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ASPECTOS GENERALES DEL LEASING FINANCIERO: APROXIMACIÓN A UN

PROBLEMA PRÁCTICO

HERNANDO LARIOS FARAK

Tesis presentada como requisito parcial para optar el título de:

Maestría en Derecho

Director:

Olenka Woolcott

Presidente:

José Manuel Gual

Universidad Santo Tomás de Aquino

Facultad de Derecho

Bogotá, D.C., Colombia

2013

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción.

1. Aproximación conceptual al fenómeno leasing financiero

1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero

1.2. El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a

partir de una figura negocial próxima conocida como leasing operativo.

1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un

esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.

1.4. La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que

constituye contrato de leasing financiero.

1.5. Características del contrato de leasing financiero

1.5.1 Breve caracterización del Leasing Financiero en el Derecho Comparado

2. El Leasing Financiero en el Derecho Colombiano

2.1. La incursión del Leasing Financiero en el sistema colombiano. Legislación

Aplicable.

2.2. Aspectos Especiales: La Atipicidad

2.3. Diferentes clases de leasing financiero

3. La calificación jurídica del leasing financiero

3.1. Atisbos al Debate

3.2. La Función crediticia del leasing financiero como criterio de su calificación jurídica

3.2.1. El esquema operativo del leasing financiero como una única relación negocial:

operación de crédito modal

3.2.2. Las operaciones de leasing financiero como actos de comercio: intermediación

financiera

4. Contenido del Contrato.

4.1. Obligaciones del establecimiento de crédito

4.1.1. La exoneración de la responsabilidad del establecimiento de crédito por los riesgos

y responsabilidades relativas al negocio de adquisición.

4.2. Obligaciones del usuario (acreditado o cliente de servicios financieros)

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4.2.1. La obligación de pago

4.2.2. La consolidación del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.

4.2.3. Otras obligaciones del usuario (acreditado o cliente de servicios financieros)

5. Conclusiones

6. Referencias

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INTRODUCCIÓN

El leasing financiero –desde su incursión en la práctica mercantil colombiana en los inicios de

los años setentas del pasado siglo– ha plateado diferentes problemas jurídicos de gran

envergadura teórica y práctica, fecundados precisamente por la indeterminación que existe al

momento de definir su estructura jurídica y calificarlo por su consistencia con los principios

económicos que lo inspiran.

El convenio reporta que en su práctica una entidad especializada, constituyendo ésta,

necesariamente, un establecimiento de crédito vigilado, actuando a petición y de conformidad

con las instrucciones de un cliente, adquiriere de un proveedor –nacional o extranjero–un bien

determinado por ese cliente, quien ejercerá el uso y la explotación de aquel durante un tiempo,

concediéndosele, una opción de compra para que en su caso, pueda adquirirlo al finalizar el

periodo contractual1.

Se dice, por lo tanto, que en esta construcción negocial novísima –o, modelo de operación

compleja- coexisten múltiples roles, que no son los usuales en el resto de contratos normados por

el Código Civil y el Código de Comercio, puesto que se aprecia la interacción de tres extremos –

normalmente- y excepcionalmente dos sujetos interrelacionados; de ahí que muchos piensen que

el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la aparición, en el

panorama jurídico, de una figura o modelo contractual mixto o complejo que, a un solo tiempo se

nutre de las fuentes de contratos típicos como el arrendamiento, la compraventa, el mutuo y el

mandato2, siendo además ésta la razón fundamental por la cual ha estado sometido a un proceso

de asimilación con mucha resistencia, en medio del cual los diferendos que se suscitan en su

1 El desarrollo de operaciones de leasing financiero en el trafico colombiano es hoy en día una actividad propia y

exclusiva de los establecimientos de crédito, los cuales se hayan sometidos a un rígido sistema de autorización y

supervisión de carácter administrativo que en Colombia se encomienda a la Superintendencia Financiera. Según el

concepto No 2007029151-001 del 29 de junio de 2007, para desarrollar la operación de leasing financiero debe

constituirse un establecimiento de crédito y ceñirse a los parámetros señalados en el artículo 53 del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con lo dispuesto en el Título Primero, Capítulo Primero de la

Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. 2 García Solè (2008) sostiene que el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la

aparición, de una figura mixta que bebe de las fuentes de contratos típicos (compraventa y arrendamiento) y atípicos

(financiación).

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práctica se resuelven adoptando criterios de todo tipo y concepciones diferentes que conviven de

modo tenso y contradictorio.

En términos prácticos, los problemas que ello suscita, pueden ser diversos:

i) Una concepción del leasing financiero acorde no con los principios económicos y

funcionales que lo inspiran sino con un encuadre ortodoxo, consecuente con la

tendencia casi que automática de conducir hacia el arrendamiento –por ejemplo– toda

situación jurídica en que una persona usa y explota un bien a cambio del pago de

sumas de dinero, puede consagrar injusticias graves (justicia material) porque lleva a

las partes y a los jueces mismos a que tomen decisiones basadas en fuentes inexactas,

con gran inseguridad3.

ii) No existiendo criterios claros, todo argumento puede ser desarrollado, y esto conduce a

que cada cual trate de imponer sus propios intereses en menoscabo de los de su

contraparte, al tiempo que se diluye la posibilidad de tener un mínimo de orden

compartido. No por coincidencia Lorenzetti (2011) reporta que muchos autores

señalan que:

(…) hay una “Babel jurídica” en la que los conflictos no tienen un lenguaje común para su

resolución, y en la que los debates se parecen a una guerra de posiciones irreductibles entre

grupos que piensan que la única salida es ganar o ser derrotado. (P. 65).

Pues bien, todos aquellos que se han acercado al contrato de leasing financiero conocen de

algunos aspectos que generan varios tipos de interrogantes a la hora de su aplicación práctica,

pues, ciertamente, se muestran controvertidos frente a las exigencias de la conmutatividad

contractual, el principio de buena fe contractual y el principio general de la reparación de los

daños, entre otros.

3 No en vano Peña Castrillón (1989) señala que cuando no se tiene claridad sobre una determinada institución

jurídica se abusa del estudio de su “naturaleza jurídica”, se incurre en errores elementales y se llega a conclusiones

que desorientan a los jueces y a los operadores del negocio, por igual.

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En este sentido, nótese que, el establecimiento de crédito –predisponente del clausulado de los

contratos de leasing financiero –por la dinámica de sus continuas realizaciones (contratación en

masa)–, diseña contractualmente para él un rol en el que sus funciones se apartan de las

obligaciones típicas del arrendamiento y de la compraventa, muy a pesar de que conserva la

propiedad de los bienes tenidos en cuenta para la celebración del convenio durante el término de

ejecución del mismo, derecho de dominio que finalmente traslada al usuario de los bienes en

caso que éste decida ejercer la opción de compra que le asiste desde el inicio del periodo

contractual.

En atención a ese rasgo típico del régimen convencional del leasing financiero, se aprecia que en

medio de su praxis se suscitan diferendos desde una óptica causal inadecuada, que como tal,

desconoce su verdadera función economía, lo que precipita a que un número creciente de

personas, meramente usuarios de productos financieros, se conviertan en sujetos pasivos de una

relación jurídica procesal, en la cual, o bien los establecimientos de crédito –actuantes en el

campo– se valen de las herramientas de juicio más propicias para ejecutar sus intereses en

perjuicio de los intereses de sus clientes, o bien los clientes, desconociendo también los alcances

de sus pactos, reclaman inadecuadamente prestaciones que no le corresponden a los

establecimientos de crédito. .

En este sentido, esta investigación propende por intentar esbozar una visión conceptual del

leasing financiero a partir de la cual, objetivamente, puedan deducirse un grupo de normas o

principios que, de un lado puedan dotar al interprete, en especial a los jueces de la Republica, de

basamentos fidedignos para juzgar la eficacia o validez de cláusulas predispuestas en la órbita de

su praxis, y de otro, permita integrar las lagunas de un régimen convencional cuyo soporte único

parece ser el principio de la autonomía de la voluntad y el derecho de autodeterminación que el

ordenamiento tutela para los particulares.

Se trata, entonces, de presentar un panorama general de la forma en la cual el Derecho

colombiano aborda el tema específico de la calificaciòn jurídica del leasing financiero sobre la

base de una concepción dogmática y formalista, para confrontar tales tratamientos particulares

con los principios económicos que lo inspiran –en la realidad de los componentes que influyen

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en el fenómeno de la experiencia actual y no en un libre cambio abstracto–, de manera que sea

posible intentar determinar las singularidades del que podría ser un marco regulatorio propio.

Este trabajo pretende, por tanto, satisfacer la inquietud con respecto a la forma en la cual los

jueces de primera instancia podrían resolver los conflictos en los cuales los establecimientos de

crédito –predisponentes de los clausulados de leasing- pretendan, por ejemplo:

1. Hacer cumplir pactos de irrevocabilidad del término de duración del contrato de leasing

financiero, imposibilitándosele al cliente el pago anticipado de todas las rentas o cánones

pendientes, circunstancia que muy seguramente se apoya en la idea de pensar que cada

pago fraccionado que éste realiza, retribuye la cesión del uso del bien por el tiempo a la

que la fracción del pago corresponde, como sucede en el arrendamiento.

2. Hacer valer cláusulas de exoneración de la responsabilidad civil de los establecimientos

de crédito por los riesgos relativos al negocio de adquisición de los bienes tenidos en

cuenta para la celebración del convenio, extendiéndose no solo a las hipótesis de los

vicios ocultos, sino que incluso tendiéndose por válidas respecto al problema del

incumplimiento en lo que se refiere a la obligación de entrega del bien, que desde luego

aborda los supuestos específicos de falta de entrega, entrega tardía o falta de entrega de

conformidad.

3. Cobrar intereses sobre el monto global de los cánones de arrendamiento que adeuda el

cliente el, servicios financieros, muy a pesar de que las tasas de amortización que

constituyen el monto del canon, integran una serie de valores que incluyen un porcentaje

de interés, a lo que cabe distinguir su subyace o no el anatocismo como `practica

financiera.

Por tanto, es importante saber qué tipo de contrato representa el leasing financiero en concepto

de un trasfondo necesario para la aplicación de las disposiciones legales sobre las condiciones

generales de contratación, pues el uso desleal de determinado clausulado, en forma de

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condiciones generales, se detectará también en función de lo convenido, es decir, de las

diferencias entre el clausulado y el tipo contractual (Cabañas Trejo; 1998 citado por Cohnen).

Por lo que concierne a los planteamientos de la doctrina en lo que se refiere al propósito de

impartirle calificaciòn Jurìdica al leasing financiero hay que decir que se ha procedido desde

ópticas disimiles desafortunadas –forjadas sobre alindamientos ortodoxos- desde donde es

concebido como un convenio de naturaleza dual que aun solo tiempo comulga con la causa del

arrendamiento mercantil y la compraventa.

Ocurre además que en nuestro medio no se cuenta con precedentes jurisprudenciales

consolidados, situación que no se compadece con la dinámica que a esto respecto han tenido

sistemas judiciales del extranjero. Según el análisis el análisis que podría hacerse en lo que se

refiere a la falta de pronunciamientos judiciales en torno a la calificaciòn jurídica del leasing

financiero, plausible seria el suponer que ello estaría determinado por la situación paradójica

consistente en que no obstante el aumento inusitado de litigios en relación las vicisitudes que se

presenta en la práctica ordinaria del leasing, tan solo un porcentaje muy pequeño, por no decir

ínfimo, llega al conocimiento de los tribunales de cierre, pues ese gran caudal de pleitos que hoy

conocen los jueces, y los que muy seguramente están por promoverse dada la masificación del

leasing en el tráfico, transitan en la órbita del cobro ejecutivo y de los procesos de restitución de

tenencia, porque es en la mayoría de las veces la entidad de leasing la que con mayor

vehemencia promociona actuaciones judiciales en procura de la satisfacción de sus intereses

como acreedor y bien se sabe que por naturaleza de esos pleitos, no llegan al conocimiento de las

altas corporaciones judiciales.

Bajo este orden de ideas, se concreta el estudio del presente trabajo, analizando las

particularidades de una nueva estructura contractual: el contrato de leasing financiero; figura que

ha sido importada de la legislación angloamericana, y que no se ha asimilado cabalmente,

ofreciendo serias dudas en lo que respecta a su regulación normativa, calificación jurídica y

funcionalidad.

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Esto por cuanto el contrato de leasing financiero, ha sido tratado tangencialmente por el

Ejecutivo y el Legislador, su auge es de reciente ocurrencia en el plano nacional, ha dominado

las relaciones contractuales transnacionales y ha adquirido una textura propia, que lo aleja de su

origen angloamericano, llevándolo a comportarse de una manera muy peculiar. En este punto,

menester es recordar al profesor Gabino Pinzón (1985) cuando manifestó que el derecho privado

vigente en el país carece en su mayor parte de actualidad, de coherencia, de certeza y de facilidad

en su aplicación. Baste pensar, en el sector financiero, donde tienen vigencia normas expedidas

desde 1925 (Misión Kemmerer).

Con todo, del estudio de las diferentes concepciones bajo las que se entiende esta operación

financiera, es decir: como contrato, operación económica, figura mixta, entre otras; dependerá,

en buena medida, su aplicación adecuada y regulación pertinente por parte de los operadores

jurídicos.

Dentro del marco referencial expuesto hasta aquí, se plantea un proceso investigativo que

responde al tipo factual-dogmático-propositivo4; en efecto, después de estudiar la teoría

conceptual del contrato de leasing, se hará un análisis de las ópticas desde las cuales, este

contrato u operación financiera es visto por la comunidad jurídico académica y se aportarán

detalles conceptuales de los extremos en discusión: las escuelas contractualistas; y las escuelas

económicas, dentro del corriente tráfico jurídico y mercantil en que éste negocio jurídico se da.

De este modo, la propuesta científica a realizar, contrasta los postulados teóricos con la praxis;

de modo que, se trata de una investigación que pretende una teorización novel, que de modo

audaz aborde la crítica a una improvisada figura negocial, que se impuso por condiciones

económicas más que por ser el fruto de una medida reflexiva.

4 El Dr. Clavijo Cáceres (2010: P. 154), especialista en docencia, para el caso sostiene: Una segunda forma de

investigación aplicada llamada activa o dinámica que se sirve de la primera en cuanto utiliza los descubrimientos y

aportes teóricos de la investigación pura. Esta forma de investigación tiene como objeto confrontar la teoría con la

realidad, ir a los problemas concretos, en circunstancias y características concretas.

Y precisamente, este análisis de la teoría y la praxis, es la aspiración del autor. Y en lo que respecta a la clase de

estudio, se trata de una investigación descriptiva, toda vez que “son estudios descriptivos aquellos en los que el

propósito del investigador es describir situaciones y eventos, es decir, explicar cómo es y cómo se manifiesta

determinado fenómeno (Clavijo, 2010: P. 155).

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1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL FENÓMENO LEASING FINANCIERO

El deseo de expansión rápida y la voluntad de controlar la distribución de sus productos,

han provocado la aparición de nuevos contratos: franquicia comercial, gestión de

actividad y el leasing. Paullusseau (citado por Narváez, 2002, P.72)

1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero

Definir el contrato de leasing financiero es todo, menos una labor sencilla. Sectores diferentes de

la doctrina han intentado equipararlo con el contrato de arriendo; algunos otros, lo estudian como

una modalidad de la compraventa financiada con reserva de la propiedad. Y, lo cierto es, que la

estructura del leasing financiero es sumamente particular, de modo que no puede analizarse bajo

las líneas tradicionales de los contratos de compraventa y arriendo.

De leasing, vocablo cuya propia terminología pone de relieve sus raíces anglosajonas se habla

indistintamente: de operación, de empresa, de contrato, de instrumento y hasta de fenómeno

económico (Bonivento, 2009). Mediante el término se designan, en la práctica, diversas

realidades jurídicas y económicas. Es por tal razón, un término polisémico (García Solè, 2008).

Así, se utiliza, en ocasiones, la terminología leasing para designar una operación que no es nada

diferente a una forma particular de arrendamiento, con ciertos elementos financieros, como

sucede en el caso del denominado leasing operativo. Otras veces, para señalar operaciones

mixtas forjadas sobre la apariencia del arrendamiento con opción de compra, pero que en puridad

comportarían singulares formas de crédito con asignación específica, como sería el caso del

denominado leasing financiero.

La manera como se incorporó el leasing financiero al tráfico colombiano, quiere decir, sin

mayores restricciones de tipo conceptual y, sin el concurso de un proceso previo de decantación

de su estructura y funcionalidad económica, el cual sirviera al propósito loable de su acogimiento

en el sistema jurídico por su consistencia con los principios que lo inspiran, no permitió que

adquiriera una conformación normativa definida. Bien expresa Bonivento (2009) que, antes de

ser objeto de un análisis riguroso recibió el influjo de ordenamientos legales extranjeros donde

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tampoco es asunto pacífico lo de su calificación. Su desenvolvimiento, por tanto, corrió acorde a

esa carencia de identidad normativa y operacional.

No es fortuito, en consecuencia –como se dijo en la introducción de este texto– que la doctrina

tradicional, inclusive algún sector de la jurisprudencia de vieja data, hayan dedicado un

apreciable espacio a la problemática de la calificación jurídica del leasing financiero,

desafortunadamente desde ópticas disimiles –forjadas sobre alindamientos ortodoxos–, desde

donde es concebido como un convenio de naturaleza dual, que a un solo tiempo comulga con la

causa del arrendamiento mercantil y la compraventa.

Es menester acotar, así mismo, que el momento de fijar el concepto del leasing, en su versión o

modelo financiero, algunos pronunciamientos ni siquiera lo definen como contrato. Es más, al

abordar el tema, lo hacen desde la perspectiva de que se trata verdaderamente de una operación

financiera. (Colombia. Corte Suprema de Justicia, S. Casación Civil. Sentencia de 25 de Sep.

2007)

Así, la tarea de conceptualizar el leasing financiero ha corrido por diversos cauces, siendo las

posiciones tantas como variadas. Arrubla (2004), por ejemplo, reconoce las dificultades de

presentar una definición aceptable, argumentando que existan diferentes clases de leasing con

matices propios; en el caso particular del modelo financiero, advierte que se trata de convenio

atípico, de colaboración entre empresas, por el cual una parte denominada la sociedad leasing,

concede a otra parte llamada el tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la

primera a instancias de la segunda y para efecto de su posterior acuerdo, recibiendo como

contraprestación un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez

terminado el plazo o de continuar el uso y goce.

Por lo anterior, se puede colegir que, la textura de este tipo de contrato obedece al elevado

porcentaje de operaciones que se realizan cotidianamente; entonces, dada su popularidad, el

profesor Arrubla (2004), se inclina a estudiarlo desde la perspectiva financiera.

Con esto, tácitamente se presenta que, la concepción del leasing financiero como contrato es

ambigua; de hecho, desde la misma óptica, el profesor López (1977) manifiesta que es una nueva

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fórmula de financiamiento del equipamiento de las empresas, mediante la cual estas acceden a la

utilización de bienes y de equipos, que le es facilitada por la entidad financiera o sociedad de

leasing, a cuyo fin esta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario,

optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo, a dicha propiedad o continuar en el uso del

bien.

Algunos autores sostienen que esta operación, presenta una variante novedosa en las relaciones

entre el ahorro y la producción; además, dentro del tráfico empresarial se requieren recursos

adicionales al capital con que se cuenta. Por tales motivos, el profesor Rodríguez Azuero (2003),

señala en su documentada obra que, se trata de una operación en virtud de la cual, una sociedad

especializada adquiere, a petición de su cliente determinados bienes que le entrega a título de

alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al

vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en

su poder.

Hasta este punto, Arrubla (2004) y Rodríguez (2003), coinciden momentáneamente en la

concepción del leasing desde la perspectiva de operación financiera; por su parte, Bonivento

(2009) afirma que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, denominada entidad de

leasing, se obliga a transferir a otra, denominada locatario, la tenencia y el disfrute pacífico de

uno o más bienes determinados, por el tiempo convenido y a cambio de un precio en dinero, con

la opción del locatario de adquirir el derecho de propiedad sobre los bienes a la expiración del

plazo pactado, mediante el pago de otra suma determinada en dinero5.

Cuando la legislación nacional se ha volcado hacia el propósito de definir el fenómeno del

leasing lo ha hecho desde la perspectiva de que constituye un tipo especial de arrendamiento con

carácter financiero, incluyéndolo, eso sí, dentro de las disposiciones legales que regulan las

actividades de los establecimientos de créditos; la prueba de la adscripción del leasing al sistema

colombiano como tipo especial de arrendamiento es concluyente al mirar la definición que trae el

5 Con esta posición, el profesor Bonivento, desplazó la cuestión con sutileza sin darle respuesta de fondo.

Efectivamente, todo contrato constituye un negocio jurídico; mientras que, el negocio jurídico no se agota en un

contrato. Así, la naturaleza del leasing no es definida por Bonivento, adecúa sí su posición, sin discrepar con sus

colegas.

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artículo 2 del decreto 913 de 1993, que determina que constituyen operaciones de este tipo, a las

que denomina de arrendamiento financiero:

(…) la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto,

financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un

plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del

período una opción de compra.

En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora

ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado

en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato,

generando la respectiva utilidad.

El precepto normativo transcrito permitirá colegir que el modelo financiero del leasing, conocido

en las praxis mercantil como leasing financiero, valga acotar, sobre el cual recaen estas líneas

investigativas, ostenta dentro del ordenamiento positivo vigente una denominación legal, de la

cual se advierten, además, algunas consideraciones en lo concerniente a su estructura jurídica;

pero cierto es también, que nada dispone de cara a su asimilación como contrato típico6, por lo

demás, independiente al arrendamiento de cosas, en la medida que su incipiente regulación omite

la enunciación de toda regla tendiente a precisar cómo habrán de gobernarse en lo sustancial las

relaciones entre los sujetos que acudan a su estructura jurídico-económica procurando satisfacer

las necesidades que se erigen como causa particular de su perfeccionamiento7.

Es menester acotar, desde la perspectiva enunciada, que la singular técnica del leasing financiero

encuentra, en cualquier caso, un modo válido de programar las prestaciones que surgen de su

praxis, favoreciendo con efectos dentro del ordenamiento a aquellos vínculos que se ajustan a su

causa, mediante lo que se reconoce como ejercicio legítimo del poder de autorregulación de las 6 Según De Castro (1985), se define la tipicidad contractual, como la acogida y regulación de una serie de supuestos

de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico determinado. Desde luego que esa atipicidad tampoco se

desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados, pues, se tiene por establecido que, "la apariencia

formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato

atípico (Santos Briz, 1992); categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones "que implican

una combinación de contratos regulados por la ley (Spota, 1981). 7 En opinión de Arrubla (1992), intentar establecer hoy en día un pararelismo entre los contratos nominados (el

nomen-causa), y la tipicidad (regulación) es prácticamente imposible, pues responden a conceptualizaciones

completamente diferentes. Así tendríamos que no hay correspondencia entre lo atípico y lo innominado. En la

legislación Colombiana, por ejemplo, existirían contratos que son atípicos en el sentido de que sus contenidos no

han sido disciplinados o estructurados expresamente por el legislador, que sin embargo están nominados en normas

que se refieren a ellos, como sucede con el leasing y el factoring. Con propiedad, el profesor Bóhorquez (2004),

establece también una distinción entre estas dos categorías, a saber: la una (nomen juris), referida a la denominación

con que se reconoce un tipo de convenio dentro del tráfico jurídico; y la otra (tipicidad), empleada para referirse a la

normatividad que regula el contrato de que trate el debate.

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partes, produciéndose consecuencialmente apartamientos significativos de tipo social de

acentuada consistencia que difieren de la funcionalidad económica y estructura jurídica de los

negocios jurídicos de locación o arrendamiento de cosas8.

Si se tratara de estudiarlo como contrato, habría que sustraer cualquier norma con tendencia a su

regulación con fines de gestión, de transmisión del dominio o de los fines inherentes a la

locación. De hecho, al enlistarse –tal cual hacen algunos autores- como un típico contrato de

arrendamiento, lo técnico, sería incluirlo en el Código Civil como una modalidad del contrato

normado en el Libro IV, Título XXVI y Artículos 1973 a 2044; también, existen doctrinantes –

muy respetables- que asemejan el leasing a una modalidad de compraventa con reserva de

dominio (Cifuentes Muñoz, 1988). Pero lo cierto, es que leasing financiero como negocio

jurídico se encuentra lejos de ser tratado como contrato típico; de hecho, su textura, amerita en

realidad, un tratamiento separado de la locación y de la compraventa, tal como afirma Bonivento

(2009). En esta operación, intervienen elementos financieros, económicos, contables y hasta

tributarios de relieve, que permiten un despliegue de la técnica que supera las rígidas formas

contractuales tradicionales.

Ahora bien, con independencia de que el leasing financiero se encuentre o no regulado en forma

suficiente en el ordenamiento, es claro que de la definición que cifra el artículo 2 del decreto 913

de 1993, se pueden recoger algunos aspectos vertebrales para ir trazando el concepto de

arrendamiento financiero (leasing financiero) que ha sido impuesto por la norma, al tiempo que

adoptado por la doctrina mayoritaria, e inclusive por algún sector de la jurisprudencia nacional,

desafortunadamente no para el beneficio de su calificación acertada como acuerdo dirigido a

constituir una relación jurídica patrimonial, sino para el beneplácito de lo difuso de su

asimilación en el sistema.

De la concepción presentada en el artículo 2 del decreto 913 de 1993 se extraen, las siguientes

notas definitorias:

8 Lazarte (2005) enseña que la admisibilidad de los contratos calificados como atípicos es indiscutible. Al respecto

señala que la jurisprudencia española tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la

iniciativa económica privada conlleva a que las personas pueden estructurar libremente figuras contractuales, no

consagradas aun legalmente, pero con tipicidad social, que se estructuran a partir de prácticas de generalización, y

que luego de un tiempo acaban por ser reguladas por el ordenamiento.

