· Web viewเด มตามระเบ ยบสำน กนายกร ฐมนตร ว...

สาระสำาคญพระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ

พ.ศ. ๒๕๖๐

๑. ความเปนมาเดมการจดซอจดจางของหนวยงานภาครฐทเปนราชการบรหารสวน

กลาง และราชการบรหารสวนภมภาค กจะมระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ และระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสดดวยวธการทางอเลกทรอนกส พ.ศ. ๒๕๔๙ (Electronic Auction : e - Auction) รวมทงประกาศสำานกนายกรฐมนตร เรอง แนวทางปฏบตในการจดหาพสดดวยวธตลาดอเลกทรอนกส (Electronic Market : e - market) และดวยวธประกวดราคาอเลกทรอนกส (Electronic Bidding : e - bidding) ลงวนท ๓ กมภาพนธ ๒๕๕๘ เปนหลก สวนราชการบรหารสวนทองถน คอ องคการบรหารสวนจงหวด เทศบาล และองคการบรหารสวนตำาบล จะใชระเบยบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการพสดของหนวยการบรหารราชการสวนทองถน (ฉบบท ๙) พ.ศ. ๒๕๕๓ และประกาศกรมสงเสรมการปกครองทองถน เรอง หลกเกณฑการซอหรอการจางโดยการประมลดวยระบบอเลกทรอนกส ลงวนท ๓๐ กนยายน ๒๕๕๓ นอกจากน หนวยการปกครองอน เชน เมองพทยา1 กรงเทพมหานคร2 รฐวสาหกจ3 และหนวยงานของรฐอนกยงมกฎหมายหรอระเบยบเกยวกบการจดซอจดจางของตนเองใชโดยเฉพาะ

อยางไรกด รฐบาลมความตองการแกไขปญหาการทจรตเกยวกบการจดซอจดจางอนเกดจากหนวยงานของรฐมระเบยบใชปฏบตทหลากหลาย และปญหาอน ๆ ทเกดขน เชน การตความวนจฉยปญหาการปฏบตตาม1

ขอบญญตเมองพทยา เรอง การพสด พ.ศ. ๒๕๔๕2

ขอบญญตกรงเทพมหานคร เรอง การพสด พ.ศ. ๒๕๓๘3

เชน ขอบงคบการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย ฉบบท ๒๗๙ วาดวยการพสด ลงวนท ๒๒ มถนายน ๒๕๓๖

2

ระเบยบและการอนมตยกเวนการผอนผนการไมปฏบตตามระเบยบกเปนอำานาจของผออกระเบยบนน ๆ ทำาใหไมมมาตรฐานกลาง การไมมระบบการรวมศนยการจดซอจดจาง และการเปดเผยขอมลตอสาธารณชน ทำาใหยากแกการตรวจสอบ และการไมมมาตรการทเขมงวดเดดขาดในการลงโทษผกระทำาความผด รฐบาลจงประสงคใหมกฎหมายกลางเกยวกบการจดซอจดจางเพอใหหนวยงานของรฐถอปฏบตเปนแนวทางเดยวกน และเพอใหเปนไปตามแนวนโยบายการสงเสรมการบรหารราชการแผนดนทมธรรมาภบาลและการปองกนการทจรตและประพฤตมชอบในภาครฐตามทไดแถลงตอสภานตบญญตแหงชาตเมอวนท ๑๒ กนยายน ๒๕๕๗ ดงนน กระทรวงการคลงโดยกรมบญชกลางจงไดยกรางพระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ... โดยรวมบรรดากฎหมายทเกยวของกบการจดซอจดจางพสด รวมถงการบรหารพสดของรฐใหอยในกฎหมายฉบบเดยวกน4 โดยในการยกรางนนกรมบญชกลางไดทำาการศกษาเปรยบเทยบกฎหมายตนแบบของตางประเทศเพอใหเปนไปตามหลกสากล ไดแก The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) และ Government Procurement Agreement (GPA) ภายใตองคการการคาโลก (World Trade Organization) : WTO) มาเปนกรอบในการยกรางพระราชบญญตน5 ซงคณะรฐมนตรไดมมตเหนชอบเมอวนท ๑๔ มถนายน ๒๕๕๙ ตอมา ไดนำาเสนอรางกฎหมายดงกลาวตอสภานตบญญตแหงชาต (สนช.) พจารณาเมอวนท ๒๑ มถนายน ๒๕๕๙ จากนน สนช. ในการประชมครงท ๘๐/๒๕๕๙ เมอวนท ๑๕ ธนวาคม ๒๕๕๙ ไดมมตเหนชอบใหประกาศใชเปนกฎหมายได ดงนน เมอวนท ๒๔ กมภาพนธ 4

ขนษฐา เตมตฤษณา, “ขอสงเกตบางประการเกยวกบพระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐”, วารสารวชาการ ๑๖ ป ศาลปกครอง, ปท ๑๗ ฉบบท ๑ (มกราคม – มนาคม ๒๕๖๐) : หนา ๑๐๗ - ๑๐๘5

ดร. บญอนนต วรรณพาณชย ตลาการศาลปกครองสงสด, “ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ” เอกสารประกอบการอบรมหลกสตร หลกกฎหมายปกครองและคดปกครองเกยวกบการปฏบตราชการขององคกรปกครองสวนทองถน รนท ๓ วนท ๒๘ เมษายน ๒๕๖๐ ณ โรงแรม เดอะรเจนท ชะอำา บช รสอรท อำาเภอชะอำา จงหวดเพชรบร, ๒๕๖๐, หนา ๒ (อดสำาเนา)

3

๒๕๖๐ จงไดประกาศใหใชบงคบพระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐6 โดยมาตรา ๒ ของพระราชบญญตดงกลาว บญญตใหใชบงคบเมอพนกำาหนดหนงรอยแปดสบวนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา ทำาใหกฎหมายมผลใชบงคบในวนท ๒๓ สงหาคม ๒๕๖๐ เปนตนไป โดยมรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงเปนผรกษาการตามพระราชบญญตน (มาตรา ๕) และตามทปรากฏในทายกฎหมายไดระบเหตผลในการจดใหมพระราชบญญตน คอ เพอใหการดำาเนนการจดซอจดจางและ“การบรหารพสดภาครฐมกรอบการปฏบตงานทเปนมาตรฐานเดยวกน โดยการกำาหนดเกณฑมาตรฐานกลางเพอใหหนวยงานของรฐทกแหงนำาไปปฏบต โดยมงเนนการเปดเผยขอมลตอสาธารณชนใหมากทสด เพอใหเกดความโปรงใสและเปดโอกาสใหมการแขงขนอยางเปนธรรม มการดำาเนนการจดซอจดจางทคำานงถงวตถประสงคของการใชงานเปนสำาคญซงจะกอใหเกดความคมคาในการใชจายเงน มการวางแผนการดำาเนนงาน และมการประเมนผลการปฏบตงานซงจะทำาใหการจดซอจดจางมประสทธภาพและประสทธผล รวมทงเพอใหเปนไปตามหลกธรรมาภบาล มการสงเสรมใหภาคประชาชนมสวนรวมในการตรวจสอบการจดซอจดจางภาครฐซงเปนมาตรการหนงเพอปองกนปญหาการทจรตและประพฤตมชอบในการจดซอจดจางภาครฐ ประกอบกบมาตรการอน ๆ เชน การจดซอจดจางดวยวธการทางอเลกทรอนกส ซงจะทำาใหเกดความโปรงใสในการดำาเนนการจดซอจดจางภาครฐ อนจะเปนการสรางความเชอมนใหกบสาธารณชนและกอใหเกดผลดกบการจดซอจดจางภาครฐใหเปนทยอมรบโดยทวไป” กฎหมายฉบบนไดพฒนากฎหมายของฝายบรหารจากระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ใหเปนกฎหมายระดบพระราชบญญต ผลจากการนจงนาจะเปนการแสดงออกถงความเปนเอกเทศของระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐอยางชดเจน7

6 ราชกจจานเบกษา เลมท ๑๓๔ ตอนท ๒๔ ก ลงวนท ๒๔ กมภาพนธ ๒๕๖๐

7 ดร.บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๕

4

๒. ขอบเขตการใชบงคบเหตผลในการตราพระราชบญญตนประการหนง คอ “...เพอใหการ

ดำาเนนการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐมกรอบการปฏบตงานทเปนมาตรฐานเดยวกน โดยการกำาหนดเกณฑมาตรฐานกลางเพอใหหนวยงานของรฐทกแหงนำาไปปฏบต...” และมาตรา ๓ ไดบญญตใหยกเลกบทบญญตเกยวกบพสด การจดซอจดจาง หรอการบรหารพสดในกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ และขอกำาหนดใด ๆ ของหนวยงานของรฐทอยภายใตบงคบแหงพระราชบญญตน และในสวนของการใชบงคบ นน มาตรา ๔ ไดบญญตนยาม หนวยงานของรฐ หมายความวา ราชการสวนกลาง “ ”ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจตามกฎหมายวาดวยวธการงบประมาณ องคการมหาชน องคกรอสระ องคกรตามรฐธรรมนญ หนวยธรการของศาล มหาวทยาลยในกำากบของรฐ หนวยงานสงกดรฐสภาหรอในกำากบของรฐสภา หนวยงานอสระของรฐ และหนวยงานอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง รวมทงมาตรา ๖ วรรคหนง ไดบญญตใหเพอใหการปฏบตเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดโดยใชเงนงบประมาณเปนไปอยางมประสทธภาพ เกดความคมคาตอภารกจของรฐ และปองกนปญหาการทจรต ใหหนวยงานของรฐปฏบตตามแนวทางของพระราชบญญตน และกฎกระทรวง ระเบยบ และประกาศทออกตามความในพระราชบญญตน

เมอพจารณาจากเหตผลทายกฎหมาย ประกอบกบบทบญญตดงกลาวแลวเหนไดวา พระราชบญญตนบงคบใชในฐานะทเปน กฎหมาย“กลาง ทเกดขนจากการกำาหนดขอบเขตการบงคบใชทงในเชงองคกร และ”เชงเนอหา ดงน

๑) ในเชงองคกร พระราชบญญตนไดกำาหนดขอบเขตการใชบงคบครอบคลมองคกรหรอหนวยงานของรฐทกประเภทตามนยมาตรา ๔ ประกอบมาตรา ๖ วรรคหนง

๒) ในเชงเนอหา พระราชบญญตนไดแกไขปญหาจากการทเคยมระเบยบหลกเกณฑการปฏบตในการจดซอจดจางทมลกษณะกระจดกระจาย

5

และแตกตางกนในทางเนอหา โดยกำาหนดใหยกเลกบทบญญตรวมทงระเบยบหลกเกณฑในทางปฏบตเดมทงหลายในสวนทอยภายใตบงคบของพระราชบญญตน และใหหนวยงานของรฐถอปฏบตตามแนวทางของพระราชบญญตน รวมทงระเบยบหลกเกณฑทออกตามพระราชบญญตน ตามนยมาตรา ๓ ประกอบมาตรา ๖ วรรคหนง8

๓. ขอยกเวนการใชบงคบ มาตรา ๖ วรรคสอง บญญตวา เพอใหการดำาเนนการของรฐวสาหกจ

มหาวทยาลยในกำากบของรฐ หนวยงานของรฐในตางประเทศ หรอสวนงานของหนวยงานของรฐทตงอยในตางประเทศ หรอหนวยงานของรฐอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง เกดความยดหยนและมความคลองตว หากรฐวสาหกจ มหาวทยาลยในกำากบของรฐ หรอหนวยงานของรฐนนประสงคจะจดใหมระเบยบ ขอบงคบ หรอขอบญญตเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดขนใชเองทงหมดหรอแตบางสวน กใหกระทำาได โดยตองดำาเนนการใหสอดคลองกบหลกเกณฑการจดซอจดจางและการบรหารพสดตามแนวทางของพระราชบญญตน เวนแตในตางประเทศทหนวยงานของรฐหรอสวนงานของหนวยงานของรฐตงอยมกฎหมาย ธรรมเนยมปฏบต หรอจารตประเพณแหงทองถนของตางประเทศนนเปนการเฉพาะหรอกำาหนดไวเปนอยางอน

มาตรา ๗ วรรคหนง ไดบญญตยกเวนไมใหใชบงคบกบการจดซอจดจางดงตอไปน

(๑) รฐวสาหกจทเกยวกบการพาณชยโดยตรง(๒) ยทโธปกรณและการบรหารทเกยวกบความมนคงของชาตโดย

วธรฐบาลตอรฐบาล (Government to Government หรอ G to G) หรอการจดซอจดจางจากตางประเทศทกฎหมายของประเทศนนกำาหนดไวเปนอยางอน

8 ดร.บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๕ - ๖

6

(๓) เพอการวจยและพฒนา เพอการใหบรการทางวชาการของสถาบนอดมศกษาหรอการจางทปรกษา ทงน ทไมสามารถดำาเนนการตามกฎหมายนได

(๔) โดยใชเงนกหรอเงนชวยเหลอจากรฐบาลตางประเทศ องคการระหวางประเทศ สถาบนการเงนระหวางประเทศ องคการตางประเทศทงในระดบรฐบาลและทมใชระดบรฐบาล มลนธหรอเอกชนตางประเทศ ทสญญาหรอขอกำาหนดในการใหเงนกหรอเงนชวยเหลอกำาหนดไวเปนอยางอน

(๕) โดยใชเงนกหรอเงนชวยเหลอจากรฐบาลตางประเทศ องคการระหวางประเทศ สถาบนการเงนระหวางประเทศ องคการตางประเทศทงในระดบรฐบาลและทมใชระดบรฐบาล มลนธหรอเอกชนตางประเทศ ทสญญาหรอขอกำาหนดในการใหเงนกหรอเงนชวยเหลอกำาหนดไวเปนอยางอน โดยใชเงนกหรอเงนชวยเหลอนนรวมกบเงนงบประมาณ ซงจำานวนเงนกหรอเงนชวยเหลอทใชนนเปนไปตามหลกเกณฑทคณะกรรมการนโยบายประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา

(๖) สถาบนอดมศกษาหรอสถานพยาบาลทเปนหนวยงานของรฐโดยใชเงนบรจาครวมทงดอกผลของเงนบรจาค โดยไมใชเงนบรจาคนนรวมกบเงนงบประมาณ

โดยกรณตาม (๑) - (๓) ตองเปนไปตามหลกเกณฑทคณะกรรมการนโยบายประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา ซงหลกเกณฑดงกลาวจะกำาหนดใหหนวยงานของรฐเสนอขออนมตยกเวนตอคณะกรรมการนโยบายเปนรายกรณไปกได (มาตรา ๗ วรรคสอง) แตการทจะยกเวนไมใหนำากฎหมายนมาใชบงคบแกการจดซอจดจางใดทงหมดหรอแตบางสวนนอกเหนอจากการยกเวนตาม (๑) - (๖) ตองตราเปนพระราชกฤษฎกาตามขอเสนอของคณะกรรมการนโยบาย (มาตรา ๗ วรรคสาม) อยางไรกตาม กรณการยกเวนตาม (๑) - (๖) หรอกรณทจะยกเวนทงหมดหรอบางสวนหนวยงานของรฐตองจดใหมกฎหรอระเบยบเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดตามหลกเกณฑและแนวทางของพระราชบญญตน โดยอยางนอยตองมหลกการ

7

ตามมาตรา ๘ วรรคหนง (มาตรา ๗ วรรคส) สำาหรบกรณตาม (๖) นอกจากการตองดำาเนนการจดใหมกฎหรอระเบยบฯ แลว ยงตองรายงานผลการปฏบตงานตอคณะกรรมการนโยบายตามหลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการนโยบายกำาหนดอกดวย (มาตรา ๗ วรรคหา)

มาตรา ๘ วรรคสอง บญญตใหหนวยงานของรฐใชหลกการตามวรรคหนงเพอเปนแนวทางในการปฏบตเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสด หากการจดซอจดจางไมเปนไปตามหลกการดงกลาว แตไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ หรอเกดจากกรณเรงดวน หรอมเหตผลความจำาเปนอน การจดซอจดจางนนยอมไมเสยไป

