contexto mercantil de América Latina también como arrendamiento financiero, es en puridad, un instrumento de
financiamiento que sobresale por su particular naturaleza, capaz de sustituir a los créditos especializados, como el
hipotecario, refaccionario simple o con garantía hipotecaria por el hecho innegable de su versatilidad.
27
tercerías de dominio frente a los acreedores del usuario crediticio, es decir, la acción que tiende
a paralizar el embargo de un bien propio de deudas ajenas (Pasquau Liaño 200820
); ii) posibilitar
que los bienes sobre los cuales recae ese derecho de propiedad reservado no entren a hacer parte
del haber patrimonial del usuario crediticio cuando en situación de insolvencia se instruya un
proceso concursal; iii) viabilizar procesos de cobro coaccionado (ejecutivos) y de restitución de
tenencia de bienes ante el incumplimiento en el pago del usuario crediticio, concretamente,
cuando ese incumplimiento se produce con posterioridad al inicio del proceso concursal, en
medio del cual donde no se le permitirá al usuario crediticio oponerse a dichas acciones, fijando
como excepción el hecho de estar tramitándose el respectivo proceso concursal21
.
1.4 La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que
constituye contrato de leasing financiero.
Una vez anticipado el ámbito negocial dentro del cual se considera deben analizarse las
actividades de leasing financiero, se considera útil distinguir entre lo que se denomina operación
de leasing y lo que constituye contrato de leasing.
Siguiendo los elocuentes planteamientos del tratadista García Solè (2008), se denomina
operación de leasing financiero a una serie concatenada de actos jurídicos dentro de los cuales se
encuentra el contrato de leasing financiero propiamente dicho. Se dice, entonces, que el concepto
de operación es mucho más amplio y un poco más complejo que el concepto de contrato.
Así, en el desarrollo de una operación de leasing suelen aparecer los siguientes actos:
a) Una adquisición de un bien ad causam, es decir, un determinado bien que se adquiere
siguiendo las indicaciones de quien ha de ser su futuro usuario, que escoge tanto el bien
mismo como el proveedor.
20
Sobre las tercerías de dominio también se pronuncia García de Marina (1990), explicando que tradicionalmente la
jurisprudencia de España viene exigiendo para la prosperidad de ésta, la prueba por parte del tercerista de los
requisitos siguientes: la titularidad del bien, identidad del mismo y el hecho de que lo embargue un tercero. Por este
motivo, cuando una sociedad de leasing pretende levantar el embargo de un bien, cedido en arrendamiento
financiero, lo primero que hacen los Tribunales es constatar si concurren esos tres presupuestos. 21
En la Ley 1116 de 2006, que modificó en lo concerniente a la Ley 550 de 1999, consagró precisamente lo
mencionado en el párrafo.
28
b) En caso de que se perfeccione el contrato de leasing propiamente dicho, se formaliza
también el contrato de adquisición, que generalmente será de compraventa. El futuro
usuario es quien debe conocer y pactar todos los pormenores de la adquisición con el
proveedor, aun cuando el contrato lo celebren el establecimiento de crédito y el
proveedor. El futuro usuario será además responsable de la culpa in eligendo (García Solè
2008), por lo que deberá emplear el debido cuidado para no ignorar los vicios que pueda
tener el bien; su profesión u oficio será determinante en este aspecto. Se considera que
también será responsable por la mala selección del proveedor cuando circunstancias
objetivas, conocidas plenamente éste, hagan presumir la inexactitud del proveedor para
hacer la entrega respectiva.
c) Finalmente, se formalizará un contrato de compraventa entre el establecimiento de crédito
y el usuario, en caso de que éste ejercite la opción de compra que se pacta a su favor. Los
términos de este contrato están previstos y pactados en el contrato de leasing financiero;
el precio que se pague por la adquisición final será por un valor residual.
1.5. Características del contrato de leasing financiero
En cuanto al tópico referido a las características que informan al leasing financiero, este
convenio presenta una estructura muy relacionada con la tradicional catalogación de los
contratos de los países del tipo continental; en este punto, al menos, la doctrina se muestra más o
menos uniforme.
En atención a las autoridades que se citan, se tiene que, los rasgos particulares del leasing son: A.
Bilateral, B. Consensual, C. Oneroso, D. Conmutativo, E. Tracto Sucesivo, F. Mercantil y G,
Adhesión.
Para la Fedeleasing (1995) es un contrato bilateral; característico que se admite y no se cuestiona
siempre y cuando se tenga como tal al contrato de leasing propiamente dicho y no en cambio a la
29
operación en su conjunto, que como se sabe involucra la participación de una tercera persona,
como es el proveedor de los bienes22
.
En cuanto al contrato de leasing financiero propiamente dicho, vale decir, si hay obligaciones
recíprocas entre las partes contratantes. En la doctrina argentina se le atribuye la bilateralidad, de
conformidad con la definición establecida; pues, existen obligaciones recíprocas para el dador
(establecimiento de crédito) y para el tomador (usuario crediticio) (Molina & Amunátegui,
2007).
Ya en lo que respecta, muy seguramente, al análisis de la operación de leasing financiero, en su
conjunto, el profesor Bonivento (2009) expone con sobrada elocuencia –en cuanto al propósito
de hacer explícito lo de la participación del proveedor–, sin embargo, con algunas leves
imprecisiones de tipo conceptual (ya que parece referirse al convenio como arrendamiento) que
dentro de sus características puede señalarse la bilateralidad; en incluso la trilateralidad; al
hablar de esta última, afirma que es, cuando, además de obligarse el arrendador (establecimiento
de crédito) y el arrendatario (usuario crediticio), contrae compromiso negocial el proveedor, de
transferir al primero de los mencionados el bien cuya tenencia se ha de permitir al segundo,
asumiendo deberes particulares y propios23
.
Por otro lado, se dice que es consensual porque el solo acuerdo entre las partes hace nacer a la
vida jurídica el contrato de leasing financiero, sin que sea menester el cumplimiento adicional de
22
Al respecto, el tratadista Rodríguez Azuero (2003), señala la existencia de una tercera persona que desempeña un
rol secundario. Es así como Rodríguez A., enseña en su documentada obra, que existen:
ARRENDATARIO O USUARIO. Es el industrial o empresario, cliente que va a ser de la sociedad de leasing, quien
asegura el aspecto técnico de la operación en el sentido de que, por regla general, identifica y determina sus
necesidades y escoge el proveedor y la clase de maquinaria o equipos que le satisfacen. Por tanto es él y no la
sociedad de leasing quien da su conformidad sobre calidad y funcionamiento de los bienes en el momento de su
entrega.
SOCIEDADES DE LEASING. Asegura el soporte financiero que, como será visto a lo largo del capítulo,
constituye, en últimas, su única preocupación, pues transfiere en lo posible a los demás las obligaciones que le
corresponderían como arrendador. Su intervención está determinada por la posibilidad de aportar recursos
financieros para adquirir los bienes objeto de la operación.
PROVEEDOR. Este tiene una participación marginal, por lo menos en relación con el contrato en su forma más
típica que es la de leasing financiero. Sin embargo, debe admitirse que en algunas ocasiones toma la iniciativa de
hacer contactos con el cliente y la sociedad de leasing a manera de promoción o de presentación viable de la venta
que propone y puede verse vinculado al contrato si lo suscribe y se obliga en lugar del arrendador a entregar el bien,
garantizar su funcionamiento, efectuar las reparaciones a que haya lugar, etc., como es cada vez más usual. (P. 706).
23
Atendiendo a la particularidad de la participación que tiene el proveedor de los bienes en la operación, Cristina
Walker de Tuler (2001) cataloga al leasing como una figura contractual ``tripartita`` y ``compleja``.
30
algún tipo de solemnidad impuesta por la ley (Fedeleasing, 1995). No obstante, tratándose de
leasing habitacional, el artículo 4, letra j del decreto 1787 de 2004 exige que el contrato se
celebre por escrito.
Para fines probatorios, y por tratarse de operaciones que se financian con el ahorro público, es
lógico que la mayoría, sino todos los contratos se hacen constar por escrito y en el caso de
leasing inmobiliario, no es extraño que, además, de la simple exigencia del escrito, éste se eleve
a escritura pública (Fedeleasing, 1995).
De esta misma corriente participa Rodríguez Azuero (2003) aunque no define en sus palabras la
consensualidad; en su obra, Bonivento (2009) manifiesta que, el simple acuerdo sobre el pacto
de opción, la renta y el precio, perfecciona el contrato, sin embargo, el auge que ha tenido esta
clase de negocio y la facultad de control, inspección y vigilancia que se le concede a la
Superintendencia Financiera, mueve a que se haga por escrito; y algo más: en documento pre-
impreso24
; tendencia que se aprecia en cualquier entidad de leasing, puesto que todas redactan
previamente y con sus logotipos, los contratos de leasing. Además, dadas las características
propias de las operaciones sobre inmuebles, la práctica comercial ha impuesto el recurrir a la
notaría para dejar constancia suficiente de la operación realizada.
En la legislación argentina se aprecia igualmente el consenso; los profesores Molina &
Amunátegui (2007) sostienen que, también es consensual, pues el dador (establecimiento de
crédito) „conviene‟ en transferir y sólo allí comienza a surtir efectos (art. 1140, C. Civ de la R. de
Argentina.), aun cuando para ciertos efectos será menester lógicamente la tenencia del bien
objeto de leasing25
.
24
Bonivento continúa mencionando que, es posible formalizarlo a través de escrito privado, en atención a que
solamente son las entidades de financiamiento comercial las autorizadas para celebrar esta clase de „contratos‟
(Comillas fuera de texto), Op. Cit., P. 436.
Es de advertir que la suscripción de un documento privado es excepcional. La práctica ha impuesto la utilización de
una solemnidad imperfecta, consistente en la firma de un documento preimpreso por la compañía de financiamiento
y el acompañamiento de un pagaré, como estila comúnmente, Leasing de Occidente. 25
Arrubla Paucar (2012) partiendo de una perspectiva ecléctica, analizando el leasing como contrato, al referirse a la
consensualidad, afirma: como todo contrato atípico, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. Sin
embargo, debido a su atipicidad, la recomendación de orden práctico es su elaboración por escrito y lo más detallada
posible. Después de todo, la disciplina de los contratos atípicos se atiene, en primer lugar, a las estipulaciones
contractuales.
31
Desde otro punto de vista de su clasificación, conviene tener presente que por regla general, la
participación de un establecimiento de crédito, organizado como sociedad comercial del sector
bancario o financiero, entraña el animus lucrandi o, lo que es lo mismo, la intención de lucrarse
con el negocio celebrado, así es que, todo leasing financiero es oneroso, bien como operación,
ora como contrato. Fedeleasing (1995) afirma: ambos contratantes persiguen con su celebración
un beneficio económico; el profesor Bonivento (2009) enseña que: las partes se gravan y
benefician en orden a las afectaciones y prerrogativas o utilidades patrimoniales que persiguen
con el acto. Así que dentro de este marco, es conmutativo, en cuanto los intervinientes negociales
conocen los alcances de las prestaciones, que se aprecian como equivalentes26
.
Este mismo tratadista agrupa en la onerosidad el hecho de la conmutatividad prestacional. En
palabras de los profesores Molina & Amunátegui (2007), se dice que es: oneroso en un doble
sentido, pues la utilización de la cosa dada en leasing sólo se concibe contra el pago de un canon
y la opción de compra contra el pago de un precio. Ni siquiera es posible que el carácter gratuito
se vislumbre en una de sus etapas, pues si no hay pago de canon, sería algo parecido a un
comodato con opción de compra, pero no un leasing.
En cuanto a la conmutatividad, se entiende que hace referencia a la equivalencia en las
prestaciones; atrás quedó sentada la posición de Bonivento (2009) respecto a entenderse
englobada dentro de la onerosidad. Para Fedeleasing (1995): es conmutativo puesto que existe un
equilibrio entre las prestaciones de las partes. En igual sentido se manifiesta Rodríguez Azuero
(2003). Y los profesores Molina & Amunátegui (2007) estiman que es conmutativo, pues los
derechos y obligaciones son ciertos y nacen desde el momento de perfeccionamiento del
contrato.
Exige manifestar, así mismo, que la visualización del leasing financiero como operación que se
ejecuta por etapas es criterio suficiente para que un sector de la doctrina lo asemeja con el
arrendamiento, sin que por eso los vean exactamente idénticos. Fedeleasing afirma que como
26
El profesor Arrubla (2003), se manifiesta en la misma línea: el contrato de leasing tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio de otro. Es también conmutativo, pues las obligaciones de
una parte se entienden como equivalentes de la otra. No obstante a criterio del autor, la equivalencia no puede
predicarse como correlativa directamente, toda vez que es discutible la proporción de los beneficios en un leasing
habitacional.
32
contrato, es de tracto sucesivo, porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo
periódicamente durante la vigencia del contrato. En similar dirección apunta Bonivento (2009)
puesto que las prestaciones principales, de uso y pago, tienen ocurrencia periódicamente, como
sucede con el típico arrendamiento. La doctrina extranjera estima que la periodicidad en la
ejecución del contrato, es consecuencia obvia de la estructura de la figura negocial. La entrega de
la tenencia para su uso y goce naturalmente impone la ejecución del contrato en el tiempo
(Molina & Amunátegui, 2007)27
.
A pesar de que la doctrina elaboró y ha impuesto la clasificación del leasing financiero como
contrato de tracto sucesivo, reconduciéndolo por ello a un campo bastante similar de los
contratos de locación (permisión de uso y goce de bienes en un tiempo determinado a cambio de
una contraprestación económica), este autor se abstiene de hacer los mismo, es decir, de incluir
la característica de tracto sucesivo entre las inherentes al convenio que es objeto de análisis,
sencillamente porque se considera que resulta imprecisa en dicho campo, como lo es en el propio
de los contratos de crédito.
Como lo enseñan en el plano de la generalidad de todos los actos jurídicos los tratadistas Ospina
Fernández & Ospina Acosta (2009), para el establecimiento de esta característica (tracto
sucesivo), la doctrina tradicional atiende si las prestaciones resultantes son de naturaleza que
puedan ser cumplidas en un solo acto (instantáneamente) como las provenientes de una
compraventa o permuta, o, si por el contrario el cumplimiento del contrato supone la ejecución
de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo, como, ciertamente, ocurre en el
arrendamiento. En el primer caso, se dirá que el contrato es de ejecución instantánea; y en el
segundo se dirá que es de ejecución sucesiva o continuada, o de tracto sucesivo.
Es importante subrayar aquí, como ya tuvo oportunidad de hacerlo el tratadista De la Cuesta
Rute (2010), que la entraña crediticia del leasing financiero –según es congruente con un sistema
de economía en el que el crédito está regulado determina que, pese a denominarse “cánones de
arrendamiento financiero”, los pagos fraccionados a que se obliga el usuario crediticio no son
27
MOLINA y AMUNÁTEGUI, sostienen que existe una ineludible similitud; y en efecto, respecto a la
estructuración de los negocios jurídicos comentados, no se puede menos que encontrar puntos de intersección. Pero
difieren diametralmente en la finalidad y objeto.
33
tales, así como tampoco suponen necesariamente la ejecución sucesiva de los mismos durante un
tiempo más o menos prolongado, pues en realidad no retribuyen la cesión del uso del bien por el
tiempo a la que la fracción de pago corresponde. Representan, verdaderamente, una prestación
única y no periódica, aunque por razones prácticas –sobre todo de comodidad financiera para el
usuario crediticio– se fraccionen en pequeños pagos mensuales, esto si se tiene en cuenta el
quantum de la inversión que el establecimiento de crédito tuvo que pagar para la adquisición del
bien que es objeto de uso, disfrute o explotación del primero de los sujetos mencionados.
No sobra mencionar, además, que dadas las condiciones de los sujetos participantes y en virtud
de la función integradora del artículo 22 del Código de Comercio28
, la figura del leasing
financiero responde a una función eminentemente mercantilista, y en este sentido se justifica que
Fedeleasing (1995) disponga que se trata de un contrato “de naturaleza mercantil, dado que se
celebra entre comerciantes y sobre bienes susceptibles de producir renta”29
.
Dado que el contrato de leasing financiero aparece en casi la totalidad de los casos como un
contrato sometido a condiciones generales, resulta obligado tomar como punto de partida los
formularios utilizados en el tráfico, aun con la consciencia de que al ser en su mayoría
documentos sin firmar, los contratos que finalmente se celebran por las partes pueden variar en
alguna medida con respecto a los modelos utilizados, como consecuencia de la negociación. De
todos modos, si se tiene en cuenta el hecho de que en el caso de los contratos de leasing se
desarrollan, predominantemente mediante clausulados predispuestos por los establecimientos de
crédito esta situación ofrecerá una idea bastante fiable de que los contratos que finalmente se
celebran pueden catalogarse como de adhesión (Gutiérrez Gilsanz, 2007).
1.5.1 Breve caracterización del Leasing Financiero en el Derecho Comparado
28
Código de Comercio, Art. 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de
la ley comercial. 29
La doctrina coincide en señalar que el contenido del derecho comercial se estructura alrededor de tres elementos
esenciales, a saber: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta del empresario a través de la
empresa. El empresario mercantil o comerciante es el ``elemento personal y trascendental para el derecho comercial,
dado que realiza profesional y organizadamente, esto es, por medio de una empresa, una actividad económica.
(Baena Cárdenas; 1989)
34
Es de advertir que en otros espacios en este comentario, se ha hecho referencia a los aspectos
más relevantes de la doctrina foránea en lo que respecta a la operación de leasing; no obstante,
no sobra un acápite dedicado a su análisis –aunque sucinto- más detenido, comoquiera que la
doctrina nacional ha bebido de diferentes fuentes y casi todas, extranjeras.
Así, sin obedecer a un orden cronológico ni político específico, se expondrán notas breves de la
doctrina internacional en materia de leasing.
En Europa y dado el valor que siempre tienen las construcciones dogmático-jurídicas de
Alemania, la Cámara de Comercio germana con Sede en España, ha considerado que el Leasing
es un contrato mercantil por excelencia30
y procede a definir su sentido y alcance así:
Se trata de un contrato cuyo objeto es la cesión de uso de bienes, adquiridos
según deseos del usuario que paga por el uso cuotas y que incluye una opción
de compra. También se le denomina arrendamiento con opción de compra. La
entidad de leasing es la titular dominical del bien, frente a cuyo embargo puede
oponer con éxito la tercería de dominio. En el contrato de leasing, concurren
tres partes:
1. la empresa de leasing, que financia la operación conjunta y celebra con el
proveedor el contrato de compraventa y con el usuario el de arrendamiento;
2. el proveedor, que ha celebrado el anterior contrato de compraventa y entrega
la cosa al usuario; y
3. el usuario, que celebra el contrato con la empresa de leasing, y recibe la cosa
el proveedor, normalmente elegida por él mismo31
.