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a) Se enuncia que el negocio jurídico base o de apalancamiento de la técnica es el

arrendamiento de cosas. Aquí la definición no contempla dubitación al señalar que se

entiende por operaciones de este tipo “la entrega a título de arrendamiento de bienes

adquiridos para el efecto”.

b) Se determina que la contraprestación que percibe el arrendador financiero consiste en el

pago de sumas periódicas que deberá hacerle el arrendatario financiero; pagos que se

denominan “cánones de arrendamiento”, los cuales recibirá el primero de los sujetos

negociales mencionados durante un plazo de duración determinado, que sirve también al

propósito de amortización del costo del activo dado en arrendamiento. Es decir, que la

definición que es objeto de auscultación propone que el arrendador financiero recupera

mediante la celebración del arrendamiento el precio o costo de los bienes cedidos, de ahí,

muy seguramente, el calificativo de financiero.

c) Contractualmente se prevé una opción de compra del activo dado en arrendamiento que

podrá ejercer el arrendatario financiero al final del periodo de ejecución del convenio.

d) La propiedad de los bienes dados en arrendamiento será en todo momento del arrendador

financiero y éste sólo se desprenderá de ese derecho si el arrendatario financiero ejercita

su derecho de opción de compra sobre dichos bienes al final del periodo contractual.

En la opinión del autor de esta líneas, sería admisible atribuirle a la legislación y a la doctrina

extranjera, especialmente aquella de influjo francés e italiano, el papel de propulsores de las

posturas nacionales –y ahí se incluye al derecho positivo (decreto 913 de 1993)– que acuden,

prevalentemente, al arrendamiento de cosas para explicar lo referente a los rasgos definidores del

leasing financiero, eso sí, con particularidades especiales que se concretan en la relevancia del

adjetivo calificativo financiero. La denominación de credit-bail (crédito arriendo), con la cual el

legislador francés trasplantó a su propio sistema normativo ese nuevo contrato nominado, bajo el

impulso de la practica internacional, especialmente la estadounidense, parece no dejar dudas con

respecto a lo que se afirma. Bien expresa el tratadista Rodríguez Azuero (2009) que esta

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circunstancia permite visualizar por qué en América Latina, de corte tradicional francés,

comienza a hacer carrera la denominación de arrendamiento financiero que, si por algunos

aspectos puede mostrarse insuficiente, indica como valiéndose de la estructura del contrato de

arrendamiento de cosas se obtiene, en ultimas, la realización de una operación financiera9.

Esta idea se encuentra en el planteamiento de algunos autores nacionales: Álvarez Correa

Duperly (1991), por ejemplo, señala que el leasing financiero es un contrato por el cual una

sociedad de leasing o arrendador se compromete ante un usuario o “arrendador”, a comprar de un

proveedor determinado bien (tanto el proveedor como el bien serán designados por el usuario), y

luego, como propietario, “arrendar” ese bien al usuario durante un plazo correspondiente a la

amortización del mismo, al término del cual el usuario podrá optar entre la compra del bien.

Lafont Pianeta (2004) es otro de los que se ha referido al leasing financiero, concretamente al

que se practica en ámbitos internacionales, asociándolo con el contrato de arrendamiento, pese a

reconocer que se trata de una actividad destinada a otorgar financiamiento, pues indica que

aquella se materializa “a través del arriendo de objetos o equipos (v.gr. maquinarias, vehículos,

etc.)”.

La asociación Bancaria de Colombia también se ha referido al leasing financiero asimilándolo al

arrendamiento, señalando:

Es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing cede en arrendamiento un

bien destinado al uso profesional (comercial, industrial, de salud, etc.) comprado o

construido por su cuenta, concediendo al arrendatario la facultad de adquirirlo al

finalizar el contrato.

La jurisprudencia nacional de vieja data, concretamente la del Consejo de Estado, no ha

escapado tampoco a rendirle tributo a esta consideración, al señalar en sentencia del 14 de

diciembre de 1988, que el leasing financiero es un convenio por el cual:

9 En el contexto de derecho europeo, por ejemplo, Serge Roling (1974) define al leasing como un contrato de

financiación destinado a ofrecer a los industriales y a los comerciantes un medio flexible y nuevo de disponer de un

bien, “alquilándolo en vez de comprarlo”.

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“(…) la compañía de leasing adquiere de un proveedor el equipo, la maquinaria o el

vehículo industrial para arrendarlo durante el término de vida útil a un determinado

empresario, por un canon que permite a aquella percibir o recobrar la totalidad o la

mayor parte del costo de adquisición, los gastos directos e indirectos adicionales y

un margen de utilidad”.

Por su parte, Lorenzetti (2004), célebre jurista de la República de Argentina afirma con relación

a los rasgos definidores del leasing financiero:

(…) En estos contratos se altera la titularidad del uso de una cosa por un precio. El

contrato típico es la locación de cosas. Se incluyen en esta categoría el

arrendamiento rural, el leasing, aspectos contractuales del campo, del tiempo

compartido y de los cementerios privados.

Se dijo, también, que en la labor de decantación de los rasgos definidores del leasing financiero

se ha propuesto también su parentesco con la compraventa, concretamente con aquella que se

celebra a plazos con el concurso de un pacto de reserva de la propiedad. Según el autor italiano

Ferrarini (1991) el influjo de la doctrina y la normatividad estadounidense han sido

determinantes en tal proceder, pues asegura que el sistema anglosajón muestra, con la

flexibilidad que lo caracteriza, que el leasing financiero ciertas veces puede verse sujetado a la

disciplina del security interest (seguridad de interés), lo mismo que a la equiparación normativa

de instrumentos como las operaciones garantizadas (security transactions), donde la técnica

(leasing) se ve como una operación de financiación en la cual la reserva de la propiedad cumple

una mera función de garantía del mismo modo que una mortgage (hipoteca).

No ajeno a este tratamiento, el autor nacional Cifuentes Muñoz (1988), ha manifestado en

relación al tema:

Los operadores económicos (sociedades de leasing) han buscado refugio formal,

para su práctica negocial, en el contrato de arrendamiento. A pesar de que el refugio

ha sido cimentado con toda suerte de estipulaciones, la consideración atenta de la

real estructura y funcionamiento del negocio no permite sostener el andamiaje

construido, máxime cuando se trata del simple encubrimiento de una práctica cuyos

elementos esenciales, como efectivamente se dan en la realidad, no escapan a las

prescripciones de orden público del contrato de venta a plazos con pacto de reserva

de dominio, las cuales no pueden hacerse nugatorias ni perder su imperio con base

estipulaciones que buscan simplemente esconder los presupuestos normativos que

inmediatamente convocan la actuación de esas normas (P. 6)10

.

10

Con respecto a este planteamiento valdría la pena mencionar la critica que al mismo hacen los autores Rafael

Castillo Triana (1994) y Baena Cárdenas (2009) quienes reportan que es inadecuado subsumir la figura del leasing

18

Hay que señalar, así mismo, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde el 13 de

diciembre de 2002, entiende al convenio como sui generis y por lo demás, atípico, gobernado

por las cláusulas que en razón al principio de la autonomía voluntad de las partes se insertan en

su contenido11

.

Lo cierto es que en esta sentencia la Corte Suprema de Justicia no se centra profundamente en el

propósito de calificar al leasing financiero –con base en la auscultación de su causa y

funcionalidad–, pero lo importante es que establece claramente que constituye un convenio

diferente a los contratos tradicionales, por lo demás, distinto tanto del arrendamiento de cosas

como de la compraventa financiada o compraventa con reserva de la propiedad. En este sentido,

cabe destacar que el leasing financiero es entendido como un:

(…) novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar -o apalancar- procesos de

reconversión industrial, en cuanto permitía –y permite– el acceso al crédito y, por contera, a

bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica.

En la opinión de este autor, las actividades de leasing financiero contemporáneas son

susceptibles de encuadrarse dentro del ámbito negocial del crédito modal activo y por tanto,

cualquier aproximación a la temática arrancará desde ese eje fundamental. Este es, pues, un

punto de referencia para señalar que en lo sucesivo del texto se utilizará la denominación de

establecimiento de crédito para referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como

arrendador financiero, al tiempo que se utilizará la denominación de usuario crediticio para

referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como arrendatario financiero.

1.2 El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a

partir de una figura negocial próxima conocida como leasing operativo.

financiero dentro de la venta a plazos, pretextando la existencia de unas normas de orden público que, en verdad

carecen de tal carácter. 11

Recientemente se ha visto la tendencia en la doctrina mercantil de catalogar al leasing financiero como contrato

sui generis para subrayar con nitidez las diferencias entre este contrato y otros con los cuales suele asociarse como

son el arrendamiento y la venta a plazos. El tratadista español Manuel Broseta Pont (2008), por ejemplo, ha

rectificado su postura inicial sobre el leasing, al que en algún momento relacionó con la compraventa a plazos y

ahora se refiere al mismo como contrato sui generis de financiación.

19

Acorde con esa falta de delimitación conceptual de la que se viene hablando, ha sido habitual

confundir el origen y el proceso de evolución del leasing financiero –método de financiación

perteneciente a la esfera negocial del crédito modal activo, en el cual el financiador

(establecimiento de crédito) no participa ni en la producción ni en la selección del bien

financiado–, con el de una figura contractual próxima desde el punto de vista de su

denominación, pero distante desde el punto de vista de la realidad de su estructura jurídica y

funcionalidad económica como lo es el denominado leasing operativo –método por medio del

cual algunas empresas productoras, fabricantes, o distribuidoras instrumentaron nuevas líneas de

colocación de sus productos añadiendo a los modelos preexistentes, como son, venta al contado o

venta financiada, una forma contractual de arrendamiento mercantil de bienes12

.

Para tratar de explicar el paso del leasing operativo al leasing financiero se hace alusión, de

manera generalizada, a una segunda etapa en la evolución de la primera de las fórmulas

negociales enunciadas, caracterizada por la aparición de sociedades independientes de las

productoras de bienes, que actuaban como intermediarias financieras entre los fabricantes y los

usuarios (broker lessors) y el ulterior acceso de la banca a esta actividad13

. Leyva Saavedra

(2003) reporta, por ejemplo, como la doctrina mayoritaria mercantilista ha informado que las

primeras operaciones de leasing se habrían producido en Estados Unidos de América a finales

del siglo XIX, como fórmula contractual de aprovisionamiento de bienes que habría permitido el

desarrollo de la red ferroviaria de dicho país, ante la carencia de capitales para la adquisición de

locomotoras, vagones u otros equipos.

12

En el propósito de hacer esta distinción, SANDOVAL LOPEZ (1992) señala que el leasing operativo consiste en

un arrendamiento de bienes realizado por quien es su productor, destacando que su finalidad económica esencial es

la de colocar los bienes en el mercado. A su turno, explica que en el leasing financiero el requirente de un bien de

capital solicita a una compañía de leasing (establecimiento financiero) que adquiera dicho bien del fabricante o

proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra, destacando que su finalidad económica es la

de otorgar financiamiento. Esta misma distinción la hacen Acquarone María, T & Embon Leonardo, G (2004) al

señalar que el leasing operativo básicamente consiste en que una persona (dador) cede el uso y goce de un

determinado bien (maquinaria o equipo profesional) de rápida obsolencia durante un término determinado, pero más

breve que la obsolencia del bien y, que básicamente es una forma de comercialización de bienes en la que no

interviene una entidad financiera, sino que es celebrado directamente por el proveedor. 13

Entre otros, Gutiérrez Viguera (1977); Martin Oviedo (1971); Sánchez Parodi (1989), Chulià Vicènt & Beltrán

Alandete (1996)

20

Valiéndose de la misma aproximación, el tratadista español Vidal Blanco (citado por Ortùzar

Solar,1990) remonta los antecedentes del leasing financiero hasta tiempos realmente pretéritos,

concluyendo que esta institución jurídica negocial, considerada en su aspecto genérico y

tradicional como una modalidad del contrato de arrendamiento de bienes, se practicaba en las

culturas de Oriente Medio en el pueblo sumerio ubicado al sur de Mesopotamia hace 5000 años,

en gran parte de lo que actualmente se reconoce como Irak.

Se confunden, de este modo, como bien lo reconoce García Garnica (2001), dos contratos

distintos: el leasing operativo –como fórmula de colocación de los bienes producidos en el

mercado– y el leasing financiero –como actividad desarrollada en la actualidad por

establecimientos de crédito debidamente constituidos–; contratos cuya función, estructura y

ámbito operativo son diversos y que conviene, por tanto, diferenciar dado que la atención de esta

investigación se centra exclusivamente en el leasing financiero. A tal fin, se mantiene que el

elemento de mediación, propio de las actividades de colocación de dinero desarrolladas por

establecimientos de crédito debidamente constituidos, es criterio válido para diferenciar al

leasing financiero de esa otra forma negocial con la que por razones terminológicas suele

confundirse. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).

En efecto, en el leasing operativo no hay lugar a la participación de un establecimiento de crédito

mediador, quien tiene como función principal y habitual la de anticipar dinero en el tráfico

crediticio como instrumento correctivo de la falta de liquidez de las economías concretas, a cuyo

reembolso o pago futuro resulta obligado su cliente.

Básicamente, el leasing operativo es un arrendamiento financiero efectuado por el propio

fabricante o proveedor de bienes de capital, en consecuencia utilizado por el agente económico

que fabrica el producto como instrumento o línea directa para colocar en el mercado los bienes

de sus líneas productivas.

Recae, por lo tanto, sobre bienes que no son adquiridos por un establecimiento de crédito

siguiendo especificaciones de un usuario crediticio, sino sobre bienes fabricados por el mismo

agente económico que los cede en arrendamiento a un empresario o comerciante, el cual se

obliga al pago de sumas periódicas de dinero durante un lapso de tiempo que tiene el carácter de

21

irrevocable, pues sirve al propósito de satisfacción del costo económico de dichos bienes. De esta

manera, el triángulo básico de mediación, consustancial al leasing financiero (establecimiento de

crédito, proveedor y usuario crediticio) se reduce a una relación bipartita en la que solo participa

el proveedor y el usuario de los bienes. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).

Por no entrañar el leasing operativo el elemento de intermediación financiera es asimilado por

muchos a un arrendamiento, dejando al margen la cuestión de si este contrato configura o no

adyacentes finalidades financieras.

1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un

esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.

Para hablar del surgimiento del leasing financiero como actividad crediticia organizada hay que

apartarse de los planteamientos históricos que remontan las primeras practicas del leasing

financiero al suceso de las primeras apariciones del leasing operativo; en efecto, se estima que la

génesis de la operación, debe buscarse en otras plazas.

El derecho no es el producto de momentos inconexos; generalmente revela un interés de

regulación de actos progresivos que sirven a los sujetos en el tráfico de sus intereses, teniendo en

cuenta las condiciones sociales y económicas que prevalecen en el momento en que se aplica,

con la consideración de que su aparición es consecuencia de la cada vez más compleja demanda

y que ésta constituye una fuerza dinámica sujeta a cambios acelerados.

Esta idea hace lucir como válido el aforismo al que se recurre tradicionalmente como premisa al

momento de decantar el análisis histórico de cualquier figura jurídica, el cual determina que: en

derecho cada momento histórico es hijo del anterior. Nieto (citado por Santofimio, 2007). Y, de

hecho, la temática del surgimiento y la consecuente evolución de las operaciones de leasing

financiero como actividad empresarial organizada, en tanto que su desarrollo contemporáneo es

ejercido por establecimientos de crédito debidamente constituidos, parece no alejarse en nada del

marco del aforismo citado.

22

Ha de refrendar este primer planteamiento lo señalado por Buitrago Rubira (2010) quien, al

referirse a lo concerniente a los antecedentes históricos del leasing financiero ha hecho saber que

lo novedoso de tan sugestiva figura “lo es siempre en relación con lo anterior”, de lo que trae del

pasado pues, “normalmente ni lo más revolucionario se produce ex abrupto, sino en el curso más

o menos agitado de la vida”.

Por consiguiente, este escrito se aparta del incauto propósito de delimitar actos aislados

individuales y esporádicos, que como tales, puedan juzgarse como alentadores de la articulación

del leasing financiero dentro de la órbita mercantil. Sí, a partir del análisis histórico de prácticas

comerciales presentadas como patentes del leasing financiero se busca trazar una línea de

continuidad en el derecho moderno frente a la operatividad actual de esta figura, dicho ejercicio

parte –o debe partir– del análisis de prácticas comerciales entrelazadas, componentes de una

estructura global progresiva que se caracteriza por estar integradas en el tráfico del mercado

crediticio y, por tanto, examinadas como actos de comercio que tienen por objeto básico el

facilitar la financiación de las distintas actividades económicas.

Este es, pues, un punto neurálgico para tomar distancia de las referencias históricas que sobre el

tema suelen ser exageradamente precisas, llegando a concretar el lugar y el momento del

aparente surgimiento del leasing financiero; incluso, atribuyéndole su invención al empresario

norteamericano J.D. Boothe Jr.14

.

Bien, sin perjuicio de remotos planteamientos fijados en el seno de la doctrina mercantil, se tiene

por establecido que el fenómeno del leasing financiero se origina en la praxis comercial

estadounidense de mediados del siglo XX y, que esta figura tiene sus antecedentes más próximos

en el hecho del uso continuo del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la

disponibilidad de bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro

14

Coillot (1979) enseña que cierto señor D.P Boothe Jr., quien dirigía una fábrica de productos alimenticios situada

en California, habría sido el inventor de tan sugestiva figura. Para llevar a cabo un pedido del Ejército de Estados

Unidos este señor habría necesitado maquinaria especializada destinada a la fabricación de productos alimenticios, y

ante la falta de disponibilidad presupuestal para acceder directamente a esos bienes de capital fijo, este señor se

habría valido de la figura del alquiler de las maquinas que logra concretar con los proveedores de las mismas. Véase

también Rico Pérez (1974); Vidal Blanco (1977); Leyva Saavedra (1998); Villar Urribarri (1993); Gutiérrez Viguera

(1977); Martín Oviedo (1971).

Muy al pesar, de que gran parte de la doctrina –respetable por cierto- se inclina a sostener esta línea histórica, es

preciso tener presente que, el derecho no avanza tan ágilmente como los hechos, razón por la que esta ubicación

espacio – temporal, debe recibirse con precaución.

23

caso habría sido preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera

fórmula de financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-

sociales.

El uso uso del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la disponibilidad de

bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro caso habría sido

preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera fórmula de

financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-sociales,

entronca, como lo sostiene García Garnica (2001), con una de las notas peculiares del sistema

anglosajón, consistente en su respeto a la tradición jurídica historia. Conforme a dicha tradición,

este sistema muestra una marcada tendencia a amoldar las antiguas figuras jurídicas a los

distados de las nuevas circunstancias económicas, determinando con frecuencia la mera

pervivencia nominal de la institución originaria (Baz Izquierdo, 1980).

En este marco, a partir del tradicional contrato de lease –instrumentado como nuevo esquema de

contratación para la consecución de finalidades diversas a las que tradicionalmente le eran

propias– se dice que surgió el desarrollo del leasing financiero, cuyas notas caracterizadoras

aparecen impartidas por los imperativos de la industrialización que impone a las empresas la

necesidad de equipararse y adaptarse a los cambios tecnológicos en pro de su competitividad.

Efectivamente, la necesidad que surgió en los empresarios, de proveerse de bienes de producción

ante las imposiciones de un proceso agresivo de industrialización, que excluía de beneficios

económicos a quienes no accedían a los bienes necesarios para satisfacer una demanda voraz,

llevó a aquellos a superar el dogma tradicional de ostentar la titularidad del dominio de sus

bienes mobiliarios e inmobiliarios y, como consecuencia, a descubrir las ventajas de fórmulas

alternativas a la propiedad, que en igual forma a la compraventa, procurasen el

aprovisionamiento de bienes para la ejecución de procesos de producción a largo plazo sin

necesidad de inmovilizar recursos necesarios para suplir otro tipo de finalidades.15

Y este marco,

15

Gómez Cáceres y Marqués Zornoza (2006) elevan este interés de los empresarios, al rango de causa económica

de la aparición del leasing. De hecho, señalan que la causa económica que determinó la aparición del leasing y su

desarrollo está regida por el interés de las empresas, centrado no tanto en el hecho de adquirir bienes productivos e

incorporarlos a u patrimonio, como en emplear y usar dichos bienes, con independencia de que su propiedad les

24

se documenta, que una figura naciente para aquella época, conocida como „sale and lease back‟,

se erige como antecedente inmediato del leasing financiero16

.

Mediante la operativa del „sale and lease back‟, diferentes comerciantes de la época, urgidos de

recursos económicos, procedían a transmitir el dominio de edificios o inmuebles de su propiedad

a inversores privados pero conservando el uso de tales bienes, muy a pesar de su enajenación,

mediante la inmediata perfección con el adquirente de un contrato de lease a largo plazo17

.

La idea tenía su razón de ser en la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y explotación de los

activos inmobiliarios, y no en la detentación de su propiedad, resultando esta práctica lo

suficientemente atractiva para muchos comerciantes o empresarios al efecto de dotar de

consistencia y viabilidad económica a sus proyectos productivos; ello, por los variados

incentivos que proporcionaba el naciente esquema contractual, entre los que se destacan los

siguientes: 1) la obtención inmediata de liquidez económica para los comerciantes o empresarios

producto de la venta de sus bienes inmuebles; 2) la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y goce

de los bienes enajenados a cambio de una contraprestación económica que consiste en el pago

de sumas periódicas de dinero; 3) la posibilidad latente de que la fuente de los recursos

económicos destinados al pago de esa contraprestación económica fuera el fruto de la propia

explotación de los bienes vendidos; 4) la posibilidad de readquirir el dominio de los bienes

objeto de enajenación, toda vez que el convenio preveía una opción de compra sobre éstos, que

se podía o no ejercer al final del contrato.

pertenezca a terceras personas, siempre que exista respecto de aquellos bienes el oportuno título que permita u uso y

disfrute y la posibilidad de adquirir su pleno dominio al término del plazo convenido. 16

Rojo Ajuria (1987) y Buitrago Rubira (2010) también señalan que el denominado sale and lease back es el

verdadero antecedente del leasing financiero y, que hoy en día es una de las varias modalidades de éste. Que el sale

and lease back es una modalidad del contemporáneo leasing financiero también lo afirma Barbier, E (2002). 17

Según Giovanolli (citado por Leyva Saavedra, 2003), en el año de 1936 se habría llevado a cabo la primera

aplicación del „lease‟ con fines financieros; se dice que en esa fecha una cadena de supermercados de California

celebró un contrato de sale and lease back con una empresa bancaria. Por entonces, igualmente en Ohio una

empresa almacenera habría vendido el inmueble en el cual operaba a unos inversionistas privados. A continuación

esos inversionistas habrían entregado a título de „lease‟ a la empresa usuaria, que fue la misma vendedora, el

inmueble por un plazo de 99 años, concluido el cual le era potestativo a la empresa usuaria la compra del inmueble,

mediante el ejercicio de una opción de compra pactada como uno de los aspectos especiales de la operación.

25

En línea con lo anterior, el „sale and lease back‟ también resultaba atractivo para los intereses de

los inversores que adquirían los inmuebles, ya que con la operativa del negocio aseguraban el

retorno de la inversión desplegada en la compra de los bienes, lo cual venía a hacerse realidad

mediante la reserva de la propiedad de los mismos durante el plazo de duración del convenio,

para lo cual servía la ficción del arrendamiento o lease a largo plazo con carácter irrevocable.

Se mantiene, de esta forma, que el éxito del „sale and lease back‟, sobre bienes inmuebles,

generó su posterior extensión al ámbito mobiliario, ya no solo como fuente de liquidez inmediata

sino como instrumento de financiación destinado al acceso o disposición material de bienes,

mediante una nueva operativa, cuya estructura y desenvolvimiento práctico encajan con los de un

contrato de crédito con destinación específica, en virtud del cual un establecimiento de crédito –

ya no inversores privados–, se comprometía a llevar a cabo la adquisición de bienes,

seleccionados e indicados por un cliente (usuario crediticio), al propósito exclusivo de que ese

mismo cliente, entrase en detentación material de dichos bienes con el cargo de reembolsar al

establecimiento de crédito el costo de la inversión desplegada, con un margen de utilidades (Rojo

Ajurìa, 1987; García Garnica, 2001; Buitrago Rubira, 2010). Operación también denominada

leasing, pero atendiendo una función meramente crediticia. La particularidad del negocio

naciente vendría a concretarse, entonces, en la intervención de tres sujetos, y no de dos, que lo

diferencia de cualquier otra figura contractual tradicional (Mohino Manrique, 2006).

La intervención del establecimiento de crédito dentro del esquema contractual, ajeno a los

intereses comerciales de las empresas fabricantes o proveedoras de bienes, es a su vez, criterio

valido para diferenciar –como ya se enuncio– al leasing financiero de otra forma negocial

próxima en lo de su denominación, pero en todo caso distante en cuanto a su funcionalidad

económica y estructura jurídica, conocida como leasing operativo o industrial, a través del cual,

los propios fabricantes o distribuidores podían colocar sus bienes en el mercado mediante la

concertación de un arrendamiento especial o calificado, al que podía incorporarse o no, una

opción de compra a favor del arrendatario.

Pues bien, centrando exclusiva atención en el leasing financiero, resta por señalar que la reserva

de la propiedad sobre los bienes adquiridos ya no por inversores privados sino por

establecimientos de crédito servía (aun sirve en la práctica contemporánea) para forjar una

26

medida de garantía o protección, para garantizar la efectividad de los derechos e intereses de este

último, encaminada a dispensar las consecuencias adversas del incumplimiento del usuario

crediticio.