เมอพจารณาตามบทบญญตดงกลาวแลว สามารถจดกลมการยกเวนไมนำาพระราชบญญตนไปใชกบการจดซอจดจางได ดงน9

๓.๑ ขอยกเวนทไมอยในบงคบของพระราชบญญตนโดยตรง แตตองจดใหมกฎหรอระเบยบตามหลกเกณฑและแนวทางของพระราชบญญตน ไดแก กรณตามมาตรา ๗ วรรคหนง (๔) (๕) (๖) และมาตรา ๗ วรรคสาม เนองจากแมกฎหมายจะกำาหนดใหเปนขอยกเวนมใหพระราชบญญตนใชบงคบกบกรณดงกลาวกตาม แตมาตรา ๗ วรรคส ยงคงวางกรอบใหหนวยงานของรฐตองจดใหมกฎหรอระเบยบเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดตามหลกเกณฑและแนวทางของพระราชบญญตน โดยอยางนอยตองมหลกการตามทกำาหนดไวในมาตรา ๘ วรรคหนง และหากพจารณาใหดจะเหนวาขอยกเวนในกลมนเกยวของกบ แหลงทมาของ“เงน ทใชในการจดซอจดจาง โดยตามมาตรา ๗ วรรคหนง” (๔) และ (๕) แหลงทมาของเงนเกยวของกบตางประเทศ จงจำาเปนตองยอมรบขอกำาหนดหรอเงอนไขของแหลงทมาของเงนทอาจกำาหนดไวเปนอยางอน สวนตามมาตรา ๗ วรรคหนง (๖) แมแหลงทมาของเงนไดมาจากการบรจาค ไม

9 ดร.บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๗ - ๘

8

เกยวของกบเงนงบประมาณ แตตองคำานงถงวตถประสงคของการบรจาคเชนกน

๓.๒ ขอยกเวนทไมอยในบงคบของพระราชบญญตนโดยตรง แตตองเปนไปตามหลกเกณฑทคณะกรรมการนโยบายกำาหนด ไดแก กรณตามมาตรา ๗ วรรคหนง (๑) (๒) และ (๓) ขอยกเวนในกลมนแมกฎหมายจะกำาหนดมใหนำาพระราชบญญตนใชบงคบกบกรณดงกลาวเชนเดยวกบกลมแรกกตาม แตมาตรา ๗ วรรคสองไดกำาหนดใหเปนไปตามหลกเกณฑทคณะกรรมการนโยบายประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา และอาจมกรณทกำาหนดใหตองเสนอเรองเพออนมตใหไดรบการยกเวนเปนรายกรณได ซงมความยดหยนกวากรณของกลมแรก และหากพจารณาใหดจะเหนวาขอยกเวนในกลมนมเหตจาก ลกษณะของกจกรรมทดำาเนนการ ซงตองการความ“ ”เปนอสระและมลกษณะเฉพาะทแตกตางจากการจดซอจดจางของภาครฐโดยทวไป เนองจากเปนการดำาเนนกจกรรมของรฐวสาหกจทเกยวกบการพาณชยโดยตรง การดำาเนนการเกยวกบความมนคงของชาต และการวจยและพฒนา หรอการใหบรการทางวชาการ หรอการจางทปรกษา

๓.๓ ขอยกเวนทกำาหนดใหมการออกกฎระเบยบลำาดบรองขนใชบงคบไดเอง ขอยกเวนในกลมนกำาหนดขนเพอใหเกดความยดหยนหรอความคลองตวของหนวยงานบางประเภท จงเปดโอกาสใหรฐวสาหกจ มหาวทยาลยในกำากบของรฐ หนวยงานของรฐในตางประเทศ หรอสวนงานของหนวยงานของรฐทตงอยในตางประเทศ หรอหนวยงานของรฐอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง สามารถจดใหมกฎระเบยบลำาดบรองเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดขนใชเองทงหมดหรอแตบางสวนได แตตองสอดคลองกบหลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตน (มาตรา ๖ วรรคสอง)

๓.๔ ขอยกเวนเมอการไมปฏบตตามไมมผลทำาใหการจดซอจดจางเสยไป ขอยกเวนสวนนแมไมไดบญญตไวโดยตรงใหเปนขอยกเวนทำานองเดยวกบสามกลมแรก

9

ขางตน แตอาจพจารณาเปนขอยกเวนอกกรณหนงไดเชนกน โดยถอเปนขอยกเวนใน เชงเนอหา“ ” เนองจากเปนกรณทกฎหมายบญญตใหเหนวาการจดซอจดจางทไมเปนไปตามหลกการทกฎหมายกำาหนด กไมมผลทำาใหการจดซอจดจางนนตองเสยไป เฉพาะในกรณทกำาหนดเทานน ไดแก การจดซอจดจางไมเปนไปตามหลกการแตไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ การไมเปนไปตามหลกการเพราะเกดจากกรณเรงดวน การไมเปนไปตามหลกการเพราะมเหตผลหรอความจำาเปนอน (มาตรา ๘ วรรคสอง)

๔. หลกการทสำาคญเดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕

ขอ ๑๕ ทว วรรคหนง กำาหนดใหการจดหาพสดตามระเบยบดงกลาว ผมหนาทรบผดชอบในแตละขนตอนของการจดหา ตองดำาเนนการโดยเปดเผย โปรงใส และเปดโอกาสใหมการแขงขนกนอยางเปนธรรม ทงน โดยคำานงถงคณสมบตและความสามารถของผเสนอราคาหรอผเสนองาน เวนแตกรณทมลกษณะเฉพาะอนเปนขอยกเวนตามทกำาหนดไวในระเบยบน (ศาลปกครองสงสดไดอธบายหลกการตามขอ ๑๕ ทว วรรคหนง ดงกลาว ในคดหมายเลขแดงท อ. ๒๒๑/๒๕๔๘) ซงจะเหนไดวาหลกการจดซอจดจางเดมมอย ๓ หลกการ คอ เปดเผย โปรงใส และเปดโอกาสใหมการแขงขนกนอยางเปนธรรม สำาหรบการจดซอจดจางตามพระราชบญญตน มาตรา ๘ วรรคหนง ไดกำาหนดใหการจดซอจดจางตองกอใหเกดประโยชนสงสดแกหนวยงานของรฐ และสอดคลองกบหลกการดงตอไปน

(๑) คมคา พสดตองมคณภาพหรอคณลกษณะทตอบสนองวตถประสงคในการใชงานของหนวยงานของรฐ มราคาทเหมาะสม และมแผนการบรหารพสดทเหมาะสมและชดเจน

10

(๒) โปรงใส ตองกระทำาโดยเปดเผย เปดโอกาสใหมการแขงขนอยางเปนธรรม มการปฏบตตอผประกอบการทกรายโดยเทาเทยมกน มระยะเวลาทเหมาะสมและเพยงพอตอการยนขอเสนอ มหลกฐานการดำาเนนงานชดเจน และมการเปดเผยขอมลในทกขนตอน

(๓) มประสทธภาพและประสทธผล มการวางแผนลวงหนาเพอใหการจดซอจดจางและการบรหารพสดเปนไปอยางตอเนองและมกำาหนดเวลาทเหมาะสม โดยมการประเมนและเปดเผยผลสมฤทธของการจดซอจดจางและการบรหารพสด

(๔) ตรวจสอบได มการเกบขอมลอยางเปนระบบเพอประโยชนในการตรวจสอบ

อยางไรกตาม หากการจดซอจดจางไมเปนไปตามหลกการดงกลาว แตไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ หรอเกดจากกรณเรงดวน หรอมเหตผลหรอความจำาเปนอน การจดซอจดจางนนยอมไมเสยไป (มาตรา ๘ วรรคสอง)

เมอพจารณาหลกการในการจดซอจดจางตามพระราชบญญตนจะเหนไดวายงคงหลกการตามขอ ๑๕ ทว วรรคหนง ของระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ไวอยางครบถวน เพยงแตหลกการเปดโอกาสใหมการแขงขนกนอยางเปนธรรมถกกำาหนดใหไปรวมอยในหลกการ โปรงใส และเพมเตมสองหลกการใหม ไดแก หลกการม“ ”ประสทธภาพและประสทธผล และหลกการตรวจสอบได อยางไรกตาม หากพจารณาเนอหาของบทบญญตตาง ๆ ในพระราชบญญตกจะเหนถงหลกการตาง ๆ ทง ๔ หลกการ ดงน

๑. หลกการคมคามาตรการทตอบสนองตอหลกการน ไดแก ตองคำานงถงคณภาพ

เทคนค และวตถประสงคของการจดซอจดจางพสดนน (มาตรา ๙) การพจารณาคดเลอกขอเสนอการจดซอจดจางพสดโดยวธประกาศเชญชวนทวไป และวธคดเลอก ใหพจารณาถงประโยชนของหนวยงานของรฐ และ

11

วตถประสงคของการใชงานเปนสำาคญ โดยใหคำานงถงเกณฑราคาและพจารณาเกณฑอนประกอบ (มาตรา ๖๕ วรรคหนง) การพจารณาคดเลอกขอเสนอของงานจางทปรกษาใหคำานงถงความคมคาและวตถประสงคของงานจางทปรกษาเปนสำาคญ โดยใหพจารณาเกณฑคณภาพ...(มาตรา ๗๕ วรรคหนง) ในการพจารณาคดเลอกผใหบรการงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางใหพจารณาคดเลอกผใหบรการทมแนวคดของงานจางทไดคะแนนคณภาพมากทสด (มาตรา ๙๐ วรรคหนง) และจดใหมการควบคมและดแลพสดทอยในความครอบครองใหมการใชและการบรหารพสดทเหมาะสม คมคา และเกดประโยชนตอหนวยงานของรฐมากทสด (มาตรา ๑๑๒)

๒. หลกการความโปรงใสมาตรการทตอบสนองตอหลกการนสามารถทจะจำาแนกได ดงน ๒.๑ ตองกระทำาโดยเปดเผย ซงจำาแนกตามลกษณะของการเปด

เผยออกไดเปน ๓ ระดบ คอ10

๒.๑.๑ การเปดเผยเปนการทวไป ซงมทงการประกาศในราชกจจานเบกษา การประกาศเผยแพรในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง หรอการเผยแพรในระบบเครอขายสารสนเทศของหนวยงานของรฐ หรอการปดประกาศโดยเปดเผย ณ สถานทปดประกาศของหนวยงานของรฐ หรอการจดเกบไวอยางเปนระบบเพอใหมการขอตรวจดได

๑) กรณทตองประกาศในราชกจจานเบกษา ไดแก การจดซอจดจางทตองจดทำาขอตกลงคณธรรม (Integrity Pact (มาตรา ๑๗ วรรคหนง)) วธการมสวนรวมนอกเหนอจากการจดทำาขอตกลงคณธรรม (มาตรา ๑๗ วรรคสอง) แนวทางและวธการในการดำาเนนโครงการ แบบของขอตกลงคณธรรม การคดเลอกผสงเกตการณ (Observer) และการจดทำารายงานของผสงเกตการณ (มาตรา ๑๘ วรรคสอง) ประกาศกำาหนดหลกเกณฑและวธการกำาหนดราคากลาง (มาตรา ๓๔

10 ดร.บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๑๐ - ๑๓

12

วรรคหนง (๑) ประกอบกบวรรคสาม) หลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการขนทะเบยนผประกอบการ (มาตรา ๓๔ วรรคหนง (๗) ประกอบกบวรรคสาม) การกำาหนดการกอสรางในสาขา หรอผประกอบการพสดอนทตองขนทะเบยน (มาตรา ๕๑ วรรคหนง และมาตรา ๕๒ วรรคหนง) และแบบของสญญา (มาตรา ๙๓ วรรคหนง)

๒) การเผยแพรในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง ไดแก แผนการจดซอจดจางประจำาปของหนวยงานของรฐ (มาตรา ๑๑ วรรคหนง) ผลการดำาเนนงานของคณะกรรมการนโยบาย (มาตรา ๒๔ (๔) (๕) (๖) (๗) และมาตรา ๒๔ วรรคสาม) ผลการดำาเนนงานของคณะกรรมการวนจฉย (มาตรา ๒๙ (๒) (๓) (๔) (๖) และมาตรา ๒๙ วรรคสอง) ผลการดำาเนนงานของคณะกรรมการราคากลาง (มาตรา ๓๔ (๑) (๔) (๕) (๖) (๗) (๘) และมาตรา ๓๔ วรรคสอง) ผลการดำาเนนงานของคณะกรรมการ ค.ป.ท. (มาตรา ๓๙ วรรคสอง) ผลการดำาเนนงานของคณะกรรมการพจารณาอทธรณ (มาตรา ๔๓ (๑) (๒) (๓) และมาตรา ๔๓ วรรคสอง) ฐานขอมลราคาอางองของพสดของกรมบญชกลาง (มาตรา ๔๗ วรรคหนง) รายงานของกรมบญชกลางเกยวปญหาและอปสรรคในการดำาเนนการตามกฎหมายทคณะกรรมการนโยบายใหความเหนชอบแลว (มาตรา ๔๘ วรรคสาม) รายชอผประกอบการงานกอสรางและผประกอบการพสดอนทไดขนทะเบยนแลว (มาตรา ๕๓ วรรคหนง) ประกาศและเอกสารการจดซอจดจางโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๖๒ วรรคสอง) รายละเอยดขอมลราคากลางและการคำานวณราคากลาง (มาตรา ๖๓) ประกาศผลผชนะการจดซอจดจางหรอผทไดรบการคดเลอก (มาตรา ๖๖ วรรคหนง) ประกาศยกเลกการจดซอจดจางทไดดำาเนนการไปแลว (มาตรา ๖๗ วรรคหา) ตวอยางของงานจางทปรกษาทเปนงานทไมซบซอนหรองานทซบซอน ซบซอนมาก หรอทมเทคนคเฉพาะ (มาตรา ๗๐ วรรคสอง) สาระสำาคญของสญญาหรอขอตกลงทไดลงนามแลว รวมทงการแกไขเปลยนแปลงสญญาหรอขอตกลงดงกลาว (มาตรา ๙๘) ตวอยางของสญญาหรอขอตกลงทมไดปฏบตตามกฎหมายทจะถอวาเปนสวนทเปน

13

สาระสำาคญหรอเปนกรณผดพลาดอยางรายแรง หรอทไมเปนสาระสำาคญ หรอเปนกรณผดพลาดไมรายแรง (มาตรา ๑๐๔ วรรคสอง) และการแจงเวยนรายชอผทงงาน (มาตรา ๑๐๙ วรรคสอง)

๓) การเผยแพรในระบบสารสนเทศของหนวยงานของรฐ ไดแก แผนการจดซอจดจางประจำาปของหนวยงานของรฐ (มาตรา ๑๑ วรรคหนง) ประกาศและเอกสารเชญชวนโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๖๒ วรรคสอง) ประกาศผลผชนะหรอผไดรบการคดเลอก (มาตรา ๖๖) ประกาศยกเลกการจดซอจดจางทไดดำาเนนการไปแลว (มาตรา ๖๗ วรรคหา) และสาระสำาคญของสญญาหรอขอตกลงทไดลงนามแลว (มาตรา ๙๘)

๔) การปดประกาศโดยเปดเผย ณ สถานทปดประกาศของหนวยงานของรฐ ไดแก แผนการจดซอจดจางประจำาปของหนวยงานของรฐ (มาตรา ๑๑ วรรคหนง) ประกาศและเอกสารเชญชวนโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๖๒ วรรคสอง) ประกาศผลผชนะหรอผไดรบการคดเลอก (มาตรา ๖๖ วรรคหนง) และประกาศยกเลกการจดซอจดจางทไดดำาเนนการไปแลว (มาตรา ๖๗ วรรคหา)

๕) วธอน สำาหรบวธอนนไมไดกำาหนดบงคบใหหนวยงานของรฐตองดำาเนนการ ดงนน หนวยงานของรฐจะดำาเนนการหรอไมกได ไดแก ประกาศและเอกสารเชญชวนโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๖๒ วรรคสอง) และประกาศยกเลกการจดซอจดจางทไดดำาเนนการไปแลว (มาตรา ๖๗ วรรคหา)

๖) การจดเกบขอมลไวเพอใหมการตรวจด ไดแก การบนทกรายงานผลการพจารณารายละเอยด วธการ และขนตอนการจดซอจดจาง (มาตรา ๑๒ วรรคหนง)