La doctrina en Alemania parece no entrar en disquisiciones respecto a la naturaleza del
contrato32
; es más en palabras del Dr. Duran Bohórquez (2004: P. 19): Las primeras compañías
30
Dicha entidad, ha definido el „Contrato Mercantil‟ como “cualquier negocio jurídico que se lleve a cabo entre dos
personas cuando al menos una de ellas sea comerciante y celebre el contrato con ánimo de lucro o igualmente tenga
por objeto un acto de comercio”. Tomado de Cámara de Comercio Alemana para España (Deutsche Handelskammer
für Spain), elaborado por KOCH, Arne et al. Göhmann Rechtsanwälte, Berlín, 2012.
Elaboración teórica muy emparentada con la posición doctrinal tenida en cuenta en el proyecto de Código de
Comercio de 1958. 31
Cámara de Comercio Alemana para España. Visto así, la relación es estrecha entre las doctrinas que se comentan. 32
Tanto es así, que la caracterización del contrato fue obra de la jurisprudencia alemana; en efecto, en 1970 el
Bundesfinazhof, se pronunció señalando como rasgos, los siguientes: a. el contrato se celebra por una duración
semejante a la vida útil del bien; b. durante el período de vigencia, el usuario no tiene derecho a resolver el contrato
por propia voluntad, y siempre que no existan causas de fuerza mayor; c. los pagos se calculan para que al final del
35
de Leasing surgen en 1962, pero es a partir de 1968 que empieza a desarrollarse la actividad,
adoptándose un tratamiento similar al otorgado por nuestra legislación colombiana, ya que hasta
1971, con la expedición de un decreto que reguló este tipo de negociaciones, se calificó al
contrato como de naturaleza atípica, viéndose reglado por el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes.
Por otra parte, con un tratamiento diametralmente opuesto a Alemania y a Colombia, Francia no
solo acoge tras un estudio detenido esta estructura contractual, sino que, la reviste de certeza
jurídica al expedir la Ley de 2 de Julio de 196633
, en la que se le denominó Credit – Bail. En el
artículo 1° de la precitada norma, el Legislador francés procedió a definir esta operación, aunque
en realidad, este intento tiene tintes de descripción. Su texto reza:
“Las operaciones de Credit-Bail reguladas por la presente ley son las operaciones de
arrendamiento de bienes de equipo, de utillaje, o de bienes inmobiliarios de uso profesional,
especialmente comprados con vista a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de
tales bienes cuando las operaciones, cualquiera sea su denominación, dan al arrendatario la
facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido teniendo en
cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a título de alquileres34
.
Seis años después, el Decreto de Junio 4 de 1972, reguló los requisitos para efectos de
publicidad, al establecer la inoponibilidad del contrato frente a terceros acreedores del
arrendatario, si el arrendador –compañía de financiamiento- no inscribía el contrato en la oficina
de registro.
En Italia, a pesar de ser por excelencia la cuna del Derecho Comercial y -por qué no decirlo- del
comercio moderno, la década de los 70‟s representó un decrecimiento en la economía de la
nación, de suerte que no se registró incremento en las operaciones del Leasing; no obstante,
despuntando el decenio, en 1978, el Legislador italiano favorece el sector con una Ley (5 de
contrato se hayan cubierto los costos de la financiera y los intereses del capital; d. el usuario soporta la perdida y
deterioro posible del bien; e. y por último, en caso de mora o de quiebra se entienden vencidos todos los plazos
pendientes (Duran B., 2004: P. 20). 33
Vale recordar a estos efectos que, ya 1962 se realizaban operaciones crediticias bajo la modalidad del Leasing,
recuérdese que para este momento existía en Francia la Locafrance, empresa creada con el propósito de explotar en
el país galo este tipo de negocio. 34
En Argentina, el estudio intensivo del Leasing ha dado a la luz un Ley, que al igual que Francia, agota toda la
materia contentiva de este contrato. En efecto, Ley 25.248 de Mayo 10 de 2000, contiene toda la regulación atinente
a esta operación mercantil; sin duda, en Colombia no sobraría una norma general que hiciera entrar en cintura varios
aspectos del Leasing que no se manejan uniformemente.
36
noviembre) que regula en su totalidad la materia. En su artículo 17 define el Leasing como una
típica operación de arrendamiento, en la que un extremo del negocio, el arrendatario, asume
todos los riesgos de la operación35
.
En todo caso, el Gobierno italiano ha favorecido la industria con un apoyo recurrente a las
compañías de financiamiento comercial, así, se han adquirido equipos sofisticados, para el
estímulo de los polígonos industriales y la promoción de zonas turísticas.
La doctrina en España –muy afín a los autores nacionales- señala que, con la constitución de dos
compañías, a saber: Alquelinsa y Alquiber, a mediados de la década de los sesentas, se inició el
Leasing en ese País.
Claro está, los fenómenos económicos, políticos y sociales de cada Estado son diferentes entre sí;
para este momento, España no se benefició del Plan Marshall que tanto aportó a los países
europeos, de hecho, en virtud del sistema autárquico y a la industria obsoleta, el Leasing demoró
más en germinar en España, que en vecinos tan cercanos como Francia.
Solo con la puesta en marcha de las políticas de austeridad iniciadas por los ministros Ullastres y
Navarro Rubio, España logra sanear su déficit y entra en la era de la tecnología; entonces, la
importación de frigoríficos, lavadoras, televisores, entre otros, disparó el sistema de compra a
plazos con el que no pocas veces se ha comparado al Leasing. Así las cosas, en 1965 con la Ley
de 17 de Julio, la Jefatura del Estado español expide la regulación para la venta de muebles a
plazos y como lo transcribe en su obra el Dr. Duran Bohórquez (2004: P. 24), son cuatro los
fenómenos que explican el surgimiento del Leasing en España, a saber:
35
Artículo 17.- (…) operaciones de arrendamiento de muebles o inmuebles adquiridos o hechos adquirir por el
arrendador, a elección o indicación del arrendatario que asume todos los riesgos sobre los bienes arrendados al final
del arrendamiento mediante el pago de un precio prefijado. Al final del contrato las instalaciones objeto del
arrendamiento financiero pueden ser compradas por el arrendatario por un importe igual al uno por ciento de su
valor de compra.
Es de resaltar la última oración del artículo, toda vez que en Colombia ese precio residual es prefijado por las
Compañías de Financiamiento Comercial y no por una norma imperativa, como sí tuvo a bien fijar el Legislador
italiano.
37
1. Tendencia decreciente de los tipos de intereses que ha abaratado el
coste del dinero para las sociedades arrendadoras y de este modo el coste
financiero de las operaciones.
2. El alto grado de competitividad del sector, reducción de los costes de
exportación y márgenes financieros, diversificación de oferta.
3. Transformación del Leasing en una operación alternativa a las formas
tradicionales de financiación.
4. Un mayor conocimiento de las características esenciales del contrato,
ventajas fiscales, económicas y financieras.
Siendo así las cosas, ha quedado –a propósito, por cierto- para comentarse en este
punto, la doctrina mercantilista de Costa Rica; por una parte, porque no se conoce
mucho en el medio nacional; y por otra, porque sostiene una posición muy cercana a
la que se ha pretendido exponer en este comentario.
Desde luego, lo que se pretende no es disentir per sé; sí sostiene una postura que no es mayoría,
porque hay razones para alinderarse en esta orilla de la discusión. Con el ánimo de insistir en lo
que se ha advertido en otras partes, el Leasing más que un contrato, reporta la estructura de una
operación financiera compleja; y, de ese mismo modo es entendida por el Licenciado Ernesto
Jinesta Lobo (1992: P. 15), cuando describe así la operación de que tratan estas líneas:
El leasing financiero, antes de ser un instituto jurídico es una operación o técnica financiera.
En efecto, constituye una operación financiera a mediano o largo plazo para facilitar la
utilización de bienes de capital o de equipo a quien carece del capital necesario para su
adquisición. Por medio de la misma una sociedad especializada o entidad financiera adquiere
bienes de un proveedor, a pedido y según las especificaciones técnicas señaladas por el
futuro usuario necesitado de esos bienes, y le concede el uso y goce de los mismos, durante
un plazo fijo (el cual coincide normalmente con el término de amortización o vida
económicamente útil de los bienes), a cambio de una remuneración periódica. Al término del
plazo fijo el usuario o tomador puede adquirir los bienes pagando un valor determinado.
Debe tenerse claro que en el leasing financiero la financiación está garantizada con la
38
propiedad de los bienes, pues la sociedad especializada o entidad financiera se reserva su
propiedad36
.
Sin duda, una posición teórica muy cercana a la que se ha planteado –tal vez sin éxito- en este
trabajo; porque en efecto, eso es el Leasing, una operación financiera para el apalancamiento de
una actividad comercial y no pocas veces industrial, en la que los roles de los partícipes son muy
disímiles a los que fungen en un contrato corriente, o contrato de corte continental, a los que se
ha habituado la mayoría de los sujetos de derecho.
Después de explicar la raíz etimológica del nomen juris de esta figura jurídica, con la obvia
alusión al anglicismo to lease, el profesor Jinesta continua exponiendo una serie de
razonamientos más relacionados con las explicaciones que se ofrecerán al lector más adelante, al
hacer mención de las operaciones de leasing financiero y leasing operativo, muy cercanas en sus
denominaciones, pero con espíritus y funciones distintas. En todo caso, el profesor Jinesta (1992:
P. 20), amén de la legislación costarricense y en atención a las exigencias del ámbito jurídico,
expone una noción de „contrato‟ de leasing que resulta familiar:
El arrendamiento financiero con opción de compra o leasing financiero, es un contrato
mercantil merced al cual una sociedad especializada (dador) se obliga a adquirir la
propiedad de un bien de equipo, cuyo proveedor y especificaciones técnicas son
señalados por el futuro usuario o tomador, y a conceder a éste la posesión, uso y goce a
cambio de una remuneración periódica durante un término inicial fijo, inmodificable o
forzoso que corresponde a su amortización o vida económicamente útil, al cabo del cual
el tomador podrá optar por la compra del bien pagando un precio o valor residual
preestablecido, solicitar la renovación del contrato bajo nuevas condiciones (sustitución
del bien por otro nuevo o más moderno) o bien devolverlo.
Y al hacer referencia a sus orígenes, concuerdan con la unanimidad de la doctrina, el leasing es
producto de la economía norteamericana, toda vez que registró un repunte al conocer la victoria
tras la II Guerra Mundial, lo que le facilitó una explosión de demanda de bienes y servicios que,
colocó a E.E.U.U. en la cómoda posición de oferente de la mayoría de artículos necesarios en la
segunda postguerra. Solo diez (10) años después, el leasing había sido importado a los países
36
JINESTA LOBO, Ernesto, es un articulista habitual de la Revista Judicial de Costa Rica; llama poderosamente la
atención que, dentro de sus fuentes, se encuentra el colombiano Sergio Rodríguez Azuero, quien sin duda alguna es
una autoridad nacional en la materia.
39
europeos y latinoamericanos que, por esnobistas cedieron a la adopción de una figura financiera
que no conocían del todo.
Aunque ya se ha expuesto algo al respecto, valga la ocasión para apuntalar con más detalle: el
leasing es una creación norteamericana, con orígenes definidos: finales del Siglo XIX y
comienzos del XX, con una función económica cardinal: apalancar las actividades industriales y
comerciales con la inyección de capital.
2. EL LEASING FINANCIERO EN EL DERECHO COLOMBIANO
2.1 La incursión del Leasing Financiero en el sistema colombiano. Legislación Aplicable.
En detalle, el análisis contextual del leasing nos lleva a que, según los registros de la Federación
Colombiana de Compañías de Leasing (2010), las primeras operaciones de leasing como
actividad comercial se habrían realizado a principios de la década de 1970. A diferencia del
acontecer actual, estos primeros registros de desarrollo, evidencian que en ese entonces, la
operación se ejercía al margen de cualquier control o vigilancia por parte del gobierno nacional.
En 1974, el ´FIRST NATIONAL CITIBANK´ habría sido la entidad pionera en desarrollar las
primeras operaciones de leasing, por intermedio de su filial arrendadora CITICOL S.A, en 1975;
entre tanto, se crea la empresa ´LEASING COLOMBIA´ con la promoción de ´ADELA
INVESTMENT COMPANY´ (Peña Nossa, 2010).
Una de las primeras normas que irrumpe en el ordenamiento positivo colombiano, y que hace
algún tipo de referencia, al leasing es el decreto 148 de 1979, que en su artículo 1., le incrusta la
denominación de ``arrendamiento financiero``, al tiempo que autoriza a las Corporaciones
Financieras a adquirir y mantener acciones en sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo fuera
realizar este tipo de operaciones.
Según Villegas Montrejo (1990) este decreto se habría
expedido en respuesta a la solicitud que por aquella época venían formulando las Corporaciones
Financieras al Gobierno Nacional, para que se les permitiera, dentro de las limitaciones propias
de su objeto social, la realización directa de contratos de leasing. Dada la complejidad que
40
implica para una entidad financiera el manejo de activos no financieros, activos fijos, el
Gobierno consideró pertinente que las corporaciones financieras invirtieran en Compañías de
Leasing, ya que están orientadas a la adquisición de bienes de capital, pero desestimó la
posibilidad de que las Corporaciones Financieras realizaran estas operaciones directamente.
Posteriormente, en agosto de 1981, establecería el decreto 2059, que las sociedades comerciales
que se dedicaran a la actividad de leasing quedarían sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades, como cualquier otra sociedad, independientemente de cuál
fuera su tipo de constitución (Superintendencia Financiera, Concepto No 2007028013-001: 22
de junio de 2007).
En otro ámbito, el decreto 2920 de 1982, erige posteriormente en prohibición para las Compañías
de arrendamiento financiero o leasing37
la realización de actividades de captación masiva y
habitual de recursos del público; a estos efectos, los decretos 3227 de 1982 y 1981 de 1988 se
encargarían de reglamentar y definir el concepto de captación masiva y habitual de recursos del
públicos.
En 1989, la ley 74 de 21 de diciembre de 1989, ordena el traslado de la vigilancia y control de las
compañías dedicadas a la realización de operaciones de leasing a la Superintendencia Bancaria;
estableciendo la organización de estas compañías conforme a lo previsto en la ley 45 de 1923; en
consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el decreto 3039 de 1989
reglamenta el artículo 11 de la mencionada ley 4538
.
37
Nótese que la conjunción disyuntiva “o” presenta las expresiones en cuestión como sinónimas; con un contenido
idéntico. Así las cosas, la idea de entender el leasing como un arrendamiento especial se ha popularizado, al punto
que, esa es la concepción que se tienen de esta operación financiera: una „especie‟ de arrendamiento. 38
La ley 74 de 1989, en su artículo 11, señalaba que a partir de la entrada en vigencia de la misma, estarían
sometidas también al control de la Superintendencia Bancaria, las sociedades de financiación comercial que tengan
por objeto realizar operaciones de compra de cartera (Factoring) o de arrendamiento financiero (Leasing).
Establecía también que dichas sociedades deberían organizarse en los términos de la ley 45 de 1923 o estatuto
bancario y las disposiciones que la modifiquen o reformen. Este articulo reglamentado por el Decreto 3039 de 1989
se constituiría en el primer reglamento de la actividad de leasing A partir de la expedición y entrada en vigencia de
la ley 74 de 1989, las operaciones de leasing solo podrían ser ejercidas por sociedades organizadas conforme a la ley
45 de 1923.
El decreto 3039 de 1989, entre tanto, estableció en lo que respecta el régimen de constitución de la entidades de
leasing, (artículo 2), que las sociedades de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing)
deberán ser sociedades por acciones y que además se constituirán, organizarán y funcionarán de conformidad con los
requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley 45 de 1923. También se señaló que etas sociedades solo
41
En ese mismo año, la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera organizó la
vigilancia de las sociedades de leasing y reglamentó la actividad mediante la resolución 4460 de
198939
.
Entre los años 1989 y 1995, el Gobierno Nacional, reconociendo la importancia de la operación del
leasing como mecanismo óptimo para fomentar la reconversión industrial y herramienta apta para
apoyar el crecimiento económico, le otorga a quienes desarrollen la operación una serie de
prerrogativas contables y fiscales. Luego entonces, mediante el decreto 836 de 1991 (artículo 36) se
dispuso que en los casos de enajenación de bienes objeto de un contrato de leasing y en ejercicio de
la „opción de compra‟ el valor comercial de la enajenación sería el de dicha opción sin importar,
para el caso de los inmuebles, que dicho valor fuere inferior al costo o el avalúo catastral vigente en
la fecha de enajenación (Fedeleasing, 2010).
Otra norma dictada para tal efecto, lo fue el decreto 2313 de 1991, que permitió a partir de 1992,
depreciar los bienes objeto de los contratos de leasing durante la vigencia de los contratos.
También se aborda mediante la expedición de la ley 6 de 1992, reglamentada por el decreto 1250 de
1992, la eliminación del IVA para los cánones de arrendamiento financiero o leasing y se autoriza al
usuario crediticio a descotar del impuesto sobre la renta, el impuesto a las ventas pagado en la
adquisición de los bienes de capital entregados en leasing.
En 1993, mediante la expedición de la ley 35 se produce un cambio significativo para la
actividad del leasing, pues se les otorga a dichas compañías la categoría de establecimientos de
crédito bajo la forma de Compañías de Financiamiento Comercial, lo que les iría a permitir a
podrán realizar las actividades de leasing, o factoring, según el caso. En lo referente al nombre o enseña comercial, se
determinó en el artículo 3 lo siguiente: Las sociedades reguladas por el presente Decreto deberán incluir en su
denominación social las expresiones "compra de cartera" o "factoring" y "arrendamiento financiero" o "leasing", según
corresponda, y anunciarse al público utilizando dichas expresiones. En el artículo 6 se determinó que las sociedades
para la época existentes que tuvieran por actividad principal la realización de operaciones de compra de cartera
(factoring) o de arrendamiento financiero (leasing), deberían presentar deberán presentar a la Superintendencia Bancaria
hoy financiera una solicitud de autorización para funcionar acompañada de los documentos que señale esta entidad para
tal efecto. En virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6o., serían ilegales las operaciones de compra de
cartera (factoring) y de arrendamiento financiero (leasing) de que trata el artículo 1 del presente Decreto, cuando se
realicen por personas naturales o jurídicas sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Financiera. 39
Atendiendo los términos de la Ley 74 de 1989, la Superintendencia Bancaria mediante Res. 4460 de 1989
adscribió las funciones de vigilancia e inspección de las sociedades de leasing a la en ese entonces "División de
Fondos Ganaderos" la cual dependía de la Dirección General de Intermediarios y Servicios Financieros y del
Superintendente Delegado para instituciones financieras.
42
partir hacer captaciones habituales y masivas de ahorro del público, obtener préstamos en la
corporaciones financieras, realizar operaciones de redescuento ante el IFI y Bancoldex,
estructurar emisiones de bonos ordinarios y realizar captaciones mediante CDT.