Será, en cualquier caso, como lo advierte Garrido (2002) en su estudio preliminar a la traducción

que hace del Código de Comercio de los Estados Unidos (UCC), una medida de garantía forjada

sobre criterios funcionales y no conceptuales, que supera en beneficios a los esquemas

tradicionales de garantía real como „la prenda‟ o „la hipoteca‟18

.

Respecto a este punto, útil sería el mencionar que, ante un incumplimiento sustancial de las

obligaciones asumidas por el usuario crediticio, el establecimiento de crédito podrá reivindicar

los bienes –cuyo uso y explotación ha sido concertado en el negocio crediticio–, para propiciar

que con su venta a un tercero se pueda recuperar parte del costo de la inversión desplegada en el

negocio de adquisición, derecho que, se hace efectivo mediante un procedimiento que tiene el

carácter de sumario (abreviado de restitución) si se compara con el que se exige para los

esquemas tradicionales, pues para lograr los fines que le son inherentes no se requiere de

adjudicaciones, remates, o daciones en pago19

.

La reserva de la titularidad del dominio durante el plazo del contrato celebrado ejercida por el

establecimiento de crédito, es también, factor determinante para implantar en cabeza de este

último sujeto negocial diferentes beneficios procedimentales tales como: i) ejercitar –con éxito–

18

Haciendo un análisis pormenorizado Parra Lucan (178) expone que esta tesis parte de la constatación del dato de

la finalidad de los contratos de leasing, que claramente es la financiación. La sociedad de leasing conserva la

propiedad del bien, pero lo que quiere es recuperar el capital. La titularidad del dominio del bien hasta que se

ejercite la opción de compra trata de evitar, en su caso, que el usuario pueda enajenar ese bien o que los terceros

(fundamentalmente acreedores del usuario) puedan cobrar con cargo al mismo, por delante de la sociedad de leasing.

Entre quienes defienden que la sociedad de leasing conserva la propiedad en función de garantía están: Baldo de

Castaño (1974); García Garnica (2001), Rojo Ajuria (1987); Sánchez Lorenzo (1993), Ureña Martínez (2001).

Conviene señalar, así mismo, que el célebre tratadista Diez- Picazo (1996), después de señalar que son garantías

reales los derechos reales de garantía, considera que pueden ser considerados también como garantías reales

aquellos casos en que al acreedor se le atribuye la propiedad de una cosa determinada o la titularidad de un derecho

(transmisión fiduciaria o ``fiducia cum creditore```) o en que el acreedor se reserva la propiedad de la cosa que

transmite hasta el completo cumplimiento de la obligación asegurada (por ejemplo, pacto de reserva de dominio en

la venta a plazos. Entonces, para el referido autor, la garantía es cualquier medida o modo especial de asegurar la

efectividad de un crédito, en la medida en que añade a éste algo que por sí solo no tiene, de manera que esa adición

lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho. 19

En este sentido, el tratadista mexicano Haime Levy (2003) señala que el leasing financiero, conocido en el

contexto mercantil de América Latina también como arrendamiento financiero, es en puridad, un instrumento de

financiamiento que sobresale por su particular naturaleza, capaz de sustituir a los créditos especializados, como el

hipotecario, refaccionario simple o con garantía hipotecaria por el hecho innegable de su versatilidad.

27

tercerías de dominio frente a los acreedores del usuario crediticio, es decir, la acción que tiende

a paralizar el embargo de un bien propio de deudas ajenas (Pasquau Liaño 200820

); ii) posibilitar

que los bienes sobre los cuales recae ese derecho de propiedad reservado no entren a hacer parte

del haber patrimonial del usuario crediticio cuando en situación de insolvencia se instruya un

proceso concursal; iii) viabilizar procesos de cobro coaccionado (ejecutivos) y de restitución de

tenencia de bienes ante el incumplimiento en el pago del usuario crediticio, concretamente,

cuando ese incumplimiento se produce con posterioridad al inicio del proceso concursal, en

medio del cual donde no se le permitirá al usuario crediticio oponerse a dichas acciones, fijando

como excepción el hecho de estar tramitándose el respectivo proceso concursal21

.

1.4 La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que

constituye contrato de leasing financiero.

Una vez anticipado el ámbito negocial dentro del cual se considera deben analizarse las

actividades de leasing financiero, se considera útil distinguir entre lo que se denomina operación

de leasing y lo que constituye contrato de leasing.

Siguiendo los elocuentes planteamientos del tratadista García Solè (2008), se denomina

operación de leasing financiero a una serie concatenada de actos jurídicos dentro de los cuales se

encuentra el contrato de leasing financiero propiamente dicho. Se dice, entonces, que el concepto

de operación es mucho más amplio y un poco más complejo que el concepto de contrato.

Así, en el desarrollo de una operación de leasing suelen aparecer los siguientes actos:

a) Una adquisición de un bien ad causam, es decir, un determinado bien que se adquiere

siguiendo las indicaciones de quien ha de ser su futuro usuario, que escoge tanto el bien

mismo como el proveedor.

20

Sobre las tercerías de dominio también se pronuncia García de Marina (1990), explicando que tradicionalmente la

jurisprudencia de España viene exigiendo para la prosperidad de ésta, la prueba por parte del tercerista de los

requisitos siguientes: la titularidad del bien, identidad del mismo y el hecho de que lo embargue un tercero. Por este

motivo, cuando una sociedad de leasing pretende levantar el embargo de un bien, cedido en arrendamiento

financiero, lo primero que hacen los Tribunales es constatar si concurren esos tres presupuestos. 21

En la Ley 1116 de 2006, que modificó en lo concerniente a la Ley 550 de 1999, consagró precisamente lo

mencionado en el párrafo.

28

b) En caso de que se perfeccione el contrato de leasing propiamente dicho, se formaliza

también el contrato de adquisición, que generalmente será de compraventa. El futuro

usuario es quien debe conocer y pactar todos los pormenores de la adquisición con el

proveedor, aun cuando el contrato lo celebren el establecimiento de crédito y el

proveedor. El futuro usuario será además responsable de la culpa in eligendo (García Solè

2008), por lo que deberá emplear el debido cuidado para no ignorar los vicios que pueda

tener el bien; su profesión u oficio será determinante en este aspecto. Se considera que

también será responsable por la mala selección del proveedor cuando circunstancias

objetivas, conocidas plenamente éste, hagan presumir la inexactitud del proveedor para

hacer la entrega respectiva.

c) Finalmente, se formalizará un contrato de compraventa entre el establecimiento de crédito

y el usuario, en caso de que éste ejercite la opción de compra que se pacta a su favor. Los

términos de este contrato están previstos y pactados en el contrato de leasing financiero;

el precio que se pague por la adquisición final será por un valor residual.

1.5. Características del contrato de leasing financiero

En cuanto al tópico referido a las características que informan al leasing financiero, este

convenio presenta una estructura muy relacionada con la tradicional catalogación de los

contratos de los países del tipo continental; en este punto, al menos, la doctrina se muestra más o

menos uniforme.

En atención a las autoridades que se citan, se tiene que, los rasgos particulares del leasing son: A.

Bilateral, B. Consensual, C. Oneroso, D. Conmutativo, E. Tracto Sucesivo, F. Mercantil y G,

Adhesión.

Para la Fedeleasing (1995) es un contrato bilateral; característico que se admite y no se cuestiona

siempre y cuando se tenga como tal al contrato de leasing propiamente dicho y no en cambio a la

29

operación en su conjunto, que como se sabe involucra la participación de una tercera persona,

como es el proveedor de los bienes22

.

En cuanto al contrato de leasing financiero propiamente dicho, vale decir, si hay obligaciones

recíprocas entre las partes contratantes. En la doctrina argentina se le atribuye la bilateralidad, de

conformidad con la definición establecida; pues, existen obligaciones recíprocas para el dador

(establecimiento de crédito) y para el tomador (usuario crediticio) (Molina & Amunátegui,

2007).

Ya en lo que respecta, muy seguramente, al análisis de la operación de leasing financiero, en su

conjunto, el profesor Bonivento (2009) expone con sobrada elocuencia –en cuanto al propósito

de hacer explícito lo de la participación del proveedor–, sin embargo, con algunas leves

imprecisiones de tipo conceptual (ya que parece referirse al convenio como arrendamiento) que

dentro de sus características puede señalarse la bilateralidad; en incluso la trilateralidad; al

hablar de esta última, afirma que es, cuando, además de obligarse el arrendador (establecimiento

de crédito) y el arrendatario (usuario crediticio), contrae compromiso negocial el proveedor, de

transferir al primero de los mencionados el bien cuya tenencia se ha de permitir al segundo,

asumiendo deberes particulares y propios23

.

Por otro lado, se dice que es consensual porque el solo acuerdo entre las partes hace nacer a la

vida jurídica el contrato de leasing financiero, sin que sea menester el cumplimiento adicional de

22

Al respecto, el tratadista Rodríguez Azuero (2003), señala la existencia de una tercera persona que desempeña un

rol secundario. Es así como Rodríguez A., enseña en su documentada obra, que existen:

ARRENDATARIO O USUARIO. Es el industrial o empresario, cliente que va a ser de la sociedad de leasing, quien

asegura el aspecto técnico de la operación en el sentido de que, por regla general, identifica y determina sus

necesidades y escoge el proveedor y la clase de maquinaria o equipos que le satisfacen. Por tanto es él y no la

sociedad de leasing quien da su conformidad sobre calidad y funcionamiento de los bienes en el momento de su

entrega.

SOCIEDADES DE LEASING. Asegura el soporte financiero que, como será visto a lo largo del capítulo,

constituye, en últimas, su única preocupación, pues transfiere en lo posible a los demás las obligaciones que le

corresponderían como arrendador. Su intervención está determinada por la posibilidad de aportar recursos

financieros para adquirir los bienes objeto de la operación.

PROVEEDOR. Este tiene una participación marginal, por lo menos en relación con el contrato en su forma más

típica que es la de leasing financiero. Sin embargo, debe admitirse que en algunas ocasiones toma la iniciativa de

hacer contactos con el cliente y la sociedad de leasing a manera de promoción o de presentación viable de la venta

que propone y puede verse vinculado al contrato si lo suscribe y se obliga en lugar del arrendador a entregar el bien,

garantizar su funcionamiento, efectuar las reparaciones a que haya lugar, etc., como es cada vez más usual. (P. 706).

23

Atendiendo a la particularidad de la participación que tiene el proveedor de los bienes en la operación, Cristina

Walker de Tuler (2001) cataloga al leasing como una figura contractual ``tripartita`` y ``compleja``.

30

algún tipo de solemnidad impuesta por la ley (Fedeleasing, 1995). No obstante, tratándose de

leasing habitacional, el artículo 4, letra j del decreto 1787 de 2004 exige que el contrato se

celebre por escrito.

Para fines probatorios, y por tratarse de operaciones que se financian con el ahorro público, es

lógico que la mayoría, sino todos los contratos se hacen constar por escrito y en el caso de

leasing inmobiliario, no es extraño que, además, de la simple exigencia del escrito, éste se eleve

a escritura pública (Fedeleasing, 1995).

De esta misma corriente participa Rodríguez Azuero (2003) aunque no define en sus palabras la

consensualidad; en su obra, Bonivento (2009) manifiesta que, el simple acuerdo sobre el pacto

de opción, la renta y el precio, perfecciona el contrato, sin embargo, el auge que ha tenido esta

clase de negocio y la facultad de control, inspección y vigilancia que se le concede a la

Superintendencia Financiera, mueve a que se haga por escrito; y algo más: en documento pre-

impreso24

; tendencia que se aprecia en cualquier entidad de leasing, puesto que todas redactan

previamente y con sus logotipos, los contratos de leasing. Además, dadas las características

propias de las operaciones sobre inmuebles, la práctica comercial ha impuesto el recurrir a la

notaría para dejar constancia suficiente de la operación realizada.

En la legislación argentina se aprecia igualmente el consenso; los profesores Molina &

Amunátegui (2007) sostienen que, también es consensual, pues el dador (establecimiento de

crédito) „conviene‟ en transferir y sólo allí comienza a surtir efectos (art. 1140, C. Civ de la R. de

Argentina.), aun cuando para ciertos efectos será menester lógicamente la tenencia del bien

objeto de leasing25

.

24

Bonivento continúa mencionando que, es posible formalizarlo a través de escrito privado, en atención a que

solamente son las entidades de financiamiento comercial las autorizadas para celebrar esta clase de „contratos‟

(Comillas fuera de texto), Op. Cit., P. 436.

Es de advertir que la suscripción de un documento privado es excepcional. La práctica ha impuesto la utilización de

una solemnidad imperfecta, consistente en la firma de un documento preimpreso por la compañía de financiamiento

y el acompañamiento de un pagaré, como estila comúnmente, Leasing de Occidente. 25

Arrubla Paucar (2012) partiendo de una perspectiva ecléctica, analizando el leasing como contrato, al referirse a la

consensualidad, afirma: como todo contrato atípico, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. Sin

embargo, debido a su atipicidad, la recomendación de orden práctico es su elaboración por escrito y lo más detallada

posible. Después de todo, la disciplina de los contratos atípicos se atiene, en primer lugar, a las estipulaciones

contractuales.

31

Desde otro punto de vista de su clasificación, conviene tener presente que por regla general, la

participación de un establecimiento de crédito, organizado como sociedad comercial del sector

bancario o financiero, entraña el animus lucrandi o, lo que es lo mismo, la intención de lucrarse

con el negocio celebrado, así es que, todo leasing financiero es oneroso, bien como operación,

ora como contrato. Fedeleasing (1995) afirma: ambos contratantes persiguen con su celebración

un beneficio económico; el profesor Bonivento (2009) enseña que: las partes se gravan y

benefician en orden a las afectaciones y prerrogativas o utilidades patrimoniales que persiguen

con el acto. Así que dentro de este marco, es conmutativo, en cuanto los intervinientes negociales

conocen los alcances de las prestaciones, que se aprecian como equivalentes26

.

Este mismo tratadista agrupa en la onerosidad el hecho de la conmutatividad prestacional. En

palabras de los profesores Molina & Amunátegui (2007), se dice que es: oneroso en un doble

sentido, pues la utilización de la cosa dada en leasing sólo se concibe contra el pago de un canon

y la opción de compra contra el pago de un precio. Ni siquiera es posible que el carácter gratuito

se vislumbre en una de sus etapas, pues si no hay pago de canon, sería algo parecido a un

comodato con opción de compra, pero no un leasing.

En cuanto a la conmutatividad, se entiende que hace referencia a la equivalencia en las

prestaciones; atrás quedó sentada la posición de Bonivento (2009) respecto a entenderse

englobada dentro de la onerosidad. Para Fedeleasing (1995): es conmutativo puesto que existe un

equilibrio entre las prestaciones de las partes. En igual sentido se manifiesta Rodríguez Azuero

(2003). Y los profesores Molina & Amunátegui (2007) estiman que es conmutativo, pues los

derechos y obligaciones son ciertos y nacen desde el momento de perfeccionamiento del

contrato.

Exige manifestar, así mismo, que la visualización del leasing financiero como operación que se

ejecuta por etapas es criterio suficiente para que un sector de la doctrina lo asemeja con el

arrendamiento, sin que por eso los vean exactamente idénticos. Fedeleasing afirma que como

26

El profesor Arrubla (2003), se manifiesta en la misma línea: el contrato de leasing tiene por objeto la utilidad de

ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio de otro. Es también conmutativo, pues las obligaciones de

una parte se entienden como equivalentes de la otra. No obstante a criterio del autor, la equivalencia no puede

predicarse como correlativa directamente, toda vez que es discutible la proporción de los beneficios en un leasing

habitacional.

32

contrato, es de tracto sucesivo, porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo

periódicamente durante la vigencia del contrato. En similar dirección apunta Bonivento (2009)

puesto que las prestaciones principales, de uso y pago, tienen ocurrencia periódicamente, como

sucede con el típico arrendamiento. La doctrina extranjera estima que la periodicidad en la

ejecución del contrato, es consecuencia obvia de la estructura de la figura negocial. La entrega de

la tenencia para su uso y goce naturalmente impone la ejecución del contrato en el tiempo

(Molina & Amunátegui, 2007)27

.

A pesar de que la doctrina elaboró y ha impuesto la clasificación del leasing financiero como

contrato de tracto sucesivo, reconduciéndolo por ello a un campo bastante similar de los

contratos de locación (permisión de uso y goce de bienes en un tiempo determinado a cambio de

una contraprestación económica), este autor se abstiene de hacer los mismo, es decir, de incluir

la característica de tracto sucesivo entre las inherentes al convenio que es objeto de análisis,

sencillamente porque se considera que resulta imprecisa en dicho campo, como lo es en el propio

de los contratos de crédito.

Como lo enseñan en el plano de la generalidad de todos los actos jurídicos los tratadistas Ospina

Fernández & Ospina Acosta (2009), para el establecimiento de esta característica (tracto

sucesivo), la doctrina tradicional atiende si las prestaciones resultantes son de naturaleza que

puedan ser cumplidas en un solo acto (instantáneamente) como las provenientes de una

compraventa o permuta, o, si por el contrario el cumplimiento del contrato supone la ejecución

de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo, como, ciertamente, ocurre en el

arrendamiento. En el primer caso, se dirá que el contrato es de ejecución instantánea; y en el

segundo se dirá que es de ejecución sucesiva o continuada, o de tracto sucesivo.

Es importante subrayar aquí, como ya tuvo oportunidad de hacerlo el tratadista De la Cuesta

Rute (2010), que la entraña crediticia del leasing financiero –según es congruente con un sistema

de economía en el que el crédito está regulado determina que, pese a denominarse “cánones de

arrendamiento financiero”, los pagos fraccionados a que se obliga el usuario crediticio no son

27

MOLINA y AMUNÁTEGUI, sostienen que existe una ineludible similitud; y en efecto, respecto a la

estructuración de los negocios jurídicos comentados, no se puede menos que encontrar puntos de intersección. Pero

difieren diametralmente en la finalidad y objeto.

33

tales, así como tampoco suponen necesariamente la ejecución sucesiva de los mismos durante un

tiempo más o menos prolongado, pues en realidad no retribuyen la cesión del uso del bien por el

tiempo a la que la fracción de pago corresponde. Representan, verdaderamente, una prestación

única y no periódica, aunque por razones prácticas –sobre todo de comodidad financiera para el

usuario crediticio– se fraccionen en pequeños pagos mensuales, esto si se tiene en cuenta el

quantum de la inversión que el establecimiento de crédito tuvo que pagar para la adquisición del

bien que es objeto de uso, disfrute o explotación del primero de los sujetos mencionados.

No sobra mencionar, además, que dadas las condiciones de los sujetos participantes y en virtud

de la función integradora del artículo 22 del Código de Comercio28

, la figura del leasing

financiero responde a una función eminentemente mercantilista, y en este sentido se justifica que

Fedeleasing (1995) disponga que se trata de un contrato “de naturaleza mercantil, dado que se

celebra entre comerciantes y sobre bienes susceptibles de producir renta”29

.

Dado que el contrato de leasing financiero aparece en casi la totalidad de los casos como un

contrato sometido a condiciones generales, resulta obligado tomar como punto de partida los

formularios utilizados en el tráfico, aun con la consciencia de que al ser en su mayoría

documentos sin firmar, los contratos que finalmente se celebran por las partes pueden variar en

alguna medida con respecto a los modelos utilizados, como consecuencia de la negociación. De

todos modos, si se tiene en cuenta el hecho de que en el caso de los contratos de leasing se

desarrollan, predominantemente mediante clausulados predispuestos por los establecimientos de

crédito esta situación ofrecerá una idea bastante fiable de que los contratos que finalmente se

celebran pueden catalogarse como de adhesión (Gutiérrez Gilsanz, 2007).

1.5.1 Breve caracterización del Leasing Financiero en el Derecho Comparado

28

Código de Comercio, Art. 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de

la ley comercial. 29

La doctrina coincide en señalar que el contenido del derecho comercial se estructura alrededor de tres elementos

esenciales, a saber: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta del empresario a través de la

empresa. El empresario mercantil o comerciante es el ``elemento personal y trascendental para el derecho comercial,

dado que realiza profesional y organizadamente, esto es, por medio de una empresa, una actividad económica.

(Baena Cárdenas; 1989)

34

Es de advertir que en otros espacios en este comentario, se ha hecho referencia a los aspectos

más relevantes de la doctrina foránea en lo que respecta a la operación de leasing; no obstante,

no sobra un acápite dedicado a su análisis –aunque sucinto- más detenido, comoquiera que la

doctrina nacional ha bebido de diferentes fuentes y casi todas, extranjeras.

Así, sin obedecer a un orden cronológico ni político específico, se expondrán notas breves de la

doctrina internacional en materia de leasing.

En Europa y dado el valor que siempre tienen las construcciones dogmático-jurídicas de

Alemania, la Cámara de Comercio germana con Sede en España, ha considerado que el Leasing

es un contrato mercantil por excelencia30

y procede a definir su sentido y alcance así:

Se trata de un contrato cuyo objeto es la cesión de uso de bienes, adquiridos

según deseos del usuario que paga por el uso cuotas y que incluye una opción

de compra. También se le denomina arrendamiento con opción de compra. La

entidad de leasing es la titular dominical del bien, frente a cuyo embargo puede

oponer con éxito la tercería de dominio. En el contrato de leasing, concurren

tres partes:

1. la empresa de leasing, que financia la operación conjunta y celebra con el

proveedor el contrato de compraventa y con el usuario el de arrendamiento;

2. el proveedor, que ha celebrado el anterior contrato de compraventa y entrega

la cosa al usuario; y

3. el usuario, que celebra el contrato con la empresa de leasing, y recibe la cosa

el proveedor, normalmente elegida por él mismo31

.

La doctrina en Alemania parece no entrar en disquisiciones respecto a la naturaleza del

contrato32

; es más en palabras del Dr. Duran Bohórquez (2004: P. 19): Las primeras compañías

30

Dicha entidad, ha definido el „Contrato Mercantil‟ como “cualquier negocio jurídico que se lleve a cabo entre dos

personas cuando al menos una de ellas sea comerciante y celebre el contrato con ánimo de lucro o igualmente tenga

por objeto un acto de comercio”. Tomado de Cámara de Comercio Alemana para España (Deutsche Handelskammer

für Spain), elaborado por KOCH, Arne et al. Göhmann Rechtsanwälte, Berlín, 2012.

Elaboración teórica muy emparentada con la posición doctrinal tenida en cuenta en el proyecto de Código de

Comercio de 1958. 31

Cámara de Comercio Alemana para España. Visto así, la relación es estrecha entre las doctrinas que se comentan. 32

Tanto es así, que la caracterización del contrato fue obra de la jurisprudencia alemana; en efecto, en 1970 el

Bundesfinazhof, se pronunció señalando como rasgos, los siguientes: a. el contrato se celebra por una duración

semejante a la vida útil del bien; b. durante el período de vigencia, el usuario no tiene derecho a resolver el contrato

por propia voluntad, y siempre que no existan causas de fuerza mayor; c. los pagos se calculan para que al final del

35

de Leasing surgen en 1962, pero es a partir de 1968 que empieza a desarrollarse la actividad,

adoptándose un tratamiento similar al otorgado por nuestra legislación colombiana, ya que hasta

1971, con la expedición de un decreto que reguló este tipo de negociaciones, se calificó al

contrato como de naturaleza atípica, viéndose reglado por el principio de la autonomía de la

voluntad de las partes.

Por otra parte, con un tratamiento diametralmente opuesto a Alemania y a Colombia, Francia no

solo acoge tras un estudio detenido esta estructura contractual, sino que, la reviste de certeza

jurídica al expedir la Ley de 2 de Julio de 196633

, en la que se le denominó Credit – Bail. En el

artículo 1° de la precitada norma, el Legislador francés procedió a definir esta operación, aunque

en realidad, este intento tiene tintes de descripción. Su texto reza:

“Las operaciones de Credit-Bail reguladas por la presente ley son las operaciones de

arrendamiento de bienes de equipo, de utillaje, o de bienes inmobiliarios de uso profesional,

especialmente comprados con vista a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de

tales bienes cuando las operaciones, cualquiera sea su denominación, dan al arrendatario la

facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido teniendo en

cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a título de alquileres34

.

Seis años después, el Decreto de Junio 4 de 1972, reguló los requisitos para efectos de

publicidad, al establecer la inoponibilidad del contrato frente a terceros acreedores del

arrendatario, si el arrendador –compañía de financiamiento- no inscribía el contrato en la oficina

de registro.

En Italia, a pesar de ser por excelencia la cuna del Derecho Comercial y -por qué no decirlo- del

comercio moderno, la década de los 70‟s representó un decrecimiento en la economía de la

nación, de suerte que no se registró incremento en las operaciones del Leasing; no obstante,

despuntando el decenio, en 1978, el Legislador italiano favorece el sector con una Ley (5 de

contrato se hayan cubierto los costos de la financiera y los intereses del capital; d. el usuario soporta la perdida y

deterioro posible del bien; e. y por último, en caso de mora o de quiebra se entienden vencidos todos los plazos

pendientes (Duran B., 2004: P. 20). 33

Vale recordar a estos efectos que, ya 1962 se realizaban operaciones crediticias bajo la modalidad del Leasing,

recuérdese que para este momento existía en Francia la Locafrance, empresa creada con el propósito de explotar en

el país galo este tipo de negocio. 34

En Argentina, el estudio intensivo del Leasing ha dado a la luz un Ley, que al igual que Francia, agota toda la

materia contentiva de este contrato. En efecto, Ley 25.248 de Mayo 10 de 2000, contiene toda la regulación atinente

a esta operación mercantil; sin duda, en Colombia no sobraría una norma general que hiciera entrar en cintura varios

aspectos del Leasing que no se manejan uniformemente.