๒.๑.๒ การเปดเผยตอภาคประชาชนเพอประโยชนของการมสวนรวม พระราชบญญตนไดกำาหนดการมสวนรวมของภาคประชาชน เพอเปนมาตรการในการปองกนการทจรต ไดแก “การสงเกตการณในการจดซอจดจาง ตงแตขนตอนของการจดทำาราง

14

ขอบเขตของงาน (TOR) หรอรายละเอยดของพสดทจะทำาการจดซอจดจาง และรางเอกสารเชญชวน จนถงขนตอนสนสดโครงการ ” (มาตรา ๑๖ ประกอบกบมาตรา ๑๘ วรรคหนง) นอกจากนยงเปดชองใหมการกำาหนด วธ“การนอกเหนอ” จากการจดทำาขอตกลงคณธรรม เพออำานวยความสะดวกใหภาคประชาชนมสวนรวมในการจดซอจดจางภาครฐกได ทงน ตามทคณะกรรมการ ค.ป.ท. ประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา (มาตรา ๑๗)

๒.๑.๓ การเปดเผยตอผมสวนไดเสยหรอประโยชนทเกยวของ แบงเปน

๑) การแจงแบบเฉพาะเจาะจง ไดแก การแจงในกรณดงตอไปน การยกเลกการจดซอจดจาง โดยใหแจงใหผประกอบการซงมารบหรอซอเอกสารเชญชวนทกรายทราบถงเหตผล (มาตรา ๖๗ วรรคสาม) การแจงคำาสงใหเปนผทงงาน (มาตรา ๑๐๙ วรรคสอง) และการแจงยตเรองอทธรณใหผอทธรณและผชนะการจดซอจดจางหรอผไดรบการคดเลอกทราบ (มาตรา ๑๑๙ วรรคหนงและวรรคส)

๒) การรบฟงความคดเหนจากผประกอบการเกยวกบรางขอบเขตของงาน (TOR) หรอรายละเอยดของพสดทจะทำาการจดซอจดจาง และรางเอกสารเชญชวน (มาตรา ๕๙ วรรคหนง)

๒.๒ เปดใหมการแขงขนกนอยางเปนธรรม หลกการนเดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ขอ ๑๕ ทว วรรคหนง ถอเปนหลกการหนง แตพระราชบญญตนไดกำาหนดหลกการนใหเปนสวนหนงของ หลกการโปรงใส“ ” ซงแสดงใหเหนได ดงน11

๒.๒.๑ การหามมใหกำาหนดคณสมบตเฉพาะของพสดเปนการเฉพาะเจาะจง โดยหามมใหกำาหนดคณลกษณะเฉพาะของพสดใหใกลเคยงกบยหอใดยหอหนง หรอของผขายรายใดรายหนงโดยเฉพาะ ขอหามนรจกกนดโดยทวไปวา การลอกสเปค แตขอหามเชนวานกมขอยกเวนสำาหรบกรณทพสดมยหอ“ ”

เดยวหรอจะตองใชอะไหลของยหอใด กใหระบยหอนนได (มาตรา ๙)

11 ดร.บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๑๓ - ๑๖

15

๒.๒.๒ การหามเปดเผยขอเสนอซงอาจกอใหเกดความไดเปรยบเสยเปรยบ โดยหามมใหหนวยงานของรฐเปดเผยขอเสนอในสวนทเปนสาระสำาคญและเปนขอมลทางเทคนคของผยนขอเสนอตอผทมไดเกยวของหรอตอผยนขอเสนอรายอน (มาตรา ๑๐)

๒.๒.๓ การกำาหนดใหเจาหนาทผมสวนเกยวของในการจดซอจดจางตองไมเปนผมสวนไดเสยกบผยนขอเสนอหรอคสญญาในงานนน (มาตรา ๑๓ วรรคหนง)

๒.๒.๔ การเปดโอกาสเปนการทวไปใหเขารวมแขงขนเสนอราคาได ไดกำาหนดวธการจดซอจดจางโดยใหหนวยงานของรฐเลอกใช วธ“ประกาศเชญชวนทวไป เปนหลกในการจดซอจดจาง ” ดวยการเชญชวนผประกอบการทวไปทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดใหเขายนขอเสนอ ซงจะแตกตางจาก วธคดเลอก และ วธเฉพาะเจาะจง ทจะมการจำากดขอบเขต“ ” “ ”ของผเขายนขอเสนอ (มาตรา ๕๖ วรรคหนง ประกอบมาตรา ๕๕ (๑))

๒.๒.๕ การมกฎเกณฑทชดเจนในการพจารณาคดเลอก และในการใหคะแนนขอเสนอ พระราชบญญตนไดกำาหนดกฎเกณฑทละเอยดและชดเจนเปนรปธรรม แตกตางจากเดมทระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ทสวนใหญจะกำาหนดใหคณะกรรมการตามประเภทของการจดซอจดจางนนเปนผพจารณาคดเลอกผเสนอราคาทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนด และกำาหนดไวอยางกวาง ๆ วาเปนกรณทมคณภาพและคณสมบตเปนประโยชนตอทางราชการ แลวพจารณาคดเลอกจากผเสนอราคาตำาสด (ขอ ๔๒ (๓) และขอ ๕๐ (๒)) แตพระราชบญญตนไดกำาหนดใหพจารณาถงประโยชนของหนวยงานของรฐ และวตถประสงคของการใชงานเปนสำาคญ ทงใหคำานงถงเกณฑดานราคาและเกณฑอนประกอบกน (มาตรา ๖๕ วรรคหนง) นอกจากน ยงตองกำาหนดนำาหนกของแตละเกณฑใหชดเจน ตลอดจนการใหคะแนนพรอมเหตผล และในการพจารณาคดเลอกขอเสนอมการจดเรยงลำาดบตามคะแนน แลวใหเลอกขอเสนอทมคะแนนสงสด ซง

16

เกณฑการพจารณาคดเลอกและนำาหนกแตละเกณฑดงกลาวหนวยงานของรฐตองประกาศใหทราบตงแตในประกาศเชญชวนหรอหนงสอเชญชวนดวย แลวแตกรณ (มาตรา ๖๕ วรรคสาม วรรคส และวรรคหา)

๓. หลกการดำาเนนการอยางมประสทธภาพและประสทธผล ตามมาตรา ๘ วรรคหนง (๓) ของพระราชบญญตน ไดบญญตหลก

การนโดยมองคประกอบสำาคญ ๒ สวน ไดแก การกำาหนดใหตองมการวางแผนลวงหนา และการใหมการประเมนและเปดเผยผลสมฤทธ ซงแสดงใหเหนได ดงน12

๓.๑ การจดเตรยมใหระบบการจดซอจดจาง และการทำาสญญาเปนไปดวยความเรยบรอย มาตรการในสวนสำาคญทพระราชบญญตนกำาหนดไว ไดแก

๓.๑.๑ การคดกรองผเขายนขอเสนอ จดเรมตนทสำาคญทจะทำาใหการจดซอจดจางสมฤทธผล คอ การใหไดผยนขอเสนอทมความนาเชอถอและมคณภาพ พระราชบญญตนจงไดใหความสำาคญในเรองนโดยการกำาหนดคณสมบตและลกษณะตองหามของผทจะเขายนขอเสนอ (มาตรา ๖๔ วรรคหนง) การจดใหมระบบผประกอบการทขนทะเบยนโดยแบงผประกอบการเปน ๒ ประเภท คอ ผประกอบการงานกอสราง และผประกอบการพสดอน โดยใหกรมบญชกลางเปนผพจารณาการขนทะเบยน และผลของการขนทะเบยนทำาใหหนวยงานของรฐไมตองจดใหมการขนทะเบยนผประกอบการประเภทนนอก และในการจดซอจดจางหนวยงานของรฐกตองกำาหนดคณสมบตของผเขายนขอเสนอโดยอางองกบผประกอบการทขนทะเบยนเอาไวในประกาศเชญชวนใหเขารวมการจดซอจดจางของหนวยงานของรฐนนดวย (มาตรา ๕๑ มาตรา ๕๒ มาตรา ๕๓ วรรคหนง และวรรคสอง) รวมทงใหความสำาคญกบการประเมนผลการปฏบตงานของผประกอบกอบการ คอ ผประกอบการทเขารวมการจดซอจดจางกบหนวยงานของรฐจะตองถกประเมนผลการปฏบตงาน โดยพจารณาถงความสามารถ

12 ดร. บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๑๖ - ๒๘

17

ในการปฏบตงานใหแลวเสรจตามสญญาเปนสำาคญ ผประกอบการทมผลการประเมนไมผานเกณฑจะถกระงบการยนขอเสนอหรอทำาสญญากบหนวยงานของรฐไวชวคราว (มาตรา ๑๐๖) และผลการประเมนนนใชเปนสวนหนงของเกณฑในการพจารณาคดเลอกผยนขอเสนอกบหนวยงานของรฐ (มาตรา ๑๐๗)

๓.๑.๒ การจดทำาสวนทเปนสาระสำาคญกอนดำาเนนการจดซอจดจาง พระราชบญญตนกำาหนดใหหนวยงานของรฐจะตองจดทำาแผนการจดซอจดจางประจำาปและตองประกาศเผยแพรเปนการทวไป ตามหลกเกณฑ วธการ รวมทงการเปลยนแผน ตองเปนไปตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๑๑ วรรคหนง และวรรคสอง) ดงนน หนวยงานของรฐจงตองจดเตรยมแผนการจดซอจดจางไวลวงหนา แมจะมการเปลยนแปลงแผนกมอาจทำาไดโดยอสระ นอกจากน การจดจางงานบางประเภทซงจำาเปนตองใหมความชดเจนแนนอนของเนองานทจะจดจาง ไดแก การจดจางงานกอสราง หนวยงานของรฐถกบงคบใหตองจดใหมรปแบบรายการงานกอสรางเสยกอนทจะมการดำาเนนการจดหาคสญญา (มาตรา ๖๐ วรรคหนง) เวนแตกรณทตองมการจางออกแบบรวมกอสรางดวยในคราวเดยวกน (มาตรา ๖๐ วรรคสอง)

๓.๑.๓ การกำาหนดใหมผรบผดชอบอยางชดเจน พระราชบญญตนไดกำาหนดใหการจดซอจดจางแตละครง ไมวาจะเปนการจดซอจดจางพสด งานจางทปรกษา หรองานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง ใหผมอำานาจแตงตงเจาหนาทผรบผดชอบซงอาจจะเปนในรปของคณะกรรมการหรอเจาหนาทคนใดคนหนง แลวแตประเภทของการจดซอจดจาง (มาตรา ๖๑ วรรคหนง มาตรา ๗๔ วรรคหนง และมาตรา ๘๙ วรรคหนง) สวนการดำาเนนการตามสญญาหรอขอตกลงกไดกำาหนดใหผมอำานาจแตงตง คณะกรรมการตรวจรบพสด เวนแตการจดซอจดจางทมวงเงนเลก“ ”นอยตามทกำาหนดในกฎกระทรวงจะแตงตงบคคลหนงบคคลใดเปนผตรวจรบพสดกได (มาตรา ๑๐๐ วรรคหนง และวรรคสอง) โดยองคประกอบ และ

18

องคประชม รวมทงหนาทของผรบผดชอบการดำาเนนการดงกลาว ไดกำาหนดใหเปนไปตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๖๑ วรรคสอง มาตรา ๗๔ วรรคสอง มาตรา ๘๙ วรรคสอง และมาตรา ๑๐๐ วรรคสอง) การแตงตงผควบคมงานกอสราง (มาตรา ๑๐๑ วรรคหนง)นอกจากน ยงไดกำาหนดบทลงโทษทางอาญาแกเจาหนาทหรอผมอำานาจหนาทในการดำาเนนการ ตลอดจนบคคลผมสวนเกยวของไวเปนการเฉพาะดวย(มาตรา ๑๒๐)

๓.๒ การคดเลอกขอเสนอทตอบสนองตอประโยชนของหนวยงานและวตถประสงคของการใชงาน โดยกอใหเกดประโยชนสงสดแกหนวยงานของรฐ แมในการจดซอจดจางพสดการพจารณาคดเลอกผยนขอเสนอเกณฑราคาจะมความสำาคญในการพจารณาคดเลอกอยกตาม แตพระราชบญญตนไดกำาหนดหลกในการพจารณาคดเลอกโดยใหพจารณาจากหลกเกณฑอน แสดงใหเหนถงความประสงคทจะไดพสดหรองานทมคณภาพเปนสำาคญ โดยเกณฑราคาเปนเพยงเกณฑหนงในการพจารณาเทานน และจะใชเกณฑราคาโดยตรงกตอเมอไมอาจใชเกณฑอนประกอบแตจำาเปนตองใชเกณฑเดยวในการพจารณาคดเลอก ดงนน แมยนขอเสนอดวยราคาตำาสดกไมเปนเหตใหตองไดรบการพจารณาคดเลอก ซงหลกเกณฑในการพจารณาคดเลอกการจดซอจดจางพสดโดยวธประกาศเชญชวนทวไปและวธคดเลอก นน ไดกำาหนดไวในมาตรา ๖๕ วรรคหนง นอกจากนยงไดทำาใหเกดความชดเจนเกยวกบเกณฑทหนวยงานของรฐจะใชในการคดเลอกซงอยางนอยตองกำาหนดใหมการเลอกใชเกณฑใดเกณฑหนงหรอหลายเกณฑดงกลาวมาประกอบกบเกณฑราคา และมการกำาหนดนำาหนกของแตละเกณฑใหชดเจน ซงจะตองมการใหคะแนนพรอมดวยเหตผลของการใหคะแนนแตละเกณฑ (มาตรา ๖๕ วรรคสาม) โดยการพจารณาเลอกขอเสนอใหจดเรยงลำาดบตามคะแนน และใหหนวยงานของรฐเลอกขอเสนอของผยนขอเสนอทมคะแนนสงสด (มาตรา ๖๕ วรรคส) สำาหรบงานจางทปรกษาโดยวธประกาศเชญชวนทวไปและวธคดเลอก นอกจากใหคำานงถงความคมคาและ

19

วตถประสงคเปนสำาคญโดยใหพจารณาเกณฑดานคณภาพแลว ยงตองพจารณาเกณฑในการพจารณาและการใหนำาหนกตามทกฎหมายหรอระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนดอกดวย (มาตรา ๗๕ และมาตรา ๗๖) สวนงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง พระราชบญญตนไดกำาหนดใหพจารณาคดเลอกผใหบรการทมแนวคดของงานทไดคะแนนคณภาพมากทสด (มาตรา ๙๐ วรรคหนง)

๓.๓ การกำาหนดความชดเจนเกยวกบผลทางกฎหมายของสญญาหรอขอตกลงทมการดำาเนนการไมเปนไปตามกฎหมาย พระราชบญญตนไดพยายามสรางความชดเจนโดยกำาหนดผลทางกฎหมายของสญญาหรอการดำาเนนการกรณทมการปฏบตไมเปนไปตามทพระราชบญญตนกำาหนดไว โดยหลกการสำาคญเปนการกำาหนดระหวางผลทเปนโมฆะ กบกรณทไมมผลทำาใหสญญาหรอการดำาเนนการนนตองเสยไป ไดแก

๓.๓.๑ ขอบกพรองในเรองกระบวนการหรอขนตอนในการจดซอจดจาง พระราชบญญตนไดกำาหนดไวทงสวนของเจาหนาทผมหนาทดำาเนนการในการจดซอจดจาง และสวนของหนวยงานของรฐทจดซอจดจาง ซงอาจเรยกไดวาเปนขอบกพรองเกยวกบองคกรทมหนาทในการดำาเนนการจดซอจดจาง โดยกำาหนดใหหากเจาหนาทมสวนไดเสยกบผยนขอเสนอหรอคสญญาในขนตอนใดขนตอนหนง หรอการเปนกรรมการในคณะกรรมการการจดซอจดจาง แตไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ การจดซอจดจางนนยอมไมเสยไป (มาตรา ๑๓ วรรคสอง) สำาหรบหนวยงานของรฐหากทำาการจดซอจดจางขนตอนหนงขนตอนใดผดพลาดหรอผดหลงเลกนอยและไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ การจดซอจดจางนนยอมไมเสยไป (มาตรา ๑๔)