En este mismo año, el Gobierno Nacional expide los decretos 913 y 914, en ejercicio de
facultades conferidas en los artículos 3o, 7o y 12 de la citada ley 35 de 1993. Tras esta norma, se
expide el decreto 914 de 1993, por medio del cual se fijan los requisitos necesarios para
conversión de las sociedades de leasing en Compañías de Financiamiento Comercial.
A partir de la reforma financiera contenida en la ley 510 de 1999, desaparece la diferenciación
legal entre Compañías Especializadas en Leasing y las tradicionales, y se deja en libertad a las
Compañías de Financiamiento Comercial para definir el objeto del negocio al que van a dirigir
sus operaciones, esto es, el leasing financiero o las diferentes formas de crédito tradicional,
pudiendo realizar, indistintamente, ambas (Fedeleasing, 2010).
Posteriormente, la ley 795 de 2003 amplió el objeto material de la técnica de financiación,
permitiendo que los Establecimientos Bancarios y las Compañías de Financiamiento Comercial,
desarrollaran operaciones de leasing habitacional, de inmuebles destinados a vivienda. Es
ineludible señalar, que el leasing habitacional es una operación autorizada a los Bancos y a las
Compañías de Financiamiento desde expedición de la ley 795 de 2003; a diferencia del leasing
inmobiliario, modalidad que se practicaba en el país desde los primeros inicios del leasing
financiero y que como tal, recae sobre inmuebles en general, el leasing habitacional tiene
existencia más corta y se diferencia del anterior en que el inmueble debe ser necesariamente
destinado a vivienda. (Guía práctica del crédito de vivienda en Colombia, sin autor, 2011).
En desarrollo de las atribuciones contempladas en la ley 795 de 2003, se expidieron los decretos
reglamentarios 777 y 779, del 28 de marzo de 2003, los cuales tuvieron como finalidad la
reglamentación de las operaciones de leasing habitacional, y el tratamiento fiscal aplicable; la
Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1 de la ley 795 de 2003, en cuanto a ciertos
cargos, en el entendido que el reglamente que debe expedir el gobierno nacional debe someterse
a los objetivos y criterios señalados en el artículo 51 de la constitución y en los artículos 1 y 2 de
43
la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y
encaminadas a facilitar el acceso a vivienda. (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C- 936,
octubre 15 de 2003). Y, así, por las específicas directrices de la Corte Constitucional se expidió
una compilación reglamentaria del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda
familiar contenida en el decreto 1787 de 2004; con la expedición de este decreto se derogó el
decreto 777 de 2003, salvo los artículos 10 y 12, y se reglamentaron las operaciones de leasing
habitacional.
Por otro lado, si se acoge la hipótesis de que el leasing financiero es un instrumento negocial del
ámbito del crédito, se considerarían aplicables al mismo las disposiciones contenidas en la ley
1328 de 2009, por medio de la cual cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del
mercado de valores y otras disposiciones. Esta ley con vigencias y derogatorias condicionadas,
es de vital importancia en la práctica del leasing financiero, amén de la contemporánea
exclusividad de la banca para desarrollar este tipo de actividades, como quiera que se
caracterice por establecer una serie de principios y reglas, encaminados en buena hora, hacía la
tutela y protección efectiva de los derechos de los consumidores financieros en las relaciones
entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin
perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas o instrumentos especiales de
protección.
A través de esta ley, se modificó también, el nombre de las Compañías de Leasing, por el de
Compañías de Financiamiento Comercial, y se amplió a los establecimientos bancarios la
facultad de realizar operaciones de leasing y arrendamiento sin opción de compra. Así, se ha
visto proliferar la oferta de servicios de leasing con un „apellido‟ reconocido por ser una entidad
bancaria, verbigracia Leasing Bancolombia, Leasing Occidente, entre otros.
2.2. Aspectos Especiales: La Atipicidad
44
Al indagar por la regulación que ha tenido el leasing a lo largo de sus años en desarrollo en
Colombia, la cual se intentó condensar en líneas precedentes, se pude confirmar al menos la
existencia de varias referencias normativas que –aunque dispersas– le son aplicables.
La reseña normativa fijada, permite colegir la falta de regulación sustancial aplicable a esta clase
de operaciones, bajo la premisa razonable de advertir de que nada se precisa en lo nuclear sobre
sobre la causa y sobre el carácter o alcance de los derechos y obligaciones de las partes que
acuden al leasing financiero como forma de satisfacción de necesidades concretas.
En este sentido, pertinente es acotar que, para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
el contrato de leasing financiero es catalogado como „atípico‟, en la medida en que no se le ha
dispensado una regulación normativa propiamente dicha, sin que por tal, en estricto sentido, se
pueda tener la contenida en el Decreto 913 de 1993, cuyas previsiones generales en torno al
contrato de leasing, que -en un sentido amplio- también denomina "arrendamiento financiero",
tienen como definido propósito delimitar el ámbito de las operaciones que en concreto pueden
desarrollar las compañías de financiamiento comercial o las sociedades especializadas en leasing
(art. 1º). Según esta consideración jurisprudencial, el decreto 913 de 1993, más que disciplinar el
negocio jurídico en sí mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, como
quiera que se enmarca dentro del régimen de las entidades que -por ley- pueden adelantar este
tipo de operaciones (Corte Suprema de Justicia. S. Casación Civil, Sentencia de 13 de diciembre
de 2002).
Como lo ha advertido la jurisprudencia, la legislación dictada alrededor del fenómeno del leasing
se aventura más exactamente a determinar lo referente al régimen de constitución,
administración y funcionamiento de las sociedades autorizadas para el ejercicio de dichas
actividades; entre tanto, en los pocos pasajes normativos en que pareciese inclinarse a definir
algunos de los elementos que articulan este tipo de operaciones, desafortunadamente se
desdibuja el carácter crediticio que la operación reviste para las partes, asimilando la figura del
leasing financiero con el arrendamiento.
Ahora bien, con total independencia de los rasgos que lo acercan al arrendamiento, lo cierto es
que cumple con una función económica muy importante, y por cierto bien distinta. Como enseña
45
Arrubla (2004) al lado de todo ese avance en la actividad, los mecanismos clásicos de
financiación quedan insuficientes40
, lo que justifica –sin duda- la flexibilidad que ofrece el
leasing financiero a todo usuario del sistema, y consecuentemente el interés a todo empresario de
hacer uso de ese contrato, porque como el mismo Arrubla (2004) afirma el leasing financiero
surge como una nueva forma de financiación, ofreciendo al usuario la posibilidad de agregar otra
línea de crédito a las que tiene a su disposición. Entonces, el bien objeto de un contrato de
leasing financiero debe reportar una utilidad tal, que los rendimientos que produzca, permitan a
su usuario crediticio cubrir los costos de amortización por el uso y goce, sin comprometer los
ingresos de la empresa. Como señala Arrubla (2012), con esto se cumple la regla de oro del
leasing acuñada en la expresión anglosajona pay as you earn (pagar lo que se gana, y en el
leasing, pagar con el producto del uso y la explotación de los bienes).
En lo que respecta a la calificación de atípico, para diferenciarlo del concepto de innominado, los
comentarios al respecto merecen una consideración especial, por cuanto un sector más o menos
grande de la doctrina nacional, considera como sinónimos estos términos; no obstante, a manera
de colofón se expone la tesis de Bohórquez Orduz (2004), quien estima que se tratan de
categorías jurídicas diferentes. Siendo la tipicidad la calidad que denota su tratamiento integral
en un ordenamiento jurídico; mientras que por nominado, se hace referencia al nomen juris con
que se conoce a la figura contractual.
En cuanto al carácter de la tipicidad o atipicidad en otras legislaciones, la argentina ha
reconocido desde principios de la década de los noventa su inserción en el ordenamiento jurídico
interno de ese Estado; por eso Molina & Amunátegui (2007) consideran que “es un contrato
típico, debido a que la ley 25.248 ha establecido una regulación completa y detallada de este
contrato. En ese mismo contexto, destacan los referidos autores que antes de la ley 24.441,
podría hablarse de una tipicidad social (pues la práctica había impuesto ciertas notas
elementales), pero desde el año 1994 que este contrato ha dejado de ser atípico (o sólo
típicamente social).
40
ARRUBLA conserva esta línea argumentativa en las ediciones más actualizadas, ver Contratos Mercantiles
Atípicos (2012).
46
En Colombia –muy al margen de lo establecido por la jurisprudencia– algunos autores, como por
ejemplo, Baena Cárdenas (2006), destacan que a través de la expedición del decreto 913 de 1993
se intentó de dotar al leasing financiero de una de regulación integral, de modo que cumple con
los rasgos necesarios para entenderlo totalmente incorporado en la legislación interna, a saber:
con una denominación (leasing); y con una regulación integral (Decreto 913 de 1993)
2.3. Diferentes clases de leasing (financiero)
El elemento común de todo convenio de leasing financiero: endeudamiento por parte del usuario
crediticio, es criterio para establecer su acogimiento en el sistema como contrato de crédito; la
caracterización del leasing financiero como operación –en tanto que compuesta por al menos dos
tipos de contratos concatenados– se convierte, también, en criterio base para su distinción con
otras figuras con las que suele asimilarse por el hecho de la similitud de su denominación, como
es el caso del leasing operativo41
.
Entonces, centrada la atención exclusiva en el leasing financiero, pueden diferenciarse,
diferentes clases del mismo. Así, puede distinguirse entre leasing mobiliario e inmobiliario,
según la naturaleza del bien objeto del convenio de financiación (De la Cuesta Rute, 2010)42
.
Tradicionalmente se habla de leasing mobiliario y la operación aparece en el mundo económico
precisamente para atender a la necesidad de este tipo de bienes. 43
Sin embargo, pronto se piensa
41
AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI (1996) al referirse al leasing operativo, lo distingue del leasing
financiero, señalando que el primero constituye una alternativa para que los productores, directamente, coloquen sus
productor en el mercado, a partir de un esquema negocial mediante el cual el bien de propiedad del fabricante o
proveedor es entregado en locación, garantizándose su calidad y funcionamiento, autorizándose su ulterior
adquisición, cambio o restitución. 42
Con singular concreción Fedeleasing (2010) explica, primeramente, que el leasing inmobiliario es un contrato en
el cual el bien objeto del leasing es un inmueble. Por tratarse de un contrato comercial, para que un inmueble pueda
ser objeto de un contrato de leasing, debe ser susceptible de producir renta”. En palabras de Bonivento se le dará
esta denominación “cuando la operación recae sobre un bien inmueble toma esta particular modalidad. Y surge
cuando se requiere para la actividad industrial, comercial o profesional” Con un criterio semejante BARREIRA
DELFINO (1984) explica que el leasing inmobiliario puede utilizarse, también en el ámbito de la construcción,
mediante el convenio en que se cede a una sociedad de leasing un inmueble en enfiteusis o usufructo, a efectos de
permitirle construir en el terreno cedido un edificio destinado a industria o fabrica, el cual a su vez, es cedido por la
sociedad de leasing al propietario del terreno a la conclusión de la obra edilicia, para su utilización mediante el pago
de un canon y por un lapso idéntico al de la duración de la enfiteusis o usufructo. Vencido el plazo del contrato de
leasing inmobiliario, el propietario recuperará la disponibilidad del terreno cedido y se le transferirá conjuntamente
la propiedad de las construcciones realizadas en él. 43
Desde el contexto del tráfico mercantil empresarial ARNAU MOYA (2004) enseña que el leasing mobiliario
proporciona al usuario toda una serie de ventajas; en primer lugar, actúa como instrumento de inversión y
47
en la posibilidad de utilizar la figura para las necesidades de tipo inmobiliario que también se
presentan al empresario”.44
Con ese mismo sentido habla la doctrina argentina: “estas
modalidades de leasing tienen en cuenta el objeto del leasing y no otros aspectos de la
configuración negocial del leasing (Molina Sandoval & Amunàtegui Rodríguez, 2007).
En relación con el leasing inmobiliario conviene referirse, específicamente, al leasing
habitacional. Es digno de mención que, la doctrina discute con encono si el inmueble destinado
para vivienda, puede ser tenido por leasing inmobiliario; la razón es sencilla: la destinación del
inmueble descarta cualquier mecanismo de financiamiento o de producción. Es por ese motivo
que, algún sector de la doctrina habla de la existencia de un leasing habitacional, apoyándose en
los términos de la ley 795 de 2003 y el decreto 1787 de 2004, que ajustó preceptos normativos
del Sistema Financiero, permitiendo a los bancos, realizar este tipo de operaciones; normas en las
que se autorizó “a los establecimientos financieros y compañías de financiamiento comercial
para realizar operaciones de leasing habitacional destinadas a la adquisición de vivienda
familiar”.
Según la postura autorizada del tratadista Baena Cárdenas (2006) el leasing financiero
inmobiliario es empresarial si la construcción del inmueble está destinada a la instalación de una
industria, oficina, explotación comercial, depósito, sede administrativa, etc.; en cambio, si la
financiación tiende a pailar los graves problemas de vivienda familiar mediante la construcción
de edificios o barrios destinados a vivienda, será habitacional.
También, en relación con el leasing inmobiliario conviene referirse al sale and lease-back, que
consiste en que el propietario del bien lo vende al establecimiento de crédito, pero conservando
el primero el uso y la explotación de ese mismo bien, por lo que se obliga al pago de unas cuotas
periódicas y por un tiempo determinado. En este caso falta una de las tres personas que están
presentes en el leasing propiamente tal aunque no falte un triple carácter en las dos únicas
personas que intervienen en el sale and lease back: el vendedor del bien que, a su vez, será el
actualización de infraestructuras, puesto que aumenta la liquidez de las empresas, además de que con un mínimo de
desembolso evita la inmovilización de activos que rápidamente quedan obsoletos, con su consiguiente depreciación
y dificultad añadida para deshacerse de ellos; y finalmente, permite la fácil renovación de aquellos bienes de equipo.
48
usuario crediticio; y el establecimiento, que se lo compra al primero y que le cede seguidamente
a él la explotación (De la Cuesta Rute, 2010)45
.
Como se dijo en apartes anteriores, la finalidad económica comúnmente perseguida por el
usuario crediticio en este tipo de operaciones es la de obtener tesorería para atender a las
necesidades de explotación del negocio o para atender a nuevas inversiones en activos.
Por otros motivos, el sale and lease back es frecuentemente utilizado en las operaciones de
leasing financiero sobre materiales de importación, cuando es el futuro usuario crediticio quien,
por razón de licencias u otros trámites administrativos, ha importado a su propio nombre el bien
en cuestión,, y una vez en territorio nacional, lo vende al establecimiento de crédito, que le
permita su uso a partir del perfeccionamiento del leasing (Corporación Financiera Hispamer,
1991).
En Argentina se tiene que el sale and lease back es una peculiar modalidad del leasing
financiero, pues quien vende el bien es el propio tomador (usuario crediticio), que en ese
momento o después lo recibe para usarlo en virtud de un leasing, evitando que la empresa con
necesidades de financiamiento quede desestructurada (Molina Sandoval & Amunàtegui
Rodríguez, 2007). Con sencillez, Rodríguez Azuero (2003) establece que este caso se trata de
una modalidad de leasing en la cual el cliente (usuario crediticio) mismo hace el papel de
proveedor, de modo que se garantiza a sí mismo, la posibilidad de no estar ilíquido y por tanto no
interrumpe su actividad social.
Hay otras corrientes que formulan otra distinción y en tal propósito hablan de leasing de
mantenimiento; este tipo de leasing es en realidad un servicio extra dentro del contrato principal,
en la práctica se le tiene por modalidad aparte. “Esta modalidad de leasing es practicada por
compañías especializadas (specialized leasing companies), las que aseguran al usuario crediticio,
además del goce y financiación del equipo, el mantenimiento y la reparación de los bienes”
(Arrubla, 2012).
45
Además, la ley 223 de 1995 establece que para efectos fiscales y contables, se entenderá celebrado un lease back
cuando el proveedor del bien objeto del contrato y el locatario sean la misma persona, y el activo tenga la naturaleza
de activo fijo para el proveedor.
49
Puede distinguirse, también, entre leasing directo e indirecto en consideración a quien toma la
iniciativa de la operación. Según lo enseñan Pozo Carrero & Zúñiga Rodríguez (1994) el leasing
directo es aquel que se realiza mediante negociaciones entre el futuro usuario y la compañía de
leasing (establecimiento de crédito) por iniciativa del primero; la compañía de leasing, conforme
a las indicaciones del futuro usuario, procederá a la compra del material para posteriormente
cederle el uso al primero. El indirecto, entre tanto, es aquel que propone el fabricante o
distribuidor de determinados bienes a la compañía de leasing, o bien al futuro usuario, quien una
vez elegido el equipo y proveedor, a una sociedad de leasing para que se lo financie.
Pueden mencionarse otras modalidades de leasing, pero hasta este punto se han presentado
aquellos que por su influencia en el tráfico mercantil, son de uso corriente y generalizado. Así,
Arrubla (2012) menciona que existiría una especie de leasing financiero de „intermediación‟ y lo
explica así: “esta modalidad aparece la sociedad leasing como mediadora entre proveedores y
usuarios. Es un corretaje de leasing el que realiza la sociedad, procurando acercar la oferta y la
demanda para facilitar la operación leasing”.
Por otro lado, en el manual de Fedeleasing (1995) se menciona también al leasing público o
municipal. “En esta modalidad, el usuario de los bienes sería un Municipio u otra Entidad
Territorial o Empresa Pública”.
Para terminar, los precipitados manuales expedidos por Fedeleasing (1995, 2010) a los que se le
han concedido importancia en virtud de su especialidad gremial, hace mención de unos subtipos
de leasing muy relacionados con el uso de aeronaves. Es así que, presentarìa el ‘Dry Leasing’ y
el „Wet Leasing’. Siendo el primero, el que versa o “tiene por objeto solamente la aeronave”;
mientras que, el último “involucra dentro del canon, además del uso del equipo, la tripulación, el
mantenimiento necesario para la operación y el valor de los seguros”. Los negocios jurídicos de
esta magnitud no son de diaria ocurrencia, es más, dadas las condiciones de la aviación
colombiana, estos tipos de contratos se encuentran aún bajo exploración formativa.
3.- LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL LEASING FINANCIERO
50
3.1 Atisbos al Debate
El leasing financiero es concebido muchas veces con algo de precipitación, como un tipo
negocial de textura mixta, en cuyo desarrollo confluirían prestaciones de variada índole
contractual, tales como el mandato, el arrendamiento, la compraventa.
Frente a la discrepancia doctrinal, inclusive jurisprudencial, en lo referente a su calificación,
Illescas Ortiz (citado por García Garnica, 2001) advierte de la conveniencia de no caer en
„disquisiciones bizantinas‟, bajo la premisa que la mejor alternativa de aplicación y desarrollo de
la materia, es validar lo que los propios sujetos del tráfico-jurídico económico han configurado
libremente en el impulso de la satisfacción de las necesidades que se erigen como causa del
contrato.