36

noviembre) que regula en su totalidad la materia. En su artículo 17 define el Leasing como una

típica operación de arrendamiento, en la que un extremo del negocio, el arrendatario, asume

todos los riesgos de la operación35

.

En todo caso, el Gobierno italiano ha favorecido la industria con un apoyo recurrente a las

compañías de financiamiento comercial, así, se han adquirido equipos sofisticados, para el

estímulo de los polígonos industriales y la promoción de zonas turísticas.

La doctrina en España –muy afín a los autores nacionales- señala que, con la constitución de dos

compañías, a saber: Alquelinsa y Alquiber, a mediados de la década de los sesentas, se inició el

Leasing en ese País.

Claro está, los fenómenos económicos, políticos y sociales de cada Estado son diferentes entre sí;

para este momento, España no se benefició del Plan Marshall que tanto aportó a los países

europeos, de hecho, en virtud del sistema autárquico y a la industria obsoleta, el Leasing demoró

más en germinar en España, que en vecinos tan cercanos como Francia.

Solo con la puesta en marcha de las políticas de austeridad iniciadas por los ministros Ullastres y

Navarro Rubio, España logra sanear su déficit y entra en la era de la tecnología; entonces, la

importación de frigoríficos, lavadoras, televisores, entre otros, disparó el sistema de compra a

plazos con el que no pocas veces se ha comparado al Leasing. Así las cosas, en 1965 con la Ley

de 17 de Julio, la Jefatura del Estado español expide la regulación para la venta de muebles a

plazos y como lo transcribe en su obra el Dr. Duran Bohórquez (2004: P. 24), son cuatro los

fenómenos que explican el surgimiento del Leasing en España, a saber:

35

Artículo 17.- (…) operaciones de arrendamiento de muebles o inmuebles adquiridos o hechos adquirir por el

arrendador, a elección o indicación del arrendatario que asume todos los riesgos sobre los bienes arrendados al final

del arrendamiento mediante el pago de un precio prefijado. Al final del contrato las instalaciones objeto del

arrendamiento financiero pueden ser compradas por el arrendatario por un importe igual al uno por ciento de su

valor de compra.

Es de resaltar la última oración del artículo, toda vez que en Colombia ese precio residual es prefijado por las

Compañías de Financiamiento Comercial y no por una norma imperativa, como sí tuvo a bien fijar el Legislador

italiano.

37

1. Tendencia decreciente de los tipos de intereses que ha abaratado el

coste del dinero para las sociedades arrendadoras y de este modo el coste

financiero de las operaciones.

2. El alto grado de competitividad del sector, reducción de los costes de

exportación y márgenes financieros, diversificación de oferta.

3. Transformación del Leasing en una operación alternativa a las formas

tradicionales de financiación.

4. Un mayor conocimiento de las características esenciales del contrato,

ventajas fiscales, económicas y financieras.

Siendo así las cosas, ha quedado –a propósito, por cierto- para comentarse en este

punto, la doctrina mercantilista de Costa Rica; por una parte, porque no se conoce

mucho en el medio nacional; y por otra, porque sostiene una posición muy cercana a

la que se ha pretendido exponer en este comentario.

Desde luego, lo que se pretende no es disentir per sé; sí sostiene una postura que no es mayoría,

porque hay razones para alinderarse en esta orilla de la discusión. Con el ánimo de insistir en lo

que se ha advertido en otras partes, el Leasing más que un contrato, reporta la estructura de una

operación financiera compleja; y, de ese mismo modo es entendida por el Licenciado Ernesto

Jinesta Lobo (1992: P. 15), cuando describe así la operación de que tratan estas líneas:

El leasing financiero, antes de ser un instituto jurídico es una operación o técnica financiera.

En efecto, constituye una operación financiera a mediano o largo plazo para facilitar la

utilización de bienes de capital o de equipo a quien carece del capital necesario para su

adquisición. Por medio de la misma una sociedad especializada o entidad financiera adquiere

bienes de un proveedor, a pedido y según las especificaciones técnicas señaladas por el

futuro usuario necesitado de esos bienes, y le concede el uso y goce de los mismos, durante

un plazo fijo (el cual coincide normalmente con el término de amortización o vida

económicamente útil de los bienes), a cambio de una remuneración periódica. Al término del

plazo fijo el usuario o tomador puede adquirir los bienes pagando un valor determinado.

Debe tenerse claro que en el leasing financiero la financiación está garantizada con la

38

propiedad de los bienes, pues la sociedad especializada o entidad financiera se reserva su

propiedad36

.

Sin duda, una posición teórica muy cercana a la que se ha planteado –tal vez sin éxito- en este

trabajo; porque en efecto, eso es el Leasing, una operación financiera para el apalancamiento de

una actividad comercial y no pocas veces industrial, en la que los roles de los partícipes son muy

disímiles a los que fungen en un contrato corriente, o contrato de corte continental, a los que se

ha habituado la mayoría de los sujetos de derecho.

Después de explicar la raíz etimológica del nomen juris de esta figura jurídica, con la obvia

alusión al anglicismo to lease, el profesor Jinesta continua exponiendo una serie de

razonamientos más relacionados con las explicaciones que se ofrecerán al lector más adelante, al

hacer mención de las operaciones de leasing financiero y leasing operativo, muy cercanas en sus

denominaciones, pero con espíritus y funciones distintas. En todo caso, el profesor Jinesta (1992:

P. 20), amén de la legislación costarricense y en atención a las exigencias del ámbito jurídico,

expone una noción de „contrato‟ de leasing que resulta familiar:

El arrendamiento financiero con opción de compra o leasing financiero, es un contrato

mercantil merced al cual una sociedad especializada (dador) se obliga a adquirir la

propiedad de un bien de equipo, cuyo proveedor y especificaciones técnicas son

señalados por el futuro usuario o tomador, y a conceder a éste la posesión, uso y goce a

cambio de una remuneración periódica durante un término inicial fijo, inmodificable o

forzoso que corresponde a su amortización o vida económicamente útil, al cabo del cual

el tomador podrá optar por la compra del bien pagando un precio o valor residual

preestablecido, solicitar la renovación del contrato bajo nuevas condiciones (sustitución

del bien por otro nuevo o más moderno) o bien devolverlo.

Y al hacer referencia a sus orígenes, concuerdan con la unanimidad de la doctrina, el leasing es

producto de la economía norteamericana, toda vez que registró un repunte al conocer la victoria

tras la II Guerra Mundial, lo que le facilitó una explosión de demanda de bienes y servicios que,

colocó a E.E.U.U. en la cómoda posición de oferente de la mayoría de artículos necesarios en la

segunda postguerra. Solo diez (10) años después, el leasing había sido importado a los países

36

JINESTA LOBO, Ernesto, es un articulista habitual de la Revista Judicial de Costa Rica; llama poderosamente la

atención que, dentro de sus fuentes, se encuentra el colombiano Sergio Rodríguez Azuero, quien sin duda alguna es

una autoridad nacional en la materia.

39

europeos y latinoamericanos que, por esnobistas cedieron a la adopción de una figura financiera

que no conocían del todo.

Aunque ya se ha expuesto algo al respecto, valga la ocasión para apuntalar con más detalle: el

leasing es una creación norteamericana, con orígenes definidos: finales del Siglo XIX y

comienzos del XX, con una función económica cardinal: apalancar las actividades industriales y

comerciales con la inyección de capital.

2. EL LEASING FINANCIERO EN EL DERECHO COLOMBIANO

2.1 La incursión del Leasing Financiero en el sistema colombiano. Legislación Aplicable.

En detalle, el análisis contextual del leasing nos lleva a que, según los registros de la Federación

Colombiana de Compañías de Leasing (2010), las primeras operaciones de leasing como

actividad comercial se habrían realizado a principios de la década de 1970. A diferencia del

acontecer actual, estos primeros registros de desarrollo, evidencian que en ese entonces, la

operación se ejercía al margen de cualquier control o vigilancia por parte del gobierno nacional.

En 1974, el ´FIRST NATIONAL CITIBANK´ habría sido la entidad pionera en desarrollar las

primeras operaciones de leasing, por intermedio de su filial arrendadora CITICOL S.A, en 1975;

entre tanto, se crea la empresa ´LEASING COLOMBIA´ con la promoción de ´ADELA

INVESTMENT COMPANY´ (Peña Nossa, 2010).

Una de las primeras normas que irrumpe en el ordenamiento positivo colombiano, y que hace

algún tipo de referencia, al leasing es el decreto 148 de 1979, que en su artículo 1., le incrusta la

denominación de ``arrendamiento financiero``, al tiempo que autoriza a las Corporaciones

Financieras a adquirir y mantener acciones en sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo fuera

realizar este tipo de operaciones.

Según Villegas Montrejo (1990) este decreto se habría

expedido en respuesta a la solicitud que por aquella época venían formulando las Corporaciones

Financieras al Gobierno Nacional, para que se les permitiera, dentro de las limitaciones propias

de su objeto social, la realización directa de contratos de leasing. Dada la complejidad que

40

implica para una entidad financiera el manejo de activos no financieros, activos fijos, el

Gobierno consideró pertinente que las corporaciones financieras invirtieran en Compañías de

Leasing, ya que están orientadas a la adquisición de bienes de capital, pero desestimó la

posibilidad de que las Corporaciones Financieras realizaran estas operaciones directamente.

Posteriormente, en agosto de 1981, establecería el decreto 2059, que las sociedades comerciales

que se dedicaran a la actividad de leasing quedarían sometidas al control y vigilancia de la

Superintendencia de Sociedades, como cualquier otra sociedad, independientemente de cuál

fuera su tipo de constitución (Superintendencia Financiera, Concepto No 2007028013-001: 22

de junio de 2007).

En otro ámbito, el decreto 2920 de 1982, erige posteriormente en prohibición para las Compañías

de arrendamiento financiero o leasing37

la realización de actividades de captación masiva y

habitual de recursos del público; a estos efectos, los decretos 3227 de 1982 y 1981 de 1988 se

encargarían de reglamentar y definir el concepto de captación masiva y habitual de recursos del

públicos.

En 1989, la ley 74 de 21 de diciembre de 1989, ordena el traslado de la vigilancia y control de las

compañías dedicadas a la realización de operaciones de leasing a la Superintendencia Bancaria;

estableciendo la organización de estas compañías conforme a lo previsto en la ley 45 de 1923; en

consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el decreto 3039 de 1989

reglamenta el artículo 11 de la mencionada ley 4538

.

37

Nótese que la conjunción disyuntiva “o” presenta las expresiones en cuestión como sinónimas; con un contenido

idéntico. Así las cosas, la idea de entender el leasing como un arrendamiento especial se ha popularizado, al punto

que, esa es la concepción que se tienen de esta operación financiera: una „especie‟ de arrendamiento. 38

La ley 74 de 1989, en su artículo 11, señalaba que a partir de la entrada en vigencia de la misma, estarían

sometidas también al control de la Superintendencia Bancaria, las sociedades de financiación comercial que tengan

por objeto realizar operaciones de compra de cartera (Factoring) o de arrendamiento financiero (Leasing).

Establecía también que dichas sociedades deberían organizarse en los términos de la ley 45 de 1923 o estatuto

bancario y las disposiciones que la modifiquen o reformen. Este articulo reglamentado por el Decreto 3039 de 1989

se constituiría en el primer reglamento de la actividad de leasing A partir de la expedición y entrada en vigencia de

la ley 74 de 1989, las operaciones de leasing solo podrían ser ejercidas por sociedades organizadas conforme a la ley

45 de 1923.

El decreto 3039 de 1989, entre tanto, estableció en lo que respecta el régimen de constitución de la entidades de

leasing, (artículo 2), que las sociedades de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing)

deberán ser sociedades por acciones y que además se constituirán, organizarán y funcionarán de conformidad con los

requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley 45 de 1923. También se señaló que etas sociedades solo

41

En ese mismo año, la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera organizó la

vigilancia de las sociedades de leasing y reglamentó la actividad mediante la resolución 4460 de

198939

.

Entre los años 1989 y 1995, el Gobierno Nacional, reconociendo la importancia de la operación del

leasing como mecanismo óptimo para fomentar la reconversión industrial y herramienta apta para

apoyar el crecimiento económico, le otorga a quienes desarrollen la operación una serie de

prerrogativas contables y fiscales. Luego entonces, mediante el decreto 836 de 1991 (artículo 36) se

dispuso que en los casos de enajenación de bienes objeto de un contrato de leasing y en ejercicio de

la „opción de compra‟ el valor comercial de la enajenación sería el de dicha opción sin importar,

para el caso de los inmuebles, que dicho valor fuere inferior al costo o el avalúo catastral vigente en

la fecha de enajenación (Fedeleasing, 2010).

Otra norma dictada para tal efecto, lo fue el decreto 2313 de 1991, que permitió a partir de 1992,

depreciar los bienes objeto de los contratos de leasing durante la vigencia de los contratos.

También se aborda mediante la expedición de la ley 6 de 1992, reglamentada por el decreto 1250 de

1992, la eliminación del IVA para los cánones de arrendamiento financiero o leasing y se autoriza al

usuario crediticio a descotar del impuesto sobre la renta, el impuesto a las ventas pagado en la

adquisición de los bienes de capital entregados en leasing.

En 1993, mediante la expedición de la ley 35 se produce un cambio significativo para la

actividad del leasing, pues se les otorga a dichas compañías la categoría de establecimientos de

crédito bajo la forma de Compañías de Financiamiento Comercial, lo que les iría a permitir a

podrán realizar las actividades de leasing, o factoring, según el caso. En lo referente al nombre o enseña comercial, se

determinó en el artículo 3 lo siguiente: Las sociedades reguladas por el presente Decreto deberán incluir en su

denominación social las expresiones "compra de cartera" o "factoring" y "arrendamiento financiero" o "leasing", según

corresponda, y anunciarse al público utilizando dichas expresiones. En el artículo 6 se determinó que las sociedades

para la época existentes que tuvieran por actividad principal la realización de operaciones de compra de cartera

(factoring) o de arrendamiento financiero (leasing), deberían presentar deberán presentar a la Superintendencia Bancaria

hoy financiera una solicitud de autorización para funcionar acompañada de los documentos que señale esta entidad para

tal efecto. En virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6o., serían ilegales las operaciones de compra de

cartera (factoring) y de arrendamiento financiero (leasing) de que trata el artículo 1 del presente Decreto, cuando se

realicen por personas naturales o jurídicas sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Financiera. 39

Atendiendo los términos de la Ley 74 de 1989, la Superintendencia Bancaria mediante Res. 4460 de 1989

adscribió las funciones de vigilancia e inspección de las sociedades de leasing a la en ese entonces "División de

Fondos Ganaderos" la cual dependía de la Dirección General de Intermediarios y Servicios Financieros y del

Superintendente Delegado para instituciones financieras.

42

partir hacer captaciones habituales y masivas de ahorro del público, obtener préstamos en la

corporaciones financieras, realizar operaciones de redescuento ante el IFI y Bancoldex,

estructurar emisiones de bonos ordinarios y realizar captaciones mediante CDT.

En este mismo año, el Gobierno Nacional expide los decretos 913 y 914, en ejercicio de

facultades conferidas en los artículos 3o, 7o y 12 de la citada ley 35 de 1993. Tras esta norma, se

expide el decreto 914 de 1993, por medio del cual se fijan los requisitos necesarios para

conversión de las sociedades de leasing en Compañías de Financiamiento Comercial.

A partir de la reforma financiera contenida en la ley 510 de 1999, desaparece la diferenciación

legal entre Compañías Especializadas en Leasing y las tradicionales, y se deja en libertad a las

Compañías de Financiamiento Comercial para definir el objeto del negocio al que van a dirigir

sus operaciones, esto es, el leasing financiero o las diferentes formas de crédito tradicional,

pudiendo realizar, indistintamente, ambas (Fedeleasing, 2010).

Posteriormente, la ley 795 de 2003 amplió el objeto material de la técnica de financiación,

permitiendo que los Establecimientos Bancarios y las Compañías de Financiamiento Comercial,

desarrollaran operaciones de leasing habitacional, de inmuebles destinados a vivienda. Es

ineludible señalar, que el leasing habitacional es una operación autorizada a los Bancos y a las

Compañías de Financiamiento desde expedición de la ley 795 de 2003; a diferencia del leasing

inmobiliario, modalidad que se practicaba en el país desde los primeros inicios del leasing

financiero y que como tal, recae sobre inmuebles en general, el leasing habitacional tiene

existencia más corta y se diferencia del anterior en que el inmueble debe ser necesariamente

destinado a vivienda. (Guía práctica del crédito de vivienda en Colombia, sin autor, 2011).

En desarrollo de las atribuciones contempladas en la ley 795 de 2003, se expidieron los decretos

reglamentarios 777 y 779, del 28 de marzo de 2003, los cuales tuvieron como finalidad la

reglamentación de las operaciones de leasing habitacional, y el tratamiento fiscal aplicable; la

Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1 de la ley 795 de 2003, en cuanto a ciertos

cargos, en el entendido que el reglamente que debe expedir el gobierno nacional debe someterse

a los objetivos y criterios señalados en el artículo 51 de la constitución y en los artículos 1 y 2 de

43

la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y

encaminadas a facilitar el acceso a vivienda. (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C- 936,

octubre 15 de 2003). Y, así, por las específicas directrices de la Corte Constitucional se expidió

una compilación reglamentaria del leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda

familiar contenida en el decreto 1787 de 2004; con la expedición de este decreto se derogó el

decreto 777 de 2003, salvo los artículos 10 y 12, y se reglamentaron las operaciones de leasing

habitacional.

Por otro lado, si se acoge la hipótesis de que el leasing financiero es un instrumento negocial del

ámbito del crédito, se considerarían aplicables al mismo las disposiciones contenidas en la ley

1328 de 2009, por medio de la cual cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del

mercado de valores y otras disposiciones. Esta ley con vigencias y derogatorias condicionadas,

es de vital importancia en la práctica del leasing financiero, amén de la contemporánea

exclusividad de la banca para desarrollar este tipo de actividades, como quiera que se

caracterice por establecer una serie de principios y reglas, encaminados en buena hora, hacía la

tutela y protección efectiva de los derechos de los consumidores financieros en las relaciones

entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin

perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas o instrumentos especiales de

protección.

A través de esta ley, se modificó también, el nombre de las Compañías de Leasing, por el de

Compañías de Financiamiento Comercial, y se amplió a los establecimientos bancarios la

facultad de realizar operaciones de leasing y arrendamiento sin opción de compra. Así, se ha

visto proliferar la oferta de servicios de leasing con un „apellido‟ reconocido por ser una entidad

bancaria, verbigracia Leasing Bancolombia, Leasing Occidente, entre otros.

2.2. Aspectos Especiales: La Atipicidad

44

Al indagar por la regulación que ha tenido el leasing a lo largo de sus años en desarrollo en

Colombia, la cual se intentó condensar en líneas precedentes, se pude confirmar al menos la

existencia de varias referencias normativas que –aunque dispersas– le son aplicables.

La reseña normativa fijada, permite colegir la falta de regulación sustancial aplicable a esta clase

de operaciones, bajo la premisa razonable de advertir de que nada se precisa en lo nuclear sobre

sobre la causa y sobre el carácter o alcance de los derechos y obligaciones de las partes que

acuden al leasing financiero como forma de satisfacción de necesidades concretas.

En este sentido, pertinente es acotar que, para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,

el contrato de leasing financiero es catalogado como „atípico‟, en la medida en que no se le ha

dispensado una regulación normativa propiamente dicha, sin que por tal, en estricto sentido, se

pueda tener la contenida en el Decreto 913 de 1993, cuyas previsiones generales en torno al

contrato de leasing, que -en un sentido amplio- también denomina "arrendamiento financiero",

tienen como definido propósito delimitar el ámbito de las operaciones que en concreto pueden

desarrollar las compañías de financiamiento comercial o las sociedades especializadas en leasing

(art. 1º). Según esta consideración jurisprudencial, el decreto 913 de 1993, más que disciplinar el

negocio jurídico en sí mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, como

quiera que se enmarca dentro del régimen de las entidades que -por ley- pueden adelantar este

tipo de operaciones (Corte Suprema de Justicia. S. Casación Civil, Sentencia de 13 de diciembre

de 2002).

Como lo ha advertido la jurisprudencia, la legislación dictada alrededor del fenómeno del leasing

se aventura más exactamente a determinar lo referente al régimen de constitución,

administración y funcionamiento de las sociedades autorizadas para el ejercicio de dichas

actividades; entre tanto, en los pocos pasajes normativos en que pareciese inclinarse a definir

algunos de los elementos que articulan este tipo de operaciones, desafortunadamente se

desdibuja el carácter crediticio que la operación reviste para las partes, asimilando la figura del

leasing financiero con el arrendamiento.

Ahora bien, con total independencia de los rasgos que lo acercan al arrendamiento, lo cierto es

que cumple con una función económica muy importante, y por cierto bien distinta. Como enseña

45

Arrubla (2004) al lado de todo ese avance en la actividad, los mecanismos clásicos de

financiación quedan insuficientes40

, lo que justifica –sin duda- la flexibilidad que ofrece el

leasing financiero a todo usuario del sistema, y consecuentemente el interés a todo empresario de

hacer uso de ese contrato, porque como el mismo Arrubla (2004) afirma el leasing financiero

surge como una nueva forma de financiación, ofreciendo al usuario la posibilidad de agregar otra

línea de crédito a las que tiene a su disposición. Entonces, el bien objeto de un contrato de

leasing financiero debe reportar una utilidad tal, que los rendimientos que produzca, permitan a

su usuario crediticio cubrir los costos de amortización por el uso y goce, sin comprometer los

ingresos de la empresa. Como señala Arrubla (2012), con esto se cumple la regla de oro del

leasing acuñada en la expresión anglosajona pay as you earn (pagar lo que se gana, y en el

leasing, pagar con el producto del uso y la explotación de los bienes).

En lo que respecta a la calificación de atípico, para diferenciarlo del concepto de innominado, los

comentarios al respecto merecen una consideración especial, por cuanto un sector más o menos

grande de la doctrina nacional, considera como sinónimos estos términos; no obstante, a manera

de colofón se expone la tesis de Bohórquez Orduz (2004), quien estima que se tratan de

categorías jurídicas diferentes. Siendo la tipicidad la calidad que denota su tratamiento integral

en un ordenamiento jurídico; mientras que por nominado, se hace referencia al nomen juris con

que se conoce a la figura contractual.

En cuanto al carácter de la tipicidad o atipicidad en otras legislaciones, la argentina ha

reconocido desde principios de la década de los noventa su inserción en el ordenamiento jurídico

interno de ese Estado; por eso Molina & Amunátegui (2007) consideran que “es un contrato

típico, debido a que la ley 25.248 ha establecido una regulación completa y detallada de este

contrato. En ese mismo contexto, destacan los referidos autores que antes de la ley 24.441,

podría hablarse de una tipicidad social (pues la práctica había impuesto ciertas notas

elementales), pero desde el año 1994 que este contrato ha dejado de ser atípico (o sólo

típicamente social).

40

ARRUBLA conserva esta línea argumentativa en las ediciones más actualizadas, ver Contratos Mercantiles

Atípicos (2012).

46

En Colombia –muy al margen de lo establecido por la jurisprudencia– algunos autores, como por

ejemplo, Baena Cárdenas (2006), destacan que a través de la expedición del decreto 913 de 1993

se intentó de dotar al leasing financiero de una de regulación integral, de modo que cumple con

los rasgos necesarios para entenderlo totalmente incorporado en la legislación interna, a saber:

con una denominación (leasing); y con una regulación integral (Decreto 913 de 1993)

2.3. Diferentes clases de leasing (financiero)

El elemento común de todo convenio de leasing financiero: endeudamiento por parte del usuario

crediticio, es criterio para establecer su acogimiento en el sistema como contrato de crédito; la

caracterización del leasing financiero como operación –en tanto que compuesta por al menos dos

tipos de contratos concatenados– se convierte, también, en criterio base para su distinción con

otras figuras con las que suele asimilarse por el hecho de la similitud de su denominación, como

es el caso del leasing operativo41

.

Entonces, centrada la atención exclusiva en el leasing financiero, pueden diferenciarse,

diferentes clases del mismo. Así, puede distinguirse entre leasing mobiliario e inmobiliario,

según la naturaleza del bien objeto del convenio de financiación (De la Cuesta Rute, 2010)42

.

Tradicionalmente se habla de leasing mobiliario y la operación aparece en el mundo económico

precisamente para atender a la necesidad de este tipo de bienes. 43

Sin embargo, pronto se piensa

41

AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI (1996) al referirse al leasing operativo, lo distingue del leasing

financiero, señalando que el primero constituye una alternativa para que los productores, directamente, coloquen sus

productor en el mercado, a partir de un esquema negocial mediante el cual el bien de propiedad del fabricante o

proveedor es entregado en locación, garantizándose su calidad y funcionamiento, autorizándose su ulterior

adquisición, cambio o restitución. 42

Con singular concreción Fedeleasing (2010) explica, primeramente, que el leasing inmobiliario es un contrato en

el cual el bien objeto del leasing es un inmueble. Por tratarse de un contrato comercial, para que un inmueble pueda

ser objeto de un contrato de leasing, debe ser susceptible de producir renta”. En palabras de Bonivento se le dará

esta denominación “cuando la operación recae sobre un bien inmueble toma esta particular modalidad. Y surge

cuando se requiere para la actividad industrial, comercial o profesional” Con un criterio semejante BARREIRA

DELFINO (1984) explica que el leasing inmobiliario puede utilizarse, también en el ámbito de la construcción,

mediante el convenio en que se cede a una sociedad de leasing un inmueble en enfiteusis o usufructo, a efectos de

permitirle construir en el terreno cedido un edificio destinado a industria o fabrica, el cual a su vez, es cedido por la

sociedad de leasing al propietario del terreno a la conclusión de la obra edilicia, para su utilización mediante el pago

de un canon y por un lapso idéntico al de la duración de la enfiteusis o usufructo. Vencido el plazo del contrato de

leasing inmobiliario, el propietario recuperará la disponibilidad del terreno cedido y se le transferirá conjuntamente

la propiedad de las construcciones realizadas en él. 43

Desde el contexto del tráfico mercantil empresarial ARNAU MOYA (2004) enseña que el leasing mobiliario

proporciona al usuario toda una serie de ventajas; en primer lugar, actúa como instrumento de inversión y

47

en la posibilidad de utilizar la figura para las necesidades de tipo inmobiliario que también se

presentan al empresario”.44

Con ese mismo sentido habla la doctrina argentina: “estas

modalidades de leasing tienen en cuenta el objeto del leasing y no otros aspectos de la

configuración negocial del leasing (Molina Sandoval & Amunàtegui Rodríguez, 2007).