๓.๓.๒ ขอบกพรองเกยวกบสญญาหรอขอตกลง กรณทสญญาหรอขอตกลงเกดจากการทหนวยงานของรฐมไดปฏบตตามพระราชบญญตน หรอระเบยบกฎเกณฑทออกตามพระราชบญญตนในสวนทไมเปนสาระสำาคญหรอผดพลาดไมรายแรง ไมทำาใหสญญาหรอขอ

20

ตกลงนนเปนโมฆะ13(มาตรา ๑๐๔) สวนกรณทหนวยงานของรฐไมไดทำาสญญาตามแบบทคณะกรรมการนโยบายกำาหนดโดยความเหนชอบของสำานกงานอยการสงสด หรอกรณทไมไดสงรางสญญาทมขอความหรอรายการแตกตางไปจากทแบบกำาหนด หรอรางสญญาขนใหมเนองจากไมอาจทำาสญญาตามแบบทกำาหนดได หรอการแกไขสญญาหรอขอตกลง เพอใหสำานกงานอยการสงสดพจารณาใหความเหนชอบกอน แลวแตกรณ หากภายหลงหนวยงานของรฐไดสงใหสำานกงานอยการสงสดพจารณาใหความเหนชอบ และสำานกงานอยการสงสดไดเหนชอบแลว หรอสำานกงานอยการสงสดเหนชอบแตใหแกไขสญญา และหนวยงานของรฐไดแกไขตามความเหนดงกลาวแลว ใหถอวาสญญานนมผลสมบรณ (มาตรา ๙๓ วรรคหา) แตถาไมไดทำาสญญาตามแบบทกำาหนด หรอไมแกไขสญญาตามความเหนของสำานกงานอยการสงสด หรอคสญญาไมตกลงหรอยนยอมใหแกไขสญญาตามความเหนของสำานกงานอยการสงสด หากสวนทแตกตางจากแบบหรอสวนทไมแกไขดงกลาวเปนสวนทเปนสาระสำาคญหรอเปนกรณผดพลาดอยางรายแรงใหถอวาสญญานนเปนโมฆะ (มาตรา ๙๓ วรรคหก)

๓.๔ การกำาหนดมาตรการปองกนไมใหเกดปญหาขนในภายหลง โดยกำาหนดมาตรการทสำาคญ ๆ ดงตอไปน

๓.๔.๑ การระงบการจดซอจดจางไวกอน ในกรณทมการรองเรยนตอคณะกรรมการพจารณาอทธรณวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตตามพระราชบญญตนหรอกฎระเบยบทออกตามพระราชบญญตนในขนตอนของการจดซอจดจาง คณะกรรมการพจารณาอทธรณมอำานาจสง

13 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา ๑๗๒ โมฆะกรรมนนไมอาจใหสตยาบนแกกนไดและผมสวนไดเสยคนหนงคนใดจะยกความเสยเปลาแหงโมฆะกรรมขนกลาวอางกได ถาจะตองคนทรพยอนเกดจากโมฆะกรรม ใหนำาบทบญญตวาดวยลาภมควรไดแหงประมวลกฎหมายนมาใชบงคบ

21

ระงบการจดซอจดจางไวกอนได เวนแตจะไดลงนามในสญญาแลว (มาตรา ๔๓ วรรคส)

๓.๔.๒ การรอการลงนามในสญญาไวกอนจนกวาจะไมมปญหาจากการโตแยงคดคาน หลงจากประกาศผลผชนะหรอผไดรบคดเลอกแลว การลงนามในสญญาจะกระทำาไดตอเมอไมมการอทธรณ หรอเมอคณะกรรมการพจารณาอทธรณแจงใหดำาเนนการตอไปได (มาตรา ๖๖ วรรคสอง)

๓.๔.๓ การระงบการยนขอเสนอหรอทำาสญญากบหนวยงานของรฐไวชวคราว กรณทผประกอบการมผลการประเมนไมผานเกณฑทกำาหนด ในกรณเชนนผประกอบการรายนนจะถกระงบการยนขอเสนอหรอทำาสญญากบหนวยงานของรฐไวชวคราว จนกวาจะมผลการปฏบตงานเปนไปตามเกณฑทกำาหนด (มาตรา ๑๐๖ วรรคสาม)

๓.๔.๔ การยกเลกการจดซอจดจาง พระราชบญญตนไดบญญตเรองนไวโดยไมไดแบงแยกตามวธการของการคดเลอกคสญญา หากแตไดนำามากำาหนดหลกเกณฑทใชไดกบการจดซอจดจางกรณตาง ๆ ซงเหตทจะใหมการยกเลกการจดซอจดจางไดนน ไดแก เหตอนเกยวกบขอจำากดดานงบประมาณ เหตอนเกยวกบการจดซอจดจางทไมโปรงใส และเหตอนเกยวกบความเสยหายแกหนวยงานของรฐหรอกระทบตอประโยชนสาธารณะ รวมถงกรณอนในทำานองเดยวกนกบทกลาวมาตามทจะไดกำาหนดในกฎกระทรวง (มาตรา ๖๗ วรรคหนง) นอกจากน คณะกรรมการวนจฉยกสงยกเลกการจดซอจดจางได (มาตรา ๒๙ วรรคส)

๓.๔.๕ การจำากดขอบเขตของการโตแยงคดคาน พระราชบญญตนไดจำากดขอบเขตการโตแยงคดคานไว ดงน

ก. การจำากดขอบเขตการอทธรณ โดยกำาหนดใหผมสทธยนอทธรณ ไดแก ผซงไดยนขอเสนอ (มาตรา ๑๑๖) กำาหนดกรณทอทธรณได ไดแก ผลการพจารณาคดเลอกคสญญา (มาตรา ๑๑๔) กำาหนดเรองทหามไมใหอทธรณในเรองทสำาคญ ไดแก การเลอกใชวธการหรอ

22

เกณฑในการพจารณา การยกเลกการจดซอจดจาง การไมไดอางกฎหมายหรอระเบยบ หรอกรณอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง (มาตรา ๑๑๕) นอกจากน ยงไดกำาหนดแบบของคำาอทธรณใหทำาเปนหนงสอ (มาตรา ๑๑๖) กำาหนดระยะเวลาในการยนอทธรณใหกระทำาไดภายในเจดวนทำาการนบแตวนประกาศในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง (มาตรา ๑๑๗) และกำาหนดกระบวนการพจารณาวนจฉยอทธรณใหกระทำาใหแลวเสรจในระยะเวลาทรวดเรว (มาตรา ๑๑๘ และมาตรา ๑๑๙ วรรคหนง) รวมทงไดกำาหนดผลทางกฎหมายกรณไมอาจพจารณาอทธรณใหแลวเสรจภายในกำาหนดเวลา ใหมผลเปนการยตเรอง (มาตรา ๑๑๙ วรรคส)

ข. การพจารณาขอรองเรยน ไดแก ขอรองเรยนเกยวกบเรองทหนวยงานของรฐไมไดปฏบตใหเปนไปตามแนวทางทพระราชบญญตนหรอกฎระเบยบทออกตามพระราชบญญตนกำาหนด (มาตรา ๔๓ วรรคหนง (๒)) หากฟงไดตามขอรองเรยนคณะกรรมการพจารณาอทธรณมอำานาจสงระงบการจดซอจดจางไวกอนได เวนแตจะไดลงนามในสญญาแลว (มาตรา ๔๓ วรรคส) ซงการรองเรยนดงกลาวมใชเรองอทธรณหรอเรองทอยในอำานาจการพจารณาวนจฉยของคณะกรรมการอน

ค. การจำากดขอบเขตการใชสทธทางศาล พระราชบญญตนไดกำาหนดใหการยกเลกการจดซอจดจางเปนเอกสทธของของหนวยงานของรฐ ผยนขอเสนอไมอาจเรยกรองคาเสยหายใด ๆ ได (มาตรา ๖๗ วรรคสอง) และกำาหนดใหผอทธรณทไมพอใจคำาวนจฉยอทธรณ หรอการยตเรอง ซงเหนวาหนวยงานของรฐตองรบผดชดใชคาเสยหาย ใหมสทธฟองคดตอศาลเพอเรยกใหหนวยงานของรฐชดใชคาเสยหายได แตการฟองคดดงกลาวไมมผลกระทบตอการจดซอจดจางทไดลงนามในสญญาแลว (มาตรา ๑๑๙ วรรคหา)

๔. หลกการตรวจสอบไดพระราชบญญตนไดกำาหนดใหหนวยงานของรฐตองจดใหมการ

บนทกรายงานผลการพจารณารายละเอยด วธการและขนตอนการจดซอ

23

จดจางและจดเกบไวอยางเปนระบบ ตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๑๒) การบนทกผลการพจารณา (มาตรา ๖๕ วรรคส) ๕. คณะกรรมการและเจาหนาททเกยวของ

๑. คณะกรรมการทจดตงขนตามกฎหมายเดมคณะกรรมการทจดตงขนตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวย

การพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ขอ ๑๑ และระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสดดวยวธการทางอเลกทรอนกส พ.ศ. ๒๕๔๙ ขอ ๖ ไดแก คณะกรรมการวาดวยการพสด (กวพ.) และคณะกรรมการวาดวยการพสดดวยวธการอเลกทรอนกส (กวพ.อ.) ตามลำาดบ แตพระราชบญญตนกำาหนดใหมคณะกรรมการทเกยวของกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ จำานวน ๕ คณะ ไดแก ๑. คณะกรรมการนโยบายการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ (คณะกรรมการนโยบาย (มาตรา ๒๐)) ๒. คณะกรรมการวนจฉยปญหาการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ (คณะกรรมการวนจฉย (มาตรา ๒๗)) ๓. คณะกรรมการราคากลางและขนทะเบยนผประกอบการ (คณะกรรมการราคากลาง (มาตรา ๓๒)) ๔. คณะกรรมการความรวมมอปองกนการทจรต (คณะกรรมการ ค.ป.ท. (มาตรา ๓๗)) และ ๕. คณะกรรมการพจารณาอทธรณและขอรองเรยน (คณะกรรมการพจารณาอทธรณ (มาตรา ๔๑)) โดยคณะกรรมการแตละคณะดงกลาวมอำานาจหนาทดงตอไปน

๑.๑ คณะกรรมการนโยบายการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ14

๑) กำากบดแลการจดซอจดจางและการบรหารพสดของหนวยงานของรฐ

14 พระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๒๔ วรรคหนง

24

๒) วนจฉยความเปนโมฆะของสญญาหรอขอตกลงทคสญญาฝายใดฝายหนงเสนอ (มาตรา ๒๔ วรรคหนง) รวมทงตความและวนจฉยปญหาขอหารอเกยวกบประกาศของคณะกรรมการนโยบาย

๓) กำาหนดมาตรฐานการปฏบตงานและจรรยาบรรณของเจาหนาท

๔) กำาหนดแนวทาง วธปฏบต แบบหรอตวอยาง เกยวกบการปฏบตตามระเบยบทออกตามพระราชบญญตน

๕) ปฏบตหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตน หรอตามทคณะรฐมนตรมอบหมาย

นอกจากอำานาจหนาทดงกลาวแลว คณะกรรมการนโยบายยงมอำานาจเชญเจาหนาททเกยวของหรอบคคลอนใดมาแสดงความคดเหน ชแจง หรอใหสงเอกสารหรอหลกฐานทเกยวของเพอประกอบการพจารณาได (มาตรา ๒๔ วรรคสอง) แตหากเจาหนาททเกยวของหรอบคคลอนใดทถกเชญนนไมปฏบตตาม พระราชบญญตนกมไดกำาหนดใหถอวาเปนความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงานเหมอนกบกรณของคณะกรรมการวนจฉยและคณะกรรมการพจารณาอทธรณแตอยางใด

๑.๒ คณะกรรมการวนจฉยปญหาการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ15

๑) เสนอแนะแนวทางการปรบปรงแกไขปญหาเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดตอคณะกรรมการนโยบาย

๒) ใหคำาปรกษาแนะนำาแกเจาหนาทหรอหนวยงานของรฐเกยวกบการปฏบตตามพระราชบญญตน

๓) ตความและวนจฉยปญหาขอหารอเกยวกบการปฏบตตามพระราชบญญตน กฎกระทรวง หรอระเบยบทออกตามความในพระราชบญญตน

15 พระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๒๙ วรรคหนง

25

๔) ยกเวนหรอผอนผนการไมปฏบตตามกฎกระทรวงหรอระเบยบทออกตามความในพระราชบญญตน

๕) เสนอความเหนตอปลดกระทรวงการคลงในการพจารณาสงใหเปนผทงงาน และการเพกถอนรายชอผทงงาน รวมทงเสนอความเหนตอปลดกระทรวงการคลงและรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงในการพจารณาอทธรณคำาสงลงโทษใหเปนผทงงาน

๖) ปฏบตหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตนหรอตามทคณะกรรมการนโยบาย รฐมนตร หรอคณะรฐมนตรมอบหมาย

ในการตความและวนจฉยปญหาขอหารอตาม ๓) นน ถาหนวยงานของรฐมขอหารอเกยวกบการจดซอจดจางวาเปนไปตามหลกการของการจดซอจดจางและการบรหารพสดหรอไม หรอผมหนาทในการจดซอจดจางเปนผมสวนไดเสยกบผยนขอเสนอหรอคสญญาหรอไม หรอการจดซอจดจางในขนตอนใดขนตอนหนงผดพลาดอยางมนยสำาคญหรอไม คณะกรรมการวนจฉยมอำานาจสงระงบการจดซอจดจางนนไวกอนไดหากเหนสมควร เวนแตหนวยงานของรฐไดลงนามในสญญาจดซอจดจางแลว (มาตรา ๒๙ วรรคสาม) หากคณะกรรมการวนจฉยไดตความและวนจฉยขอหารอดงกลาวแลวเหนวาการไมปฏบตเชนวานนมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ คณะกรรมการวนจฉยมอำานาจสงยกเลกการจดซอจดจางนน เวนแตหนวยงานของรฐจะไดลงนามในสญญาจดซอจดจางนนแลว (มาตรา ๒๙ วรรคส)

นอกจากน คณะกรรมการวนจฉยยงมอำานาจเรยกใหเจาหนาททเกยวของหรอบคคลอนใดมาชแจงหรอใหถอยคำา หรอใหสงเอกสารหรอหลกฐานทเกยวของมาเพอประกอบการพจารณาได หากไมปฏบตตามคำาสงโดยไมมเหตผลอนสมควร อาจมความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญาและถกดำาเนนคดได (มาตรา ๓๑ และมาตรา ๑๒๑)

26

๑.๓ คณะกรรมการราคากลางและขนทะเบยนผประกอบการ16

๑) ออกประกาศกำาหนดหลกเกณฑและวธการกำาหนดราคากลาง

๒) กำากบดแลการกำาหนดราคากลางใหเปนไปตามแนวทางทกำาหนด

๓) ใหคำาแนะนำาแกเจาหนาทหรอหนวยงานของรฐเกยวกบการดำาเนนการตามหลกเกณฑและวธการกำาหนดราคากลาง

๔) ตความและวนจฉยปญหาขอหารอเกยวกบหลกเกณฑและวธการกำาหนดราคากลาง

๕) ยกเวนหรอผอนผนกรณทไมสามารถปฏบตตามรายละเอยดของหลกเกณฑและวธการทกำาหนดราคากลางตาม ๑)

๖) พจารณาขอรองเรยนกรณทเหนวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการกำาหนดราคากลาง

๗) ออกประกาศกำาหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการขนทะเบยนผประกอบการทมสทธเปนผยนขอเสนอตอหนวยงานของรฐ

๘) ปฏบตหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตนหรอตามทคณะกรรมการนโยบาย รฐมนตร หรอคณะรฐมนตรมอบหมาย

นอกจากอำานาจหนาทดงกลาวแลว คณะกรรมการราคากลางยงมอำานาจทจะประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษาใหผประกอบการงานกอสรางสาขาใด หรอผประกอบการพสดอนทไดขนทะเบยนไวกบกรมบญชกลาง เปนผมสทธเขารวมยนขอเสนอตอหนวยงานของรฐกได (มาตรา ๕๑ และมาตรา ๕๒)