Sin embargo, este punto de extremo de libertad, sí se convierte en un problema cuando el
operador jurídico entra a evaluar situaciones litigiosas en las que existe incertidumbre respecto a
la calificación del negocio, las normas de aplicación y la justeza de su objeto. Y es que, de
hecho, la calificación de un contrato lleva a resolver nade más y nada menos que si al aplicarlo
éste debe ceñirse a lo querido y manifestado por las partes contratantes, o si, por el contrario, es
dable deducir efectos no previstos por aquellos, pero que resultarían pertinentes, habida cuenta
de la propia naturaleza de dicho acto conforme a su propia disciplina, o de otros factores, como
la tipicidad social que el acto tenga o la equidad (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2009)46
.
Reconociendo lo anterior, García Garnica (2001) juzga como necesaria la labor de enfrentarse al
impulso de labrar la calificación del tipo negocial representado en el leasing financiero
contemporáneo, amén de su profusa utilidad dentro de la dogmática y praxis; esto, para
determinar de manera objetiva y más generalizada aspectos tales como: la atribución de la
titularidad dominical de los bienes cedidos a la entidad de leasing (establecimiento de crédito) o
al usuario (usuario crediticio); la consiguiente embargabilidad del bien por los acreedores de
46
Según los tratadistas GULLERMO OSPINA FERNANDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA 2009; 402 este es
el enfoque de las cuestiones que suscitan la calificación de los actos jurídicos. (Teoría General del Contrato y del
Negocio Jurídico, Séptima Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2009.
51
uno u otro contratante; el régimen de incumplimiento del contrato; o la suerte de la inicial
compraventa ante las vicisitudes del contrato de leasing financiero. Dejando, eso sí, a salvo la
posibilidad latente de que los sujetos negociales en cada caso particular de configuración del
vínculo obligacional, juzguen la necesidad de modificar y/o derogar dicho régimen objetivo, en
ejercicio de su poder de autocomposición.
Este planteamiento se confirma a partir de la siguiente consideración: en España, por ejemplo, el
Tribunal Supremo en algunos casos de su resorte, ha hecho depender el éxito o el fracaso de una
tercería de dominio impuesta por la sociedad de leasing (establecimiento de crédito), el hecho de
entender que determinado contrato, denominado por las partes como de ``leasing`` sea
conceptuado jurídicamente como arrendamiento financiero o como compraventa a plazos,
respectivamente.
Informa la doctrina española, que en los casos en que el Tribunal Supremo conceptúa el contrato
de venta a plazos aunque las partes lo hayan calificado de leasing, desestima generalmente la
tercería de dominio. En esta dirección, desestimando la tercería de dominio por considerar que el
contrato suscrito es compraventa a plazos, se ha pronunciado, por ejemplo en las sentencias 28
de mayo de 1990 (RJ 1990, 4092), 9 de julio de 1998 (RJ 1998, 5546), 21 de noviembre de 1998
(RJ 1998, 8750) y 29 de mayo de 1990 (RJ 1999, 4383) (García Garnica, 2001)
Por su parte en la sentencia de 18 de noviembre de 1983 (RJ1983 6487) el Tribunal Supremo en
un caso a su consideración, estimó que el contrato celebrado habría sido de leasing, de modo que
validó la tercería de dominio de la entidad financiera. (García Garnica, 2001).
3.2. La Función crediticia del leasing financiero como criterio de su calificación jurídica
Calificar jurídicamente un contrato es incluirlo en una determinada categoría jurídica o
jurídicamente relevante, sosteniéndose que esta calificación procede con base en la causa
concreta del negocio (Bianca, 2007).
52
Tras las falencias y quiebres de los planteamientos tradicionales que en el plano de lo abstracto
califican al leasing financiero a partir de su supuesta causa traslativa del dominio o de permisión
del goce de bienes ajenos a cambio de un precio, subyace un desarrollo empírico consistente que
certifica que la causa del contrato es netamente crediticia.
Circunstancias y razones bien definidas conducen a develar que resulta inapropiado todo intento
de calificación del leasing financiero atendiendo a esquemas funcionales tradicionales como la
compraventa o el arrendamiento mercantil, por no corresponder con la realidad de los
componentes que en el plano de la experiencia actual impulsan a la celebración de este singular
convenio. Por ello es por lo que es menester, en este campo de calificación, atender al contenido
del negocio, teniendo en cuenta los intereses perseguidos por cada uno de los contratantes al
momento de su celebración.
Así considerado el leasing financiero, debe entenderse por operaciones de este tipo: aquellas que
generan derechos y objetos económicos con perfiles propios del endeudamiento de dinero, que
presuponen la realización de operaciones de cambio de valores presentes por obligaciones de
pago no exigibles sino hasta una fecha futura.
De lo dicho y, ante todo descartando toda concepción dogmática del leasing, explicita resulta la
consideración de que el interés jurídico-económico que impulsa a los establecimientos de crédito
actuantes en este campo no queda centrado en la intención de adquirir bienes de capital para
luego percibir utilidades económicas producto de la ejecución de contratos de arrendamiento
mercantil o compraventa financiada, como sí en emplear dichos bienes en el giro ordinario de sus
negocios.
Concebida la adquisición de los bienes como acto de ejecución del leasing financiero, siendo
además de observar que se trata de una obligación que implica un desembolso de dinero que se
realiza, expresamente, para que el futuro usuario crediticio (cliente de servicios financieros) entre
en posesión –apenas natural o simple– de unos bienes determinados, al pago de cuyos precios de
adquisición se aplican los recursos económicos que se transmiten, es pues admisible que, por el
53
rigor derivado del principio en cuestión, se entienda que por el hecho de dicho desembolso surja
en favor del establecimiento de crédito la titularidad de un derecho que consiste en la posibilidad
de exigir un pago futuro de dinero a cargo de su contraparte en el negocio (usuario crediticio) y,
cuya traducción monetaria equivale al reembolso de los costos de adquisición de los bienes que
vienen a ser requeridos precisamente por el usuario crediticio47
.
A lo anterior, vale la pena adicionar que, la toma en consideración del tiempo que deba
transcurrir antes que se cumpla la integralidad de dicho desembolso legitima la circunstancia de
que a ese costo de reembolso se le incluyan intereses de carácter retributivo, que conforme a las
leyes del mercado financiero son aquellos que se cobran como rendimiento de un capital
entregado a un tercero.
En torno al interés remuneratorio (de carácter retributivo), y conforme a la definición de la Corte
Suprema de Justicia es aquel “causado por un crédito de capital durante el plazo que se le ha
otorgado al deudor para pagarlo”. (Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de
diciembre de 1975, citada por Concepto del 5 de julio de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado.
Se observa de esta forma, la existencia de endeudamiento por parte del usuario crediticio frente
al establecimiento de crédito, siendo este endeudamiento la causa del negocio para una y otra
parte: para el usuario crediticio, significa un instrumento contractual correctivo de la falta de
liquidez; para el establecimiento de crédito, significa la oportunidad de percibir utilidades por
ofrecer y transmitir dinero a sus clientes mediante el concierto de operaciones en que ocupa la
posición de acreedor.
Y que mejor, entonces, que pasarle revista a los criterios de calificación de los contratos de
crédito, con miras a refrendar lo inobjetable que resulta la consideración de que las actividades
de leasing financiero pertenecen al ámbito negocial del crédito modal, razonamiento abordado
desde la perspectiva de que este singular sistema se identifica con el aspecto relativo de cualquier
47
En este sentido, el tratadista chileno Carmona Gallo (1979), es uno de los que piensa que el contrato de leasing
financiero presenta una nueva modalidad en las relaciones entre ahorro y producción.
54
relación obligacional cuyo contenido esencial es de dar sumas de dinero presente a cambio de
compromisos de pago futuros.
En este sentido, Gaitán Martínez (2009), expresa que el leasing financiero es una operación
financiera como cualquier otra (mutuo, descuento, crédito documentario, etc.), frente a la cual la
entidad (establecimiento de crédito) no busca cosa distinta a colocar unos recursos con el objeto
de obtener una rentabilidad y cuyo reembolso asegura con la propiedad del activo.
3.2.1. El esquema operativo del leasing financiero como una única relación negocial:
operación de crédito modal
El leasing financiero, como ha quedado definido, es un singular sistema de crédito que se plantea
y concierta atendiendo precisamente al destino de los fondos que constituyen su objeto. En él, las
transmisiones de recursos se realizan, expresamente, para que el futuro usuario crediticio (cliente
de servicios financieros) entre en posesión –apenas material– de un bien, al pago de cuyo precio
de adquisición, debe aplicarse los importes de dinero que se transmiten.
Por lo dicho, se mantiene que el sistema resulta apropiado para adelantar o apalancar procesos de
reconversión industrial, en cuanto permite el acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital
o equipos necesarios para consolidar un proceso productivo, sin tener que afectar o
comprometer, en grado superlativo, el patrimonio del empresario o en general del usuario
crediticio (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002, expediente
6462).
Es este, entonces, un negocio jurídico que pertenece al ámbito negocial del crédito modal, en el
sentido que la transmisión patrimonial que en ella se produce viene asignada a determinada
aplicación, según voluntad expresa de las partes que intervienen en el negocio crediticio.
Para explicar la peculiaridad de la mediación del establecimiento de crédito en virtud del
integrante modal, enseñan los autores Corrales Romero & García Barbón Castañeda (1991) que
son negocios crediticios modales, aquellos que atienden a una finalidad específica, en virtud de
la cual los fondos que se transmiten deben ir no propiamente al acreditado (usuario crediticio) –
55
quien, sin embargo, queda debiéndolos al acreedor (establecimiento de crédito)–, sino a un
tercero que aún sin intervenir en el contrato de crédito, es en definitiva, quien va a percibir el
importe de los fondos asignados en concepto de proveedor o vendedor del bien requerido por el
acreditado.
Los negocios créditos modales van encaminados, por tanto, a posibilitar a un acreditado la
adquisición de bienes determinados – en tratándose de la financiación de una compraventa–, o a
procurar, la mera tenencia o disposición material de los mismos a un usuario crediticio, no así,
por lo menos en forma inmediata, su propiedad, derecho que, no luce esencial, y menos
inexorable –tratándose de una operación de leasing financiero–.
Concebida la peculiaridad de la mediación del establecimiento de crédito en virtud del integrante
modal, corresponde mencionar que el núcleo creativo que aporta la estructura de este novedoso
sistema y, que lo diferencia de esquemas de crédito tradicionales, radica, en que en el leasing
financiero el establecimiento de crédito es el sujeto negocial que adquiere, a título personal y
directamente del proveedor, el dominio de los bienes cuyo uso y goce han sido contemplados
como determinantes del negocio jurídico crediticio, precisamente, con el objetivo exclusivo de
que sea su contraparte (usuario crediticio) el que ejerza derechos de uso y explotación sobre los
bienes adquiridos, concediéndosele a éste una opción de compra para que, en su caso, pueda
adquirirlos al finalizar el periodo contractual.
Plausible resulta, en consecuencia, concebir al leasing financiero como una única relación
negocial de ideología crediticia cuya materialización efectiva envuelve la necesidad de celebrar
al menos dos tipos de contratos, perfectamente diferenciables, entre los cuales se aprecia, eso sí,
un bloque funcional que se superpone ante las causas individuales de cada uno de los contratos
que se celebran para el fin de su realización.
El criterio sentado por este esquema operativo se conoce en la doctrina contemporánea como
conexidad contractual, lo que da paso a la visión de los famosos contratos vinculados o
coligados, y en este caso se dice que se celebra un negocio y no meramente un contrato, es decir,
56
una operación económica compuesta, y no diferentes contratos aislados, buscada a través de un
„programa‟ integral (Mosset Iturraspe, 1999) (Mosset Iturraspe & Piedecasas, 2007)48
.
Los contratos enunciados son: de un lado, el de adquisición de los bienes cuyo uso y
explotación va a ejercer el usuario crediticio y en el cual, no interviene, al menos formalmente,
este último sujeto negocial, toda vez que lo celebra el establecimiento de crédito y el proveedor
de bienes; de otro lado, el contrato de leasing financiero o contrato de crédito modal,
propiamente dicho, celebrado y ejecutado entre el establecimiento de crédito y el usuario
crediticio (cliente de servicios financieros).
Ese primer contrato de adquisición, como quedó enunciado, se celebra, necesariamente, en el
marco de una concreta operación de leasing financiero, vale decir, por causa de la misma49
.
Equivale ello a mencionar, que la adquisición de los bienes que serán explotados por el usuario
crediticio es celebrada en ejecución de un fin superior, es decir, la realización del negocio de
leasing financiero o contrato crediticio propiamente dicho50
.
48 Este mismo fenómeno de la conexidad contractual lo explica Jorge López Santamaría (2002) así: “El prototipo del
contrato en las leyes, en las sentencias de los tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del
contrato aislado, que no hace juego con otros contratos. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la
jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante
fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones económicas, a
menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los
cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes”.
Francesco Messineo (1952) por su parte, en torno a esta mismo fenómeno de los contratos vinculados o conexos
expresa que con ellos se quiere “indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación
de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o validez) del uno queda subordinada a
la ejecución (o validez) del otro; (…) La característica de los contratos recíprocos (que, por otra parte son
autónomos, aunque interdependientes) deriva de la intención de las partes, las cuales conciben los dos contratos
como unidad económica. Desde el punto de vista jurídico, su característica estriba en esto: que cada uno constituye
como la causa del otro”, precisando luego, respecto de los “contratos vinculados”, que corresponden a una
modalidad más amplia, “en el sentido de que la vinculación puede no configurarse como reciprocidad, sino, por
ejemplo, como subordinación unilateral de un contrato respecto del otro.
La doctrina italiana también ha resaltado, que el referido nexo contractual se presenta frente a “una pluralidad
coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la
realización de una operación unitaria y compleja. (Galgano 1992).
49 Dentro de las aplicaciones particulares de leasing financiero hay que destacar una fórmula habitualmente conocida
como sale and lease back en la cual el bien que ha sido considerado como determinante del contrato crediticio no es
adquirido de un tercero, ajeno al contrato de leasing, sino del propio usuario.
57
Como bien lo señalan Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991) la realización del
negocio de leasing financiero impone al establecimiento de crédito una obligación de hacer:
consistente en adquirir de un tercero proveedor los bienes que serán explotados por el futuro
usuario crediticio.
Se mantiene que tales bienes, serán –en la mayoría de los casos de propiedad de un tercero
proveedor, por lo demás, ajeno al negocio crediticio–, aunque, excepcionalmente, resulte
admisible la perfección de este tipo de convenios sobre bienes que ya pertenecen al
establecimiento de crédito, tratándose de bienes adquiridos en ejecución de un negocio de leasing
anterior, en el cual, un usuario crediticio no llegó a ejercer la opción de compra, o de bienes
adquiridos por dación en pago, transacción o adjudicación en remate anterior al negocio de
leasing o, en cambio, pertenecientes al mismo usuario crediticio, tratándose del esquema
negocial del “sale and lease back”, hoy en día concebido como una forma más de leasing
financiero.
Sobre el tema de los móviles de este primer contrato de adquisición, se ha pronunciado el
tratadista colombiano García Muñoz (2001), trayendo a colación la instrucción de la
Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera contenida en la Circular Externa
007 de 1996, en la que se puso de presente la imperiosa necesidad de que estos negocios de
adquisición se celebren, exclusivamente, en ejecución de particulares negociaciones de leasing
financiero.
No obstante, explica este mismo tratadista, que la directriz de la Superintendencia en nada se
opone a que se celebren convenios de leasing financiero sobre bienes que previamente no ha sido
considerados como determinantes de una operación de esta naturaleza, como el caso de los
adquiridos por el establecimiento de crédito por daciones en pago o, adjudicaciones en remate,
50
Según la postura de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la adquisición
del bien sobre el cual recae el convenio de leasing financiero tiene el carácter de „instrumental‟, en cuanto tiene su
razón de ser, únicamente, en el posterior perfeccionamiento de la operación de leasing, la cual, por consiguiente,
aflora como una verdadera operación de intermediación financiera, teniendo en cuenta que el usuario lo que persigue
es acceder al crédito que le resulta necesario para procurarse al uso o explotación de un bien, no así -por lo menos en
forma inmediata- su propiedad.
58
toda vez que lo importante es que tal adquisición no comporte el acometer de actividades ajenas
al objeto social reglado para los establecimientos de crédito y, claramente la ejecución judicial de
créditos ordinarios diferentes al leasing financiero comporta también una actividad ordinaria del
mediador financiero51
.
Aspectos de vital importancia como el tema de la indicación de los bienes sujetos a explotación y
la determinación de quien ha de ser su proveedor, recaen en la esfera de decisión del usuario
crediticio, En otras, éste es quien mueve desde el punto de visto volitivo al establecimiento de
crédito en lo concerniente a la escogencia de los bienes y del proveedor para lo de la
concertación del negocio de adquisición.
Por eso, aventuran algunos autores en señalar que la primera fase de ejecución del leasing
financiero se corresponde con la ideología y funcionalidad de un mandato conferido por el
usuario crediticio al establecimiento de crédito, el cual tiene por objeto la celebración de un
contrato de adquisición. Suescún Melo (1996), por ejemplo, afirma que el contrato de leasing
financiero común, está conformado por la yuxtaposición de elementos correspondientes a
diversos contratos tipificados en el ordenamiento, entre ellos el mandato, sin que aquel pueda
confundirse, para efectos de determinar su régimen, con ninguno de esos negocios típicos
(además del mandato habla de la compraventa y arrendamiento), pues ninguno de tales es
suficiente para regir íntegramente las distintas relaciones jurídicas que nacen del singular
negocio sobre el cual recaen estas líneas investigativas; llama la atención, en cualquier caso, que
el mismo autor, muy a pesar de no mostrarse a favor del plan de asimilar al leasing financiero
con contratos típicos, proponga –en aparente contradicción– que mientras el legislador no le dé
el carácter de entidad contractual autónoma, y por ende un régimen particular, será necesario que
las relaciones jurídicas que se derivan de aquel (leasing), sean gobernadas por los pactos lícitos
de las partes, al tiempo que por las normas propias de los distintos contratos que en propio sentir
lo conforman, entre los cuales incluye al mandato.
51
Si bien puede ocurrir que eventualmente el arrendador financiero adquiera el activo fijo a título de dación en pago,
transacción o cualquier otro negocio adquisitivo del dominio, lo normal será que lo adquiera en virtud de un contrato
de compraventa.
59
Pero, consideraciones financieras y jurídicas permiten deducir lo contrario. La cuestión relativa
a la adquisición que hace el establecimiento de crédito a título personal y, lo concerniente a la
reserva de propiedad de los bienes adquiridos se entiende interpretando al convenio en forma
sistemática, porque únicamente la naturaleza crediticia del leasing permite explicar que dicho
ejercicio se hace en función de constituir una garantía o medida protectora que supone conservar
el derecho de dominio en el patrimonio del establecimiento de crédito para hacerlo valer ante
terceros y, ante supuestos de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el usuario
crediticio52
.