En relación con el leasing inmobiliario conviene referirse, específicamente, al leasing

habitacional. Es digno de mención que, la doctrina discute con encono si el inmueble destinado

para vivienda, puede ser tenido por leasing inmobiliario; la razón es sencilla: la destinación del

inmueble descarta cualquier mecanismo de financiamiento o de producción. Es por ese motivo

que, algún sector de la doctrina habla de la existencia de un leasing habitacional, apoyándose en

los términos de la ley 795 de 2003 y el decreto 1787 de 2004, que ajustó preceptos normativos

del Sistema Financiero, permitiendo a los bancos, realizar este tipo de operaciones; normas en las

que se autorizó “a los establecimientos financieros y compañías de financiamiento comercial

para realizar operaciones de leasing habitacional destinadas a la adquisición de vivienda

familiar”.

Según la postura autorizada del tratadista Baena Cárdenas (2006) el leasing financiero

inmobiliario es empresarial si la construcción del inmueble está destinada a la instalación de una

industria, oficina, explotación comercial, depósito, sede administrativa, etc.; en cambio, si la

financiación tiende a pailar los graves problemas de vivienda familiar mediante la construcción

de edificios o barrios destinados a vivienda, será habitacional.

También, en relación con el leasing inmobiliario conviene referirse al sale and lease-back, que

consiste en que el propietario del bien lo vende al establecimiento de crédito, pero conservando

el primero el uso y la explotación de ese mismo bien, por lo que se obliga al pago de unas cuotas

periódicas y por un tiempo determinado. En este caso falta una de las tres personas que están

presentes en el leasing propiamente tal aunque no falte un triple carácter en las dos únicas

personas que intervienen en el sale and lease back: el vendedor del bien que, a su vez, será el

actualización de infraestructuras, puesto que aumenta la liquidez de las empresas, además de que con un mínimo de

desembolso evita la inmovilización de activos que rápidamente quedan obsoletos, con su consiguiente depreciación

y dificultad añadida para deshacerse de ellos; y finalmente, permite la fácil renovación de aquellos bienes de equipo.

48

usuario crediticio; y el establecimiento, que se lo compra al primero y que le cede seguidamente

a él la explotación (De la Cuesta Rute, 2010)45

.

Como se dijo en apartes anteriores, la finalidad económica comúnmente perseguida por el

usuario crediticio en este tipo de operaciones es la de obtener tesorería para atender a las

necesidades de explotación del negocio o para atender a nuevas inversiones en activos.

Por otros motivos, el sale and lease back es frecuentemente utilizado en las operaciones de

leasing financiero sobre materiales de importación, cuando es el futuro usuario crediticio quien,

por razón de licencias u otros trámites administrativos, ha importado a su propio nombre el bien

en cuestión,, y una vez en territorio nacional, lo vende al establecimiento de crédito, que le

permita su uso a partir del perfeccionamiento del leasing (Corporación Financiera Hispamer,

1991).

En Argentina se tiene que el sale and lease back es una peculiar modalidad del leasing

financiero, pues quien vende el bien es el propio tomador (usuario crediticio), que en ese

momento o después lo recibe para usarlo en virtud de un leasing, evitando que la empresa con

necesidades de financiamiento quede desestructurada (Molina Sandoval & Amunàtegui

Rodríguez, 2007). Con sencillez, Rodríguez Azuero (2003) establece que este caso se trata de

una modalidad de leasing en la cual el cliente (usuario crediticio) mismo hace el papel de

proveedor, de modo que se garantiza a sí mismo, la posibilidad de no estar ilíquido y por tanto no

interrumpe su actividad social.

Hay otras corrientes que formulan otra distinción y en tal propósito hablan de leasing de

mantenimiento; este tipo de leasing es en realidad un servicio extra dentro del contrato principal,

en la práctica se le tiene por modalidad aparte. “Esta modalidad de leasing es practicada por

compañías especializadas (specialized leasing companies), las que aseguran al usuario crediticio,

además del goce y financiación del equipo, el mantenimiento y la reparación de los bienes”

(Arrubla, 2012).

45

Además, la ley 223 de 1995 establece que para efectos fiscales y contables, se entenderá celebrado un lease back

cuando el proveedor del bien objeto del contrato y el locatario sean la misma persona, y el activo tenga la naturaleza

de activo fijo para el proveedor.

49

Puede distinguirse, también, entre leasing directo e indirecto en consideración a quien toma la

iniciativa de la operación. Según lo enseñan Pozo Carrero & Zúñiga Rodríguez (1994) el leasing

directo es aquel que se realiza mediante negociaciones entre el futuro usuario y la compañía de

leasing (establecimiento de crédito) por iniciativa del primero; la compañía de leasing, conforme

a las indicaciones del futuro usuario, procederá a la compra del material para posteriormente

cederle el uso al primero. El indirecto, entre tanto, es aquel que propone el fabricante o

distribuidor de determinados bienes a la compañía de leasing, o bien al futuro usuario, quien una

vez elegido el equipo y proveedor, a una sociedad de leasing para que se lo financie.

Pueden mencionarse otras modalidades de leasing, pero hasta este punto se han presentado

aquellos que por su influencia en el tráfico mercantil, son de uso corriente y generalizado. Así,

Arrubla (2012) menciona que existiría una especie de leasing financiero de „intermediación‟ y lo

explica así: “esta modalidad aparece la sociedad leasing como mediadora entre proveedores y

usuarios. Es un corretaje de leasing el que realiza la sociedad, procurando acercar la oferta y la

demanda para facilitar la operación leasing”.

Por otro lado, en el manual de Fedeleasing (1995) se menciona también al leasing público o

municipal. “En esta modalidad, el usuario de los bienes sería un Municipio u otra Entidad

Territorial o Empresa Pública”.

Para terminar, los precipitados manuales expedidos por Fedeleasing (1995, 2010) a los que se le

han concedido importancia en virtud de su especialidad gremial, hace mención de unos subtipos

de leasing muy relacionados con el uso de aeronaves. Es así que, presentarìa el ‘Dry Leasing’ y

el „Wet Leasing’. Siendo el primero, el que versa o “tiene por objeto solamente la aeronave”;

mientras que, el último “involucra dentro del canon, además del uso del equipo, la tripulación, el

mantenimiento necesario para la operación y el valor de los seguros”. Los negocios jurídicos de

esta magnitud no son de diaria ocurrencia, es más, dadas las condiciones de la aviación

colombiana, estos tipos de contratos se encuentran aún bajo exploración formativa.

3.- LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL LEASING FINANCIERO

50

3.1 Atisbos al Debate

El leasing financiero es concebido muchas veces con algo de precipitación, como un tipo

negocial de textura mixta, en cuyo desarrollo confluirían prestaciones de variada índole

contractual, tales como el mandato, el arrendamiento, la compraventa.

Frente a la discrepancia doctrinal, inclusive jurisprudencial, en lo referente a su calificación,

Illescas Ortiz (citado por García Garnica, 2001) advierte de la conveniencia de no caer en

„disquisiciones bizantinas‟, bajo la premisa que la mejor alternativa de aplicación y desarrollo de

la materia, es validar lo que los propios sujetos del tráfico-jurídico económico han configurado

libremente en el impulso de la satisfacción de las necesidades que se erigen como causa del

contrato.

Sin embargo, este punto de extremo de libertad, sí se convierte en un problema cuando el

operador jurídico entra a evaluar situaciones litigiosas en las que existe incertidumbre respecto a

la calificación del negocio, las normas de aplicación y la justeza de su objeto. Y es que, de

hecho, la calificación de un contrato lleva a resolver nade más y nada menos que si al aplicarlo

éste debe ceñirse a lo querido y manifestado por las partes contratantes, o si, por el contrario, es

dable deducir efectos no previstos por aquellos, pero que resultarían pertinentes, habida cuenta

de la propia naturaleza de dicho acto conforme a su propia disciplina, o de otros factores, como

la tipicidad social que el acto tenga o la equidad (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2009)46

.

Reconociendo lo anterior, García Garnica (2001) juzga como necesaria la labor de enfrentarse al

impulso de labrar la calificación del tipo negocial representado en el leasing financiero

contemporáneo, amén de su profusa utilidad dentro de la dogmática y praxis; esto, para

determinar de manera objetiva y más generalizada aspectos tales como: la atribución de la

titularidad dominical de los bienes cedidos a la entidad de leasing (establecimiento de crédito) o

al usuario (usuario crediticio); la consiguiente embargabilidad del bien por los acreedores de

46

Según los tratadistas GULLERMO OSPINA FERNANDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA 2009; 402 este es

el enfoque de las cuestiones que suscitan la calificación de los actos jurídicos. (Teoría General del Contrato y del

Negocio Jurídico, Séptima Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2009.

51

uno u otro contratante; el régimen de incumplimiento del contrato; o la suerte de la inicial

compraventa ante las vicisitudes del contrato de leasing financiero. Dejando, eso sí, a salvo la

posibilidad latente de que los sujetos negociales en cada caso particular de configuración del

vínculo obligacional, juzguen la necesidad de modificar y/o derogar dicho régimen objetivo, en

ejercicio de su poder de autocomposición.

Este planteamiento se confirma a partir de la siguiente consideración: en España, por ejemplo, el

Tribunal Supremo en algunos casos de su resorte, ha hecho depender el éxito o el fracaso de una

tercería de dominio impuesta por la sociedad de leasing (establecimiento de crédito), el hecho de

entender que determinado contrato, denominado por las partes como de ``leasing`` sea

conceptuado jurídicamente como arrendamiento financiero o como compraventa a plazos,

respectivamente.

Informa la doctrina española, que en los casos en que el Tribunal Supremo conceptúa el contrato

de venta a plazos aunque las partes lo hayan calificado de leasing, desestima generalmente la

tercería de dominio. En esta dirección, desestimando la tercería de dominio por considerar que el

contrato suscrito es compraventa a plazos, se ha pronunciado, por ejemplo en las sentencias 28

de mayo de 1990 (RJ 1990, 4092), 9 de julio de 1998 (RJ 1998, 5546), 21 de noviembre de 1998

(RJ 1998, 8750) y 29 de mayo de 1990 (RJ 1999, 4383) (García Garnica, 2001)

Por su parte en la sentencia de 18 de noviembre de 1983 (RJ1983 6487) el Tribunal Supremo en

un caso a su consideración, estimó que el contrato celebrado habría sido de leasing, de modo que

validó la tercería de dominio de la entidad financiera. (García Garnica, 2001).

3.2. La Función crediticia del leasing financiero como criterio de su calificación jurídica

Calificar jurídicamente un contrato es incluirlo en una determinada categoría jurídica o

jurídicamente relevante, sosteniéndose que esta calificación procede con base en la causa

concreta del negocio (Bianca, 2007).

52

Tras las falencias y quiebres de los planteamientos tradicionales que en el plano de lo abstracto

califican al leasing financiero a partir de su supuesta causa traslativa del dominio o de permisión

del goce de bienes ajenos a cambio de un precio, subyace un desarrollo empírico consistente que

certifica que la causa del contrato es netamente crediticia.

Circunstancias y razones bien definidas conducen a develar que resulta inapropiado todo intento

de calificación del leasing financiero atendiendo a esquemas funcionales tradicionales como la

compraventa o el arrendamiento mercantil, por no corresponder con la realidad de los

componentes que en el plano de la experiencia actual impulsan a la celebración de este singular

convenio. Por ello es por lo que es menester, en este campo de calificación, atender al contenido

del negocio, teniendo en cuenta los intereses perseguidos por cada uno de los contratantes al

momento de su celebración.

Así considerado el leasing financiero, debe entenderse por operaciones de este tipo: aquellas que

generan derechos y objetos económicos con perfiles propios del endeudamiento de dinero, que

presuponen la realización de operaciones de cambio de valores presentes por obligaciones de

pago no exigibles sino hasta una fecha futura.

De lo dicho y, ante todo descartando toda concepción dogmática del leasing, explicita resulta la

consideración de que el interés jurídico-económico que impulsa a los establecimientos de crédito

actuantes en este campo no queda centrado en la intención de adquirir bienes de capital para

luego percibir utilidades económicas producto de la ejecución de contratos de arrendamiento

mercantil o compraventa financiada, como sí en emplear dichos bienes en el giro ordinario de sus

negocios.

Concebida la adquisición de los bienes como acto de ejecución del leasing financiero, siendo

además de observar que se trata de una obligación que implica un desembolso de dinero que se

realiza, expresamente, para que el futuro usuario crediticio (cliente de servicios financieros) entre

en posesión –apenas natural o simple– de unos bienes determinados, al pago de cuyos precios de

adquisición se aplican los recursos económicos que se transmiten, es pues admisible que, por el

53

rigor derivado del principio en cuestión, se entienda que por el hecho de dicho desembolso surja

en favor del establecimiento de crédito la titularidad de un derecho que consiste en la posibilidad

de exigir un pago futuro de dinero a cargo de su contraparte en el negocio (usuario crediticio) y,

cuya traducción monetaria equivale al reembolso de los costos de adquisición de los bienes que

vienen a ser requeridos precisamente por el usuario crediticio47

.

A lo anterior, vale la pena adicionar que, la toma en consideración del tiempo que deba

transcurrir antes que se cumpla la integralidad de dicho desembolso legitima la circunstancia de

que a ese costo de reembolso se le incluyan intereses de carácter retributivo, que conforme a las

leyes del mercado financiero son aquellos que se cobran como rendimiento de un capital

entregado a un tercero.

En torno al interés remuneratorio (de carácter retributivo), y conforme a la definición de la Corte

Suprema de Justicia es aquel “causado por un crédito de capital durante el plazo que se le ha

otorgado al deudor para pagarlo”. (Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de

diciembre de 1975, citada por Concepto del 5 de julio de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio

Civil del Consejo de Estado.

Se observa de esta forma, la existencia de endeudamiento por parte del usuario crediticio frente

al establecimiento de crédito, siendo este endeudamiento la causa del negocio para una y otra

parte: para el usuario crediticio, significa un instrumento contractual correctivo de la falta de

liquidez; para el establecimiento de crédito, significa la oportunidad de percibir utilidades por

ofrecer y transmitir dinero a sus clientes mediante el concierto de operaciones en que ocupa la

posición de acreedor.

Y que mejor, entonces, que pasarle revista a los criterios de calificación de los contratos de

crédito, con miras a refrendar lo inobjetable que resulta la consideración de que las actividades

de leasing financiero pertenecen al ámbito negocial del crédito modal, razonamiento abordado

desde la perspectiva de que este singular sistema se identifica con el aspecto relativo de cualquier

47

En este sentido, el tratadista chileno Carmona Gallo (1979), es uno de los que piensa que el contrato de leasing

financiero presenta una nueva modalidad en las relaciones entre ahorro y producción.

54

relación obligacional cuyo contenido esencial es de dar sumas de dinero presente a cambio de

compromisos de pago futuros.

En este sentido, Gaitán Martínez (2009), expresa que el leasing financiero es una operación

financiera como cualquier otra (mutuo, descuento, crédito documentario, etc.), frente a la cual la

entidad (establecimiento de crédito) no busca cosa distinta a colocar unos recursos con el objeto

de obtener una rentabilidad y cuyo reembolso asegura con la propiedad del activo.

3.2.1. El esquema operativo del leasing financiero como una única relación negocial:

operación de crédito modal

El leasing financiero, como ha quedado definido, es un singular sistema de crédito que se plantea

y concierta atendiendo precisamente al destino de los fondos que constituyen su objeto. En él, las

transmisiones de recursos se realizan, expresamente, para que el futuro usuario crediticio (cliente

de servicios financieros) entre en posesión –apenas material– de un bien, al pago de cuyo precio

de adquisición, debe aplicarse los importes de dinero que se transmiten.

Por lo dicho, se mantiene que el sistema resulta apropiado para adelantar o apalancar procesos de

reconversión industrial, en cuanto permite el acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital

o equipos necesarios para consolidar un proceso productivo, sin tener que afectar o

comprometer, en grado superlativo, el patrimonio del empresario o en general del usuario

crediticio (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002, expediente

6462).

Es este, entonces, un negocio jurídico que pertenece al ámbito negocial del crédito modal, en el

sentido que la transmisión patrimonial que en ella se produce viene asignada a determinada

aplicación, según voluntad expresa de las partes que intervienen en el negocio crediticio.

Para explicar la peculiaridad de la mediación del establecimiento de crédito en virtud del

integrante modal, enseñan los autores Corrales Romero & García Barbón Castañeda (1991) que

son negocios crediticios modales, aquellos que atienden a una finalidad específica, en virtud de

la cual los fondos que se transmiten deben ir no propiamente al acreditado (usuario crediticio) –

55

quien, sin embargo, queda debiéndolos al acreedor (establecimiento de crédito)–, sino a un

tercero que aún sin intervenir en el contrato de crédito, es en definitiva, quien va a percibir el

importe de los fondos asignados en concepto de proveedor o vendedor del bien requerido por el

acreditado.

Los negocios créditos modales van encaminados, por tanto, a posibilitar a un acreditado la

adquisición de bienes determinados – en tratándose de la financiación de una compraventa–, o a

procurar, la mera tenencia o disposición material de los mismos a un usuario crediticio, no así,

por lo menos en forma inmediata, su propiedad, derecho que, no luce esencial, y menos

inexorable –tratándose de una operación de leasing financiero–.

Concebida la peculiaridad de la mediación del establecimiento de crédito en virtud del integrante

modal, corresponde mencionar que el núcleo creativo que aporta la estructura de este novedoso

sistema y, que lo diferencia de esquemas de crédito tradicionales, radica, en que en el leasing

financiero el establecimiento de crédito es el sujeto negocial que adquiere, a título personal y

directamente del proveedor, el dominio de los bienes cuyo uso y goce han sido contemplados

como determinantes del negocio jurídico crediticio, precisamente, con el objetivo exclusivo de

que sea su contraparte (usuario crediticio) el que ejerza derechos de uso y explotación sobre los

bienes adquiridos, concediéndosele a éste una opción de compra para que, en su caso, pueda

adquirirlos al finalizar el periodo contractual.

Plausible resulta, en consecuencia, concebir al leasing financiero como una única relación

negocial de ideología crediticia cuya materialización efectiva envuelve la necesidad de celebrar

al menos dos tipos de contratos, perfectamente diferenciables, entre los cuales se aprecia, eso sí,

un bloque funcional que se superpone ante las causas individuales de cada uno de los contratos

que se celebran para el fin de su realización.

El criterio sentado por este esquema operativo se conoce en la doctrina contemporánea como

conexidad contractual, lo que da paso a la visión de los famosos contratos vinculados o

coligados, y en este caso se dice que se celebra un negocio y no meramente un contrato, es decir,

56

una operación económica compuesta, y no diferentes contratos aislados, buscada a través de un

„programa‟ integral (Mosset Iturraspe, 1999) (Mosset Iturraspe & Piedecasas, 2007)48

.

Los contratos enunciados son: de un lado, el de adquisición de los bienes cuyo uso y

explotación va a ejercer el usuario crediticio y en el cual, no interviene, al menos formalmente,

este último sujeto negocial, toda vez que lo celebra el establecimiento de crédito y el proveedor

de bienes; de otro lado, el contrato de leasing financiero o contrato de crédito modal,

propiamente dicho, celebrado y ejecutado entre el establecimiento de crédito y el usuario

crediticio (cliente de servicios financieros).

Ese primer contrato de adquisición, como quedó enunciado, se celebra, necesariamente, en el

marco de una concreta operación de leasing financiero, vale decir, por causa de la misma49

.

Equivale ello a mencionar, que la adquisición de los bienes que serán explotados por el usuario

crediticio es celebrada en ejecución de un fin superior, es decir, la realización del negocio de

leasing financiero o contrato crediticio propiamente dicho50

.

48 Este mismo fenómeno de la conexidad contractual lo explica Jorge López Santamaría (2002) así: “El prototipo del

contrato en las leyes, en las sentencias de los tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del

contrato aislado, que no hace juego con otros contratos. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la

jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante

fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones económicas, a

menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los

cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes”.

Francesco Messineo (1952) por su parte, en torno a esta mismo fenómeno de los contratos vinculados o conexos

expresa que con ellos se quiere “indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación

de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o validez) del uno queda subordinada a

la ejecución (o validez) del otro; (…) La característica de los contratos recíprocos (que, por otra parte son

autónomos, aunque interdependientes) deriva de la intención de las partes, las cuales conciben los dos contratos

como unidad económica. Desde el punto de vista jurídico, su característica estriba en esto: que cada uno constituye

como la causa del otro”, precisando luego, respecto de los “contratos vinculados”, que corresponden a una

modalidad más amplia, “en el sentido de que la vinculación puede no configurarse como reciprocidad, sino, por

ejemplo, como subordinación unilateral de un contrato respecto del otro.

La doctrina italiana también ha resaltado, que el referido nexo contractual se presenta frente a “una pluralidad

coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la

realización de una operación unitaria y compleja. (Galgano 1992).

49 Dentro de las aplicaciones particulares de leasing financiero hay que destacar una fórmula habitualmente conocida

como sale and lease back en la cual el bien que ha sido considerado como determinante del contrato crediticio no es

adquirido de un tercero, ajeno al contrato de leasing, sino del propio usuario.

57

Como bien lo señalan Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991) la realización del

negocio de leasing financiero impone al establecimiento de crédito una obligación de hacer:

consistente en adquirir de un tercero proveedor los bienes que serán explotados por el futuro

usuario crediticio.

Se mantiene que tales bienes, serán –en la mayoría de los casos de propiedad de un tercero

proveedor, por lo demás, ajeno al negocio crediticio–, aunque, excepcionalmente, resulte

admisible la perfección de este tipo de convenios sobre bienes que ya pertenecen al

establecimiento de crédito, tratándose de bienes adquiridos en ejecución de un negocio de leasing

anterior, en el cual, un usuario crediticio no llegó a ejercer la opción de compra, o de bienes

adquiridos por dación en pago, transacción o adjudicación en remate anterior al negocio de

leasing o, en cambio, pertenecientes al mismo usuario crediticio, tratándose del esquema

negocial del “sale and lease back”, hoy en día concebido como una forma más de leasing

financiero.

Sobre el tema de los móviles de este primer contrato de adquisición, se ha pronunciado el

tratadista colombiano García Muñoz (2001), trayendo a colación la instrucción de la

Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera contenida en la Circular Externa

007 de 1996, en la que se puso de presente la imperiosa necesidad de que estos negocios de

adquisición se celebren, exclusivamente, en ejecución de particulares negociaciones de leasing

financiero.

No obstante, explica este mismo tratadista, que la directriz de la Superintendencia en nada se

opone a que se celebren convenios de leasing financiero sobre bienes que previamente no ha sido

considerados como determinantes de una operación de esta naturaleza, como el caso de los

adquiridos por el establecimiento de crédito por daciones en pago o, adjudicaciones en remate,

50

Según la postura de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la adquisición

del bien sobre el cual recae el convenio de leasing financiero tiene el carácter de „instrumental‟, en cuanto tiene su

razón de ser, únicamente, en el posterior perfeccionamiento de la operación de leasing, la cual, por consiguiente,

aflora como una verdadera operación de intermediación financiera, teniendo en cuenta que el usuario lo que persigue

es acceder al crédito que le resulta necesario para procurarse al uso o explotación de un bien, no así -por lo menos en

forma inmediata- su propiedad.

58

toda vez que lo importante es que tal adquisición no comporte el acometer de actividades ajenas

al objeto social reglado para los establecimientos de crédito y, claramente la ejecución judicial de

créditos ordinarios diferentes al leasing financiero comporta también una actividad ordinaria del

mediador financiero51

.

Aspectos de vital importancia como el tema de la indicación de los bienes sujetos a explotación y

la determinación de quien ha de ser su proveedor, recaen en la esfera de decisión del usuario

crediticio, En otras, éste es quien mueve desde el punto de visto volitivo al establecimiento de

crédito en lo concerniente a la escogencia de los bienes y del proveedor para lo de la

concertación del negocio de adquisición.