๑.๔ คณะกรรมการความรวมมอปองกนการทจรต17

16 พระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๓๔ วรรคหนง

17 พระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๓๙ วรรคหนง

27

๑) กำาหนดแนวทางและวธการในการดำาเนนงานโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐ

๒) กำาหนดแบบของขอตกลงคณธรรม (Integrity Pact)18 และแบบรายงานของผสงเกตการณ(Observer)

๓) คดเลอกโครงการการจดซอจดจางเพอเขารวมโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐ

๔) คดเลอกผสงเกตการณเพอเขารวมโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐ

๕) ตความและวนจฉยปญหาขอหารอเกยวกบแนวทางและวธการในการดำาเนนงานโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐตาม ๑)

๖) ยกเวนหรอผอนผนกรณทไมสามารถปฏบตตามรายละเอยดของแนวทางและวธการในการดำาเนนงานโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐตาม ๑)

๗) พจารณาขอรองเรยนในกรณทเหนวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตใหเปนไปตามแนวทางและวธการในการดำาเนนงานโครงการความรวมมอปองกนการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐตาม ๑)

๘) ปฏบตหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตนขอสงเกต การพจารณาขอรองเรยนกรณตาม ๗) คณะกรรมการ

ค.ป.ท. ไมมอำานาจสงระงบการจดซอจดจางไวกอนได แตกตางจากการตความและวนจฉยปญหาของคณะกรรมการวนจฉย และการพจารณาขอรองเรยนของคณะกรรมการพจารณาอทธรณ ซงมอำานาจสงระงบการจดซอจดจางไวกอนได (มาตรา ๒๙ วรรคสาม และมาตรา ๔๓ วรรคส ตามลำาดบ)

18 ขอตกลงคณธรรม (Integrity Pact) คอ ขอตกลงสามฝายระหวางหนวยงานของรฐเจาของ

โครงการ ผเขารวมยนขอเสนอ และผสงเกตการณ โดยตกลงรวมกนวาจะไมกระทำาการทจรตในการจดซอจดจางภาครฐ

28

๑.๕ คณะกรรมการพจารณาอทธรณและขอรองเรยน19

๑) พจารณาและวนจฉยอทธรณกรณผยนขอเสนอเหนวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกำาหนดในพระราชบญญตน กฎกระทรวง ระเบยบ หรอประกาศทออกตามความในพระราชบญญตนเปนเหตใหตนไมไดรบการประกาศผลเปนผชนะหรอไมไดรบการคดเลอกเปนคสญญากบหนวยงานของรฐในกรณทหนวยงานของรฐทจดซอจดจางไมเหนดวยกบคำาอทธรณ (มาตรา ๑๑๙ วรรคหนง ประกอบมาตรา ๑๑๘ วรรคสอง)

๒) พจารณาขอรองเรยนกรณทเหนวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตใหเปนไปตามแนวทางของพระราชบญญตน กฎกระทรวง หรอระเบยบทออกตามความในพระราชบญญตน

๓) ปฏบตหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตนหรอตามทคณะกรรมการนโยบาย รฐมนตร หรอคณะรฐมนตรมอบหมาย

ในการพจารณาขอรองเรยนตาม ๒) นน คณะกรรมการพจารณาอทธรณมอำานาจสงระงบการจดซอจดจางไวกอนได เวนแตจะไดลงนามในสญญาจดซอจดจางแลว (มาตรา ๔๓ วรรคส) นอกจากน ยงมอำานาจเรยกใหเจาหนาททเกยวของหรอบคคลอนใดมาชแจงหรอใหถอยคำา หรอใหสงเอกสารหรอหลกฐานทเกยวของมาเพอประกอบการพจารณาได หากไมปฏบตตามคำาสงโดยไมมเหตผลอนสมควร อาจมความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญาและถกดำาเนนคดได (มาตรา ๔๕ และมาตรา ๑๒๑)

ทงน คณะกรรมการทงหาคณะดงกลาวมอำานาจแตงตงคณะอนกรรมการเพอทำาการใด ๆ แทนได (มาตรา ๒๖ มาตรา ๓๐ มาตรา ๓๖ มาตรา ๔๐ และมาตรา ๔๔) แตมเพยงคณะกรรมการพจารณาอทธรณเทานนทไดรบความคมครอง นนคอ ในกรณทคณะกรรมการพจารณาอทธรณกระทำาการตามหนาทโดยสจรต ยอมไดรบความคมครองไมตองรบผดทงทางแพง

19 พระราชบญญตการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ พ.ศ. ๒๕๖๐ มาตรา ๔๓ วรรคหนง

29

ทางอาญา หรอทางปกครอง (มาตรา ๔๓ วรรคหา) แสดงใหเหนถงความไมเปนธรรมของกฎหมายทใหความคมครองคณะกรรมการคณะเดยว แตไมใหความคมครองคณะกรรมการคณะอน รวมทงเจาหนาททเกยวของทมหนาทปฏบตหรอไดรบการแตงตงใหปฏบตตามกระราชบญญตนเชนกน

๒. เจาหนาททเกยวของเดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕

ไดกำาหนดตวผรบผดชอบและหนาทเอาไวโดยจำาแนกออกเปนสวน ๆ และจำาแนกโดยละเอยด ซงกลไกปฏบตในการจดซอจดจางจะประกอบดวย หวหนาสวนราชการ เจาหนาทพสด และคณะกรรมการชดตาง ๆ รวมทงผควบคมงานในกรณทเปนงานจางกอสราง20 สำาหรบพระราชบญญตนไดกำาหนดเกยวกบเจาหนาทผมหนาทดำาเนนการเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดไว ดงน

๒.๑ เจาหนาทซงผานการฝกอบรมตามหลกสตรทกรมบญชกลางกำาหนดและไดรบแตงตงใหดำารงตำาแหนงทปฏบตงานเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสด ซงเปนหรอไมเปนขาราชการพลเรอนกตาม และใหเจาหนาททไดรบแตงตงดงกลาวเปนตำาแหนงทมเหตพเศษซงมสทธไดรบเงนเพมหรอเงนอนทำานองเดยวกนสำาหรบตำาแหนงทมเหตพเศษตามกฎหมายวาดวยการนน (มาตรา ๔๙)

๒.๒ คณะกรรมการจดซอจดจางพสดหรอเจาหนาทคนใดคนหนงซงผมอำานาจแตงตงใหรบผดชอบการจดซอจดจางครงนน (มาตรา ๖๑ วรรคหนง)

๒.๓ คณะกรรมการดำาเนนงานจางทปรกษาซงผมอำานาจแตงตงใหรบผดชอบการดำาเนนการจางทปรกษาแตละครง (มาตรา ๗๔ วรรคหนง)

20 ดร. บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๑๙

30

๒.๔ คณะกรรมการดำาเนนงานจางออกแบบหรอควบคมงานจางกอสราง ซงผมอำานาจแตงตงใหรบผดชอบในการดำาเนนงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางแตละครง (มาตรา ๘๙ วรรคหนง)

๒.๕ คณะกรรมการตรวจรบพสดหรอบคคลหนงบคคลใด ซงผมอำานาจแตงตงใหรบผดชอบในการดำาเนนการตามสญญาหรอขอตกลง (มาตรา ๑๐๐ วรรคหนง และวรรคสอง)

๒.๖ ผควบคมงานจางกอสราง ซงผมอำานาจแตงตงใหรบผดชอบในการควบคมงานกอสราง (มาตรา ๑๐๑ วรรคหนง)

ทงน คณะกรรมการหรอเจาหนาททไดรบแตงตงดงกลาวมสทธไดรบคาตอบแทนตามทกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๖๑ วรรคสาม มาตรา ๗๔ วรรคสาม มาตรา ๘๙ วรรคสาม มาตรา ๑๐๐ วรรคส และมาตรา ๑๐๑ วรรคสาม)

ขอสงเกต ในสวนของเจาหนาทผมหนาทดำาเนนการเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสดสำาหรบผดำารงตำาแหนงเจาหนาทพสด นน เดมไมวาเจาหนาทดงกลาวจะเปนขาราชการประเภทใดกตาม ระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ มไดถอวาเปนตำาแหนงทมเหตพเศษ จงไมมสทธไดรบเงนเพมหรอเงนอนทำานองเดยวกนสำาหรบตำาแหนงทมเหตพเศษ แตพระราชบญญตนไดใหความสำาคญกบเจาหนาทผซงผานการฝกอบรมตามหลกสตรทกรมบญชกลางกำาหนด และไดรบแตงตงใหดำารงตำาแหนงทปฏบตงานเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสด ไมวาจะเปนขาราชการพลเรอนหรอไมเปนขาราชการพลเรอนกตาม โดยถอเปนตำาแหนงทมเหตพเศษและมสทธไดรบเงนเพมหรอเงนอนทำานองเดยวกนสำาหรบตำาแหนงทมเหตพเศษตามกฎหมายทเกยวของ แสดงใหเหนวาเจาหนาทผไดรบการแตงตงใหปฏบตหนาทเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสดเปนผทมความสำาคญสมควรไดรบคาตอบแทนเพมขนจากการปฏบตหนาทดงกลาว เพอใหดำารงตนไดสมกบตำาแหนงหนาท ซงจะเปนการปองกนและแกไขปญหาเกยวกบการทจรตและประพฤตมชอบในการจดซอจดจางหรอการบรหารพสด เนองจากการจดซอจดจางหรอการ

31

บรหารพสดเกยวของกบการใชจายเงนงบประมาณซงมาจากภาษอากรของประชาชน นอกจากน ยงเปนการยกระดบเจาหนาทผซงไดรบการแตงตงใหปฏบตหนาทดงกลาววามความสำาคญไมยงหยอนไปกวาเจาหนาทของหนวยงานอนทเปนตำาแหนงทมเหตพเศษทมสทธไดรบเงนเพม เชน นกกฎหมายกฤษฎกาของสำานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา21 พนกงาน ป.ป.ท. และเจาหนาท ป.ป.ท. ของสำานกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตในภาครฐ (สำานกงาน ป.ป.ท.)22 พนกงานสอบสวนคดพเศษและเจาหนาทคดพเศษของกรมสอบสวนคดพเศษ23 พนกงานคดปกครองของสำานกงานศาลปกครอง24 ขาราชการของสำานกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (สำานกงาน ป.ป.ช.)25 และขาราชการของสำานกงานการตรวจเงนแผนดน26 เปนตน สวนคณะกรรมการหรอเจาหนาทคนหนงคนใดหรอผควบคมงานกอสรางทไดรบแตงตงใหทำาหนาทรบผดชอบในการจดซอจดจางหรอการบรหารพสดโดยวธการตาง ๆ นน เดมมสทธไดรบคาตอบแทนตามหลกเกณฑทกำาหนดในหนงสอกระทรวงการคลง ท กค ๐๔๐๖.๔/ว ๑๓๒ ลงวนท ๒๕ พฤศจกายน ๒๕๕๖ เรอง หลกเกณฑการเบกจายคาตอบแทนคณะกรรมการ ซงพระราชบญญตนยงคง

21 ระเบยบคณะกรรมการกฤษฎกา วาดวยการกำาหนดตำาแหนงนกกฎหมายกฤษฎกา พ.ศ. ๒๕๕๑

22 ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตในภาครฐ วาดวยเงนเพมสำาหรบ

ตำาแหนงพนกงาน ป.ป.ท. และเจาหนาท ป.ป.ท. พ.ศ. ๒๕๕๙23

ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยเงนเพมสำาหรบตำาแหนงพนกงานสอบสวนคดพเศษและเจาหนาทคดพเศษ พ.ศ. ๒๕๔๗ 24

ระเบยบคณะกรรมการขาราชการฝายศาลปกครอง วาดวยเงนคาตอบแทนพเศษสำาหรบตำาแหนงพนกงานคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๕๔25

ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต วาดวยเงนคาตอบแทนพเศษของขาราชการสำานกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ฉบบท ๖) พ.ศ. ๒๕๕๕26

ระเบยบคณะกรรมการตรวจเงนแผนดน วาดวยเงนคาตอบแทนพเศษของขาราชการสำานกงานการตรวจเงนแผนดน พ.ศ. ๒๕๔๘

32

กำาหนดใหไดรบคาตอบแทนเชนเดม แตใหเปนไปตามทกระทรวงการคลงกำาหนดเทานน

๓. องคกรสนบสนนการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ นอกจากพระราชบญญตนจะไดกำาหนดใหมคณะกรรมการทงหาคณะดง

กลาวแลว ยงไดกำาหนดใหมองคกรสนบสนนดแลการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ โดยใหกรมบญชกลางเปนหนวยงานทำาหนาทดงกลาว ไดแก การดแลและพฒนาระบบการจดซอจดจางผานระบบอเลกทรอนกส (มาตรา ๔๖) การจดทำาฐานขอมลราคาอางองของพสดเพอใหหนวยงานของรฐใชเปนขอมลประกอบการจดซอจดจางพสดนน (มาตรา ๔๗) รวบรวม วเคราะห และประเมนผลการปฏบตงานตามพระราชบญญตน และจดทำารายงานปญหาและอปสรรคในการดำาเนนการพรอมขอเสนอแนะเพอพฒนาและปรบปรงประสทธภาพการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐเสนอคณะกรรมการนโยบาย (มาตรา ๔๘) การกำาหนดและจดใหมหลกสตรการฝกอบรมเพอสงเสรมและพฒนาเจาหนาทใหมความรอบรและความเชยวชาญเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐตามหลกวชาชพและตามพระราชบญญตน (มาตรา ๔๙) ปฏบตงานดานธรการและงานหรอกจการอน ๆ ทเกยวของกบคณะกรรมการทงหาคณะตามขอ ๑. รวมทงอำานาจหนาทอนตามทกำาหนดในพระราชบญญตน (มาตรา ๕๐) และกรมบญชกลางยงมหนาทขนทะเบยนผประกอบการกอสราง ผประกอบการพสดอน รวมทงประกาศรายชอผประกอบการดงกลาวในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางดวย ซงหากกรมบญชกลางไดขนทะเบยนผประกอบการไวแลว หนวยงานของรฐไมตองจดใหขนทะเบยนผประกอบการประเภทนนอก (มาตรา ๕๓ วรรคหนง และวรรคสอง) ดงนน หากเปนผประกอบการประเภททกรมบญชกลางยงไมไดขนทะเบยนไว หนวยงานของรฐยอมสามารถขนทะเบยนผประกอบการประเภทนนได

๖. การดำาเนนการในการจดซอจดจาง๑. การจดซอจดจางพสด

33

เดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ขอ ๑๘ ไดกำาหนดวธการจดซอจดจางพสดไว ๕ วธ คอ วธตกลงราคา วธสอบราคา วธประกวดราคา วธพเศษ และวธกรณพเศษ หากจะนบรวมการประกวดราคาดวยวธการทางอเลกทรอนกสตามหลกเกณฑทกระทรวงการคลงกำาหนดกอาจถอไดวาม ๖ วธ แตพระราชบญญตนไดกำาหนดใหการจดซอจดจางพสด (ไมรวมงานจางทปรกษาและงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง) มเพยง ๓ วธเทานน (มาตรา ๕๕) ไดแก

(๑) วธประกาศเชญชวนทวไป ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนผประกอบการทวไปทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดใหเขายนขอเสนอ

(๒) วธคดเลอก ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนเฉพาะผประกอบการทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดซงตองไมนอยกวาสามรายใหเขายนขอเสนอ เวนแตในงานนนมผประกอบการทมคณสมบตตรงตามทกำาหนดนอยกวาสามราย

(๓) วธเฉพาะเจาะจง ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนผประกอบการทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดรายใดรายหนงใหเขายนขอเสนอ หรอใหเขามาเจรจาตอรองราคา รวมทงการจดซอจดจางพสดกบผประกอบการโดยตรงในวงเงนเลกนอยตามทกำาหนดในกฎกระทรวง