La adquisición –a nombre propio– que ejecuta el establecimiento de crédito en ejecución del
leasing no se inscribe, por lo tanto, en el ámbito de concertación del encargo de negocios ajenos
como es el caso del mandato, en tanto que, comporta vía directa e inequívoca para constituir una
medida protectora de orden sustancial, la cual se concreta –como se dijo– mediante la reserva de
la propiedad de los bienes. El que sea el establecimiento de crédito el que celebra directamente
con el proveedor de los bienes el negocio de adquisición también esta soportado en un propósito
elemental de ahorro de costos, tiempo, actuaciones y tramites operativos, pues de esta forma se
evitaría que sea el usuario crediticio quien adquiera en primer orden los bienes de parte del
proveedor, y luego, con el objeto de constituir el régimen de garantía que se concreta en la
titularidad de los bienes en cabeza del establecimiento de crédito, precisamente tenga que
trasladar ese dominio de los bienes adquiridos a este último, haciéndose de esta forma más
gravosa la operación, pues se duplicarían los gastos de tributación y de administración inherentes
a todo negocio de compraventa.
Este régimen de garantía, es, en cualquier caso, factor determinante para un mayor acceso del
leasing financiero al común de las personas o empresarios, pues al estar mayormente garantizado
el interés jurídico-económico de los establecimientos de crédito –con la reserva de la propiedad
de los bienes tenidos en cuenta para la celebración de los distintos convenios–, se flexibilizan los
requisitos de su realización, lo que se traduce en la aplicación práctica de tasas de intereses de
52
Así explica Ángeles Parra Lucan (2006) la función de garantía que cumple la propiedad de los bienes en el
leasing.
60
colocación (de dinero) para los usuarios crediticios mucho más bajas a la que se utilizan en otro
tipo de créditos.
Pues bien, concluida la primera fase de ejecución del leasing financiero se pasa a un segundo
periodo de ejecución escalonada, durante el cual el usuario crediticio se beneficia del uso y la
explotación de los bienes adquiridos por el establecimiento de crédito, resultando obligado al
pago de sumas periódicas de dinero.
Ese derecho de uso y explotación que ejerce el usuario crediticio, analizado no en el contexto
real del convenio, sino de manera aislada es, criterio rudimentario para que un amplio sector la
doctrina mercantil haya procedido a calificar al leasing financiero como arrendamiento especial o
calificado. Responde ello a una concepción imprecisa del leasing financiero y, sin duda, a la
tendencia casi que automática de conducir hacia el régimen del arrendamiento toda situación
jurídica en que una persona se sitúa frente a un bien apenas en el rol de tenedor a cambio del
pago de sumas de dinero.
Reducir el leasing financiero al arrendamiento de cosas, como lo revela De la Cuesta Rute (2010)
implica atender exclusivamente a la técnica utilizada por las partes que responde a la estructura
de la permisión del uso de cosas a cambio de una contraprestación en dinero. Pero esta
asimilación olvida que la función del leasing financiero constituye criterio de su calificación y,
aquella indica que el convenio no se inserta dentro del género del arrendamiento. La realidad en
el leasing financiero es, sin duda, bien distinta a la del arrendamiento; la permisión del uso y
explotación de los bienes adquiridos por el establecimiento de crédito solo se promueve en
función del retorno de la inversión que significó su adquisición –como se dijo anteriormente– a
partir de la regla elemental del pay as you earn, es decir, en la posibilidad de que el dinero que
se paga como contraprestación al establecimiento de crédito tenga como fuente el propio uso y
explotación de dichos bienes (García Solè, 2008). De la misma manera, quien requiere de la
explotación y del uso de bienes encuentra en el leasing financiero el modo de hacerlo posible
mediante un canal de financiación dispuesto por el establecimiento de crédito.
Como la permisión del uso y la explotación solo se promueve en función del retorno de la
inversión que significó la adquisición de los bienes, además de constituir garantía o retorno de
61
esa inversión, el tiempo de duración del convenio se pacta según sea el suficiente para dicha
amortización de capital.
Finalmente, con fundamento en la auscultación propia de la práctica del leasing financiero,
concierne referirse a la posibilidad que tiene el usuario crediticio de acceder a la propiedad de los
bienes cuyo uso y explotación ha ejercido durante el plazo de duración del convenio. Se hace
referencia, en concreto, a que el leasing financiero incorpora una opción de compra de los bienes
a favor del usuario crediticio, considerada por muchos y, por la propia normatividad nacional
como elemento esencial del convenio53
.
Es la opción de compra un pacto en virtud del cual una persona le concede a otra, por un tiempo
fijo y bajo determinadas circunstancias y condiciones, la facultad de adquirir o de transferir a un
tercero determinad cosa o derecho, obligándose el promitente a mantener, en ese tiempo fijo, lo
ofrecido en las condiciones inicialmente pactadas, y quedando libre el beneficiario en la libertad
de concluir o no el negocio (Pérez Vives, en su obra actualizada por Tamayo Lombana, 2009).
La incorporación de la opción de compra, en el ámbito del leasing financiero, pone, por lo tanto,
al arbitrio del usuario crediticio la suerte de acceder o no la propiedad de los bienes al final del
convenio, es decir, una vez amortizado gran parte del costo de la inversión que significó su
adquisición, al tiempo que obliga al establecimiento de crédito a no disponer de la cosa de modo
que se frustre ese ejercicio eventual de adquisición.
Como se dijo, el derecho de opción es sometido a un plazo en que debe ejercerse, so pena de
extinguirse. De acuerdo con el orden natural, atendiendo al sentido económico del leasing
financiero, el derecho de opción debe poder ejercerse una vez se haya cumplido la duración
prevista del contrato, tiempo en el cual el usuario crediticio habrá de haber amortizado gran parte
del costo del activo, aunque nada impide que se reconozca como válido su posible ejercicio en
cualquier momento anterior, aunque en tal caso, se considera, deberá practicarse una liquidación
tendiente a la satisfacción del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.
53
En la definición vigente del leasing se pone de presente que se trata de un asunto esencial del convenio. Ver
artículo 2 del decreto 913 de 1993, transcrito en citas precedentes.
62
Por lo tanto, hay que puntualizar que la obligación que asume el usuario crediticio en caso de
ejercer el derecho de opción consiste en el pago de un precio de compra „residual‟, llamado así
en atención a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por el
establecimiento de crédito en el negocio de adquisición celebrado con el proveedor, más los
intereses y gastos y, las cantidades abonadas por el usuario crediticio durante el término de
duración del leasing.
Cuando el precio de la opción de compra es reducido en relación con el valor total del bien,
surge –para algún sector de la doctrina mercantilista– la problemática de calificar el contrato
como de venta a plazos o de leasing financiero, pues se asegura que en estas circunstancias el
usuario crediticio ejercerá, inevitablemente y, en todos los casos, el derecho de opción de compra
que le asiste para hacerse a la propiedad de los bienes que detenta, diluyéndose de esta forma el
carácter de opcional de dicho derecho54
. No obstante, frente a esta asimilación se ha opuesto el
carácter esencialmente facultativo de la opción de adquisición que se impone en el leasing
financiero que se contrapone al carácter esencialmente imperativo u obligacional que se impone
en la compraventa a plazos55
.
A lo expresado se agrega que, siendo la opción de compra un derecho o facultad que recae en el
usuario crediticio es evidente que su ejercicio ha de tener carácter de libre disponibilidad en lo
que concierne a su titular; se trata, además, de un derecho susceptible de renuncia o de
subrogación en favor de terceros, cuando su titular así lo disponga.
54
Ante la semejanza que pueda existir entre el contrato de leasing financiero y el contrato de compraventa de bienes,
CECCHINI ROSELL (2002) es de los que opinan que cuando existe un precio de la opción de compra que es
simbólico o insignificante, aunque sea el de una mensualidad, ya que depende en todo caso del valor total de la cosa,
objeto del contrato, debe afirmarse que se está ante un contrato de compraventa, por el simple hecho de que no se
cumple con uno de los requisitos esenciales de este contrato, esto es, el que implica la posibilidad real de ejercitar
una opción entre comprar, no comprar. Rivera Fernández (1994) en este mismo sentido, expresamente admiten que
el precio insignificante de una opción de compra debe considerase como un indicio de que el contrato celebrado es
una compraventa a plazos y no un arrendamiento financiero. 55
MADRIÑAN DE LA TORRE (1986), afirma que el contrato de venta a plazos con reserva de dominio se
diferencia del leasing financiero en razón a que en este tipo de convenios solo existe una opción de adquirir, de la
cual puede hacerse uso o no, pues explica que a la finalización del plazo del arrendamiento financiero no se
consolida en el arrendatario financiero la propiedad del bien sobre el cual recae el objeto del contrato, como si
ocurre en la venta a plazos en forma automática al pagarse la última cuota. Bercovitz (1996), en el mismo sentido,
ha dicho que utilizar el derecho de opción de compra para trazar una línea divisoria entre el leasing y una
compraventa a plazos es un elemento de distinción totalmente ficticio.
63
En caso de que el usuario crediticio ejercite el derecho en cuestión la determinación impone al
establecimiento de crédito una obligación de dar que consiste en transferir el dominio de los
bienes cuyo uso y explotación ha ejercido hasta ese momento el primero. Se trata, desde el punto
de vista formal, de un nuevo convenio que implica, necesariamente, una nueva declaración de
voluntad del usuario crediticio, aun cuando se sostenga que lo que realmente ocurre es que éste
ejerce su derecho de opción de pagar el valor residual del activo y extinguir el intereses jurídico
económico del establecimiento de crédito, con lo cual adquirirá el dominio de lo que queda del
activo (García Muñoz, 2001).
3.2.2. Las operaciones de leasing financiero como actos de comercio: intermediación
financiera
El leasing financiero, en cualquiera de sus manifestaciones y dimensiones, se caracteriza por el
hecho de que en su realización intervienen, necesariamente, establecimientos de crédito
debidamente constituidos, que como tales se encargan –de manera habitual y profesionalizada–
de captar recursos del público en la forma de depósitos y prestar dinero56
.
El préstamo de dinero, es decir el cambio de un importe o valor presente por obligaciones de
pago futuras, en tanto que objeto de una actividad mercantil organizada, no es cosa diferente al
ejercicio de poner los recursos captados del público en circulación como instrumento contractual
correctivo de la falta de liquidez de las economías concretas, de suerte que una de las notas
caracterizadores de las operaciones de este tipo es la función de intermediación –que realizan los
establecimientos de crédito– entre quienes poseen dinero y, desean invertirlo y, quienes desean
adquirirlo o lo requieren para la consecución de finalidades diversas. Entonces, si se examina el
escenario donde se desenvuelve la actividad crediticia, al mismo tiempo que al tema de las
obligaciones que surgen para cada una de las partes en la órbita de ejecución de contratos de este
tipo, se deduce que el objeto de ese tráfico es el dinero, mientras que en los demás mercados, el
56
Desde el ámbito del derecho contractual, Avendaño Valdez (1997) se pregunta hasta qué punto la libertad de
negociación se ve afectada cuando la posibilidad de contratación está limitada a ciertas instituciones como en el caso
del leasing y del fideicomiso. Aunque es el mimo autor el que reconoce, que esta limitante es característica de las
actividades que se desarrollan con dinero del público.
64
cambio que se efectúa es mediante la conversión de bienes de capital o mercancías en dinero o el
signo que lo represente (Corrales Romero & García Barbón Castañeda, 1991).
No es fortuito, en consecuencia –atendiendo a la función mediadora que desarrollan los
establecimientos de crédito–, que éstos se encarguen de captar dinero del público, a través de
contratos que generan una obligación de restitución futura (depósitos a término o a la vista),
concertando de esa forma las denominadas „operaciones de crédito pasivo‟ y, por otra parte, se
encarguen de colocar esos recursos captados en el mercado, a través de concesiones de crédito
(mutuo, leasing financiero), constituyendo por ese hecho instrumentos de financiación para el
público mediante el concierto de las denominadas „operaciones de crédito activo‟.
Estrictamente consideradas, las operaciones de crédito pasivas son todas aquellas mediante las
que las Entidades de Crédito captan recursos ajenos, precisamente de dinero y de sus clientes a
través de contratos que generan la obligación de restituirlos en el tiempo acordado con el cliente,
por lo que su especificidad consiste, en que al transmitirse la propiedad de la suma depositada, el
Establecimiento de Crediticio adquiere la facultad de disponer de ella, que es la que permite
realizar la función intermediadora en el crédito que caracteriza a este tipo de entidades; las
operaciones de crédito activas, en cambio, se caracterizan porque a través de ellas es el
establecimiento de crédito es quien le asigna recursos a sus clientes, constituyendo por eso
instrumentos de financiación (Gallego Sánchez, 2010).
En el orden de que el leasing financiero es susceptible de encuadrarse en el ámbito del crédito
modal, es decir, concebido, expresamente, para que un usuario crediticio entre a disponer de
unos bienes determinados, propicio resulta el manifestar que, la función mediadora que
desarrolla el establecimiento de crédito, en este acto, pasa a desenvolverse en un ámbito
triangular. Al respecto, expresan los autores Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991)
que, en un vértice se encuentra el poseedor del dinero, cliente de pasivo que deposita sus fondos
en el establecimiento de crédito; en otro vértice el usuario crediticio, que necesita el dinero para
proveerse de un tercero determinados bienes; en el otro, precisamente ese tercero, que recibirá
(en concepto de proveedor de bienes) del establecimiento de crédito el dinero que se transfiere al
usuario crediticio.
65
Bien, expresado el esquema de intermediación de los establecimientos de crédito actuantes en el
campo del leasing financiero, importa referirse seguidamente a las utilidades económicas que
para los establecimientos de crédito se generan por su realización, anotando desde ahora que, son
de idéntica naturaleza a las que se generan por la realización de cualquier otra operación de
colocación de dinero. Al fin y al cabo, en el plano causal, el ánimo de lucro se constituye en
percutor de la actividad crediticia, pues en esencia, se trata de actos que se caracterizan por estar
integrados en el tráfico en masa constitutivo del objeto propio del derecho mercantil.
Pues bien, sabiendo que los establecimientos de crédito actuantes en el campo de las
operaciones crediticias pagan una cantidad de dinero a las personas u organizaciones que
entregan sus recursos en custodia mediante depósitos a la vista o a término (intereses de
captación) y, que cobran dinero por conceder préstamos o asignación de recursos a quienes los
necesitan (intereses de colocación), cabe preguntar de donde obtienen estos establecimientos de
crédito su ganancias o utilidades.
El margen de intermediación bancaria es la respuesta a dicho interrogante; este concepto hace
referencia a la diferencia que existe entre los intereses que paga el establecimiento de crédito a
quien ha solicitado dinero a título de préstamo y los que cobra a quien lo presta. A este respecto
dígase que, los tipos de interés de colocación, en la mayoría de los países con ideología de
realización capitalista, son más altos que los intereses de captación; de manera que los
establecimientos de crédito cobran más por dar recursos que lo que pagan por captarlos.
Plausible sería el entender por lo dicho que, el leasing financiero es un acto de comercio de
análogos planteamientos a los de cualquier operación crediticia ordinaria, sin pretender con esto,
incluirlo en una categoría jurídica diferente a la que lo erige como impregnado de su propia
sustantividad, ya que quienes actúan como establecimientos de crédito, en el rol, apenas
aparente de arrendadores financieros, lo que procuran es redituar el dinero captado del público
por el hecho de su consecuente colocación.
De ahí, que se diga que el negocio de los establecimientos de créditos actuantes en el campo
económico del leasing financiero, tan genuino como común al de los actuantes en otros ámbitos
66
del crédito, es el de comerciar con el dinero como si fuera cualquier otro tipo mercancía. No en
vano, en su discurso, Morales Hernández (2007) enseña que el interés jurídico-económico
perseguido por el establecimiento de crédito en el ámbito de las operaciones de leasing
financiero se centra –como en cualquier otra operación de financiamiento– en fructificar el
dinero.
4. CONTENIDO DEL CONTRATO.
4.1. Obligaciones del establecimiento de crédito
Para hablar de las obligaciones que le corresponden no solo al establecimiento de crédito, sino a
todos los sujetos que interrelacionan en la realización del leasing financiero, se partirá del
supuesto de que todas cumplen con los requisitos necesarios para contratar. Es decir, se estimará
que los sujetos intervinientes contarán con la capacidad necesaria, prestarán su consentimiento
totalmente libre de vicios, y tanto el objeto como la causa serán lícitos.
En todas las modalidades del convenio de leasing financiero, la prestación contractual por
excelencia del establecimiento de crédito se concreta en el desembolso del importe económico
necesario para la adquisición del bien indicado por el futuro usuario crediticio. No obstante, la
especial forma en que se materializa la asignación del dinero, no a través de la entrega directa al
usuario crediticio sino de su inversión del bien instado por este sujeto, dos son las obligaciones
asumidas por el establecimiento de crédito. En primer lugar, la de adquirir el bien con sujeción a
las indicaciones del usuario crediticio (con la única excepción de que ya lo tuviera en su poder)
y, en segundo lugar, la de transmitirle las facultades de goce y disfrute del mismo durante un
periodo de tiempo, así como el hecho de permitirle su adquisición final al termino del contrato si
es de la voluntad del usuario crediticio, para lo cual deberá hacer uso de su derecho de opción.
(García Garnica, 2001).
Al consultar a la doctrina nacional acerca de la delimitación de las obligaciones que surgen para
el establecimiento de crédito por el hecho de la celebración del contrato de leasing financiero, se
aprecia que además de las dos obligaciones referidas en el párrafo anterior se relacionan las de:
67
a) entregar al usuario el bien para su uso y goce (Fedeleasing 2010); garantizar al usuario el goce
del bien durante el lapso de duración del contrato (Arrubla 2012); obligación de brindar consejo
y asesoría al usuario (Arrubla 2012).
En lo referente a la obligación de adquirir el bien del proveedor, una sus peculiaridades más
llamativas, como primera obligación del establecimiento de crédito radica en que ha de sujetarse
a las concretas exigencias y especificaciones del futuro usuario. Es esta, entonces, una obligación
propia de la adscripción del leasing financiero al género de los créditos modales, con destino a
una concreta atención, motivadora de la misma concesión del crédito y tenida en cuenta por el
establecimiento de crédito prestamista para calibrar los riesgos y la bondad de la propia
operación crediticia, pues recuérdese que en el leasing financiero la propiedad de los bienes cuya
adquisición ha sido contemplada en el convenio se sitúa en cabeza del establecimiento de crédito
en aras de constituir una garantía que se forja sobre criterios funcionalistas con el objeto de
dispensar las consecuencias adversas del incumplimiento del usuario crediticio.