Por eso, aventuran algunos autores en señalar que la primera fase de ejecución del leasing

financiero se corresponde con la ideología y funcionalidad de un mandato conferido por el

usuario crediticio al establecimiento de crédito, el cual tiene por objeto la celebración de un

contrato de adquisición. Suescún Melo (1996), por ejemplo, afirma que el contrato de leasing

financiero común, está conformado por la yuxtaposición de elementos correspondientes a

diversos contratos tipificados en el ordenamiento, entre ellos el mandato, sin que aquel pueda

confundirse, para efectos de determinar su régimen, con ninguno de esos negocios típicos

(además del mandato habla de la compraventa y arrendamiento), pues ninguno de tales es

suficiente para regir íntegramente las distintas relaciones jurídicas que nacen del singular

negocio sobre el cual recaen estas líneas investigativas; llama la atención, en cualquier caso, que

el mismo autor, muy a pesar de no mostrarse a favor del plan de asimilar al leasing financiero

con contratos típicos, proponga –en aparente contradicción– que mientras el legislador no le dé

el carácter de entidad contractual autónoma, y por ende un régimen particular, será necesario que

las relaciones jurídicas que se derivan de aquel (leasing), sean gobernadas por los pactos lícitos

de las partes, al tiempo que por las normas propias de los distintos contratos que en propio sentir

lo conforman, entre los cuales incluye al mandato.

51

Si bien puede ocurrir que eventualmente el arrendador financiero adquiera el activo fijo a título de dación en pago,

transacción o cualquier otro negocio adquisitivo del dominio, lo normal será que lo adquiera en virtud de un contrato

de compraventa.

59

Pero, consideraciones financieras y jurídicas permiten deducir lo contrario. La cuestión relativa

a la adquisición que hace el establecimiento de crédito a título personal y, lo concerniente a la

reserva de propiedad de los bienes adquiridos se entiende interpretando al convenio en forma

sistemática, porque únicamente la naturaleza crediticia del leasing permite explicar que dicho

ejercicio se hace en función de constituir una garantía o medida protectora que supone conservar

el derecho de dominio en el patrimonio del establecimiento de crédito para hacerlo valer ante

terceros y, ante supuestos de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el usuario

crediticio52

.

La adquisición –a nombre propio– que ejecuta el establecimiento de crédito en ejecución del

leasing no se inscribe, por lo tanto, en el ámbito de concertación del encargo de negocios ajenos

como es el caso del mandato, en tanto que, comporta vía directa e inequívoca para constituir una

medida protectora de orden sustancial, la cual se concreta –como se dijo– mediante la reserva de

la propiedad de los bienes. El que sea el establecimiento de crédito el que celebra directamente

con el proveedor de los bienes el negocio de adquisición también esta soportado en un propósito

elemental de ahorro de costos, tiempo, actuaciones y tramites operativos, pues de esta forma se

evitaría que sea el usuario crediticio quien adquiera en primer orden los bienes de parte del

proveedor, y luego, con el objeto de constituir el régimen de garantía que se concreta en la

titularidad de los bienes en cabeza del establecimiento de crédito, precisamente tenga que

trasladar ese dominio de los bienes adquiridos a este último, haciéndose de esta forma más

gravosa la operación, pues se duplicarían los gastos de tributación y de administración inherentes

a todo negocio de compraventa.

Este régimen de garantía, es, en cualquier caso, factor determinante para un mayor acceso del

leasing financiero al común de las personas o empresarios, pues al estar mayormente garantizado

el interés jurídico-económico de los establecimientos de crédito –con la reserva de la propiedad

de los bienes tenidos en cuenta para la celebración de los distintos convenios–, se flexibilizan los

requisitos de su realización, lo que se traduce en la aplicación práctica de tasas de intereses de

52

Así explica Ángeles Parra Lucan (2006) la función de garantía que cumple la propiedad de los bienes en el

leasing.

60

colocación (de dinero) para los usuarios crediticios mucho más bajas a la que se utilizan en otro

tipo de créditos.

Pues bien, concluida la primera fase de ejecución del leasing financiero se pasa a un segundo

periodo de ejecución escalonada, durante el cual el usuario crediticio se beneficia del uso y la

explotación de los bienes adquiridos por el establecimiento de crédito, resultando obligado al

pago de sumas periódicas de dinero.

Ese derecho de uso y explotación que ejerce el usuario crediticio, analizado no en el contexto

real del convenio, sino de manera aislada es, criterio rudimentario para que un amplio sector la

doctrina mercantil haya procedido a calificar al leasing financiero como arrendamiento especial o

calificado. Responde ello a una concepción imprecisa del leasing financiero y, sin duda, a la

tendencia casi que automática de conducir hacia el régimen del arrendamiento toda situación

jurídica en que una persona se sitúa frente a un bien apenas en el rol de tenedor a cambio del

pago de sumas de dinero.

Reducir el leasing financiero al arrendamiento de cosas, como lo revela De la Cuesta Rute (2010)

implica atender exclusivamente a la técnica utilizada por las partes que responde a la estructura

de la permisión del uso de cosas a cambio de una contraprestación en dinero. Pero esta

asimilación olvida que la función del leasing financiero constituye criterio de su calificación y,

aquella indica que el convenio no se inserta dentro del género del arrendamiento. La realidad en

el leasing financiero es, sin duda, bien distinta a la del arrendamiento; la permisión del uso y

explotación de los bienes adquiridos por el establecimiento de crédito solo se promueve en

función del retorno de la inversión que significó su adquisición –como se dijo anteriormente– a

partir de la regla elemental del pay as you earn, es decir, en la posibilidad de que el dinero que

se paga como contraprestación al establecimiento de crédito tenga como fuente el propio uso y

explotación de dichos bienes (García Solè, 2008). De la misma manera, quien requiere de la

explotación y del uso de bienes encuentra en el leasing financiero el modo de hacerlo posible

mediante un canal de financiación dispuesto por el establecimiento de crédito.

Como la permisión del uso y la explotación solo se promueve en función del retorno de la

inversión que significó la adquisición de los bienes, además de constituir garantía o retorno de

61

esa inversión, el tiempo de duración del convenio se pacta según sea el suficiente para dicha

amortización de capital.

Finalmente, con fundamento en la auscultación propia de la práctica del leasing financiero,

concierne referirse a la posibilidad que tiene el usuario crediticio de acceder a la propiedad de los

bienes cuyo uso y explotación ha ejercido durante el plazo de duración del convenio. Se hace

referencia, en concreto, a que el leasing financiero incorpora una opción de compra de los bienes

a favor del usuario crediticio, considerada por muchos y, por la propia normatividad nacional

como elemento esencial del convenio53

.

Es la opción de compra un pacto en virtud del cual una persona le concede a otra, por un tiempo

fijo y bajo determinadas circunstancias y condiciones, la facultad de adquirir o de transferir a un

tercero determinad cosa o derecho, obligándose el promitente a mantener, en ese tiempo fijo, lo

ofrecido en las condiciones inicialmente pactadas, y quedando libre el beneficiario en la libertad

de concluir o no el negocio (Pérez Vives, en su obra actualizada por Tamayo Lombana, 2009).

La incorporación de la opción de compra, en el ámbito del leasing financiero, pone, por lo tanto,

al arbitrio del usuario crediticio la suerte de acceder o no la propiedad de los bienes al final del

convenio, es decir, una vez amortizado gran parte del costo de la inversión que significó su

adquisición, al tiempo que obliga al establecimiento de crédito a no disponer de la cosa de modo

que se frustre ese ejercicio eventual de adquisición.

Como se dijo, el derecho de opción es sometido a un plazo en que debe ejercerse, so pena de

extinguirse. De acuerdo con el orden natural, atendiendo al sentido económico del leasing

financiero, el derecho de opción debe poder ejercerse una vez se haya cumplido la duración

prevista del contrato, tiempo en el cual el usuario crediticio habrá de haber amortizado gran parte

del costo del activo, aunque nada impide que se reconozca como válido su posible ejercicio en

cualquier momento anterior, aunque en tal caso, se considera, deberá practicarse una liquidación

tendiente a la satisfacción del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.

53

En la definición vigente del leasing se pone de presente que se trata de un asunto esencial del convenio. Ver

artículo 2 del decreto 913 de 1993, transcrito en citas precedentes.

62

Por lo tanto, hay que puntualizar que la obligación que asume el usuario crediticio en caso de

ejercer el derecho de opción consiste en el pago de un precio de compra „residual‟, llamado así

en atención a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por el

establecimiento de crédito en el negocio de adquisición celebrado con el proveedor, más los

intereses y gastos y, las cantidades abonadas por el usuario crediticio durante el término de

duración del leasing.

Cuando el precio de la opción de compra es reducido en relación con el valor total del bien,

surge –para algún sector de la doctrina mercantilista– la problemática de calificar el contrato

como de venta a plazos o de leasing financiero, pues se asegura que en estas circunstancias el

usuario crediticio ejercerá, inevitablemente y, en todos los casos, el derecho de opción de compra

que le asiste para hacerse a la propiedad de los bienes que detenta, diluyéndose de esta forma el

carácter de opcional de dicho derecho54

. No obstante, frente a esta asimilación se ha opuesto el

carácter esencialmente facultativo de la opción de adquisición que se impone en el leasing

financiero que se contrapone al carácter esencialmente imperativo u obligacional que se impone

en la compraventa a plazos55

.

A lo expresado se agrega que, siendo la opción de compra un derecho o facultad que recae en el

usuario crediticio es evidente que su ejercicio ha de tener carácter de libre disponibilidad en lo

que concierne a su titular; se trata, además, de un derecho susceptible de renuncia o de

subrogación en favor de terceros, cuando su titular así lo disponga.

54

Ante la semejanza que pueda existir entre el contrato de leasing financiero y el contrato de compraventa de bienes,

CECCHINI ROSELL (2002) es de los que opinan que cuando existe un precio de la opción de compra que es

simbólico o insignificante, aunque sea el de una mensualidad, ya que depende en todo caso del valor total de la cosa,

objeto del contrato, debe afirmarse que se está ante un contrato de compraventa, por el simple hecho de que no se

cumple con uno de los requisitos esenciales de este contrato, esto es, el que implica la posibilidad real de ejercitar

una opción entre comprar, no comprar. Rivera Fernández (1994) en este mismo sentido, expresamente admiten que

el precio insignificante de una opción de compra debe considerase como un indicio de que el contrato celebrado es

una compraventa a plazos y no un arrendamiento financiero. 55

MADRIÑAN DE LA TORRE (1986), afirma que el contrato de venta a plazos con reserva de dominio se

diferencia del leasing financiero en razón a que en este tipo de convenios solo existe una opción de adquirir, de la

cual puede hacerse uso o no, pues explica que a la finalización del plazo del arrendamiento financiero no se

consolida en el arrendatario financiero la propiedad del bien sobre el cual recae el objeto del contrato, como si

ocurre en la venta a plazos en forma automática al pagarse la última cuota. Bercovitz (1996), en el mismo sentido,

ha dicho que utilizar el derecho de opción de compra para trazar una línea divisoria entre el leasing y una

compraventa a plazos es un elemento de distinción totalmente ficticio.

63

En caso de que el usuario crediticio ejercite el derecho en cuestión la determinación impone al

establecimiento de crédito una obligación de dar que consiste en transferir el dominio de los

bienes cuyo uso y explotación ha ejercido hasta ese momento el primero. Se trata, desde el punto

de vista formal, de un nuevo convenio que implica, necesariamente, una nueva declaración de

voluntad del usuario crediticio, aun cuando se sostenga que lo que realmente ocurre es que éste

ejerce su derecho de opción de pagar el valor residual del activo y extinguir el intereses jurídico

económico del establecimiento de crédito, con lo cual adquirirá el dominio de lo que queda del

activo (García Muñoz, 2001).

3.2.2. Las operaciones de leasing financiero como actos de comercio: intermediación

financiera

El leasing financiero, en cualquiera de sus manifestaciones y dimensiones, se caracteriza por el

hecho de que en su realización intervienen, necesariamente, establecimientos de crédito

debidamente constituidos, que como tales se encargan –de manera habitual y profesionalizada–

de captar recursos del público en la forma de depósitos y prestar dinero56

.

El préstamo de dinero, es decir el cambio de un importe o valor presente por obligaciones de

pago futuras, en tanto que objeto de una actividad mercantil organizada, no es cosa diferente al

ejercicio de poner los recursos captados del público en circulación como instrumento contractual

correctivo de la falta de liquidez de las economías concretas, de suerte que una de las notas

caracterizadores de las operaciones de este tipo es la función de intermediación –que realizan los

establecimientos de crédito– entre quienes poseen dinero y, desean invertirlo y, quienes desean

adquirirlo o lo requieren para la consecución de finalidades diversas. Entonces, si se examina el

escenario donde se desenvuelve la actividad crediticia, al mismo tiempo que al tema de las

obligaciones que surgen para cada una de las partes en la órbita de ejecución de contratos de este

tipo, se deduce que el objeto de ese tráfico es el dinero, mientras que en los demás mercados, el

56

Desde el ámbito del derecho contractual, Avendaño Valdez (1997) se pregunta hasta qué punto la libertad de

negociación se ve afectada cuando la posibilidad de contratación está limitada a ciertas instituciones como en el caso

del leasing y del fideicomiso. Aunque es el mimo autor el que reconoce, que esta limitante es característica de las

actividades que se desarrollan con dinero del público.

64

cambio que se efectúa es mediante la conversión de bienes de capital o mercancías en dinero o el

signo que lo represente (Corrales Romero & García Barbón Castañeda, 1991).

No es fortuito, en consecuencia –atendiendo a la función mediadora que desarrollan los

establecimientos de crédito–, que éstos se encarguen de captar dinero del público, a través de

contratos que generan una obligación de restitución futura (depósitos a término o a la vista),

concertando de esa forma las denominadas „operaciones de crédito pasivo‟ y, por otra parte, se

encarguen de colocar esos recursos captados en el mercado, a través de concesiones de crédito

(mutuo, leasing financiero), constituyendo por ese hecho instrumentos de financiación para el

público mediante el concierto de las denominadas „operaciones de crédito activo‟.

Estrictamente consideradas, las operaciones de crédito pasivas son todas aquellas mediante las

que las Entidades de Crédito captan recursos ajenos, precisamente de dinero y de sus clientes a

través de contratos que generan la obligación de restituirlos en el tiempo acordado con el cliente,

por lo que su especificidad consiste, en que al transmitirse la propiedad de la suma depositada, el

Establecimiento de Crediticio adquiere la facultad de disponer de ella, que es la que permite

realizar la función intermediadora en el crédito que caracteriza a este tipo de entidades; las

operaciones de crédito activas, en cambio, se caracterizan porque a través de ellas es el

establecimiento de crédito es quien le asigna recursos a sus clientes, constituyendo por eso

instrumentos de financiación (Gallego Sánchez, 2010).

En el orden de que el leasing financiero es susceptible de encuadrarse en el ámbito del crédito

modal, es decir, concebido, expresamente, para que un usuario crediticio entre a disponer de

unos bienes determinados, propicio resulta el manifestar que, la función mediadora que

desarrolla el establecimiento de crédito, en este acto, pasa a desenvolverse en un ámbito

triangular. Al respecto, expresan los autores Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991)

que, en un vértice se encuentra el poseedor del dinero, cliente de pasivo que deposita sus fondos

en el establecimiento de crédito; en otro vértice el usuario crediticio, que necesita el dinero para

proveerse de un tercero determinados bienes; en el otro, precisamente ese tercero, que recibirá

(en concepto de proveedor de bienes) del establecimiento de crédito el dinero que se transfiere al

usuario crediticio.

65

Bien, expresado el esquema de intermediación de los establecimientos de crédito actuantes en el

campo del leasing financiero, importa referirse seguidamente a las utilidades económicas que

para los establecimientos de crédito se generan por su realización, anotando desde ahora que, son

de idéntica naturaleza a las que se generan por la realización de cualquier otra operación de

colocación de dinero. Al fin y al cabo, en el plano causal, el ánimo de lucro se constituye en

percutor de la actividad crediticia, pues en esencia, se trata de actos que se caracterizan por estar

integrados en el tráfico en masa constitutivo del objeto propio del derecho mercantil.

Pues bien, sabiendo que los establecimientos de crédito actuantes en el campo de las

operaciones crediticias pagan una cantidad de dinero a las personas u organizaciones que

entregan sus recursos en custodia mediante depósitos a la vista o a término (intereses de

captación) y, que cobran dinero por conceder préstamos o asignación de recursos a quienes los

necesitan (intereses de colocación), cabe preguntar de donde obtienen estos establecimientos de

crédito su ganancias o utilidades.

El margen de intermediación bancaria es la respuesta a dicho interrogante; este concepto hace

referencia a la diferencia que existe entre los intereses que paga el establecimiento de crédito a

quien ha solicitado dinero a título de préstamo y los que cobra a quien lo presta. A este respecto

dígase que, los tipos de interés de colocación, en la mayoría de los países con ideología de

realización capitalista, son más altos que los intereses de captación; de manera que los

establecimientos de crédito cobran más por dar recursos que lo que pagan por captarlos.

Plausible sería el entender por lo dicho que, el leasing financiero es un acto de comercio de

análogos planteamientos a los de cualquier operación crediticia ordinaria, sin pretender con esto,

incluirlo en una categoría jurídica diferente a la que lo erige como impregnado de su propia

sustantividad, ya que quienes actúan como establecimientos de crédito, en el rol, apenas

aparente de arrendadores financieros, lo que procuran es redituar el dinero captado del público

por el hecho de su consecuente colocación.

De ahí, que se diga que el negocio de los establecimientos de créditos actuantes en el campo

económico del leasing financiero, tan genuino como común al de los actuantes en otros ámbitos

66

del crédito, es el de comerciar con el dinero como si fuera cualquier otro tipo mercancía. No en

vano, en su discurso, Morales Hernández (2007) enseña que el interés jurídico-económico

perseguido por el establecimiento de crédito en el ámbito de las operaciones de leasing

financiero se centra –como en cualquier otra operación de financiamiento– en fructificar el

dinero.

4. CONTENIDO DEL CONTRATO.

4.1. Obligaciones del establecimiento de crédito

Para hablar de las obligaciones que le corresponden no solo al establecimiento de crédito, sino a

todos los sujetos que interrelacionan en la realización del leasing financiero, se partirá del

supuesto de que todas cumplen con los requisitos necesarios para contratar. Es decir, se estimará

que los sujetos intervinientes contarán con la capacidad necesaria, prestarán su consentimiento

totalmente libre de vicios, y tanto el objeto como la causa serán lícitos.

En todas las modalidades del convenio de leasing financiero, la prestación contractual por

excelencia del establecimiento de crédito se concreta en el desembolso del importe económico

necesario para la adquisición del bien indicado por el futuro usuario crediticio. No obstante, la

especial forma en que se materializa la asignación del dinero, no a través de la entrega directa al

usuario crediticio sino de su inversión del bien instado por este sujeto, dos son las obligaciones

asumidas por el establecimiento de crédito. En primer lugar, la de adquirir el bien con sujeción a

las indicaciones del usuario crediticio (con la única excepción de que ya lo tuviera en su poder)

y, en segundo lugar, la de transmitirle las facultades de goce y disfrute del mismo durante un

periodo de tiempo, así como el hecho de permitirle su adquisición final al termino del contrato si

es de la voluntad del usuario crediticio, para lo cual deberá hacer uso de su derecho de opción.

(García Garnica, 2001).

Al consultar a la doctrina nacional acerca de la delimitación de las obligaciones que surgen para

el establecimiento de crédito por el hecho de la celebración del contrato de leasing financiero, se

aprecia que además de las dos obligaciones referidas en el párrafo anterior se relacionan las de:

67

a) entregar al usuario el bien para su uso y goce (Fedeleasing 2010); garantizar al usuario el goce

del bien durante el lapso de duración del contrato (Arrubla 2012); obligación de brindar consejo

y asesoría al usuario (Arrubla 2012).

En lo referente a la obligación de adquirir el bien del proveedor, una sus peculiaridades más

llamativas, como primera obligación del establecimiento de crédito radica en que ha de sujetarse

a las concretas exigencias y especificaciones del futuro usuario. Es esta, entonces, una obligación

propia de la adscripción del leasing financiero al género de los créditos modales, con destino a

una concreta atención, motivadora de la misma concesión del crédito y tenida en cuenta por el

establecimiento de crédito prestamista para calibrar los riesgos y la bondad de la propia

operación crediticia, pues recuérdese que en el leasing financiero la propiedad de los bienes cuya

adquisición ha sido contemplada en el convenio se sitúa en cabeza del establecimiento de crédito

en aras de constituir una garantía que se forja sobre criterios funcionalistas con el objeto de

dispensar las consecuencias adversas del incumplimiento del usuario crediticio.

En lo que respecta a la obligación de entregar los bienes al usuario crediticio, se admite que es

finalidad primordial del contrato de leasing que el usuario reciba los bienes cuya adquisición a

un tercero ha sido contemplada en el negocio crediticio (leasing). Una vez adquiridos esos

bienes por el establecimiento de crédito debe proceder a su entrega inmediata al usuario

crediticio, obligación que podrá cumplir de manera física, material o simbólicamente, cuando

dispone que el proveedor cumpla a su vez con la obligación de entregar los bienes en cabeza del

usuario directamente.

Referente a la obligación de garantizar al usuario crediticio el goce del bien, mucho se dice, por

la tendencia casi que automática de asimilar el leasing financiero con el contrato de

arrendamiento; se determina, por tanto, que como todo arrendador, el establecimiento de crédito

está obligado a garantizar el goce del bien para el arrendatario (usuario crediticio) durante la

duración del contrato leasing (Arrubla, 2012).

Sin embargo, es del pensamiento del autor de estas líneas investigativas, que no corresponde a la

función estrictamente financiera del establecimiento de crédito, el hecho de radicar en cabeza de

éste la obligación de garantizar al usuario el goce del bien, en la misma forma en que se predica

68

en el arrendamiento de cosas. Y, de hecho, es por eso que ese tipo de obligaciones se ven

desplazadas o al proveedor o al mismo usuario crediticio, en virtud de la inserción de una

cláusula expresa.

No se puede olvidar finalmente, que toda relación contractual, es decir, no solo la del leasing

financiero, se asienta sobre una obligación de consejo y asesoría que deberá prestarse a la

contraparte no solo en la etapa precontractual, sino también contractual y pos contractual. Este

criterio es definitivo para la interpretación del contrato y la comprensión de las demás

obligaciones a cargo del establecimiento de crédito, y en ese sentido se valida la postura del

destacado tratadista Arrubla (2012), quien hace de la asesoría y el consejo una obligación a cargo

del establecimiento de crédito.

Es de interés resaltar que el profesor Azuero (2003) apunta en similar dirección a lo señalado. De

hecho, coincide en tres aspectos con lo manifestado en líneas anteriores con apoyo en los

planteamientos de otros doctrinantes; en este sentido, el citado autor manifiesta que la compra de

los bienes que serán objeto del contrato, resulta ser un presupuesto fáctico indispensable para

poder hablarse de la suscripción del contrato de leasing. En sus palabras:

Si alguna obligación debe asumirse en forma plena y total por la sociedad de

leasing, es la de proceder a adquirir los bienes que han sido escogidos por el

arrendatario, pues esa es la finalidad fundamental que lleva a las partes a

contratar.

En lo que respecta a la entrega de los bienes, este mismo autor expone:

Siendo la sociedad de leasing acreedora del proveedor, facultada para demandar

la entrega y estando a su vez obligada para con el arrendatario a hacer lo propio,

la tendencia es a sustraerse de ese papel de puente para ligar a proveedor y

arrendatario.

En lo que respecta a la garantía del disfrute del bien, Azuero continúa en la línea argumentativa

del punto anterior. Este deber es trasladado directamente al proveedor. Lo mismo que en el caso

anterior, por lo que dice con la garantía a favor del arrendatario (usuario crediticio) y en especial

69

las condiciones materiales, esta es obligación que se transfiere al proveedor, quien de todas

maneras la tenía como vendedor frente a la sociedad de leasing (establecimiento de crédito).

Atrás quedó, en cualquier caso, hecha la salvedad sobre lo inconveniente de radicar en cabeza

del establecimiento de crédito obligaciones frente al usuario crediticio, en la misma forma en que

se predica en el arrendamiento de cosas, destacando además la necesidad de abstenerse de

situarlas, inclusive, utilizando, los vocablos „arrendamiento‟, „arrendador‟, „arrendatario‟,

sencillamente porque eso propicia a la distorsión de la figura.

4. 1. 1. La exoneración de la responsabilidad del establecimiento de crédito por los riesgos y

responsabilidades relativas al negocio de adquisición.

Si se analiza el tema de la interrelación de todos los participantes dentro de la operación de

leasing financiero, sin el límite que impone una valoración restringida, la cual solo reconocería

como partes al establecimiento de crédito y al usuario crediticio, se encuentra que en el propósito

de su realización participan, verdaderamente, tres sujetos y no dos. Es esta, por supuesto, la

diferencia básica entre los negocios crediticios ordinarios –en general practicados por los

establecimientos de crédito– y las operaciones de leasing financiero, que radica, precisamente en

que las segundas suponen necesariamente una operación de crédito modal realizada en función

de un pago concreto que un acreditado ha de hacer a un tercero (Corrales Romero & García

Barbón Castañeda, 1991).

Como ha venido sosteniéndose a lo largo de este escrito, la peculiaridad de la mediación del

establecimiento de crédito en el leasing en virtud del integrante modal ha dado lugar a la singular

operativa mediante la cual el acreedor no entrega los fondos a su deudor (usuario crediticio),

sino a ese tercero, vendedor o proveedor, sin perjuicio de que sea ajeno al contrato de leasing

financiero (en sentido formal) por no haber intervenido en el mismo en calidad de parte, lo que

determina que tampoco adquiera obligaciones en lo que respecta al límite de contenido.

Dentro de dicho desarrollo contractual, ha precisado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de Colombia, que en esta clase de operaciones, la escogencia del bien se verifica en

función de las necesidades de quien habrá de ser su usuario, quien determina „ex ante‟ sus

70

características, funcionalidad, e incluso el proveedor mismo, al punto de que se pueda afirmar

que la causa inmediata para hacerse a la propiedad del bien de parte del establecimiento de

crédito, radica, exclusivamente, en la ulterior celebración del contrato de leasing financiero, en

consideración a que el establecimiento de crédito no se convierte en propietario para disfrutar

directa y personalmente la cosa, sino para permitirle al otro ese disfrute (Colombia, Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002).