สำาหรบการดำาเนนการจดซอจดจางพสด นน โดยปกตใหใชวธประกาศเชญชวนทวไปกอน เวนแตกรณทการจดซอจดจางพสดนนเขาเงอนไขตามทกฎหมายกำาหนดจงจะตองใชวธการจดซอจดจางโดยวธคดเลอก หรอวธเฉพาะเจาะจง แลวแตกรณ แตหากพสดทจะจดซอจดจางนนเปนพสดทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงไดออกกฎกระทรวงใหเปนพสดทรฐตองการสงเสรมหรอสนบสนนแลว หากหนวยงานของรฐจะจดซอจดจางพสดนนตองใชวธการจดซอจดจางโดยวธเฉพาะเจาะจงกอน ยกเวนหนวยงานของรฐในตางประเทศหรอมกจกรรมทตองปฏบตในตางประเทศจะทำาการจดซอจด

34

จางโดยใชวธคดเลอกหรอวธเฉพาะเจาะจง โดยไมใชวธประกาศเชญชวนทวไปกอนกได (มาตรา ๕๖)

สวนขนตอนในการจดซอจดจางพสด นน กอนทำาการจดซอจดจางพสดดวยวธประกาศเชญชวนทวไป หนวยงานของรฐจะตองจดทำารางขอบเขตงาน (Term of Reference : TOR) หรอรายละเอยดของพสดทจะจดซอจดจางและรางเอกสารเชญชวนซงอาจจดใหมการรบฟงความคดเหนจากผประกอบการกอนกได (มาตรา ๕๙) และเมอไดจดทำาประกาศและเอกสารเชญชวนแลว ตองประกาศเผยแพรในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางและของหนวยงานของรฐตามวธการทกรมบญชกลางกำาหนด และปดประกาศโดยเปดเผย ณ สถานทปดประกาศของหนวยงานของรฐนน ซงจะเผยแพรประกาศและเอกสารเชญชวนโดยวธการอนดวยกได แตหากเปนการจดซอจดจางพสดดวยวธคดเลอกและวธเฉพาะเจาะจงตองจดทำาหนงสอเชญชวนใหผประกอบการเขายนขอเสนอตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๖๒) หากเปนงานกอสรางกตองจดใหมรปแบบรายการงานกอสรางกอน เวนแตเปนการจางออกแบบรวมกอสราง (มาตรา ๖๐) และการจดซอจดจางพสดโดยวธประกาศเชญชวนทวไป จะตองประกาศรายละเอยดขอมลราคากลางและแสดงการคำานวณราคากลางในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางตามวธการทกรมบญชกลางกำาหนด (มาตรา ๖๓) สำาหรบผทจะเขายนขอเสนอในการจดซอจดจางกบหนวยงานของรฐจะตองเปนผทมคณสมบตและไมมลกษณะตองหาม คอ (๑) มความสามารถตามกฎหมาย (๒) ไมเปนบคคลลมละลาย (๓) ไมอยระหวางเลกกจการ (๔) ไมเปนบคคลซงอยระหวางถกระงบการยนขอเสนอหรอทำาสญญากบหนวยงานของรฐเนองจากไมผานการประเมนผลการปฏบตงาน (๕) ไมถกแจงเวยนชอใหเปนผทงงาน (๖) คณสมบตหรอลกษณะตองหามอนทคณะกรรมการนโยบายประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา ทงน ตองกำาหนดเงอนไขในประกาศและเอกสารเชญชวนใหผทจะเขายนขอเสนอแสดงหลกฐานถงขดความ

35

สามารถและความพรอมทตนมอยในวนยนขอเสนอดวย (มาตรา ๖๔) ในการคดเลอกขอเสนอการจดซอจดจางพสด27โดยวธประกาศเชญชวนทวไป หรอวธคดเลอก นน ตองดำาเนนการโดยพจารณาถงประโยชนของหนวยงานของรฐ และวตถประสงคของการใชงานเปนสำาคญ โดยคำานงถงเกณฑราคาและพจารณาเกณฑอนประกอบกนตามทกำาหนด รวมทงเกณฑอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวงหรอระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด ซงอาจใชเกณฑใดเกณฑหนงหรอหลายเกณฑประกอบกบเกณฑดานราคา และตองกำาหนดนำาหนกของแตละเกณฑใหชดเจน หากไมอาจเลอกใชเกณฑอนประกอบและจำาเปนตองใชเกณฑเดยวกใหใชเกณฑราคา รวมทงการใหคะแนนพรอมเหตผลของการใหคะแนนในแตละเกณฑ ซงตองประกาศเกณฑทใชในการคดเลอกและนำาหนกของแตละเกณฑไวในประกาศเชญชวนหรอหนงสอเชญชวน แลวแตกรณดวย การพจารณาเลอกขอเสนอใหเรยงตามลำาดบคะแนน ขอเสนอใดมคะแนนสงสดใหเลอกขอเสนอของผยนขอเสนอรายนนพรอมบนทกผลการพจารณาไวดวย แตสำาหรบการจดซอจดจางพสดทจะตองคำานงถงเทคโนโลยของพสด หรอคณสมบตของผยนขอเสนอ หรอกรณอนททำาใหมปญหาในการพจารณาคดเลอกขอเสนอทตองใชเกณฑราคาหรอเกณฑอนประกอบ หนวยงานของรฐอาจกำาหนดใหยนขอเสนอดานเทคนคหรอขอเสนออนกอนการพจารณาคดเลอกขอเสนอตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนดกได (มาตรา ๖๕) เมอคดเลอกขอเสนอของผยนขอเสนอไดแลว ตองประกาศผลผชนะหรอผทไดรบการคดเลอกพรอมเหตผลในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางและของหนวยงานของรฐตามวธการทกรมบญชกลางกำาหนด และปดประกาศโดยเปดเผย ณ สถานทปดประกาศของหนวยงานของรฐนนดวย (มาตรา ๖๖ วรรคหนง)

27 เดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ใหใชเกณฑราคาตำาสด หรอ

หากเปนการจดซอจดจางตามประกาศสำานกนายกรฐมนตร เรอง แนวทางปฏบตในการจดหาพสดดวยวธตลาดอเลกทรอนกส (Electronic Market : e-market) และดวยวธประกวดราคาอเลกทรอนกส (Electronic Bidding : e-bidding) ลงวนท ๓ กมภาพนธ ๒๕๕๘ ขอ ๓๑ ใหใชเกณฑราคา (Price) หรอใชหลกเกณฑการประเมนคาประสทธภาพตอราคา (Price Performance)

36

สำาหรบกระบวนการในการทำาสญญา นน กอนทจะลงนามในสญญา หนวยงานของรฐอาจยกเลกการจดซอจดจางครงนนไดในกรณทไมไดรบการจดสรรงบประมาณหรอไดรบแตไมเพยงพอทจะทำาการจดซอจดจางตอไป หรอกรณมการกระทำาทเขาลกษณะผยนขอเสนอทชนะหรอไดรบการคดเลอกมผลประโยชนรวมกน หรอมสวนไดเสยกบผยนขอเสนอรายอน หรอขดขวางการแขงขนอยางเปนธรรม หรอสมยอมกนกบผยนขอเสนอรายอนหรอเจาหนาทในการเสนอราคา หรอสอวากระทำาการทจรตอนใดในการเสนอราคาตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด หรอกรณการดำาเนนการตอไปอาจกอใหเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐหรอกระทบตอประโยชนสาธารณะ หรอมกรณอนในทำานองเดยวกบทกลาวแลวตามทกำาหนดในกฎกระทรวง และเมอยกเลกการจดซอจดจางแลวตองแจงใหผประกอบการซงมารบหรอซอเอกสารเชญชวนทกรายทราบพรอมเหตผล ทงตองประกาศยกเลกการจดซอจดจางในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางและของหนวยงานของรฐตามวธการทกรมบญชกลางกำาหนด และปดประกาศโดยเปดเผย ณ สถานทปดประกาศของหนวยงานของรฐนน แตจะเผยแพรประกาศดงกลาวโดยวธการอนดวยกได และการยกเลกการจดซอจดจางเปนเอกสทธของหนวยงานของรฐ ผยนขอเสนอไมสามารถเรยกรองคาเสยหายใด ๆ ได (มาตรา ๖๗) แตหากมไดประกาศยกเลกการจดซอจดจาง หนวยงานของรฐจะลงนามในสญญาไดเมอไมมผอทธรณและพนระยะเวลาอทธรณแลว หรอหากมผอทธรณจะลงนามในสญญาไดเมอไดรบแจงผลการพจารณาจากคณะกรรมการพจารณาอทธรณใหทำาการจดซอจดจางตอไป เวนแตเปนการจดซอจดจางโดยวธการคดเลอกเนองจากมความจำาเปนเรงดวนทตองใชพสดนนอนเนองมาจากเกดเหตการณทไมอาจคาดหมายได หรอการจดซอจดจางโดยวธเฉพาะเจาะจง หรอการจดซอจดจางทมวงเงนเลกนอยตามทกำาหนดในกฎกระทรวงซงไมจำาเปนตองทำาขอตกลงเปนหนงสอ (มาตรา ๖๖ วรรคสอง)

37

ทงน ในการจดซอจดจางพสดแตละครงผมอำานาจตองแตงตงผรบผดชอบการจดซอจดจาง ซงอาจแตงตงเจาหนาทดำาเนนการในรปของคณะกรรมการหรอเจาหนาทคนใดคนหนงกได (มาตรา ๖๑ วรรคหนง) นอกจากน หนวยงานของรฐแหงหนงยงอาจทำาการจดซอจดจางพสดใหกบหนวยงานของรฐแหงอน ๆ ดวยกได ตามกรอบขอตกลงระหวางหนวยงานของรฐผจดซอกบคสญญา โดยตองคำานงถงความคมคาและวตถประสงคในการใชงานเปนสำาคญ ตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๕๘) ซงการจดซอจดจางพสดแบบนเรยกโดยทวไปวา การรวมการจดซอจด“จาง”

ขอสงเกต (๑) การยกเลกการจดซอจดจาง ไมวาจะกระทำาโดยหนวยงานของรฐ

หรอคณะกรรมการวนจฉย ลวนกระทำากอนมการลงนามในสญญา(๒) กรณตามมาตรา ๖๗ วรรคสอง ของพระราชบญญตนทกำาหนด

ใหการยกเลกการจดซอจดจางเปนเอกสทธของรฐ ผยนขอเสนอในการจดซอจดจางทถกยกเลกนน จะเรยกรองคาเสยหายใด ๆ ไมได นน ในระบบกฎหมายปกครองแมรฐมอำานาจพเศษหรอมเอกสทธไดในบางกรณ แตการมอำานาจพเศษหรอเอกสทธเหลานนจะเปนเรองทใหฝายปกครองมอำานาจกระทำาหรอละเวนกระทำาไดโดยชอบดวยกฎหมาย หรอโดยปราศจากการควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมาย แตการมอำานาจพเศษหรอเอกสทธเหลานนไมไดหมายความรวมไปถงวา จะทำาใหรฐไมตองรบผดหรอปราศจาก ความรบผดชอบ กลาวคอ รฐยงคงตองเยยวยาและรบผดตอ“ ”ความเสยหายทเกดขน ดงนน จงตองตดตามกรณนในอนาคตเมอมการฟองเรยกรองคาเสยหายตอศาลปกครอง ศาลจะวนจฉยกรณนอยางไร28

๒. งานจางทปรกษาสำาหรบงานจางทปรกษา นน เดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วา

ดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕ ขอ ๗๗ ไดกำาหนดไว ๒ วธ คอ วธตกลง และวธ

28 ดร. บญอนนต วรรณพาณชย, ระบบกฎหมายเกยวกบสญญาภาครฐ, หนา ๒๕ - ๒๖

38

คดเลอก แตพระราชบญญตนไดกำาหนดใหกระทำาได ๓ วธ และมลกษณะคลายกนกบวธในการจดซอจดจางพสด (มาตรา ๖๙) ไดแก

(๑) วธประกาศเชญชวนทวไป ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนทปรกษาทวไป ทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดใหเขายนขอเสนอ

(๒) วธคดเลอก ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนเฉพาะทปรกษาทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดซงตองไมนอยกวาสามรายใหเขายนขอเสนอ เวนแตในงานนนมทปรกษาทมคณสมบตตรงตามทกำาหนดนอยกวาสามราย

(๓) วธเฉพาะเจาะจง ไดแก การทหนวยงานของรฐเชญชวนทปรกษาทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดรายใดรายหนงใหเขายนขอเสนอ หรอใหเขามาเจรจาตอรองราคา

ซงการจางทปรกษาจะเลอกใชวธใดนน ตองพจารณาวางานจางทปรกษานนเขาตามหลกเกณฑใด (มาตรา ๗๐) แตทปรกษาทจะเขารวมการเสนองานได ตองเปนทปรกษาทไดขนทะเบยนไวกบศนยขอมลทปรกษา กระทรวงการคลง เวนแตจะมหนงสอรบรองจากศนยขอมลดงกลาววาไมมทปรกษาเปนผใหบรการในงานทจางนน หรอเปนงานจางทปรกษาของหนวยงานของรฐในตางประเทศ (มาตรา ๗๓) และในการดำาเนนงานจางทปรกษาแตละครง จะตองแตงตงคณะกรรมการดำาเนนงานจางทปรกษาเพอรบผดชอบในการดำาเนนงานจางทปรกษานน (มาตรา ๗๔) โดยงานจางทปรกษาดวยวธประกาศเชญชวนทวไป การจดทำาประกาศเชญชวนหรอหนงสอเชญชวน และการประกาศผชนะหรอผไดรบการคดเลอกดำาเนนการเชนเดยวกบการจดซอจดจางพสดโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๗๗ ประกอบมาตรา ๖๒ และมาตรา ๖๖) สำาหรบการพจารณาคดเลอกขอเสนอตองดำาเนนการโดยคำานงถงความคมคาและวตถประสงคของงานจางเปนสำาคญ โดยพจารณาเกณฑดานคณภาพตามทกำาหนด (มาตรา ๗๕) ทงน การคดเลอกขอเสนอโดยวธประกาศเชญชวนทวไปหรอวธคดเลอก นอกจากพจารณาเกณฑดานคณภาพแลว ยงตองเปนไปตามเกณฑในการพจารณาและการใหนำาหนกดวย คอ หากเปนงานจาง

39

ทปรกษาเพอดำาเนนงานประจำา งานทมมาตรฐานเชงคณภาพตามหลกวชาชพอยแลว หรองานทไมซบซอน ตองเลอกผยนขอเสนอทผานเกณฑดานคณภาพทเสนอราคาตำาสด หากเปนงานจางทปรกษาทเปนไปตามมาตรฐานของหนวยงานของรฐหรองานทซบซอน ตองคดเลอกผยนขอเสนอทผานเกณฑดานคณภาพรายทไดคะแนนรวมดานคณภาพและดานราคามากทสด แตหากเปนงานจางทปรกษาทมความซบซอนมาก ตองคดเลอกผยนขอเสนอทผานเกณฑดานคณภาพรายทไดคะแนนคณภาพมากทสด (มาตรา ๗๖)

๓. งานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางเดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕

ไดกำาหนดใหกระทำาได ๔ วธ คอ วธตกลง วธคดเลอก วธคดเลอกแบบจำากดขอกำาหนด และวธพเศษ ซงพระราชบญญตนไดกำาหนดใหกระทำาได ๔ วธเชนกน (มาตรา ๗๙ ประกอบมาตรา ๘๐ มาตรา ๘๑ มาตรา ๘๒ และมาตรา ๘๓) ไดแก

(๑) วธประกาศเชญชวนทวไป วธนใชกบงานทมลกษณะไมซบซอน(๒) วธคดเลอก โดยการทหนวยงานของรฐเชญชวนผใหบรการทม

คณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดไมนอยกวาสามรายใหเขายนขอเสนอ เวนแตงานนนมผใหบรการทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดนอยกวาสามราย และการจะใชวธคดเลอกไดตองปรากฏวาไดใชวธประกาศเชญชวนทวไปแลว แตไมมผยนขอเสนอ หรอขอเสนอนนไมไดรบการคดเลอก เปนงานจางทมลกษณะซบซอนหรอซบซอนมาก เปนงานเกยวกบการออกแบบหรอใชความคดซงหนวยงานของรฐไมมขอมลเพยงพอทจะกำาหนดรายละเอยดเบองตนได หรอกรณอนทกำาหนดในกฎกระทรวง