En lo que respecta a la obligación de entregar los bienes al usuario crediticio, se admite que es
finalidad primordial del contrato de leasing que el usuario reciba los bienes cuya adquisición a
un tercero ha sido contemplada en el negocio crediticio (leasing). Una vez adquiridos esos
bienes por el establecimiento de crédito debe proceder a su entrega inmediata al usuario
crediticio, obligación que podrá cumplir de manera física, material o simbólicamente, cuando
dispone que el proveedor cumpla a su vez con la obligación de entregar los bienes en cabeza del
usuario directamente.
Referente a la obligación de garantizar al usuario crediticio el goce del bien, mucho se dice, por
la tendencia casi que automática de asimilar el leasing financiero con el contrato de
arrendamiento; se determina, por tanto, que como todo arrendador, el establecimiento de crédito
está obligado a garantizar el goce del bien para el arrendatario (usuario crediticio) durante la
duración del contrato leasing (Arrubla, 2012).
Sin embargo, es del pensamiento del autor de estas líneas investigativas, que no corresponde a la
función estrictamente financiera del establecimiento de crédito, el hecho de radicar en cabeza de
éste la obligación de garantizar al usuario el goce del bien, en la misma forma en que se predica
68
en el arrendamiento de cosas. Y, de hecho, es por eso que ese tipo de obligaciones se ven
desplazadas o al proveedor o al mismo usuario crediticio, en virtud de la inserción de una
cláusula expresa.
No se puede olvidar finalmente, que toda relación contractual, es decir, no solo la del leasing
financiero, se asienta sobre una obligación de consejo y asesoría que deberá prestarse a la
contraparte no solo en la etapa precontractual, sino también contractual y pos contractual. Este
criterio es definitivo para la interpretación del contrato y la comprensión de las demás
obligaciones a cargo del establecimiento de crédito, y en ese sentido se valida la postura del
destacado tratadista Arrubla (2012), quien hace de la asesoría y el consejo una obligación a cargo
del establecimiento de crédito.
Es de interés resaltar que el profesor Azuero (2003) apunta en similar dirección a lo señalado. De
hecho, coincide en tres aspectos con lo manifestado en líneas anteriores con apoyo en los
planteamientos de otros doctrinantes; en este sentido, el citado autor manifiesta que la compra de
los bienes que serán objeto del contrato, resulta ser un presupuesto fáctico indispensable para
poder hablarse de la suscripción del contrato de leasing. En sus palabras:
Si alguna obligación debe asumirse en forma plena y total por la sociedad de
leasing, es la de proceder a adquirir los bienes que han sido escogidos por el
arrendatario, pues esa es la finalidad fundamental que lleva a las partes a
contratar.
En lo que respecta a la entrega de los bienes, este mismo autor expone:
Siendo la sociedad de leasing acreedora del proveedor, facultada para demandar
la entrega y estando a su vez obligada para con el arrendatario a hacer lo propio,
la tendencia es a sustraerse de ese papel de puente para ligar a proveedor y
arrendatario.
En lo que respecta a la garantía del disfrute del bien, Azuero continúa en la línea argumentativa
del punto anterior. Este deber es trasladado directamente al proveedor. Lo mismo que en el caso
anterior, por lo que dice con la garantía a favor del arrendatario (usuario crediticio) y en especial
69
las condiciones materiales, esta es obligación que se transfiere al proveedor, quien de todas
maneras la tenía como vendedor frente a la sociedad de leasing (establecimiento de crédito).
Atrás quedó, en cualquier caso, hecha la salvedad sobre lo inconveniente de radicar en cabeza
del establecimiento de crédito obligaciones frente al usuario crediticio, en la misma forma en que
se predica en el arrendamiento de cosas, destacando además la necesidad de abstenerse de
situarlas, inclusive, utilizando, los vocablos „arrendamiento‟, „arrendador‟, „arrendatario‟,
sencillamente porque eso propicia a la distorsión de la figura.
4. 1. 1. La exoneración de la responsabilidad del establecimiento de crédito por los riesgos y
responsabilidades relativas al negocio de adquisición.
Si se analiza el tema de la interrelación de todos los participantes dentro de la operación de
leasing financiero, sin el límite que impone una valoración restringida, la cual solo reconocería
como partes al establecimiento de crédito y al usuario crediticio, se encuentra que en el propósito
de su realización participan, verdaderamente, tres sujetos y no dos. Es esta, por supuesto, la
diferencia básica entre los negocios crediticios ordinarios –en general practicados por los
establecimientos de crédito– y las operaciones de leasing financiero, que radica, precisamente en
que las segundas suponen necesariamente una operación de crédito modal realizada en función
de un pago concreto que un acreditado ha de hacer a un tercero (Corrales Romero & García
Barbón Castañeda, 1991).
Como ha venido sosteniéndose a lo largo de este escrito, la peculiaridad de la mediación del
establecimiento de crédito en el leasing en virtud del integrante modal ha dado lugar a la singular
operativa mediante la cual el acreedor no entrega los fondos a su deudor (usuario crediticio),
sino a ese tercero, vendedor o proveedor, sin perjuicio de que sea ajeno al contrato de leasing
financiero (en sentido formal) por no haber intervenido en el mismo en calidad de parte, lo que
determina que tampoco adquiera obligaciones en lo que respecta al límite de contenido.
Dentro de dicho desarrollo contractual, ha precisado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, que en esta clase de operaciones, la escogencia del bien se verifica en
función de las necesidades de quien habrá de ser su usuario, quien determina „ex ante‟ sus
70
características, funcionalidad, e incluso el proveedor mismo, al punto de que se pueda afirmar
que la causa inmediata para hacerse a la propiedad del bien de parte del establecimiento de
crédito, radica, exclusivamente, en la ulterior celebración del contrato de leasing financiero, en
consideración a que el establecimiento de crédito no se convierte en propietario para disfrutar
directa y personalmente la cosa, sino para permitirle al otro ese disfrute (Colombia, Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002).
En atención a ese rasgo típico del régimen jurídico del leasing financiero se ha generalizado
dentro del contexto de su práctica una fórmula contractual estandarizada, valga decir, en
formatos pre–impresos, que permite la exoneración de la responsabilidad civil de los
establecimientos de crédito por los riesgos relativos al negocio de adquisición, que ampara no
solo las hipótesis de los vicios ocultos, sino que incluso se extiende al problema del
incumplimiento en lo que se refiere a la obligación de entrega del bien, que desde luego aborda
los supuestos específicos de falta de entrega, entrega tardía, o falta de entrega de conformidad.
La admisibilidad de estas estipulaciones, siempre desde los intentos de asimilación del leasing
financiero a la compraventa o al arrendamiento, ha sido bastante controvertida, pues encuentra
numerosas dificultades para refrendar lo de su justeza. Pero se explica de forma coherente, como
bien lo expone la tratadista García Garnica (2001), en base a la concreción de la causa del
contrato para una y otra parte y a la naturaleza y función de los establecimientos de crédito, cuyo
objeto social se concreta en la realización de estricta intermediación financiera, sin vocación de
asumir más riesgos económicos. De modo que, tal y como corresponde a su función
estrictamente financiera y a su falta de intervención en la elección y adquisición de los bienes, en
principio el verdadero responsable de la entrega material de los mismos al usuario, así como de
los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el proveedor y no el establecimiento de
crédito.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, desde la expedición de la
sentencia de 13 de diciembre de 2002, seguida posteriormente por la sentencia de 14 de junio de
2007, ha manifestado sobre el tema concreto de la obligación de saneamiento por defectos de
calidad y por vicios ocultos del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el negocio del
71
leasing financiero y, sobre la cláusula de exclusión de responsabilidad redactada por el
establecimiento de crédito, que dado que el negocio (leasing financiero) constituye –en lo
fundamental– una operación de intermediación financiera en la cual es el usuario el que
selecciona el bien que, en lo material, habrá de ser objeto del contrato, el establecimiento de
crédito no está llamado –de ordinario– a responder por los defectos de calidad que presente el
activo, así como de los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el fin perseguido o
que afecten la destinación que le es inherente, habida cuenta que aquel, de una parte, no tuvo en
la operación de adquisición, ninguna participación o incidencia en la escogencia del bien y del
proveedor y, de la otra, porque el rol que asumió fue el de simple „dispensador‟ de los recursos
necesarios para la adquisición de dicho bien, con el fin de poder celebrar el contrato de leasing.
Así las cosas, es entendido para la Corte Suprema de Justicia, que una cláusula que tenga como
propósito exonerar de responsabilidad civil al establecimiento de crédito frente a las
reclamaciones del usuario–esto es, a la contraparte en el convenio de leasing financiero– por los
vicios redhibitorios o desperfectos de los bienes cuya adquisición haya sido contemplada en el
convenio, es tolerable, al tiempo que ajustada al ordenamiento legal.
Los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia, en cualquier caso, permiten inferir que la
exoneración de responsabilidad del establecimiento tiene sus límites.
a) Entendido el contrato de leasing financiero como un negocio jurídico atípico y con
autogobierno, aunado al hecho de que el establecimiento de crédito cumple una función
de estricta intermediación para la financiación del bien escogido por el usuario crediticio,
obliga al primero a brindar al segundo toda la información necesaria para que las aludidas
cláusulas de exoneración –por su especialidad y grado de tecnicismo–, se den a conocer
al contratante en potencia puesto que así se garantiza que este último obre con extremada
cautela, bajo la certeza del conocimiento de la condiciones específicas de la operación
jurídica, ligadas al referido tópico de la responsabilidad por lo desperfectos de calidad y
los vicios ocultos del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de
leasing financiero.
72
b) Partiendo de la circunstancia de que frente al contrato de adquisición que se celebra entre
el proveedor y el establecimiento de crédito, el usuario crediticio es un tercero, dado que
no interviene, en sentido formal, resultaría plausible, la estipulación de la cesión a favor
de éste, de los derechos que tiene el establecimiento de crédito frente al proveedor, en
relación con las vicisitudes por desperfectos de calidad o vicios ocultos del bien cuya
adquisición ha sido contemplada en el convenio de leasing financiero57
.
Al referirse a este tópico, no olvida el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que,
justamente para „dispensar‟ protección a la llamada “parte débil” de los contratos celebrados
sobre bienes y servicios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia C-1141 de
agosto 30 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del penúltimo inciso del artículo 11 del
Decreto 3466 de 1982 (antiguo Estatuto del Consumidor), norma según la cual, “ante los
consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta recae directamente en los
proveedores o expendedores”, sin perjuicio, se precisó en la sentencia de constitucionalidad “de
que el consumidor o usuario también pueda exigir de manera directa del productor el
cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños
derivados de los productos y servicios defectuosos”.
Por supuesto que esta legitimación extraordinaria del usuario crediticio para accionar frente al
fabricante o el proveedor, con apoyo en la garantía mínima presunta no se opone o contradice –
como se plantea en la sentencia de 13 de diciembre de 2002–, con la cesión en favor de aquel, de
las acciones legales y contractuales que emergen por causa de tales imperfecciones o deficiencias
del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el negocio de leasing financiero, ya que, de
una parte, la protección debida al usuario, supondría dotarlo de la totalidad de las herramientas
legales y convencionales que fueren necesarias para que pudiera hacer efectivos sus derechos
frente al proveedor, y no sólo de una parte especifica de ellas y, de la otra, porque es claro que,
“por vía de ejemplo, la garantía mínima presunta y la obligación de saneamiento por vicios
57
A este respecto, diferentes autores expresan que en aplicación del principio relativo de los contratos, el usuario
crediticio (arrendatario financiero) carece de acción contra el establecimiento de crédito (arrendador financiero),
bien sea para reclamar la falta de entrega, entrega tardía o entrega con falta de conformidad, razón por la cual, la
cesión a favor de primero, de los derechos que tiene el segundo frente al proveedor, es una herramienta, además de
justa, necesaria para que se trasladen al primero los derechos que se le atribuyen al segundo. Cfe: Dávalos Mejía.
(1992); Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto (1982) León Tovar. (1989); Buitrago Rubira (1998).
73
redhibitorios, tienen un fundamento diferente”, razón por la cual no es posible asimilarlas, tanto
más cuanto que el alcance de la reclamación por la garantía mínima presunta, es más limitado y
restringido que el que emerge de las hipótesis de los vicios redhibitorios.
También debe plantearse la necesidad, aun cuando no constituya pronunciamiento explícito de la
jurisprudencia, que la cláusula de exoneración de responsabilidad del establecimiento de crédito
no amparará aquellos supuestos en que haya mediado culpa grave (esta culpa en materia civil
equivale al dolo por virtud del art. 63 del C. Civil) por parte de aquel, pues conforme a la regla
contenida en el artículo 1522 del Código Civil, no valen este tipo de condonaciones. Como lo
ejemplifica García Garnica (2001), sería el caso hipotético de que los bienes no se entregaran al
usuario porque el establecimiento de crédito hubiera incumplido su obligación de adquisición o
pago, aquel en el que la conformidad de los bienes para el fin previsto resultara de la elusión por
el establecimiento de crédito de alguna de las indicaciones del usuario, o bien, si conociera los
vicios ocultos de los bienes y, aun así se disponga a su adquisición sin ninguna clase de objeción.
En cuanto a la extensión de la exoneración de responsabilidad del establecimiento de crédito al
supuesto de falta de entrega del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de
leasing financiero, de modo que quepa apreciar un incumplimiento total del proveedor, los
planteamientos de la jurisprudencia nacional parecen no determinar eficaces consideraciones,
pues sus resoluciones se han referido, con exactitud limitada, a la obligación de saneamiento por
defectos de calidad y por vicios ocultos y la cláusula de exclusión de responsabilidad redactada
por el establecimiento de crédito relacionadas con esas mismas vicisitudes.
Lo cierto es que en los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia dictados sobre el puntual
aspecto de la responsabilidad por los defectos de calidad y por vicios ocultos parecen no definir,
incluso, cuál será la suerte del contrato del leasing financiero en el evento en que los vicios que
presente el bien que ha sido objeto de adquisición por parte del establecimiento de crédito sean
tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirvan imperfectamente,
de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la
hubiere comprado a un menor precio, siendo que bajo estas circunstancias se le permite al
74
comprador –cuyos derechos debe ser cedidos al usuario crediticio–, exigir la rescisión de la
venta, o la rebaja del precio, según le pareciere (art. 1917 C. Civil).
En cualquier caso, al someterse al escrutinio de la Corte Suprema de Justicia una demanda en la
cual una compañía Avícola determinada solicitaba como pretensión que se declarase que hubo
lesión enorme en un contrato de compraventa respecto de un inmueble cuya adquisición fue
contemplada como parte de la dinámica de ejecución de un contrato de sale and lease back,
celebrado con una compañía de financiamiento nacional, esa corporación judicial sentó la
doctrina probable conforme a la cual si se rescinde la compraventa por lesión enorme se rescinde
también el contrato de leasing financiero, esto, por lo claros y evidentes vasos comunicantes que
demuestran la estrecha y acelerada relación que existe entre ambos contratos (Colombia, Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de septiembre de 2007. Ref: exp.
11001-31-03-027-2000-00528-01)
En este sentido, se destaca, que la jurisprudencia de la Corte toma en cuenta ciertas relaciones
económicas entre las diferentes convenciones que integran una misma operación, como sucede
cuando circula un mismo bien a través de distintos contratos y se le permite a una parte en una
convención ejercer una acción contractual contra un tercero –contratante de la cadena–, con
quien no se celebró convención alguna. (Mantilla Espinosa & Castillo Mayorga, 2009)58
.
Se trata, por tanto, de un claro supuesto de conexidad contractual, latente en las diferentes formas
de leasing financiero y por lo demás reconocido por la jurisprudencia, por cuanto ambos
negocios jurídicos se justifican recíprocamente, en la medida en que es con apoyo en el contrato
de leasing financiero, propiamente dicho, que se celebra el negocio de adquisición, en el cual
participan el establecimiento de crédito y el proveedor59
.
Con apoyo en esa relación de reciproca dependencia, plausible sería el suponer, entonces, que
las vicisitudes propias del negocio de adquisición, en el cual participan el establecimiento de
58
Preciso es señalar que la doctrina, en general, es coincidente en reconocer que la operación de leasing financiero
es ejemplo de conexidad contractual entre el negocio de adquisición y el contrato de leasing propiamente dicho, en
sí mismos considerados. (Ana López Frías, 1994) (Christian Larroumet 1999) 59
No se empaña el planteamiento porque la Corte se pronunció sobre el elemento de conexidad tras el análisis de un
contrato sale and lease back, donde solo participan el establecimiento de crédito y el mismo usuario).
75
crédito y el proveedor, repercuten –en mayor o en menor grado–, en la estabilidad del contrato de
leasing financiero, propiamente dicho.
La jurisprudencia española, por otro lado, sí reporta una serie de resoluciones bastante puntuales
sobre la temática en comento. Unas rechazando la posibilidad de que el establecimiento de
crédito se exonere de la falta de entrega del bien objeto del contrato, legitimando el impago de
los cánones por el usuario en tales supuestos.60
Otros pronunciamientos, por el contrario,
extendiendo la exoneración del establecimiento de crédito al supuesto de la falta de entrega, en
atención a su estricta actividad financiera, a la exclusiva intervención del usuario en la selección
de los bienes y del proveedor61
.
Por lo que se refiere al convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional
(Otawa 1988), el artículo 12.162
dispone que cuando el equipo no es entregado, es entregado con
retardo o, no es entregado de conformidad con el contrato de compraventa, el arrendatario
(usuario crediticio) podrá „rechazar‟ el bien o „resolver‟ el contrato de leasing financiero, aun
cuando a éste se le niegue indemnización de perjuicios en contra del establecimiento de crédito
(la convención habla de arrendador), a menos que la falta de entrega, la entrega tardía, o la
entrega con falta de conformidad, haya siso resultado de un acto u omisión del último (art. 12.5
ibídem)63
. Además el artículo 12.3 de la misma convención, le permite al arrendatario (usuario
crediticio), el derecho de retener el pago de las rentas estipuladas en el contrato de leasing
financiero hasta que el arrendador (establecimiento de crédito) haya subsanado el
incumplimiento.
Ha quedado indicado, entonces, según el apoyo de la jurisprudencia y normas citadas en las
líneas que anteceden, que uno es el tema puntual de la responsabilidad civil por los vicios o
desperfectos inherentes al bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de leasing
financiero y, otro es el tema de la influencia o repercusión que pueda tener la resolución o
60
STS 3 de febrero de 2003; SAP Córdoba, Sección 1 era, de 17 de septiembre de 1998; SAP Barcelona de 26 de
julio de 1991, citadas por Garcìa Garnica 2001). 61
SSAP Santa Cruz de Tenerife, Secciòn 1era, de 26 de septiembre y 25 de noviembre de 1992; Baleares, Secciòn 3
era, de 21 de mayo de 1992, citadas por Garcìa Garnica 2001; 197. 62
Texto transcrito por Rodríguez Fernández (2009) en su obra Introducción al Derecho Comercial Internacional. 63
Ibis Ibídem.
76
rescisión del negocio de adquisición –celebrado entre el establecimiento crédito y el proveedor–,
frente al contrato de leasing propiamente dicho –celebrado entre el establecimiento de crédito y
el usuario crediticio–, cuando quiera que su causa sea la falta de entrega, la entrega tardía, la falta
de entrega de conformidad, o las hipótesis de vicios redhibitorios.