En atención a ese rasgo típico del régimen jurídico del leasing financiero se ha generalizado

dentro del contexto de su práctica una fórmula contractual estandarizada, valga decir, en

formatos pre–impresos, que permite la exoneración de la responsabilidad civil de los

establecimientos de crédito por los riesgos relativos al negocio de adquisición, que ampara no

solo las hipótesis de los vicios ocultos, sino que incluso se extiende al problema del

incumplimiento en lo que se refiere a la obligación de entrega del bien, que desde luego aborda

los supuestos específicos de falta de entrega, entrega tardía, o falta de entrega de conformidad.

La admisibilidad de estas estipulaciones, siempre desde los intentos de asimilación del leasing

financiero a la compraventa o al arrendamiento, ha sido bastante controvertida, pues encuentra

numerosas dificultades para refrendar lo de su justeza. Pero se explica de forma coherente, como

bien lo expone la tratadista García Garnica (2001), en base a la concreción de la causa del

contrato para una y otra parte y a la naturaleza y función de los establecimientos de crédito, cuyo

objeto social se concreta en la realización de estricta intermediación financiera, sin vocación de

asumir más riesgos económicos. De modo que, tal y como corresponde a su función

estrictamente financiera y a su falta de intervención en la elección y adquisición de los bienes, en

principio el verdadero responsable de la entrega material de los mismos al usuario, así como de

los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el proveedor y no el establecimiento de

crédito.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, desde la expedición de la

sentencia de 13 de diciembre de 2002, seguida posteriormente por la sentencia de 14 de junio de

2007, ha manifestado sobre el tema concreto de la obligación de saneamiento por defectos de

calidad y por vicios ocultos del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el negocio del

71

leasing financiero y, sobre la cláusula de exclusión de responsabilidad redactada por el

establecimiento de crédito, que dado que el negocio (leasing financiero) constituye –en lo

fundamental– una operación de intermediación financiera en la cual es el usuario el que

selecciona el bien que, en lo material, habrá de ser objeto del contrato, el establecimiento de

crédito no está llamado –de ordinario– a responder por los defectos de calidad que presente el

activo, así como de los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el fin perseguido o

que afecten la destinación que le es inherente, habida cuenta que aquel, de una parte, no tuvo en

la operación de adquisición, ninguna participación o incidencia en la escogencia del bien y del

proveedor y, de la otra, porque el rol que asumió fue el de simple „dispensador‟ de los recursos

necesarios para la adquisición de dicho bien, con el fin de poder celebrar el contrato de leasing.

Así las cosas, es entendido para la Corte Suprema de Justicia, que una cláusula que tenga como

propósito exonerar de responsabilidad civil al establecimiento de crédito frente a las

reclamaciones del usuario–esto es, a la contraparte en el convenio de leasing financiero– por los

vicios redhibitorios o desperfectos de los bienes cuya adquisición haya sido contemplada en el

convenio, es tolerable, al tiempo que ajustada al ordenamiento legal.

Los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia, en cualquier caso, permiten inferir que la

exoneración de responsabilidad del establecimiento tiene sus límites.

a) Entendido el contrato de leasing financiero como un negocio jurídico atípico y con

autogobierno, aunado al hecho de que el establecimiento de crédito cumple una función

de estricta intermediación para la financiación del bien escogido por el usuario crediticio,

obliga al primero a brindar al segundo toda la información necesaria para que las aludidas

cláusulas de exoneración –por su especialidad y grado de tecnicismo–, se den a conocer

al contratante en potencia puesto que así se garantiza que este último obre con extremada

cautela, bajo la certeza del conocimiento de la condiciones específicas de la operación

jurídica, ligadas al referido tópico de la responsabilidad por lo desperfectos de calidad y

los vicios ocultos del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de

leasing financiero.

72

b) Partiendo de la circunstancia de que frente al contrato de adquisición que se celebra entre

el proveedor y el establecimiento de crédito, el usuario crediticio es un tercero, dado que

no interviene, en sentido formal, resultaría plausible, la estipulación de la cesión a favor

de éste, de los derechos que tiene el establecimiento de crédito frente al proveedor, en

relación con las vicisitudes por desperfectos de calidad o vicios ocultos del bien cuya

adquisición ha sido contemplada en el convenio de leasing financiero57

.

Al referirse a este tópico, no olvida el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que,

justamente para „dispensar‟ protección a la llamada “parte débil” de los contratos celebrados

sobre bienes y servicios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia C-1141 de

agosto 30 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del penúltimo inciso del artículo 11 del

Decreto 3466 de 1982 (antiguo Estatuto del Consumidor), norma según la cual, “ante los

consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta recae directamente en los

proveedores o expendedores”, sin perjuicio, se precisó en la sentencia de constitucionalidad “de

que el consumidor o usuario también pueda exigir de manera directa del productor el

cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños

derivados de los productos y servicios defectuosos”.

Por supuesto que esta legitimación extraordinaria del usuario crediticio para accionar frente al

fabricante o el proveedor, con apoyo en la garantía mínima presunta no se opone o contradice –

como se plantea en la sentencia de 13 de diciembre de 2002–, con la cesión en favor de aquel, de

las acciones legales y contractuales que emergen por causa de tales imperfecciones o deficiencias

del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el negocio de leasing financiero, ya que, de

una parte, la protección debida al usuario, supondría dotarlo de la totalidad de las herramientas

legales y convencionales que fueren necesarias para que pudiera hacer efectivos sus derechos

frente al proveedor, y no sólo de una parte especifica de ellas y, de la otra, porque es claro que,

“por vía de ejemplo, la garantía mínima presunta y la obligación de saneamiento por vicios

57

A este respecto, diferentes autores expresan que en aplicación del principio relativo de los contratos, el usuario

crediticio (arrendatario financiero) carece de acción contra el establecimiento de crédito (arrendador financiero),

bien sea para reclamar la falta de entrega, entrega tardía o entrega con falta de conformidad, razón por la cual, la

cesión a favor de primero, de los derechos que tiene el segundo frente al proveedor, es una herramienta, además de

justa, necesaria para que se trasladen al primero los derechos que se le atribuyen al segundo. Cfe: Dávalos Mejía.

(1992); Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto (1982) León Tovar. (1989); Buitrago Rubira (1998).

73

redhibitorios, tienen un fundamento diferente”, razón por la cual no es posible asimilarlas, tanto

más cuanto que el alcance de la reclamación por la garantía mínima presunta, es más limitado y

restringido que el que emerge de las hipótesis de los vicios redhibitorios.

También debe plantearse la necesidad, aun cuando no constituya pronunciamiento explícito de la

jurisprudencia, que la cláusula de exoneración de responsabilidad del establecimiento de crédito

no amparará aquellos supuestos en que haya mediado culpa grave (esta culpa en materia civil

equivale al dolo por virtud del art. 63 del C. Civil) por parte de aquel, pues conforme a la regla

contenida en el artículo 1522 del Código Civil, no valen este tipo de condonaciones. Como lo

ejemplifica García Garnica (2001), sería el caso hipotético de que los bienes no se entregaran al

usuario porque el establecimiento de crédito hubiera incumplido su obligación de adquisición o

pago, aquel en el que la conformidad de los bienes para el fin previsto resultara de la elusión por

el establecimiento de crédito de alguna de las indicaciones del usuario, o bien, si conociera los

vicios ocultos de los bienes y, aun así se disponga a su adquisición sin ninguna clase de objeción.

En cuanto a la extensión de la exoneración de responsabilidad del establecimiento de crédito al

supuesto de falta de entrega del bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de

leasing financiero, de modo que quepa apreciar un incumplimiento total del proveedor, los

planteamientos de la jurisprudencia nacional parecen no determinar eficaces consideraciones,

pues sus resoluciones se han referido, con exactitud limitada, a la obligación de saneamiento por

defectos de calidad y por vicios ocultos y la cláusula de exclusión de responsabilidad redactada

por el establecimiento de crédito relacionadas con esas mismas vicisitudes.

Lo cierto es que en los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia dictados sobre el puntual

aspecto de la responsabilidad por los defectos de calidad y por vicios ocultos parecen no definir,

incluso, cuál será la suerte del contrato del leasing financiero en el evento en que los vicios que

presente el bien que ha sido objeto de adquisición por parte del establecimiento de crédito sean

tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirvan imperfectamente,

de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la

hubiere comprado a un menor precio, siendo que bajo estas circunstancias se le permite al

74

comprador –cuyos derechos debe ser cedidos al usuario crediticio–, exigir la rescisión de la

venta, o la rebaja del precio, según le pareciere (art. 1917 C. Civil).

En cualquier caso, al someterse al escrutinio de la Corte Suprema de Justicia una demanda en la

cual una compañía Avícola determinada solicitaba como pretensión que se declarase que hubo

lesión enorme en un contrato de compraventa respecto de un inmueble cuya adquisición fue

contemplada como parte de la dinámica de ejecución de un contrato de sale and lease back,

celebrado con una compañía de financiamiento nacional, esa corporación judicial sentó la

doctrina probable conforme a la cual si se rescinde la compraventa por lesión enorme se rescinde

también el contrato de leasing financiero, esto, por lo claros y evidentes vasos comunicantes que

demuestran la estrecha y acelerada relación que existe entre ambos contratos (Colombia, Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de septiembre de 2007. Ref: exp.

11001-31-03-027-2000-00528-01)

En este sentido, se destaca, que la jurisprudencia de la Corte toma en cuenta ciertas relaciones

económicas entre las diferentes convenciones que integran una misma operación, como sucede

cuando circula un mismo bien a través de distintos contratos y se le permite a una parte en una

convención ejercer una acción contractual contra un tercero –contratante de la cadena–, con

quien no se celebró convención alguna. (Mantilla Espinosa & Castillo Mayorga, 2009)58

.

Se trata, por tanto, de un claro supuesto de conexidad contractual, latente en las diferentes formas

de leasing financiero y por lo demás reconocido por la jurisprudencia, por cuanto ambos

negocios jurídicos se justifican recíprocamente, en la medida en que es con apoyo en el contrato

de leasing financiero, propiamente dicho, que se celebra el negocio de adquisición, en el cual

participan el establecimiento de crédito y el proveedor59

.

Con apoyo en esa relación de reciproca dependencia, plausible sería el suponer, entonces, que

las vicisitudes propias del negocio de adquisición, en el cual participan el establecimiento de

58

Preciso es señalar que la doctrina, en general, es coincidente en reconocer que la operación de leasing financiero

es ejemplo de conexidad contractual entre el negocio de adquisición y el contrato de leasing propiamente dicho, en

sí mismos considerados. (Ana López Frías, 1994) (Christian Larroumet 1999) 59

No se empaña el planteamiento porque la Corte se pronunció sobre el elemento de conexidad tras el análisis de un

contrato sale and lease back, donde solo participan el establecimiento de crédito y el mismo usuario).

75

crédito y el proveedor, repercuten –en mayor o en menor grado–, en la estabilidad del contrato de

leasing financiero, propiamente dicho.

La jurisprudencia española, por otro lado, sí reporta una serie de resoluciones bastante puntuales

sobre la temática en comento. Unas rechazando la posibilidad de que el establecimiento de

crédito se exonere de la falta de entrega del bien objeto del contrato, legitimando el impago de

los cánones por el usuario en tales supuestos.60

Otros pronunciamientos, por el contrario,

extendiendo la exoneración del establecimiento de crédito al supuesto de la falta de entrega, en

atención a su estricta actividad financiera, a la exclusiva intervención del usuario en la selección

de los bienes y del proveedor61

.

Por lo que se refiere al convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional

(Otawa 1988), el artículo 12.162

dispone que cuando el equipo no es entregado, es entregado con

retardo o, no es entregado de conformidad con el contrato de compraventa, el arrendatario

(usuario crediticio) podrá „rechazar‟ el bien o „resolver‟ el contrato de leasing financiero, aun

cuando a éste se le niegue indemnización de perjuicios en contra del establecimiento de crédito

(la convención habla de arrendador), a menos que la falta de entrega, la entrega tardía, o la

entrega con falta de conformidad, haya siso resultado de un acto u omisión del último (art. 12.5

ibídem)63

. Además el artículo 12.3 de la misma convención, le permite al arrendatario (usuario

crediticio), el derecho de retener el pago de las rentas estipuladas en el contrato de leasing

financiero hasta que el arrendador (establecimiento de crédito) haya subsanado el

incumplimiento.

Ha quedado indicado, entonces, según el apoyo de la jurisprudencia y normas citadas en las

líneas que anteceden, que uno es el tema puntual de la responsabilidad civil por los vicios o

desperfectos inherentes al bien cuya adquisición ha sido contemplada en el convenio de leasing

financiero y, otro es el tema de la influencia o repercusión que pueda tener la resolución o

60

STS 3 de febrero de 2003; SAP Córdoba, Sección 1 era, de 17 de septiembre de 1998; SAP Barcelona de 26 de

julio de 1991, citadas por Garcìa Garnica 2001). 61

SSAP Santa Cruz de Tenerife, Secciòn 1era, de 26 de septiembre y 25 de noviembre de 1992; Baleares, Secciòn 3

era, de 21 de mayo de 1992, citadas por Garcìa Garnica 2001; 197. 62

Texto transcrito por Rodríguez Fernández (2009) en su obra Introducción al Derecho Comercial Internacional. 63

Ibis Ibídem.

76

rescisión del negocio de adquisición –celebrado entre el establecimiento crédito y el proveedor–,

frente al contrato de leasing propiamente dicho –celebrado entre el establecimiento de crédito y

el usuario crediticio–, cuando quiera que su causa sea la falta de entrega, la entrega tardía, la falta

de entrega de conformidad, o las hipótesis de vicios redhibitorios.

El tema de la responsabilidad civil por los supuestos descritos anteriormente, se resuelve a partir

de la calificación jurídica que se le atribuya al convenio. Por ejemplo, concedido como

arrendamiento, evidentemente, el arrendador no podrá exonerarse del pago de perjuicios por el

hecho de incumplir lo que constituye una de sus obligaciones esenciales: entregar al arrendatario

la cosa arrendada, inclusive, habrá lugar a indemnización de perjuicios aun cuando el arrendador

haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad

haya sido conocida por el arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito (Art. 1983. C.

Civil Colombiano).

En cambio, admitida la calificación jurídica del leasing financiero como contrato de crédito,

lógico será el suponer que el establecimiento de crédito (supuesto arrendador) cumple con las

prestaciones que vierte el contrato crediticio con el desembolso del importe económico necesario

para la adquisición del bien requerido por el usuario crediticio, lo cual se cumple mediante una

asignación de recursos económicos que se hace en favor del último a cambio de un compromiso

de pago futuro, igual como sucede en los créditos ordinarios, sin vocación de que el

establecimiento de crédito asuma riesgos económicos distintos a los inherentes a su estricta

actividad de intermediación financiera64

.

Para los propósitos de delimitación de este escrito, el planteamiento –se reitera– es que en

principio el verdadero responsable de la entrega material de los mismos al usuario, así como de

los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el proveedor y no el establecimiento de

crédito.

Desde otro punto de vista, es claro –por lo reportado por la jurisprudencia nacional– que las

vicisitudes del negocio de adquisición –celebrado entre el establecimiento de crédito y el

64

En este sentido, Vara de Paz, N (2001) indica que la sociedad de leasing asume en el contrato los riesgos

financieros pero no los riesgos técnicos.

77

proveedor–, en mayor o menor grado, repercuten en el contrato de leasing financiero,

propiamente dicho –celebrado entre el establecimiento de crédito y el usuario crediticio–, siendo

del resorte de los jueces el establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas cual será

ese grado de repercusión, y en ese contexto, cuál será la suerte del convenio de leasing,

propiamente dicho. No se tratará, por tanto, de un juicio de responsabilidad para imputar daños al

establecimiento de crédito, ya que no se puede predicar responsabilidad civil de éste por la culpa

de elegir tanto lo que es el bien, tanto quien será su proveedor, decisiones que le corresponden al

futuro usuario.

No está por demás destacar al respecto, que no se podrá declarar la rescisión del negocio de

adquisición –celebrado por el establecimiento de crédito y el proveedor– por el hecho concreto

de los vicios redhibitorios, si aquellos no existían al tiempo de la venta, sin ser tales, que por

ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que

sea de presumir que conociéndolos el comprador no lo hubiera comprado o lo hubiera comprado

por mucho menos precio, o si aquellos no fueron manifestados por el vendedor, y ser tales que el

comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no

haya podido fácilmente conocerles en razón de su profesión u oficio (art. 1915 del C. Civil).

Como se ve, entonces, se exige, para prosperidad de la pretensión judicial que eventualmente

invoque el usuario crediticio–cesionario de los derechos del establecimiento de crédito–, que al

momento de la elección tanto del bien, tanto del proveedor, no haya actuado con culpa, ni mucho

menos con dolo, considerándose que de ser así, debería soportar las consecuencias adversas de su

comportamiento inadecuado; los efectos de este comportamiento inadecuada suponen que no

será relevado de los compromisos adquiridos en el leasing.

La lógica de la prohibición del enriquecimiento injusto, llevarían a suponer, en cualquier caso,

que en el evento de declararse la resolución del contrato de adquisición y el usuario crediticio

perciba por parte del proveedor el precio de la compraventa más la respectiva indemnización por

los respectivos generados por el incumplimiento, deberá pagar al establecimiento de crédito el

importe recibido como precio de la compraventa –tenido en cuenta para calcular el importe del

crédito–, con la posibilidad de descontar de dicho valor el monto pagado al establecimiento de

78

crédito por ``cánones``; lo recibido por concepto de indemnización, naturalmente, podrá

retenerlo por aquello del carácter personal de los perjuicios.

4.2. Obligaciones del usuario crediticio

En razón de la bilateralidad del contrato de leasing financiero, surgen, también, deberes para el

usuario crediticio, quien verdaderamente reviste el carácter de deudor o acreditado. Estas

obligaciones se sintetizan a continuación:

4.2.1. La obligación de pago

Definido el leasing financiero como un contrato de crédito modal, en el sentido de que la

asignación de recursos a un acreditado se hace en función de un pago concreto que el

establecimiento de crédito ha de hacer a un tercero proveedor de bienes, la principal obligación

que emana del convenio para ese acreditado (usuario crediticio) no será otra que la de reembolsar

al establecimiento de crédito el precio desembolsado para la adquisición de los bienes

requeridos, según su voluntad expresa manifestada en el negocio crediticio.

De la praxis del convenio ha de observarse que el transcurso del tiempo es consustancial al

propósito de reembolso del costo de adquisición de los bienes que haya tenido que sufragar el

establecimiento de crédito para el propósito de realización del leasing. Bien expresan con

suficiente razón los tratadistas Corrales Romero y García Barbón Castañeda (1991) que, la

identificación objetiva entre prestaciones y contraprestaciones en toda actividad crediticia lleva a

concluir que solo la diferencia temporal entre sus respectivas realizaciones justifica sus

diferencias cuantitativas y el correspondiente beneficio empresarial.65

65

El tiempo no solo es un elemento rector de la actividad crediticia desde un enfoque económico y operativo, pues

permite el pago de grandes sumas económicas con mayor facilidad, es decir, mediante el ejercicio de pagos

fraccionados, sino también en lo que concierne al sujeto de la actividad del agente crediticio. Para tal efecto destacan

que el cambio de valores en el tiempo exige que quien interviene en dicho cambio disponga de una organización

adecuada y apta para permanecer al menos durante el periodo temporal al que el circuito se contrae, esto es una

organización permanentemente concebida para existir y en cierto modo para sobrevivirse: una unidad económica

orgánica dedicada al ejercicio de la actividad. (1991: 27, 28)

79

Así lo corrobora, entre otros aspectos relativos al convenio de leasing financiero, el hecho de

que el reembolso a cargo del usuario crediticio se fraccione en cuotas periódicas de

amortización, cuya exigibilidad, por razones prácticas, se extiende durante el término de

ejecución del contrato, muy a pesar de que ese pago debido por el acreditado representa, en

estricto rigor, un interés de satisfacción que ha sido tomado en consideración de una prestación

integral y no fraccionada, cuya suma coincidirá con el precio de adquisición que haya tenido que

desembolsar el establecimiento de crédito, al que se le aplicaran intereses de colocación y cargas

financieras y que constituyen, descontando el efecto de la inflación, el verdadero margen de

utilidades del establecimiento de crédito66

.

Respecto a las utilidades a las que tiene derecho el establecimiento de crédito por invertir en el

activo que explota el usuario crediticio ya se dijo que aquellas corresponden a intereses. Lo

confirma expresamente el numeral 1-C del artículo 127-1 del Estatuto Tributario al indicar que

cada pago periódico al que se obliga el usuario crediticio está compuesto de dos partes: una que

se imputa ``a abono a capital`` y otra correspondiente a `` intereses o costo financiero``, que no

es nada diferente a intereses que se cobran como rendimiento de un capital entregado a un

tercero. De este modo, una parte de cada pago periódico se destina a la amortización de la

inversión desplegada por el establecimiento de crédito en el negocio de adquisición, mientras que

la otra se destina al propósito de constituir la remuneración por la colocación del dinero.

Es evidente, por tanto, que pese a que comúnmente se le denomine ``cánones `` a los pagos

periódicos a cargo del acreditado, tales no retribuyen –como se dijo en otros apartes de este

escrito– la cesión del uso de bienes por el tiempo a la que la fracción del pago corresponde. El

canon, renta o pagos periódicos no supone la contraprestación por la cesión del uso del bien, sino

que su cuantía corresponde a la fracción según el número de pagos periódicos o mensualidades,

de una cantidad global, que comprende el costo de adquisición del bien anticipado por el

66

Ya se dijo que establecimiento de crédito, mal llamado ``arrendador financiero``, capta recursos a una tasa de

interés más baja que aquella a la cual coloca. La utilidad o beneficio que obtiene de celebrar un negocio de leasing

es la misma que se obtiene por cualquier otro tipo de negocio de colocación de recursos.

80

establecimiento crediticio y sus intereses, los impuestos correspondientes, los gastos de

adquisición y el margen de beneficios de este último67

.

Entonces, como bien se ha dicho, la realidad en el leasing financiero es por completo distinta a la

del arrendamiento de cosas:

i) Porque en el arrendamiento de cosas el pago que hace el usuario es exclusivamente en

contraprestación a ese derecho de uso y goce que ejerce sobre la cosa arrendada.

ii) Porque en el arrendamiento no hay relación entre el plazo de duración del contrato y el de

la vida útil del bien arrendado, pues lo normal es que la cosa conserve su valor al

término del contrato. Mientras que en leasing, la relación entre duración del contrato

y vida útil del objeto, es muchas veces el criterio para saber establecer el término de

duración del contrato y el objeto final, de ahí que señale Alfaro (1994) que los pagos

que debe el usuario se calculan según el coste de adquisición: la sociedad de leasing

ha de poder amortizar completamente su inversión, las cuotas pagadas por el usuario

a la sociedad de leasing constituyen la restitución de la inversión de ahí que no se

paguen „pro usu rei‟ sino „pro re‟.

iii) Acerca de la naturaleza propia de la prestación dineraria que corresponde al arrendatario

dentro de la órbita de ejecución del negocio de locación, nótese, así mismo que, su

cumplimiento solo es susceptible de realizarse mediante la reiteración o repetición de

un mismo acto, entiéndase cesión del uso y goce de una cosa durante cierto tiempo,

única manera esta, impuesta por la naturaleza de la prestación debida, de poderse

satisfacer en el interés económico que indujo a las partes a contratar68

.

Vistas así las cosas, se comprende, una vez más, lo inapropiado que resulta insertar al leasing

financiero dentro del género del arrendamiento de cosas con miras a resolver la problemática de

67

Tal circunstancia es también reconocida por SANCIÑENA ASURMENDI (2007) en su obra La Opción de

Compra. 68

Acerca de la naturaleza propia de la prestación dineraria que corresponde al arrendatario dentro de la órbita de

ejecución del negocio de locación, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de abril de 1970, Magistrado

Ponente Dr. Cesar Gómez Estrada, en cita del propio autor, página 199.

81

su calificación. En el caso del leasing, cada fracción de pago solo satisface parcialmente el

interés jurídico-económico del establecimiento de crédito, quedando totalmente cubierto al

recibir la integralidad del precio de adquisición que haya tenido que desembolsar, al cual, se

reitera, se le aplicaran intereses de colocación y cargas financieras.

Advertido esto, es por lo que se mantiene que el fraccionamiento del pago dura lo que se

extiende el contrato de leasing siempre y cuando el usuario crediticio cumpla perfectamente con

su obligación, por lo que producido el impago en los términos pactados la liquidez de la deuda se

consigue mediante una sencilla operación aritmética al igual que sucede en el préstamo en que se

haya pactado amortización a plazos: se produce idéntica consecuencia a la que se sigue de la

anticipación del vencimiento, salvo en el caso de leasing habitacional destinado a la adquisición

de vivienda familiar que no podrán contener clausulas aceleratorias que consideren de plazo

vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no se presente la correspondiente demanda

judicial69

.

Por último, ya para finalizar este aparte, importa señalar que la doctrina de la Superintendencia

Financiera de Colombia, luego de analizar la textura de las normas de la regulación contable, ha

clasificado al leasing financiero como un activo asimilable a la cartera de créditos, el cual debe

amortizarse en la medida del cumplimiento de los términos fijados en el mismo (Colombia,

Superintendencia Financiera, Concepto 2009080363-005 del 13 de enero de 2010.)