(๓) วธเฉพาะเจาะจง โดยการทหนวยงานของรฐเลอกจางผใหบรการรายใดรายหนงซงเคยทราบหรอเคยเหนความสามารถแลว ตามทคณะ

40

กรรมการดำาเนนงานจางออกแบบและควบคมงานโดยวธนไดเสนอแนะ และการจะใชวธนไดตองปรากฏวาไดใชวธประกาศเชญชวนทวไปและวธคดเลอก หรอใชวธคดเลอกแลว แตไมมผยนขอเสนอ หรอขอเสนอนนไมไดรบการคดเลอก เปนงานจางทมวงเงนคากอสรางไมเกนทกำาหนดในกฎกระทรวง เปนงานทมความจำาเปนเรงดวนหรอทเกยวกบความมนคงของชาต หากลาชาจะเสยหายแกหนวยงานของรฐหรอความมนคงของชาต เปนงานทจำาเปนตองใหผใหบรการรายเดมทำาตอจากงานทไดทำาไวแลว เนองจากเหตผลทางเทคนค หรอกรณทกำาหนดในกฎกระทรวง

(๔) วธประกวดแบบ โดยการทหนวยงานของรฐเชญชวนผใหบรการทมคณสมบตตรงตามเงอนไขทกำาหนดเพอออกแบบงานกอสรางทมลกษณะพเศษ เปนทเชดชคณคาทางดานศลปกรรมหรอสถาปตยกรรมของชาต หรองานอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง

ทงน ผใหบรการทจะเขายนขอเสนอตองมใบอนญาตประกอบวชาชพสถาปตยกรรมหรอวศวกรรม แลวแตกรณ หากเปนนตบคคลตองเปนผทไดขนทะเบยนไวกบสภาวชาชพนน ๆ ดวย (มาตรา ๘๗) ซงลกษณะตองหามทสำาคญสำาหรบผใหบรการงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง กคอ ผใหบรการทเปนคสญญาตองไมมสวนไดเสยกบผประกอบการงานกอสรางในงานนน ตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๘๘) และในการดำาเนนงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางแตละครงจะตองแตงตงคณะกรรมการดำาเนนงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางเพอรบผดชอบในการดำาเนนงานออกแบบหรอควบคมงานกอสรางนน (มาตรา ๘๙) การคดเลอกใหเลอกจากผทมแนวคดไดคะแนนดานคณภาพมากทสด (มาตรา ๙๐ วรรคหนง) โดยงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางดวยวธประกาศเชญชวนทวไป การจดทำาประกาศเชญชวนหรอหนงสอเชญชวน และการประกาศผชนะหรอผไดรบการคดเลอกดำาเนนการเชนเดยวกบการจดซอจดจางพสดโดยวธประกาศเชญชวนทวไป (มาตรา ๙๑ ประกอบมาตรา ๖๒ และมาตรา ๖๖)

41

อนง งานจางทปรกษา และงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง ยงใชวธการจดซอจดจางแบบรวมการจดซอจดจางไดเชนเดยวกบการจดซอจดจางพสด (มาตรา ๗๒ มาตรา ๘๖ ประกอบมาตรา ๕๘)

สำาหรบวธการจดซอจดจางพสด งานจางทปรกษา และงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสราง ดวยวธการทางอเลกทรอนกสในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง สามารถกระทำาไดตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๕๗ มาตรา ๗๑ และมาตรา ๘๕)

๗. การทำาสญญาสญญาตองทำาตามแบบทคณะกรรมการนโยบายกำาหนดโดยความเหน

ชอบของสำานกงานอยการสงสด หากจำาเปนตองทำาสญญาทมขอความหรอรายการทแตกตางไปจากแบบทกำาหนดโดยมสาระสำาคญตามทกำาหนดไวในแบบและไมทำาใหหนวยงานของรฐเสยเปรยบกใหกระทำาได เวนแตเหนวาจะมปญหาทำาใหเสยเปรยบหรอไมรดกมพอกใหสงรางสญญาไปใหสำานกงานอยการสงสดใหความเหนชอบกอน ถาหากไมอาจทำาสญญาตามแบบทกำาหนดไดและตองรางสญญาขนใหมใหสงรางสญญานนไปใหสำานกงานอยการสงสดใหความเหนชอบกอน แตหากไมไดทำาตามแบบทกำาหนดหรอไมไดสงรางสญญาไปใหสำานกงานอยการสงสดใหความเหนชอบกอน หรอการแกไขสญญาหรอขอตกลงทลงนามไปแลว หนวยงานของรฐสามารถสงสญญานนใหสำานกงานอยการสงสดใหความเหนชอบในภายหลงได เมอสำานกงานอยการสงสดเหนชอบ หรอเหนชอบแตใหแกไข ถาแกไขใหเปนไปตามความเหนของสำานกงานอยการสงสดแลว ถอวาสญญานนมผลสมบรณ แตถาไมไดทำาสญญาตามแบบทกำาหนด หรอไมแกไขสญญาตามความเหนของสำานกงานอยการสงสด หรอคสญญาไมตกลงหรอยนยอมใหแกไขสญญาตามความเหนของสำานกงานอยการสงสด หากสวนทแตกตางจากแบบหรอสวนทไมแกไขดงกลาวเปนสวนทเปนสาระสำาคญหรอเปนกรณผดพลาดอยางรายแรงใหถอวาสญญานนเปนโมฆะ (มาตรา ๙๓ วรรคหนง - วรรค

42

สาม วรรคหา และวรรคหก) ทงน การจะวนจฉยวาสญญาเปนโมฆะหรอไมคสญญาฝายหนงฝายใดตองเสนอเรองตอคณะกรรมการนโยบายใหเปนผวนจฉยชชาด (มาตรา ๑๐๔ วรรคสาม) และสญญาททำาในประเทศตองมขอกำาหนดหามคสญญาไปจางชวง เวนแตการจางชวงบางสวนทไดรบอนญาตจากหนวยงานของรฐคสญญา ถาคสญญาฝาฝนไปจางชวงตองกำาหนดใหมคาปรบไมนอยกวารอยละสบของวงเงนของงานทจางชวงตามสญญา (มาตรา ๙๕) แตหากตองทำาสญญาเปนภาษาตางประเทศใหทำาเปนภาษาองกฤษและสรปสาระสำาคญเปนภาษาไทยตามทคณะกรรมการนโยบายประกาศกำาหนดในราชกจจานเบกษา เวนแตการทำาสญญาตางประเทศตามแบบทคณะกรรมการนโยบายกำาหนด (มาตรา ๙๓ วรรคส) สำาหรบหนวยงานของรฐในตางประเทศจะทำาสญญาเปนภาษาองกฤษหรอภาษาของประเทศทหนวยงานของรฐนนตงอย โดยผานการพจารณาของผเชยวชาญของหนวยงานของรฐกได (มาตรา ๙๔) การทำาขอตกลงเปนหนงสอโดยไมทำาตามแบบสญญาทกำาหนดกระทำาไดเฉพาะในกรณทกฎหมายกำาหนดไว (มาตรา ๙๖) สญญาหรอขอตกลงทไดลงนามแลวผมอำานาจมดลพนจทจะแกไขไดตามกรณทกำาหนด ทสำาคญคอหากการแกไขจะมปญหาในทางเสยประโยชนหรอไมรดกมพอ ใหสงรางสญญาทแกไขไปใหสำานกงานอยการสงสดใหความเหนชอบกอน และหากเปนการแกไขเพอลดวงเงนเปนอำานาจของผอนมตตามวงเงนเดม แตหากแกไขเพมวงเงนแลววงเงนรวมทำาใหผมอำานาจอนมตเปลยนแปลงไปกตองใหผมอำานาจอนมตตามวงเงนรวมดงกลาวเปนผอนมตดวย (มาตรา ๙๗) อยางไรกตาม สญญาหรอขอตกลงทไดลงนามแลวหนวยงานของรฐตองประกาศเผยแพรสาระสำาคญ รวมทงการแกไขเปลยนแปลงในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางและของหนวยงานของรฐตามหลกเกณฑและวธการทกรมบญชกลางกำาหนดดวย (มาตรา ๙๘)

จากบทบญญตของพระราชบญญตนในสวนทเกยวกบการทำาสญญาถอไดวา บทบญญตของกฎหมายทเกยวกบระบบสญญาในการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ ไดกำาหนดเงอนไขทถอวาสญญาดงกลาวเปน

43

โมฆะเปนครงแรก นอกจากน พระราชบญญตนยงใหมขอกำาหนดในสญญาหามคสญญาไปจางชวงทงหมด การจางชวงกระทำาไดเฉพาะบางสวนทหนวยงานของรฐคสญญาอนญาตแลวเทานน ทงยงไดกำาหนดคาปรบกรณคสญญาไปจางชวงโดยไมไดรบอนญาตจากหนวยงานของรฐคสญญาเอาไวดวย นอกเหนอจากคาปรบกรณทำางานไมแลวเสรจหรอไมอาจสงมอบพสดไดตามกำาหนดเวลาของสญญาหรอขอตกลง

กรณมปญหาวา สญญาหรอขอตกลงดวยวาจาใชบงคบไดหรอไม กรณนศาลปกครองสงสดไดวนจฉยไววา สญญาททำาดวยวาจาดงกลาวมผลผกพนตามกฎหมาย หนวยงานทางปกครองยอมไมอาจปฏเสธความรบผดโดยอางเหตทเจาหนาทไมไดดำาเนนการจดทำาสญญาใหถกตองตามขนตอนหรอระเบยบเกยวกบการพสดกำาหนดไว เนองจากการไมปฏบตตามระเบยบดงกลาวเปนเรองขนตอนการปฏบตงานภายในของเจาหนาทเทานน29 หรอกรณทเจาหนาททำาสญญาทเกดจากอนมตใชเงนผดหลกเกณฑการใชเงนตามทระเบยบกระทรวงการคลงกำาหนด ซงศาลปกครองสงสดไดวนจฉยวา ระเบยบดงกลาวเปนเรองการบรหารงานภายในหนวยงานทางปกครอง การทเจาหนาทไมปฏบตใหเปนไปตามระเบยบเปนเรองทหนวยงานทางปกครองตองไปวากลาวกนเอง หนวยงานทางปกครองไมอาจยกระเบยบดงกลาวขนอางทำาใหผรบจางซงเปนบคคลภายนอกไดรบผลกระทบ30

ทงน หากคสญญากบหนวยงานของรฐเหนวาสญญาหรอขอตกลงททำาขนนนเปนโมฆะตามคำาวนจฉยชขาดของคณะกรรมการนโยบายหรอไม กรณเชนนคสญญานนยอมสามารถเสนอขอพพาทตอศาลทมเขตอำานาจได (ศาลยตธรรม : สญญาทางแพง หรอศาลปกครอง : สญญาทางปกครอง)

29 คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๖/๒๕๔๗, อ. ๒๗/๒๕๔๙ และ อ. ๕๕/๒๕๕๐

30 คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๒๙๖/๒๕๕๒ และ อ. ๓๘๔/๒๕๕๒

44

๘. การบรหารสญญาและการตรวจรบพสด การดำาเนนการตามสญญาหรอขอตกลงตองแตงตงคณะกรรมการ

ตรวจรบพสดเพอรบผดชอบการบรหารสญญาหรอขอตกลงและการตรวจรบพสด แตถาการจดจดซอจดจางนนมวงเงนเลกนอยตามทกำาหนดในกฎกระทรวง จะแตงตงบคคลหนงบคคลใดเปนผตรวจรบพสดโดยทำาหนาทเชนเดยวกบคณะกรรมการตรวจรบพสดกได (มาตรา ๑๐๐ วรรคหนง และวรรคสอง) สำาหรบงานกอสรางทมขนตอนการดำาเนนงานอนจำาเปนตองมการควบคมงาน หรอกำาหนดเงอนไขจายเงนเปนงวดตามความกาวหนาของงาน หนวยงานของรฐตองแตงตงผควบคมงานดวย (มาตรา ๑๐๑)

สำาหรบการงดหรอลดคาปรบ หรอการขยายเวลาทำางานตามสญญาหรอขอตกลง เปนดลพนจของผมอำานาจทจะพจารณาเฉพาะในกรณดงตอไปน (๑) เหตเกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐ (๒) เหตสดวสย (๓) เหตเกดจากพฤตการณอนหนงอนใดทคสญญาไมตองรบผดตามกฎหมาย (๔) เหตอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง ซงหลกเกณฑและวธการของดหรอลดคาปรบ หรอการขยายเวลาการทำางานหรอขอตกลง เปนไปตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๑๐๒)

สวนการบอกเลกสญญาหรอขอตกลง นน เปนดลพนจของผมอำานาจทจะพจารณาในกรณดงตอไปน (๑) เหตตามทกฎหมายกำาหนด (๒) เหตอนเชอไดวาผขายหรอผรบจางไมสามารถสงมอบงานหรอทำางานใหแลวเสรจภายในระยะเวลาทกำาหนด (๓) เหตอนตามทกำาหนดไวในพระราชบญญตนหรอในสญญาหรอขอตกลง และ (๔) เหตอนตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด และกระทำาไดเฉพาะกรณทเปนประโยชนแกหนวยงานของรฐโดยตรงหรอเพอประโยชนสาธารณะ หรอเพอแกไขขอเสยเปรยบของหนวยงานของรฐในการทจะปฏบตตามสญญาหรอขอตกลงนนตอไป หากการบอกเลกสญญาหรอขอตกลงมไดเกดจากฝายหนวยงานของรฐ หรอการบอกเลกสญญาหรอขอตกลงนนหนวยงานของรฐมไดเรยกคาปรบ แลวแตกรณ หากคสญญาเหนวาตนไดรบความ

45

เสยหายจะยนคำาขอตอหนวยงานของรฐใหพจารณาชดใชคาเสยหายกได ในกรณเชนนหนวยงานของรฐตองออกใบรบคำาขอใหไวเปนหลกฐานและแตงตงคณะกรรมการขนมาพจารณา แลวพจารณาคำาขอนนโดยไมชกชา ตามหลกเกณฑ วธการและระยะเวลาทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด ซงหากวงเงนคาเสยหายอยในหลกเกณฑทกำาหนดตองรายงานกระทรวงการคลงเพอใหความเหนชอบกอน คสญญาทไมพอใจผลการพจารณามสทธฟองคดตอศาลเพอเรยกใหชดใชคาเสยหายตามสญญาตอไปได (มาตรา ๑๐๓)

ทงน คณะกรรมการนโยบายอาจประกาศในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลางกำาหนดกรณตวอยางทถอวาในกรณทสญญาหรอขอตกลงเกดจากหนวยงานของรฐมไดปฏบตตามพระราชบญญตนหรอตามระเบยบกฎเกณฑทออกตามพระราชบญญตนเปนสวนทเปนสาระสำาคญหรอเปนกรณผดพลาดอยางรายแรง หรอทไมเปนสาระสำาคญ หรอเปนกรณผดพลาดไมรายแรง แตหากคสญญาฝายหนงฝายใดเหนวาสญญาหรอขอตกลงนนเปนโมฆะหรอไมกสามารถเสนอเรองตอคณะกรรมการนโยบายใหเปนผวนจฉยชขาดได (มาตรา ๑๐๔ วรรคสอง และวรรคสาม)

ขอสงเกต (๑) กรณมาตรา ๑๐๓ วรรคสาม ทบญญตวา ในกรณทหนวยงานของ“

รฐมไดเปนฝายบอกเลกสญญาหรอขอตกลง...” อาจทำาใหพจารณาไดวาสญญาหรอขอตกลงเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐนน คสญญามสทธเทาเทยมกนในการบอกเลกสญญาหรอขอตกลงตามหลกในทางกฎหมายแพง กรณไมมปญหาหากสญญาหรอขอตกลงทเกดขนมลกษณะเปนสญญาทางแพงของฝายปกครอง แตมปญหาวาหากสญญาหรอขอตกลงนนมลกษณะเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒31 ซงการบอกเลกสญญาเปนเอกสทธของหนวยงาน