El tema de la responsabilidad civil por los supuestos descritos anteriormente, se resuelve a partir
de la calificación jurídica que se le atribuya al convenio. Por ejemplo, concedido como
arrendamiento, evidentemente, el arrendador no podrá exonerarse del pago de perjuicios por el
hecho de incumplir lo que constituye una de sus obligaciones esenciales: entregar al arrendatario
la cosa arrendada, inclusive, habrá lugar a indemnización de perjuicios aun cuando el arrendador
haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad
haya sido conocida por el arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito (Art. 1983. C.
Civil Colombiano).
En cambio, admitida la calificación jurídica del leasing financiero como contrato de crédito,
lógico será el suponer que el establecimiento de crédito (supuesto arrendador) cumple con las
prestaciones que vierte el contrato crediticio con el desembolso del importe económico necesario
para la adquisición del bien requerido por el usuario crediticio, lo cual se cumple mediante una
asignación de recursos económicos que se hace en favor del último a cambio de un compromiso
de pago futuro, igual como sucede en los créditos ordinarios, sin vocación de que el
establecimiento de crédito asuma riesgos económicos distintos a los inherentes a su estricta
actividad de intermediación financiera64
.
Para los propósitos de delimitación de este escrito, el planteamiento –se reitera– es que en
principio el verdadero responsable de la entrega material de los mismos al usuario, así como de
los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el proveedor y no el establecimiento de
crédito.
Desde otro punto de vista, es claro –por lo reportado por la jurisprudencia nacional– que las
vicisitudes del negocio de adquisición –celebrado entre el establecimiento de crédito y el
64
En este sentido, Vara de Paz, N (2001) indica que la sociedad de leasing asume en el contrato los riesgos
financieros pero no los riesgos técnicos.
77
proveedor–, en mayor o menor grado, repercuten en el contrato de leasing financiero,
propiamente dicho –celebrado entre el establecimiento de crédito y el usuario crediticio–, siendo
del resorte de los jueces el establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas cual será
ese grado de repercusión, y en ese contexto, cuál será la suerte del convenio de leasing,
propiamente dicho. No se tratará, por tanto, de un juicio de responsabilidad para imputar daños al
establecimiento de crédito, ya que no se puede predicar responsabilidad civil de éste por la culpa
de elegir tanto lo que es el bien, tanto quien será su proveedor, decisiones que le corresponden al
futuro usuario.
No está por demás destacar al respecto, que no se podrá declarar la rescisión del negocio de
adquisición –celebrado por el establecimiento de crédito y el proveedor– por el hecho concreto
de los vicios redhibitorios, si aquellos no existían al tiempo de la venta, sin ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que
sea de presumir que conociéndolos el comprador no lo hubiera comprado o lo hubiera comprado
por mucho menos precio, o si aquellos no fueron manifestados por el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fácilmente conocerles en razón de su profesión u oficio (art. 1915 del C. Civil).
Como se ve, entonces, se exige, para prosperidad de la pretensión judicial que eventualmente
invoque el usuario crediticio–cesionario de los derechos del establecimiento de crédito–, que al
momento de la elección tanto del bien, tanto del proveedor, no haya actuado con culpa, ni mucho
menos con dolo, considerándose que de ser así, debería soportar las consecuencias adversas de su
comportamiento inadecuado; los efectos de este comportamiento inadecuada suponen que no
será relevado de los compromisos adquiridos en el leasing.
La lógica de la prohibición del enriquecimiento injusto, llevarían a suponer, en cualquier caso,
que en el evento de declararse la resolución del contrato de adquisición y el usuario crediticio
perciba por parte del proveedor el precio de la compraventa más la respectiva indemnización por
los respectivos generados por el incumplimiento, deberá pagar al establecimiento de crédito el
importe recibido como precio de la compraventa –tenido en cuenta para calcular el importe del
crédito–, con la posibilidad de descontar de dicho valor el monto pagado al establecimiento de
78
crédito por ``cánones``; lo recibido por concepto de indemnización, naturalmente, podrá
retenerlo por aquello del carácter personal de los perjuicios.
4.2. Obligaciones del usuario crediticio
En razón de la bilateralidad del contrato de leasing financiero, surgen, también, deberes para el
usuario crediticio, quien verdaderamente reviste el carácter de deudor o acreditado. Estas
obligaciones se sintetizan a continuación:
4.2.1. La obligación de pago
Definido el leasing financiero como un contrato de crédito modal, en el sentido de que la
asignación de recursos a un acreditado se hace en función de un pago concreto que el
establecimiento de crédito ha de hacer a un tercero proveedor de bienes, la principal obligación
que emana del convenio para ese acreditado (usuario crediticio) no será otra que la de reembolsar
al establecimiento de crédito el precio desembolsado para la adquisición de los bienes
requeridos, según su voluntad expresa manifestada en el negocio crediticio.
De la praxis del convenio ha de observarse que el transcurso del tiempo es consustancial al
propósito de reembolso del costo de adquisición de los bienes que haya tenido que sufragar el
establecimiento de crédito para el propósito de realización del leasing. Bien expresan con
suficiente razón los tratadistas Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991) que, la
identificación objetiva entre prestaciones y contraprestaciones en toda actividad crediticia lleva a
concluir que solo la diferencia temporal entre sus respectivas realizaciones justifica sus
diferencias cuantitativas y el correspondiente beneficio empresarial.65
65
El tiempo no solo es un elemento rector de la actividad crediticia desde un enfoque económico y operativo, pues
permite el pago de grandes sumas económicas con mayor facilidad, es decir, mediante el ejercicio de pagos
fraccionados, sino también en lo que concierne al sujeto de la actividad del agente crediticio. Para tal efecto destacan
que el cambio de valores en el tiempo exige que quien interviene en dicho cambio disponga de una organización
adecuada y apta para permanecer al menos durante el periodo temporal al que el circuito se contrae, esto es una
organización permanentemente concebida para existir y en cierto modo para sobrevivirse: una unidad económica
orgánica dedicada al ejercicio de la actividad. (1991: 27, 28)
79
Así lo corrobora, entre otros aspectos relativos al convenio de leasing financiero, el hecho de
que el reembolso a cargo del usuario crediticio se fraccione en cuotas periódicas de
amortización, cuya exigibilidad, por razones prácticas, se extiende durante el término de
ejecución del contrato, muy a pesar de que ese pago debido por el acreditado representa, en
estricto rigor, un interés de satisfacción que ha sido tomado en consideración de una prestación
integral y no fraccionada, cuya suma coincidirá con el precio de adquisición que haya tenido que
desembolsar el establecimiento de crédito, al que se le aplicaran intereses de colocación y cargas
financieras y que constituyen, descontando el efecto de la inflación, el verdadero margen de
utilidades del establecimiento de crédito66
.
Respecto a las utilidades a las que tiene derecho el establecimiento de crédito por invertir en el
activo que explota el usuario crediticio ya se dijo que aquellas corresponden a intereses. Lo
confirma expresamente el numeral 1-C del artículo 127-1 del Estatuto Tributario al indicar que
cada pago periódico al que se obliga el usuario crediticio está compuesto de dos partes: una que
se imputa ``a abono a capital`` y otra correspondiente a `` intereses o costo financiero``, que no
es nada diferente a intereses que se cobran como rendimiento de un capital entregado a un
tercero. De este modo, una parte de cada pago periódico se destina a la amortización de la
inversión desplegada por el establecimiento de crédito en el negocio de adquisición, mientras que
la otra se destina al propósito de constituir la remuneración por la colocación del dinero.
Es evidente, por tanto, que pese a que comúnmente se le denomine ``cánones `` a los pagos
periódicos a cargo del acreditado, tales no retribuyen –como se dijo en otros apartes de este
escrito– la cesión del uso de bienes por el tiempo a la que la fracción del pago corresponde. El
canon, renta o pagos periódicos no supone la contraprestación por la cesión del uso del bien, sino
que su cuantía corresponde a la fracción según el número de pagos periódicos o mensualidades,
de una cantidad global, que comprende el costo de adquisición del bien anticipado por el
66
Ya se dijo que establecimiento de crédito, mal llamado ``arrendador financiero``, capta recursos a una tasa de
interés más baja que aquella a la cual coloca. La utilidad o beneficio que obtiene de celebrar un negocio de leasing
es la misma que se obtiene por cualquier otro tipo de negocio de colocación de recursos.
80
establecimiento crediticio y sus intereses, los impuestos correspondientes, los gastos de
adquisición y el margen de beneficios de este último67
.
Entonces, como bien se ha dicho, la realidad en el leasing financiero es por completo distinta a la
del arrendamiento de cosas:
i) Porque en el arrendamiento de cosas el pago que hace el usuario es exclusivamente en
contraprestación a ese derecho de uso y goce que ejerce sobre la cosa arrendada.
ii) Porque en el arrendamiento no hay relación entre el plazo de duración del contrato y el de
la vida útil del bien arrendado, pues lo normal es que la cosa conserve su valor al
término del contrato. Mientras que en leasing, la relación entre duración del contrato
y vida útil del objeto, es muchas veces el criterio para saber establecer el término de
duración del contrato y el objeto final, de ahí que señale Alfaro (1994) que los pagos
que debe el usuario se calculan según el coste de adquisición: la sociedad de leasing
ha de poder amortizar completamente su inversión, las cuotas pagadas por el usuario
a la sociedad de leasing constituyen la restitución de la inversión de ahí que no se
paguen „pro usu rei‟ sino „pro re‟.
iii) Acerca de la naturaleza propia de la prestación dineraria que corresponde al arrendatario
dentro de la órbita de ejecución del negocio de locación, nótese, así mismo que, su
cumplimiento solo es susceptible de realizarse mediante la reiteración o repetición de
un mismo acto, entiéndase cesión del uso y goce de una cosa durante cierto tiempo,
única manera esta, impuesta por la naturaleza de la prestación debida, de poderse
satisfacer en el interés económico que indujo a las partes a contratar68
.
Vistas así las cosas, se comprende, una vez más, lo inapropiado que resulta insertar al leasing
financiero dentro del género del arrendamiento de cosas con miras a resolver la problemática de
67
Tal circunstancia es también reconocida por SANCIÑENA ASURMENDI (2007) en su obra La Opción de
Compra. 68
Acerca de la naturaleza propia de la prestación dineraria que corresponde al arrendatario dentro de la órbita de
ejecución del negocio de locación, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de abril de 1970, Magistrado
Ponente Dr. Cesar Gómez Estrada, en cita del propio autor, página 199.
81
su calificación. En el caso del leasing, cada fracción de pago solo satisface parcialmente el
interés jurídico-económico del establecimiento de crédito, quedando totalmente cubierto al
recibir la integralidad del precio de adquisición que haya tenido que desembolsar, al cual, se
reitera, se le aplicaran intereses de colocación y cargas financieras.
Advertido esto, es por lo que se mantiene que el fraccionamiento del pago dura lo que se
extiende el contrato de leasing siempre y cuando el usuario crediticio cumpla perfectamente con
su obligación, por lo que producido el impago en los términos pactados la liquidez de la deuda se
consigue mediante una sencilla operación aritmética al igual que sucede en el préstamo en que se
haya pactado amortización a plazos: se produce idéntica consecuencia a la que se sigue de la
anticipación del vencimiento, salvo en el caso de leasing habitacional destinado a la adquisición
de vivienda familiar que no podrán contener clausulas aceleratorias que consideren de plazo
vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no se presente la correspondiente demanda
judicial69
.
Por último, ya para finalizar este aparte, importa señalar que la doctrina de la Superintendencia
Financiera de Colombia, luego de analizar la textura de las normas de la regulación contable, ha
clasificado al leasing financiero como un activo asimilable a la cartera de créditos, el cual debe
amortizarse en la medida del cumplimiento de los términos fijados en el mismo (Colombia,
Superintendencia Financiera, Concepto 2009080363-005 del 13 de enero de 2010.)
4.2.2. La consolidación del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.
En correspondencia con el análisis que sobre el tema hacen los tratadistas García Muñoz (2001)
y García Solè (2008), cada uno por individual, se mantiene que, al vencer el termino de
ejecución del convenio de leasing financiero, el establecimiento de crédito habrá recibido: i) el
monto que invirtió en la adquisición del bien cuyo uso y explotación ha ejercido el usuario
69
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 7 de abril de 2000 (RA 2553/2000) en cita de Fernando García
Solè, pagina 65.
82
crediticio, menos su valor residual y, ii) los intereses de colocación sobre el capital que invirtió
en la adquisición de dicho bien. Esto quiere decir que, en dicho momento no habrá amortizado
totalmente su inversión, porque le faltará la parte correspondiente al valor residual.
Es evidente, por tanto, que la retribución del establecimiento de crédito consiste en recibir en
pago una serie de cuotas periódicas cuyo importe se calcula, tomando como base el importe de
un valor principal 70
más el valor residual, 71
cuya suma coincidirá con el precio de adquisición
que haya tenido que desembolsar el establecimiento de crédito, al cual –como se dijo– se le
aplicaran intereses de colocación y cargas financieras. Así, el precio global de adquisición
pagado por el establecimiento de crédito –a cuyo reembolso resulta obligado el usuario
crediticio– se divide en un valor principal, el cual se fracciona en un numero de cuotas,
generalmente iguales durante el termino de ejecución del leasing financiero y uno residual, que
constituye el precio de la opción de compra a cuyo pago, en su caso, se obliga el usuario
crediticio siempre que haga ejercicio de la misma.
Relacionando lo de los pagos periódicos a cargo del usuario crediticio con el propósito de
amortización del precio de adquisición sufragado por el establecimiento de crédito, conforme al
hecho inequívoco de la depreciación acelerada que sufren algunos bienes en particular
(vehículos, maquinas industriales), con miras a verificar algunos de los criterios contables
tenidos en cuenta para determinar el quantum del valor principal y el quantum del residual,
oportuno sería mencionar el ejemplo citado por el tratadista García Muñoz (2001), el cual se
refiere a un taxi o vehículo destinado al servicio de transporte de pasajeros, cuya vida útil se
estima es de cinco años y, cuyo valor o costo en el mercado asciende a $ 100,oo. Al final del
periodo de vida útil de ese vehículo plausible seria el suponer que alguien pueda servirse del
mismo, de modo que pague por él $ 5. oo. 72
A este monto se le denomina valor residual del
vehículo y, corresponde a lo que se recupera al vender los residuos del vehículo al final de su
vida útil. De esta manera, el automóvil en mención se deprecia mensualmente en $ 1. 58.,
70
En la práctica oscila entre el 99% hasta el 75 % del costo de adquisición que desembolsa el establecimiento de
crédito. 71
En la práctica oscila entre un 1% hasta el 25% del costo de adquisición que desembolsa el establecimiento de
crédito. 72
En el más grave y peor de los casos, del vehículo al menos subsiste un amasijo de metales que seguramente
alguien en el mercado podrá utilizar para fabricar otras piezas.
83
resultado este que se obtiene de los siguientes datos: i) costo de adquisición: $ 100.oo; ii) valor
residual: $ 5.oo; iii) vida útil: 5 años o 60 meses. Si a $ 100.oo se le restan $ 5.oo, quedan $
95.oo. Este valor dividido entre 6º meses da 1,58.
Otro método para depreciar o amortizar activos fijos –según el autor en mención– es el de
depreciación acelerada: estima que el bien se deteriora, desgasta o deprecia con mayor intensidad
durante los primeros años de su vida útil; en consecuencia, la amortización será también mayor
al principio de la vida útil y menor al final. Aplicando las matemáticas que requiere este sistema
al caso del automóvil se tendrá que: i) el termino de duración del leasing sería de 5 años o 60
meses; ii) las cuotas mensuales que habrá de pagar el acreditado serán: durante el primer año $
2.66; el segundo año $ 2.10; el tercer año $ 1.60; el cuarto año $ 1.10 y el quinto año $ 0.50; iii)
al final del periodo de ejecución del leasing lo que queda del automóvil valdrá $ 5.oo.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que en todas las hipótesis de ejecución del leasing
financiero el tema de la amortización del precio de los bienes adquiridos por el establecimiento
de crédito necesariamente tenga que coincidir con la depreciación real de aquellos. Ciertamente,
ha de observarse que suele ser frecuente que se pacte un monto de capital de amortización que
nada tiene que ver con el criterio de vida útil de los bienes, es decir, se pacta una tasa o monto de
amortización periódica más alta que la tasa o monto de depreciación real.
Cumple agregar, que la extensión del leasing financiero al ámbito inmobiliario, es decir, no
recayendo el mismo sobre bienes muebles que sufren depreciación sino sobre inmuebles que
quedan afectos a un proceso inverso, como es su valoración en el mercado con el transcurso del
tiempo, ha conducido a que en la práctica de dichos convenios crediticios el quantum del valor
residual sea, en últimas, inflado artificialmente para darle al acreditado un bajo pago mensual.
En tales hipótesis, ciertamente, el valor residual de un bien inmueble es un concepto un poco
diferente de los valores residuales normales o habituales, valga decir, aquellos que se fijan
conforme a la correspondencia con la vida útil de los mismos.
84
Expresado de otro modo, cuando el leasing financiero recae sobre bienes que no se deprecian
aceleradamente, sino que aumentan su valor con el paso del tiempo, el valor residuall será fijado
teniendo en cuenta la necesidad del usuario crediticio y su capacidad de pago. A este respecto,
dígase que, conforme a la oferta del mercado financiero inmobiliario, en operaciones de leasing
financiero que recaen sobre inmuebles, el usuario crediticio está en capacidad de determinar el
quantum de la opción de compra del bien que usa y explota o, lo que es lo mismo, el valor
residual por el cual puede adquirir ese bien al final del contrato dentro de rangos prestablecidos
por el establecimiento de crédito que oscilan entre el 1% hasta el 25% sobre su costo. Así, según
esta variante, para un mayor valor residual menor será el pago mensual del usuario crediticio,
cuyo importe se calcula, tomando como base el valor total de la financiación menos el valor
residual, resultado al que se le aplican intereses de colocación73
.
Con miras a revisar lo concerniente a la consolidación del beneficio empresarial del
establecimiento de crédito en las hipótesis en la cual el usuario crediticio decida no ejercer la
opción de compra que se pacta en su favor, corresponde mencionar que dicha determinación no
le generará ningún perjuicio de tipo económico porque aunque el éste no complete con pagos el
importe global de la operación crediticia el establecimiento de crédito se verá compensado por la
extinción del derecho de opción de compra que ostentaba el primero, lo cual le permitirá la
posibilidad de venta de los bienes restituidos con el objeto de consolidar el importe faltante, es
decir, el valor residual.
Refiriéndose, finalmente, a la eventualidad en la cual el precio de la venta sea superior al valor
residual el tratadista argentino Boneo Villegas (1993)74
se aventura en mencionar que el
establecimiento de crédito deberá abonar dicho excedente al usuario crediticio, atento a que ha
quedado totalmente amortizada la inversión y, por ende, agotado allí los intereses por la
recuperación del crédito.