4.2.2. La consolidación del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.

En correspondencia con el análisis que sobre el tema hacen los tratadistas García Muñoz (2001)

y García Solè (2008), cada uno por individual, se mantiene que, al vencer el termino de

ejecución del convenio de leasing financiero, el establecimiento de crédito habrá recibido: i) el

monto que invirtió en la adquisición del bien cuyo uso y explotación ha ejercido el usuario

69

Sentencia del Tribunal Supremo de España de 7 de abril de 2000 (RA 2553/2000) en cita de Fernando García

Solè, pagina 65.

82

crediticio, menos su valor residual y, ii) los intereses de colocación sobre el capital que invirtió

en la adquisición de dicho bien. Esto quiere decir que, en dicho momento no habrá amortizado

totalmente su inversión, porque le faltará la parte correspondiente al valor residual.

Es evidente, por tanto, que la retribución del establecimiento de crédito consiste en recibir en

pago una serie de cuotas periódicas cuyo importe se calcula, tomando como base el importe de

un valor principal 70

más el valor residual, 71

cuya suma coincidirá con el precio de adquisición

que haya tenido que desembolsar el establecimiento de crédito, al cual –como se dijo– se le

aplicaran intereses de colocación y cargas financieras. Así, el precio global de adquisición

pagado por el establecimiento de crédito –a cuyo reembolso resulta obligado el usuario

crediticio– se divide en un valor principal, el cual se fracciona en un numero de cuotas,

generalmente iguales durante el termino de ejecución del leasing financiero y uno residual, que

constituye el precio de la opción de compra a cuyo pago, en su caso, se obliga el usuario

crediticio siempre que haga ejercicio de la misma.

Relacionando lo de los pagos periódicos a cargo del usuario crediticio con el propósito de

amortización del precio de adquisición sufragado por el establecimiento de crédito, conforme al

hecho inequívoco de la depreciación acelerada que sufren algunos bienes en particular

(vehículos, maquinas industriales), con miras a verificar algunos de los criterios contables

tenidos en cuenta para determinar el quantum del valor principal y el quantum del residual,

oportuno sería mencionar el ejemplo citado por el tratadista García Muñoz (2001), el cual se

refiere a un taxi o vehículo destinado al servicio de transporte de pasajeros, cuya vida útil se

estima es de cinco años y, cuyo valor o costo en el mercado asciende a $ 100,oo. Al final del

periodo de vida útil de ese vehículo plausible seria el suponer que alguien pueda servirse del

mismo, de modo que pague por él $ 5. oo. 72

A este monto se le denomina valor residual del

vehículo y, corresponde a lo que se recupera al vender los residuos del vehículo al final de su

vida útil. De esta manera, el automóvil en mención se deprecia mensualmente en $ 1. 58.,

70

En la práctica oscila entre el 99% hasta el 75 % del costo de adquisición que desembolsa el establecimiento de

crédito. 71

En la práctica oscila entre un 1% hasta el 25% del costo de adquisición que desembolsa el establecimiento de

crédito. 72

En el más grave y peor de los casos, del vehículo al menos subsiste un amasijo de metales que seguramente

alguien en el mercado podrá utilizar para fabricar otras piezas.

83

resultado este que se obtiene de los siguientes datos: i) costo de adquisición: $ 100.oo; ii) valor

residual: $ 5.oo; iii) vida útil: 5 años o 60 meses. Si a $ 100.oo se le restan $ 5.oo, quedan $

95.oo. Este valor dividido entre 6º meses da 1,58.

Otro método para depreciar o amortizar activos fijos –según el autor en mención– es el de

depreciación acelerada: estima que el bien se deteriora, desgasta o deprecia con mayor intensidad

durante los primeros años de su vida útil; en consecuencia, la amortización será también mayor

al principio de la vida útil y menor al final. Aplicando las matemáticas que requiere este sistema

al caso del automóvil se tendrá que: i) el termino de duración del leasing sería de 5 años o 60

meses; ii) las cuotas mensuales que habrá de pagar el acreditado serán: durante el primer año $

2.66; el segundo año $ 2.10; el tercer año $ 1.60; el cuarto año $ 1.10 y el quinto año $ 0.50; iii)

al final del periodo de ejecución del leasing lo que queda del automóvil valdrá $ 5.oo.

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que en todas las hipótesis de ejecución del leasing

financiero el tema de la amortización del precio de los bienes adquiridos por el establecimiento

de crédito necesariamente tenga que coincidir con la depreciación real de aquellos. Ciertamente,

ha de observarse que suele ser frecuente que se pacte un monto de capital de amortización que

nada tiene que ver con el criterio de vida útil de los bienes, es decir, se pacta una tasa o monto de

amortización periódica más alta que la tasa o monto de depreciación real.

Cumple agregar, que la extensión del leasing financiero al ámbito inmobiliario, es decir, no

recayendo el mismo sobre bienes muebles que sufren depreciación sino sobre inmuebles que

quedan afectos a un proceso inverso, como es su valoración en el mercado con el transcurso del

tiempo, ha conducido a que en la práctica de dichos convenios crediticios el quantum del valor

residual sea, en últimas, inflado artificialmente para darle al acreditado un bajo pago mensual.

En tales hipótesis, ciertamente, el valor residual de un bien inmueble es un concepto un poco

diferente de los valores residuales normales o habituales, valga decir, aquellos que se fijan

conforme a la correspondencia con la vida útil de los mismos.

84

Expresado de otro modo, cuando el leasing financiero recae sobre bienes que no se deprecian

aceleradamente, sino que aumentan su valor con el paso del tiempo, el valor residuall será fijado

teniendo en cuenta la necesidad del usuario crediticio y su capacidad de pago. A este respecto,

dígase que, conforme a la oferta del mercado financiero inmobiliario, en operaciones de leasing

financiero que recaen sobre inmuebles, el usuario crediticio está en capacidad de determinar el

quantum de la opción de compra del bien que usa y explota o, lo que es lo mismo, el valor

residual por el cual puede adquirir ese bien al final del contrato dentro de rangos prestablecidos

por el establecimiento de crédito que oscilan entre el 1% hasta el 25% sobre su costo. Así, según

esta variante, para un mayor valor residual menor será el pago mensual del usuario crediticio,

cuyo importe se calcula, tomando como base el valor total de la financiación menos el valor

residual, resultado al que se le aplican intereses de colocación73

.

Con miras a revisar lo concerniente a la consolidación del beneficio empresarial del

establecimiento de crédito en las hipótesis en la cual el usuario crediticio decida no ejercer la

opción de compra que se pacta en su favor, corresponde mencionar que dicha determinación no

le generará ningún perjuicio de tipo económico porque aunque el éste no complete con pagos el

importe global de la operación crediticia el establecimiento de crédito se verá compensado por la

extinción del derecho de opción de compra que ostentaba el primero, lo cual le permitirá la

posibilidad de venta de los bienes restituidos con el objeto de consolidar el importe faltante, es

decir, el valor residual.

Refiriéndose, finalmente, a la eventualidad en la cual el precio de la venta sea superior al valor

residual el tratadista argentino Boneo Villegas (1993)74

se aventura en mencionar que el

establecimiento de crédito deberá abonar dicho excedente al usuario crediticio, atento a que ha

quedado totalmente amortizada la inversión y, por ende, agotado allí los intereses por la

recuperación del crédito.

4.2.4. Otras obligaciones del usuario crediticio

73

En la República Argentina, por ejemplo, se ha visto que con la expedición de la ley 25.248 (art. 3) se ha

flexibilizado la determinación del canon y del valor residual, ahora no vinculados a criterios contables de

amortización, sino sujetos en lo esencial a la voluntad de las partes (PAOLATONIO; 2000) 74

En este aspecto, es útil consultar lo que se consigna en las páginas 120-121 de BONEO VILLEGAS, EDUARDO

et al., Contratos Bancarios, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1993.

85

Se dice que el usuario también está obligado a: 1) Hacer un correcto uso del bien y conservarlo

en buen estado de funcionamiento; 2. Permitir la inspección del bien; 3. Restituir el bien al

establecimiento de crédito si no ejerce la opción de adquisición; y 4. Asegurar el bien objeto del

contrato”.

Como puede apreciarse, las obligaciones del usuario crediticio exceden los deberes asumidos por

el establecimiento de crédito. Con apoyo en algunos de los planteamientos del tratadista Arrubla

(2012), pueden explicarse así:

El usuario crediticio debe dar a los bienes que recibe el uso adecuado y velará por la

conservación de los mismos. El derecho a usar y explotar la cosa, sin es del caso, no es ilimitado

para el usuario crediticio; es más, se encuentra enmarcado dentro de ciertos límites. Ese uso y

goce se deberá sujetar a los términos del contrato de leasing financiero; pero si nada se conviene

sobre la utilización del bien, el uso deberá ajustarse a la presunta intención de los contratantes y

al natural destino de la cosa.

El contrato de leasing financiero beneficia a ambos contratantes y por tanto, responde en el

cuidado de la cosa hasta la culpa leve (art. 1604 del C. Civil). El incumplimiento de esta

obligación de conservación, hace responsable al usuario de los perjuicios que con su conducta

ocasione e incluso da lugar a que el establecimiento de crédito pueda poner fin al contrato.

El usuario crediticio, como tenedor de la cosa, está obligado a efectuar las reparaciones locativas.

Éstas son aquellas que tienen por objeto corregir los deterioros que experimenta la cosa por el

uso normal que se hace de ellas.

Se observó que en el leasing financiero el interés económico de la cosa le corresponde al usuario

crediticio y por ello, el establecimiento de crédito tiende a transferir a ese tomador sus derechos

y obligaciones sobre ella. El usuario crediticio así lo entiende y así lo quiere, pues bien sabe que

la presencia del establecimiento de crédito está orientada es a facilitar la financiación del equipo

que necesita. Por tanto, se desplazan hacia el usuario crediticio algunos derechos del

86

establecimiento de crédito (propietaria del bien) frente al proveedor. El usuario se encuentra

obligado a asumir estos derechos y obligaciones que se radican en su cabeza.

Teniendo en cuenta que la posición jurídica del usuario crediticio frente al bien y además,

teniendo una duración determinada el convenio de leasing financiero, éste debe restituir los

bienes al final del contrato. Deberá restituirlos en el estado en que le fueron entregados,

tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo. Es además

manifiesto que no es responsable por la depreciación que sufre en el tiempo, es más, la ha venido

amortizando gradualmente durante el tiempo de duración del contrato (Arrubla 2012).

CONCLUSIONES

De la mano del análisis de la vertiente práctica de la figura del leasing financiero, desde luego, al

margen de su ortodoxo encuadre doctrinal y normativo, puede cifrarse con fundada consistencia

que se está ante la presencia de un negocio jurídico de naturaleza estrictamente financiera, cuya

realización se hace posible dentro de la integralidad de una operación de crédito modal activo.

Plausible sería el entender por lo dicho que, el leasing financiero es un acto de comercio de

análogos planteamientos a los de cualquier operación crediticia ordinaria, sin pretender con esto,

87

incluirlo en una categoría jurídica diferente a la que lo erige como impregnado de su propia

sustantividad.

Esta calificación referida al convenio –en la realidad de los componentes que influyen en el

fenómeno de la experiencia actual y no en un libre cambio abstracto–, permite encuadrarlo desde

su genuina óptica causal, al tiempo que permitirá, muy seguramente, desterrar todo

planteamiento doctrinal, inclusive jurisprudencial, que le atribuya un encuadre dentro del género

de los contratos con naturaleza traslativa de dominio o de goce de bienes ajenos.

Naturalmente, la pesquisa del leasing –en su verdadera estructura jurídica y finalidad

económica– ha demandado una indagación objetiva acerca de los fines esenciales que los sujetos

negociales persiguen al obligarse, a la luz de la naturaleza misma de la operación, que desde

luego, trascienden del ámbito de los móviles estrictamente subjetivos (indirectos) de cada uno de

aquellos, para llegar a ser considerados como causa eficiente del contrato.

En este sentido, corresponde mencionar, que la atención al origen, evolución del contrato y

esquema operativo contemporáneo ha permitido sostener que en todo momento la teoría del

cambio de valores en el tiempo ha jugado un papel preponderante en su doctrina, hasta el punto

de sostener que el endeudamiento de dinero es considerado como racionalizador de la causa del

contrato para uno y otro contratante.

Entendido esto, se ha llegado a la conclusión de que las finalidades perseguidas por las partes en

el ámbito del leasing financiero no se satisfacen mediante las formulas contractuales

tradicionales como el arrendamiento de cosas y la compraventa, pues este singular convenio es

genuinamente un recurso que responde, prevalentemente, al propósito de amalgamar dos

fundamentales necesidades económicas que se concretan:

1) En el interés de una persona natural o jurídica de acceder a líneas de crédito un poco más

flexibles respecto a las exigencias de los modelos tradicionales –soportados sobre la

constitución de garantías reales accesorias como la prenda o la hipoteca–, para que

precisamente esa persona entre en posesión –apenas material– de unos bienes determinados.

88

Todo esto, al margen de beneficios contiguos de tipo fiscal y contables inherentes a la

naturaleza misma de la operación, amén de la amenidad que ha tenido la operatividad de la

técnica dentro del seno de la política legislativa de los diferentes Estados en donde ha hecho

presencia, pues ciertamente se concibe como un instrumento apropiado para apalancar o

adelantar procesos de reconversión y crecimiento industrial.

2) En el interés de un establecimiento de crédito –que asigna los recursos suficientes para suplir

esas concretas exigencias de aprovisionamiento– de percibir utilidades netas por el hecho de

anticipar recursos económicos a título de préstamo bancario, para cuya efectividad configura

un régimen dotado de una eficacia superior al de una garantía real accesoria que supone

conservar la propiedad de aquellos bienes.

Por el análisis que se ha hecho al interés que persigue el primero de los sujetos (los recursos

asignados se realizan, expresamente, para que entre a detentar bienes que finalmente pueden

adquirirse) se observa, eso sí, que la producción o el consumo, así como el intercambio y

comercio de bienes, se interrelacionan necesariamente con las operaciones de leasing financiero

en cuanto que sus procesos son facilitados –o posibilitados– por los recursos económicos

introducidos por el establecimiento de crédito en el momento en que son necesitados para el

desenvolvimiento del sistema, supliendo la falta de liquidez de las económicas concretas con

asignaciones articuladas mediante la realización de operaciones de cambio de dinero presente por

obligaciones de pago futuras.

Delimitada lo hasta aquí señalado, se estaría en condiciones de reportar que la adscripción del

leasing financiero al campo genérico de los créditos repercute indiscutiblemente en la económica

de la operación por lo que se refiere a la relación inter partes y al régimen jurídico aplicable en

caso de confrontación judicial o extrajudicial en lo referente a la aplicación de algunas de sus

cláusulas, valga decir, predispuestas por el establecimiento de crédito (supuesto arrendador

financiero); como lo ha sostenido de manera elocuente el tratadista De la Cuesta Rute (2010), la

cuestión relativa a la propiedad de los bienes que han sido determinantes de la realización del

convenio de leasing financiero se resuelve sólo considerando conjuntamente la operación,

89

porque únicamente su naturaleza financiera permite explicar el significado del contrato de

compraventa de dichos bienes por lo que se refiere al dominio de los mismos por parte del

establecimiento de crédito frente al usuario crediticio como frente a sus acreedores.

Por lo dicho, la concepción del leasing financiero como negocio crediticio modal, además de

comportar beneficios cualitativos, comporta también beneficios cuantitativos dado que las

confrontaciones judiciales y extrajudiciales relativas a su causa y régimen jurídico aplicable

aumentan a diario, a propósito de su inusitado auge, y desafortunadamente éstas se plantean

mediante la consulta de aproximaciones que frontalmente divagan con la determinación de su

verdadera esencia.

Valdría la pena, por ejemplo, que en materia del cobro de intereses moratorios en caso de

incumplimiento en las obligaciones de pago a cargo del usuario crediticio se renuncie a las

prácticas que algunos establecimientos de crédito –no todos por supuesto– realizan en contra de

los intereses económicos de sus clientes, en el sentido de liquidarlos sobre el componente total

de cada pago fraccionado, olvidando, en primer lugar, que pese a denominarse ``cánones de

arrendamiento financiero``, dichos pagos no son tales, pues –como se dijo en al menos dos

apartes de este escrito– no retribuyen la cesión del uso de un bien por el tiempo a la que la

fracción de pago corresponde; en segundo lugar, y no por esto menos importante, olvidando que

una parte de cada pago fraccionado está compuesto por réditos a los que se les conoce como

„componente financiero‟, circunstancia que conduce ni más ni menos que al cobro de intereses

sobre intereses (anatocismo) y por ello a un desbordamiento de la norma.

Expuesto lo anterior, también se plantea que la adscripción del leasing financiero al campo de los

créditos modales, hace que resulten aplicables a las relaciones contractuales –que se cifran al

propósito de satisfacer exigencias del orden doméstico o de consumo– los mandatos imperativos

del artículo 1 de la ley 1555 del 9 de julio de 2012, declarado exequible de manera condicionada

por la Corte Constitucional en sentencia C- 313 del 23 de mayo de 2013, concretamente,

Con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, el logro de la promoción de la prosperidad

general, la defensa de los derechos de los consumidores, la libre competencia, el mejoramiento

90

de la calidad de vida de los habitantes y el fomento de la democratización del crédito, el citado

artículo 1 de la ley 1555 de 2012, permite efectuar pagos anticipados en las operaciones de

crédito en moneda nacional, sin incurrir en penalización, con la consecuente liquidación de

intereses al día del pago, salvo en operaciones cuyo saldo supere los (880) salarios SMMLV. De

esta forma, es claro que los pactos que se impongan en los clausulados de los contratos de

leasing financiero acerca de la irrevocabilidad del plazo de amortización del precio de un bien

destinado a la satisfacción de necesidades de consumo personal, como el caso de un vehículo

familiar o personal es ineficaz en lo que respecta a la obligatoriedad de su acatamiento.

En este mismo campo del crédito de consumo, la ley 1328 de 2009 obliga a las entidades

vigiladas por la Superintendencia financiera, y ahí se sitúan los que actúan como

establecimientos de crédito en el ámbito del leasing financiero a brindar a sus clientes toda la

información necesaria para tomar decisiones y escoger las mejores opciones del mercado, lo cual

busca equilibrar la situación de indefensión de aquel, quien podrá empoderarse en el

conocimiento y ejercicio efectivo de sus derechos antes de la celebración del negocio, durante su

ejecución y después, tal como se dispuso en la sentencia de tutela T- 136 del 13 de marzo de

2013, expedida por la Corte Constitucional de Colombia.

De esta manera, la información relativa a los contratos de adhesión, como suele ser la dinámica

en la que movilizan los pactos de leasing financiero, debe ser cierta, idónea, comprensible,

divulgada oportunamente, estar permanentemente disponible y corresponder a lo ofrecido

teniendo en cuenta la complejidad de los términos contractuales, el estado de indefensión del

consumidor y, por esto, ante clausulas ambiguas la regla aplicable será la de su interpretación en

favor del deudor (interpretación pro consumatore), con el fin de equilibrar su situación de

aparente indefensión frente al sistema financiero.

En consecuencia, la vaguedad de las cláusulas en medio de una relación negocial de leasing

financiero, incorporadas en un contenido programático ya predispuesto se interpretaran contra

quien las redactó, es decir en contra del agente de crédito quien funge en un rol apenas ficticio de

arrendador financiero, porque ellas son restrictivas y, así su redacción y consagración debe ser

previa, clara y taxativa y desde luego su acceso simple.

91

En conexión con lo señalado, se plantea también como análisis la posibilidad de que al usuario

crediticio –no solo en los casos de leasing habitacional, frente al cual el decreto 1787 trae una

regulación bastante más equitativa, sino también en todas las operaciones–, se le permita que

cuando restituya anticipadamente al establecimiento de crédito el bien cuyo uso ha ejercido (en

el evento de que las partes libremente lo convengan o cuando dicha restitución sea el resultado

de un proceso por el incumplimiento en el pago de los cánones) que pueda recuperar la parte del

precio amortizado en exceso, en el evento en que el establecimiento de crédito después de

recuperar el bien lo venda a un tercero por un valor superior el crédito faltante, tomando como

base el importe del valor principal más el valor residual, previa deducción de todos los gastos

administrativos y judiciales en que hubiere incurrido en el propósito de la reivindicación. De esta

forma, se estaría desterrando cualquier asomo de enriquecimiento sin causa en favor del

establecimiento de crédito y en contra del acreditado, el cual solo se soporta a partir de la visión

falaz de que el leasing financiero constituye una especie del arrendamiento, siendo en verdad que

el objeto social de todo establecimiento de crédito se concreta en la realización de estricta

intermediación financiera, sin vocación de asumir mayores utilidades a las que le son propias a

esa actividad, regulada por demás.

El tema de la responsabilidad civil del establecimiento de crédito por los riesgos y

responsabilidades relativas al negocio de adquisición también se racionaliza –como quedó

decantado en apartes de este texto– atendiendo a la calificación jurídica que se le atribuya al

convenio de leasing financiero. Clarificar, por tanto, un régimen jurídico del cual,

objetivamente, puedan deducirse un grupo de normas o principios que, de un lado puedan dotar

al intérprete de basamentos fidedignos para juzgar la eficacia o validez de cláusulas

predispuestas en el contenido del acuerdo, llamadas a cumplir la función de dinamizar el proceso

de formación del consentimiento de las partes y, de otro, permita integrar las lagunas del régimen

convencionalmente pactado, es en cierta forma, un propósito que se tuvo en cuenta al inicio de

esta investigación, aun cuando se reconozca que corresponde, fundamentalmente, a los jueces

esta función.

92

Concebido el leasing financiero como contrato de crédito, lógico será el suponer que el

establecimiento de crédito cumple con las prestaciones que vierte el contrato con el desembolso

del importe económico necesario para la adquisición del bien requerido por el usuario crediticio,

lo cual se cumple mediante una asignación de recursos económicos que se hace en favor del

último a cambio de un compromiso de pago futuro, igual como sucede en los créditos ordinarios,

sin vocación de que el establecimiento de crédito asuma riesgos económicos distintos a los

inherentes a su estricta actividad de intermediación financiera. De modo que, tal y como

corresponde a su función estrictamente financiera y a su falta de intervención en la elección y

adquisición de los bienes, en principio el verdadero responsable de la entrega material de los

mismos al usuario, así como de los vicios de que adolezcan, será su transmitente, es decir el

proveedor y no el establecimiento de crédito.

Podría concluirse, entonces, que el leasing financiero se presenta stricto sensu como un contrato

cuya calificación merece hacerse separándose del análisis de sus móviles indirectos –su función

verdadera es la de servir a la producción, o en su caso, al consumo, no siendo operaciones

productivas ni de consumo de bienes de capital, sino de dinero propiamente–, razón por la que la

normatividad desplegada al propósito de su regulación cometió verdaderas inexactitudes al

calificarlo como arrendamiento combinado con una opción, en virtud de la cual se le concede al

usuario la facultad exclusiva de adquirir el sustrato material (cosa) sobre la cual recae el

convenio de arrendamiento.

Al tener en cuenta esta circunstancia se plantea la conveniencia de contar con un régimen

normativo acorde con el hecho de que el leasing financiero constituye económicamente una

operación de crédito. Naturalmente que este régimen deberá guardar, desde su preámbulo, el

propósito de dispensar un equilibrio entre los intereses de los diferentes participantes de la

operación, siendo el instrumento más idóneo la legislación expresa. Y, en este sentido, se

esclarece que la necesidad de que sea una norma expresa la que se incline a propiciar un régimen

de equilibro común entre los participantes en el leasing se compagina con la sensibilidad social

contemporánea dirigida a prevenir y erradicar todo potencial abuso en aquellos contratos

celebrados entre un empresario y un consumidor, a propósito de la creciente implementación de

la figura del leasing como fórmula de crédito utilizada para acceder a la detentación de activos

destinados a suplir necesidades domésticas (vivienda familiar, transporte personal o familiar).

93

De esta forma, el leasing financiero contaría con regulación expresa, que de manera clara y

suficiente, disciplinaría el negocio jurídico en sí mismo considerado, como sucede en el caso de

otro tipo de contratos realizadas por establecimientos del sector financiero, sometidos a un rígido

sistema de autorización y supervisión de carácter administrativo que se encomienda básicamente

a la Superintendencia Financiera, es el caso de los contratos de mutuo y de seguros.

Como punto de partida, el leasing financiero debe ser concebido como una operación de crédito

articulada con un esquema de garantía funcional que se forja sobre la propiedad de los bienes

tenidos en cuenta para la celebración del convenio; las normas del mutuo, entonces, habrán de

servir como bases iniciales, mas no exclusivas y suficientes, al propósito de edificar su

regulación.

A su vez, deberá reconocerse que las operaciones de leasing financiero se caracterizan por ser

operaciones de crédito modal, realizadas en función de un pago concreto que el acreditado ha de

hacer a un tercero, pues los fondos económicos que en ellas se transmiten se realizan,

expresamente, para que éste entre en posesión material de unos bienes cuya propiedad inicial

recae en su proveedor, distribuidor o fabricante. Luego entonces, la atribución de

responsabilidades deberá efectuarse, siguiendo el criterio de las funciones asignadas a las partes,

y desde luego contemplado la interrelación de todos los participantes de la operación en su

conjunto (proveedor, establecimiento de crédito y usuario crediticio).

En adición a esta propuesta de regulación, se plantea la necesidad de establecer un control previo

a la inclusión de condiciones generales a los contratos de leasing financiero a cargo de la

Superintendencia Financiera, bastante parecido al que dicha entidad ejerce sobre los clausulados

de las pólizas en el ramo de seguros, a propósito de la potestad que les confiere el artículo 184

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; sin que dicho control se limite –como ha sucedido

en el ramo de seguros– al objeto exclusivo de verificar que las pólizas estén formalmente bien

presentadas (Laguado Giraldo, 2003).

94

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