4.2.4. Otras obligaciones del usuario crediticio
73
En la República Argentina, por ejemplo, se ha visto que con la expedición de la ley 25.248 (art. 3) se ha
flexibilizado la determinación del canon y del valor residual, ahora no vinculados a criterios contables de
amortización, sino sujetos en lo esencial a la voluntad de las partes (PAOLATONIO; 2000) 74
En este aspecto, es útil consultar lo que se consigna en las páginas 120-121 de BONEO VILLEGAS, EDUARDO
et al., Contratos Bancarios, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1993.
85
Se dice que el usuario también está obligado a: 1) Hacer un correcto uso del bien y conservarlo
en buen estado de funcionamiento; 2. Permitir la inspección del bien; 3. Restituir el bien al
establecimiento de crédito si no ejerce la opción de adquisición; y 4. Asegurar el bien objeto del
contrato”.
Como puede apreciarse, las obligaciones del usuario crediticio exceden los deberes asumidos por
el establecimiento de crédito. Con apoyo en algunos de los planteamientos del tratadista Arrubla
(2012), pueden explicarse así:
El usuario crediticio debe dar a los bienes que recibe el uso adecuado y velará por la
conservación de los mismos. El derecho a usar y explotar la cosa, sin es del caso, no es ilimitado
para el usuario crediticio; es más, se encuentra enmarcado dentro de ciertos límites. Ese uso y
goce se deberá sujetar a los términos del contrato de leasing financiero; pero si nada se conviene
sobre la utilización del bien, el uso deberá ajustarse a la presunta intención de los contratantes y
al natural destino de la cosa.
El contrato de leasing financiero beneficia a ambos contratantes y por tanto, responde en el
cuidado de la cosa hasta la culpa leve (art. 1604 del C. Civil). El incumplimiento de esta
obligación de conservación, hace responsable al usuario de los perjuicios que con su conducta
ocasione e incluso da lugar a que el establecimiento de crédito pueda poner fin al contrato.
El usuario crediticio, como tenedor de la cosa, está obligado a efectuar las reparaciones locativas.
Éstas son aquellas que tienen por objeto corregir los deterioros que experimenta la cosa por el
uso normal que se hace de ellas.
Se observó que en el leasing financiero el interés económico de la cosa le corresponde al usuario
crediticio y por ello, el establecimiento de crédito tiende a transferir a ese tomador sus derechos
y obligaciones sobre ella. El usuario crediticio así lo entiende y así lo quiere, pues bien sabe que
la presencia del establecimiento de crédito está orientada es a facilitar la financiación del equipo
que necesita. Por tanto, se desplazan hacia el usuario crediticio algunos derechos del
86
establecimiento de crédito (propietaria del bien) frente al proveedor. El usuario se encuentra
obligado a asumir estos derechos y obligaciones que se radican en su cabeza.
Teniendo en cuenta que la posición jurídica del usuario crediticio frente al bien y además,
teniendo una duración determinada el convenio de leasing financiero, éste debe restituir los
bienes al final del contrato. Deberá restituirlos en el estado en que le fueron entregados,
tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo. Es además
manifiesto que no es responsable por la depreciación que sufre en el tiempo, es más, la ha venido
amortizando gradualmente durante el tiempo de duración del contrato (Arrubla 2012).
CONCLUSIONES
De la mano del análisis de la vertiente práctica de la figura del leasing financiero, desde luego, al
margen de su ortodoxo encuadre doctrinal y normativo, puede cifrarse con fundada consistencia
que se está ante la presencia de un negocio jurídico de naturaleza estrictamente financiera, cuya
realización se hace posible dentro de la integralidad de una operación de crédito modal activo.
Plausible sería el entender por lo dicho que, el leasing financiero es un acto de comercio de
análogos planteamientos a los de cualquier operación crediticia ordinaria, sin pretender con esto,
87
incluirlo en una categoría jurídica diferente a la que lo erige como impregnado de su propia
sustantividad.
Esta calificación referida al convenio –en la realidad de los componentes que influyen en el
fenómeno de la experiencia actual y no en un libre cambio abstracto–, permite encuadrarlo desde
su genuina óptica causal, al tiempo que permitirá, muy seguramente, desterrar todo
planteamiento doctrinal, inclusive jurisprudencial, que le atribuya un encuadre dentro del género
de los contratos con naturaleza traslativa de dominio o de goce de bienes ajenos.
Naturalmente, la pesquisa del leasing –en su verdadera estructura jurídica y finalidad
económica– ha demandado una indagación objetiva acerca de los fines esenciales que los sujetos
negociales persiguen al obligarse, a la luz de la naturaleza misma de la operación, que desde
luego, trascienden del ámbito de los móviles estrictamente subjetivos (indirectos) de cada uno de
aquellos, para llegar a ser considerados como causa eficiente del contrato.
En este sentido, corresponde mencionar, que la atención al origen, evolución del contrato y
esquema operativo contemporáneo ha permitido sostener que en todo momento la teoría del
cambio de valores en el tiempo ha jugado un papel preponderante en su doctrina, hasta el punto
de sostener que el endeudamiento de dinero es considerado como racionalizador de la causa del
contrato para uno y otro contratante.
Entendido esto, se ha llegado a la conclusión de que las finalidades perseguidas por las partes en
el ámbito del leasing financiero no se satisfacen mediante las formulas contractuales
tradicionales como el arrendamiento de cosas y la compraventa, pues este singular convenio es
genuinamente un recurso que responde, prevalentemente, al propósito de amalgamar dos
fundamentales necesidades económicas que se concretan:
1) En el interés de una persona natural o jurídica de acceder a líneas de crédito un poco más
flexibles respecto a las exigencias de los modelos tradicionales –soportados sobre la
constitución de garantías reales accesorias como la prenda o la hipoteca–, para que
precisamente esa persona entre en posesión –apenas material– de unos bienes determinados.
88
Todo esto, al margen de beneficios contiguos de tipo fiscal y contables inherentes a la
naturaleza misma de la operación, amén de la amenidad que ha tenido la operatividad de la
técnica dentro del seno de la política legislativa de los diferentes Estados en donde ha hecho
presencia, pues ciertamente se concibe como un instrumento apropiado para apalancar o
adelantar procesos de reconversión y crecimiento industrial.
2) En el interés de un establecimiento de crédito –que asigna los recursos suficientes para suplir
esas concretas exigencias de aprovisionamiento– de percibir utilidades netas por el hecho de
anticipar recursos económicos a título de préstamo bancario, para cuya efectividad configura
un régimen dotado de una eficacia superior al de una garantía real accesoria que supone
conservar la propiedad de aquellos bienes.
Por el análisis que se ha hecho al interés que persigue el primero de los sujetos (los recursos
asignados se realizan, expresamente, para que entre a detentar bienes que finalmente pueden
adquirirse) se observa, eso sí, que la producción o el consumo, así como el intercambio y
comercio de bienes, se interrelacionan necesariamente con las operaciones de leasing financiero
en cuanto que sus procesos son facilitados –o posibilitados– por los recursos económicos
introducidos por el establecimiento de crédito en el momento en que son necesitados para el
desenvolvimiento del sistema, supliendo la falta de liquidez de las económicas concretas con
asignaciones articuladas mediante la realización de operaciones de cambio de dinero presente por
obligaciones de pago futuras.
Delimitada lo hasta aquí señalado, se estaría en condiciones de reportar que la adscripción del
leasing financiero al campo genérico de los créditos repercute indiscutiblemente en la económica
de la operación por lo que se refiere a la relación inter partes y al régimen jurídico aplicable en
caso de confrontación judicial o extrajudicial en lo referente a la aplicación de algunas de sus
cláusulas, valga decir, predispuestas por el establecimiento de crédito (supuesto arrendador
financiero); como lo ha sostenido de manera elocuente el tratadista De la Cuesta Rute (2010), la
cuestión relativa a la propiedad de los bienes que han sido determinantes de la realización del
convenio de leasing financiero se resuelve sólo considerando conjuntamente la operación,
89
porque únicamente su naturaleza financiera permite explicar el significado del contrato de
compraventa de dichos bienes por lo que se refiere al dominio de los mismos por parte del
establecimiento de crédito frente al usuario crediticio como frente a sus acreedores.
Por lo dicho, la concepción del leasing financiero como negocio crediticio modal, además de
comportar beneficios cualitativos, comporta también beneficios cuantitativos dado que las
confrontaciones judiciales y extrajudiciales relativas a su causa y régimen jurídico aplicable
aumentan a diario, a propósito de su inusitado auge, y desafortunadamente éstas se plantean
mediante la consulta de aproximaciones que frontalmente divagan con la determinación de su
verdadera esencia.
Valdría la pena, por ejemplo, que en materia del cobro de intereses moratorios en caso de
incumplimiento en las obligaciones de pago a cargo del usuario crediticio se renuncie a las
prácticas que algunos establecimientos de crédito –no todos por supuesto– realizan en contra de
los intereses económicos de sus clientes, en el sentido de liquidarlos sobre el componente total
de cada pago fraccionado, olvidando, en primer lugar, que pese a denominarse ``cánones de
arrendamiento financiero``, dichos pagos no son tales, pues –como se dijo en al menos dos
apartes de este escrito– no retribuyen la cesión del uso de un bien por el tiempo a la que la
fracción de pago corresponde; en segundo lugar, y no por esto menos importante, olvidando que
una parte de cada pago fraccionado está compuesto por réditos a los que se les conoce como
„componente financiero‟, circunstancia que conduce ni más ni menos que al cobro de intereses
sobre intereses (anatocismo) y por ello a un desbordamiento de la norma.
Expuesto lo anterior, también se plantea que la adscripción del leasing financiero al campo de los
créditos modales, hace que resulten aplicables a las relaciones contractuales –que se cifran al
propósito de satisfacer exigencias del orden doméstico o de consumo– los mandatos imperativos
del artículo 1 de la ley 1555 del 9 de julio de 2012, declarado exequible de manera condicionada
por la Corte Constitucional en sentencia C- 313 del 23 de mayo de 2013, concretamente,
Con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, el logro de la promoción de la prosperidad
general, la defensa de los derechos de los consumidores, la libre competencia, el mejoramiento
90
de la calidad de vida de los habitantes y el fomento de la democratización del crédito, el citado
artículo 1 de la ley 1555 de 2012, permite efectuar pagos anticipados en las operaciones de
crédito en moneda nacional, sin incurrir en penalización, con la consecuente liquidación de
intereses al día del pago, salvo en operaciones cuyo saldo supere los (880) salarios SMMLV. De
esta forma, es claro que los pactos que se impongan en los clausulados de los contratos de
leasing financiero acerca de la irrevocabilidad del plazo de amortización del precio de un bien
destinado a la satisfacción de necesidades de consumo personal, como el caso de un vehículo
familiar o personal es ineficaz en lo que respecta a la obligatoriedad de su acatamiento.
En este mismo campo del crédito de consumo, la ley 1328 de 2009 obliga a las entidades
vigiladas por la Superintendencia financiera, y ahí se sitúan los que actúan como
establecimientos de crédito en el ámbito del leasing financiero a brindar a sus clientes toda la
información necesaria para tomar decisiones y escoger las mejores opciones del mercado, lo cual
busca equilibrar la situación de indefensión de aquel, quien podrá empoderarse en el
conocimiento y ejercicio efectivo de sus derechos antes de la celebración del negocio, durante su
ejecución y después, tal como se dispuso en la sentencia de tutela T- 136 del 13 de marzo de
2013, expedida por la Corte Constitucional de Colombia.
De esta manera, la información relativa a los contratos de adhesión, como suele ser la dinámica
en la que movilizan los pactos de leasing financiero, debe ser cierta, idónea, comprensible,
divulgada oportunamente, estar permanentemente disponible y corresponder a lo ofrecido
teniendo en cuenta la complejidad de los términos contractuales, el estado de indefensión del
consumidor y, por esto, ante clausulas ambiguas la regla aplicable será la de su interpretación en
favor del deudor (interpretación pro consumatore), con el fin de equilibrar su situación de
aparente indefensión frente al sistema financiero.
En consecuencia, la vaguedad de las cláusulas en medio de una relación negocial de leasing
financiero, incorporadas en un contenido programático ya predispuesto se interpretaran contra
quien las redactó, es decir en contra del agente de crédito quien funge en un rol apenas ficticio de
arrendador financiero, porque ellas son restrictivas y, así su redacción y consagración debe ser
previa, clara y taxativa y desde luego su acceso simple.
91
En conexión con lo señalado, se plantea también como análisis la posibilidad de que al usuario
crediticio –no solo en los casos de leasing habitacional, frente al cual el decreto 1787 trae una
regulación bastante más equitativa, sino también en todas las operaciones–, se le permita que
cuando restituya anticipadamente al establecimiento de crédito el bien cuyo uso ha ejercido (en
el evento de que las partes libremente lo convengan o cuando dicha restitución sea el resultado
de un proceso por el incumplimiento en el pago de los cánones) que pueda recuperar la parte del
precio amortizado en exceso, en el evento en que el establecimiento de crédito después de
recuperar el bien lo venda a un tercero por un valor superior el crédito faltante, tomando como
base el importe del valor principal más el valor residual, previa deducción de todos los gastos
administrativos y judiciales en que hubiere incurrido en el propósito de la reivindicación. De esta
forma, se estaría desterrando cualquier asomo de enriquecimiento sin causa en favor del
establecimiento de crédito y en contra del acreditado, el cual solo se soporta a partir de la visión
falaz de que el leasing financiero constituye una especie del arrendamiento, siendo en verdad que
el objeto social de todo establecimiento de crédito se concreta en la realización de estricta
intermediación financiera, sin vocación de asumir mayores utilidades a las que le son propias a
esa actividad, regulada por demás.
El tema de la responsabilidad civil del establecimiento de crédito por los riesgos y
responsabilidades relativas al negocio de adquisición también se racionaliza –como quedó
decantado en apartes de este texto– atendiendo a la calificación jurídica que se le atribuya al
convenio de leasing financiero. Clarificar, por tanto, un régimen jurídico del cual,
objetivamente, puedan deducirse un grupo de normas o principios que, de un lado puedan dotar
al intérprete de basamentos fidedignos para juzgar la eficacia o validez de cláusulas
predispuestas en el contenido del acuerdo, llamadas a cumplir la función de dinamizar el proceso
de formación del consentimiento de las partes y, de otro, permita integrar las lagunas del régimen
convencionalmente pactado, es en cierta forma, un propósito que se tuvo en cuenta al inicio de
esta investigación, aun cuando se reconozca que corresponde, fundamentalmente, a los jueces
esta función.
92
Concebido el leasing financiero como contrato de crédito, lógico será el suponer que el
establecimiento de crédito cumple con las prestaciones que vierte el contrato con el desembolso
del importe económico necesario para la adquisición del bien requerido por el usuario crediticio,
lo cual se cumple mediante una asignación de recursos económicos que se hace en favor del
último a cambio de un compromiso de pago futuro, igual como sucede en los créditos ordinarios,
sin vocación de que el establecimiento de crédito asuma riesgos económicos distintos a los
inherentes a su estricta actividad de intermediación financiera. De modo que, tal y como
corresponde a su función estrictamente financiera y a su falta de intervención en la elección y
adquisición de los bienes, en principio el verdadero responsable de la entrega material de los
mismos al usuario, así como de los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el
proveedor y no el establecimiento de crédito.
Podría concluirse, entonces, que el leasing financiero se presenta stricto sensu como un contrato
cuya calificación merece hacerse separándose del análisis de sus móviles indirectos –su función
verdadera es la de servir a la producción, o en su caso, al consumo, no siendo operaciones
productivas ni de consumo de bienes de capital, sino de dinero propiamente–, razón por la que la
normatividad desplegada al propósito de su regulación cometió verdaderas inexactitudes al
calificarlo como arrendamiento combinado con una opción, en virtud de la cual se le concede al
usuario la facultad exclusiva de adquirir el sustrato material (cosa) sobre la cual recae el
convenio de arrendamiento.
Al tener en cuenta esta circunstancia se plantea la conveniencia de contar con un régimen
normativo acorde con el hecho de que el leasing financiero constituye económicamente una
operación de crédito. Naturalmente que este régimen deberá guardar, desde su preámbulo, el
propósito de dispensar un equilibrio entre los intereses de los diferentes participantes de la
operación, siendo el instrumento más idóneo la legislación expresa. Y, en este sentido, se
esclarece que la necesidad de que sea una norma expresa la que se incline a propiciar un régimen
de equilibro común entre los participantes en el leasing se compagina con la sensibilidad social
contemporánea dirigida a prevenir y erradicar todo potencial abuso en aquellos contratos
celebrados entre un empresario y un consumidor, a propósito de la creciente implementación de
la figura del leasing como fórmula de crédito utilizada para acceder a la detentación de activos
destinados a suplir necesidades domésticas (vivienda familiar, transporte personal o familiar).
93
De esta forma, el leasing financiero contaría con regulación expresa, que de manera clara y
suficiente, disciplinaría el negocio jurídico en sí mismo considerado, como sucede en el caso de
otro tipo de contratos realizadas por establecimientos del sector financiero, sometidos a un rígido
sistema de autorización y supervisión de carácter administrativo que se encomienda básicamente
a la Superintendencia Financiera, es el caso de los contratos de mutuo y de seguros.
Como punto de partida, el leasing financiero debe ser concebido como una operación de crédito
articulada con un esquema de garantía funcional que se forja sobre la propiedad de los bienes
tenidos en cuenta para la celebración del convenio; las normas del mutuo, entonces, habrán de
servir como bases iniciales, mas no exclusivas y suficientes, al propósito de edificar su
regulación.
A su vez, deberá reconocerse que las operaciones de leasing financiero se caracterizan por ser
operaciones de crédito modal, realizadas en función de un pago concreto que el acreditado ha de
hacer a un tercero, pues los fondos económicos que en ellas se transmiten se realizan,
expresamente, para que éste entre en posesión material de unos bienes cuya propiedad inicial
recae en su proveedor, distribuidor o fabricante. Luego entonces, la atribución de
responsabilidades deberá efectuarse, siguiendo el criterio de las funciones asignadas a las partes,
y desde luego contemplado la interrelación de todos los participantes de la operación en su
conjunto (proveedor, establecimiento de crédito y usuario crediticio).
En adición a esta propuesta de regulación, se plantea la necesidad de establecer un control previo
a la inclusión de condiciones generales a los contratos de leasing financiero a cargo de la
Superintendencia Financiera, bastante parecido al que dicha entidad ejerce sobre los clausulados
de las pólizas en el ramo de seguros, a propósito de la potestad que les confiere el artículo 184
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; sin que dicho control se limite –como ha sucedido
en el ramo de seguros– al objeto exclusivo de verificar que las pólizas estén formalmente bien
presentadas (Laguado Giraldo, 2003).
94
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