31 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

46

ทางปกครองคสญญา โดยศาลปกครองสงสดกไดมคำาวนจฉยรบรองเอกสทธของฝายปกครองในการบอกเลกสญญาทางปกครองไววา การปฏบตตามสญญาทางปกครองเพอใหการบรการสาธารณะบรรลผล คสญญาฝายปกครองจะมอำานาจพเศษหรอเอกสทธเหนอคสญญาฝายเอกชน เชน อำานาจในการควบคมดแลหรอบงคบใหคสญญาฝายเอกชนปฏบตตามสญญา อำานาจในการแกไขขอกำาหนดของสญญาไดฝายเดยว และอำานาจในการเลกสญญาไดฝายเดยว เปนตน โดยเอกชนผเขามาเปนคสญญากบฝายปกครองมหนาทตองปฏบตตามสญญาทางปกครองและตองยอมรบอำานาจพเศษหรอเอกสทธดงกลาวของฝายปกครอง สำาหรบการบอกเลกสญญาทางปกครองนน แมคสญญาฝายปกครองจะมเอกสทธเหนอคสญญาอกฝายหนงทจะบอกเลกสญญาไดฝายเดยว กเนองจากฝายปกครองมภาระหนาทในการจดทำาบรการสาธารณะเพอตอบสนองตอความตองการของประชาชนเปนหลก และการคมครองประโยชนของมหาชนหรอประโยชนสวนรวมในการปฏบตตามสญญาทางปกครองจะอยเหนอประโยชนของปจเจกบคคลเสมอ แตหากการบอกเลกสญญาของฝายปกครองกอใหเกดความเสยหายแกคสญญาฝายเอกชน คสญญาฝายเอกชนกมสทธเรยกรองใหฝายปกครองชดใชเยยวยาความเสยหายทเกดขนได เพราะฉะนน การบอกเลกสญญาทางปกครองของคสญญาฝายเอกชนโดยทำาใหการบรการสาธารณะตองหยดชะงกไมบรรลวตถประสงคจงไมอาจกระทำาได 32 นอกจากน ศาลปกครองสงสดยงไดวนจฉยเกยวกบการทคสญญาฝายเอกชนอางมาตรา ๓๘๗ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาบอกเลกสญญาทางปกครองไววา มาตรา ๓๘๗ แหงประมวลกฎหมายดงกลาว เปนบทบญญตทใหสทธในการบอกเลกสญญาแกคสญญาฝายเจาหนในกรณทคสญญาอก

มาตรา ๓ ในพระราชบญญตน สญญาทางปกครอง“ ” หมายความรวมถง สญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระทำาการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดทำาบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต 32

คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๓๑๔/๒๕๕๔

47

ฝายหนงผดนดชำาระหน โดยทบทบญญตดงกลาวมเจตนารมณทมงคมครองประโยชนของเจาหนในฐานะปจเจกบคคลอยางเทาเทยมกน แตสำาหรบการปฏบตตามสญญาทางปกครองนน จะใหความสำาคญกบภาระหนาทของฝายปกครองในการจดทำาบรการสาธารณะเพอตอบสนองตอความตองการของประชาชนเปนหลก และการคมครองประโยชนของมหาชนหรอประโยชนสวนรวมในการปฏบตตามสญญาทางปกครองจะอยเหนอประโยชนของปจเจกบคคลเสมอ เพราะฉะนน การบอกเลกสญญาทางปกครองของคสญญาฝายเอกชนโดยการทำาใหบรการสาธารณะตองหยดชะงกไมบรรลวตถประสงค จงไมอาจกระทำาได ดงนน การทผคดคานยกเอาเหตทผรองผดนดชำาระหนมาบอกเลกสญญาตามมาตรา ๓๘๗ โดยทำาใหการจดทำาบรการสาธารณะของผรองตองหยดชะงก ผคดคานไมอาจกระทำาได33 จงมปญหาทตองพจารณาวารฐไดสละเอกสทธในการบอกเลกสญญาทางปกครองไดฝายเดยว โดยยนยอมใหคสญญาฝายเอกชนมสทธบอกเลกสญญาทางปกครองไดเชนเดยวกนหรอไม ปญหานผเขยนเหนวา การตความบทบญญตในสวนนตองตความอยางแคบวา การบอกเลกสญญาหรอขอตกลงตามบทบญญตสวนแรกของมาตรา ๑๐๓ วรรคสาม ดงกลาว หมายถงเฉพาะสญญาหรอขอตกลงทมลกษณะเปนสญญาทางแพงของฝายปกครองเทานน ไมหมายความรวมถงสญญาหรอขอตกลงทมลกษณะเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ อยางไรกตาม ปญหาดงกลาวคงตองรอใหมขอพพาทไปสศาลปกครองเสยกอน และศาลปกครองสงสดจะวนจฉยปญหาดงกลาวอยางไร

33 คำาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๖๗๖/๒๕๕๔

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๓๘๗ ถาคสญญาฝายหนงไมชำาระหน อกฝายหนงจะกำาหนดระยะเวลาพอสมควร แลวบอกกลาวใหฝายนนชำาระหนภายในระยะเวลานนกได ถาและฝายนนไมชำาระหนภายในระยะเวลาทกำาหนดใหไซร อกฝายหนงจะบอกเลกสญญาเสยกได

48

(๒) กรณตามมาตรา ๑๐๓ วรรคสาม สวนทบญญตใหคสญญาทเหนวาตนไดรบความเสยหาย จะยนคำาขอตอหนวยงานของรฐใหพจารณาชดใชคาเสยหายกได และใหหนวยงานของรฐออกใบรบคำาขอไวเปนหลกฐาน และตงคณะกรรมการขนมาพจารณาคาเสยหายภายในระยะเวลาตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด หากวงเงนคาเสยหายตองตามระเบยบกำาหนดตองรายงานกระทรวงการคลงใหความเหนชอบกอน หากคสญญาไมพอใจในผลการพจารณาใหมสทธฟองคดตอศาลเพอเรยกใหชดใชคาเสยหายตอไป นน กรณมปญหาวาการยนคำาขอตอหนวยงานของรฐคสญญาใหพจารณาชดใชคาเสยหายดงกลาว เปนขนตอนหรอวธการทกฎหมายกำาหนดไวโดยเฉพาะสำาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายของคสญญากบหนวยงานของรฐกอนนำาขอพพาทมาฟองตอศาลหรอไม ผเขยนเหนวา การดำาเนนการของคสญญาเชนวานนมใชขนตอนหรอวธการสำาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายของคสญญากอนนำาขอพพาทมาฟองตอศาล เปนเพยงทางเลอกสำาหรบคสญญาผไดรบความเสยหายเทานน เนองจากการฟองคดเกยวกบสญญา นน หากคสญญามขอโตแยงกนเกยวกบสญญายอมสามารถนำาขอพพาทมาฟองตอศาลทมเขตอำานาจไดโดยตรงภายในระยะเวลาทกฎหมายกำาหนดไว (อายความ) ดงนน แมคสญญาไมไดดำาเนนการดงกลาวกสามารถนำาขอพพาทมาฟองตอศาลทมเขตอำานาจไดทนท หรอคสญญาจะยนคำาขอตอหนวยงานของรฐใหพจารณาชดใชคาเสยหาย พรอมกบการยนฟองคดตอศาลทมเขตอำานาจกได หากเปนการดำาเนนการพรอมกนในกรณหลงน และหนวยงานของรฐไดชดใชคาเสยหายเปนทพอใจของคสญญาแลว เชนนศาลยอมตองมคำาสงจำาหนายคด แตหากคสญญายงไมพอใจคาเสยหายทหนวยงานของรฐกำาหนดหรอชดใชให ศาลยอมตองพจารณาเพอมคำาพพากษาคดตอไป

๙. การประเมนผลการปฏบตงานของผประกอบการ

49

หนวยงานของรฐตองประเมนผลการปฏบตงานของผประกอบการทเขารวมยนขอเสนอการจดซอจดจางกบหนวยงานของรฐตามหลกเกณฑและวธการตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด โดยพจารณาถงความสามารถในการปฏบตงานใหแลวเสรจตามสญญาของคสญญาเปนสำาคญ แตรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงอาจออกระเบยบกำาหนดการประเมนผลการปฏบตงานอนนอกเหนอจากความสามารถในการปฏบตงานใหแลวเสรจตามสญญากได และการประเมนผลการปฏบตงานดงกลาวถอเปนสวนหนงของเกณฑในการพจารณาคดเลอกผยนขอเสนอ ผประกอบการรายใดทไมผานการประเมนผลการปฏบตงานตามเกณฑทกำาหนดจะถกระงบการยนขอเสนอหรอการทำาสญญาไวเปนการชวคราว จนกวาจะมผลการปฏบตงานเปนไปตามเกณฑทกำาหนด และถอวาขาดคณสมบตและมลกษณะตองหามในการเขายนขอเสนอในการจดซอจดจางกบหนวยงานของรฐ (มาตรา ๑๐๖ มาตรา ๑๐๗ และมาตรา ๑๐๘ ประกอบมาตรา ๖๔ วรรคหนง (๔)) ๑๐. การทงงาน

ปลดกระทรวงการคลงโดยความเหนของคณะกรรมการวนจฉย เปนผมอำานาจสงใหเปนผทงงานและการเพกถอนรายชอผทงงาน ซงสามารถสงใหเปนผทงงานไดในกรณทปรากฏวาผยนขอเสนอหรอคสญญาของหนวยงานของรฐกระทำาการโดยไมมเหตอนสมควร ใหถอวาเปนการทงงาน ดงน (๑) ไดรบการคดเลอกแลวไมยอมไปทำาสญญาหรอขอตกลงเปนหนงสอกบหนวยงานของรฐภายในเวลาทกำาหนด (๒) เปนคสญญาหรอผรบจางชวงทไดรบอนญาตแลว ไมปฏบตตามสญญาหรอขอตกลงเปนหนงสอนน (๓) กระทำาการอนมลกษณะเปนการขดขวางการแขงขนราคาอยางเปนธรรม หรอกระทำาการโดยไมสจรต (๔) ผลการปฏบตตามสญญาหรอของทปรกษาหรอผใหบรการงานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางมขอบกพรอง ผดพลาด หรอกอใหเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐอยางรายแรง (๕) ผใหบรการ

50

งานจางออกแบบหรอควบคมงานกอสรางหรอผประกอบการงานกอสรางเปนผมสวนไดเสยรวมกนตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด และ (๖) การกระทำาอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง และในกรณทนตบคคลเปนผทงงานถาการกระทำาดงกลาวเกดจากหนสวนผจดการ กรรมการผจดการ ผบรหาร หรอผมอำานาจในการดำาเนนงานของนตบคคลนน ใหสงบคคลดงกลาวเปนผทงงานดวย และการสงใหเปนผทงงานนนจะถกแจงเวยนรายชอใหหนวยงานของรฐทราบกบแจงเวยนในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง รวมทงแจงใหผทงงานทราบดวย ผลจากการถกสงใหเปนผทงงานทำาใหหนวยงานของรฐไมอาจทำาการจดซอจดจางกบผทงงานได หรออกนยหนงคอผถกสงใหเปนผทงงานนนไมสามารถเขารวมยนขอเสนอกบหนวยงานของรฐในการจดซอจดจางไดเพราะถอวาเปนผขาดคณสมบตหรอมลกษณะตองหาม ทงน ผทถกสงใหเปนผทงงานอาจรองขอใหไดรบการเพกถอนการเปนผทงงานไดตามหลกเกณฑและวธการทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๑๐๙ มาตรา ๑๑๐ และมาตรา ๑๑๑ ประกอบมาตรา ๖๔ วรรคหนง (๕)) ๑๑.การบรหารพสด

ในการบรหารพสดหนวยงานของรฐตองจดใหมการควบคมและดแลพสดทอยในความครอบครองใหมการใชและการบรหารพสดทเหมาะสม คมคา และเกดประโยชนตอหนวยงานของรฐมากทสด ซงการดำาเนนการดงกลาวรวมถงการเกบ การบนทก การเบกจาย การยม การตรวจสอบ การบำารงรกษา และการจำาหนายพสดใหเปนไปตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๑๑๒ และมาตรา ๑๑๓)

๑๒. การอทธรณเดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕

ไมไดกำาหนดการอทธรณคำาสงเกยวกบการจดซอจดจางพสดไว แตคำาสง

51

เกยวกบการจดซอจดจางพสดเปนคำาสงทางปกครอง ตามกฎกระทรวง ฉบบท ๑๒ (พ.ศ. ๒๕๔๓) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ขอ ๑. ประกอบ (๒) ของนยาม คำาสงทาง“ปกครอง ในมาตรา ๕ แหงพระราชบญญตดงกลาว” 34 ผยนขอเสนอทไดรบผลกระทบจากคำาสงจงตองยนอทธรณตอหนวยงานของรฐทจดซอจดจางนน ตามมาตรา ๔๔ แหงพระราชบญญตดงกลาว35 สวนการประกวดราคาดวยวธการทางอเลกทรอนกสสามารถยนอทธรณไดตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสดดวยวธการทางอเลกทรอนกส พ.ศ. ๒๕๔๙ ขอ ๙ (๓) หรอขอ ๑๐ (๕) แลวแตกรณ แตพระราชบญญตนไดกำาหนดการยนอทธรณและองคกรทมอำานาจหนาทในการพจารณาอทธรณไวโดยเฉพาะ คอ ในกรณทผยนขอเสนอเหนวาหนวยงานของรฐมไดปฏบตใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทกำาหนดในพระราชบญญตน หรอระเบยบกฎหมายทออกตามพระราชบญญตน อนเปนเหตใหตนไมไดรบการประกาศผลใหเปนผชนะหรอไมไดรบการคดเลอกใหเปนคสญญา ผยนขอเสนอดงกลาวมสทธยนอทธรณตอหนวยงานของรฐโดยทำาเปนหนงสอใชถอยคำาสภาพ ระบขอเทจ

34 กฎกระทรวง ฉบบท ๑๒ (พ.ศ. ๒๕๔๓) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ไดกำาหนดใหการดำาเนนการของเจาหนาทดงตอไปน เปนคำาสงทางปกครอง๑. การดำาเนนการเกยวกบการจดหาหรอใหสทธประโยชนในกรณดงตอไปน (๑) การสงรบหรอไมรบคำาเสนอขาย รบจาง แลกเปลยน ใหเชา ซอ หรอใหสทธ

ประโยชน (๒) การอนมตสงซอ จาง แลกเปลยน เชา ขาย ใหเชา หรอใหสทธประโยชน (๓) การสงยกเลกกระบวนการพจารณาคำาเสนอหรอการดำาเนนการอนใดในลกษณะ

เดยวกน (๔) การสงใหเปนผทงงาน

35 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

มาตรา ๔๔ วรรคหนง ภายใตบงคบมาตรา ๔๘ ในกรณทคำาสงทางปกครองใดไมไดออกโดยรฐมนตรและไมมกฎหมายกำาหนดขนตอนอทธรณภายในฝายปกครองไวเปนการเฉพาะ ใหคกรณอทธรณคำาสงทางปกครองนนโดยยนตอเจาหนาทผทำาคำาสงทางปกครองภายในสบหาวนนบแตวนทตนไดรบแจงคำาสงดงกลาว

52

จรงและเหตผล พรอมแนบเอกสารหลกฐานทเกยวของ ภายในเจดวนทำาการนบแตวนประกาศผลการจดซอจดจางในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง (มาตรา ๑๑๔ มาตรา ๑๑๖ และมาตรา ๑๑๗)

สำาหรบการพจารณาอทธรณ นน ในเบองตนหนวยงานของรฐทจดซอจดจางเปนผพจารณา หากเหนดวยกบอทธรณกดำาเนนการตามความเหนนนภายในเจดวนทำาการนบแตวนทไดรบอทธรณ แตหากไมเหนดวยกบอทธรณไมวาทงหมดหรอบางสวนตองรายงานความเหนพรอมเหตผลไปยงคณะกรรมการพจารณาอทธรณภายในสามวนทำาการนบแตวนทครบกำาหนดดงกลาว (มาตรา ๑๑๘) ในการนคณะกรรมการพจารณาอทธรณตองพจารณาใหแลวเสรจภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบรายงาน หากไมแลวเสรจกขยายระยะเวลาออกไปไดอกไมเกนสองครง ครงละไมเกนสบหาวนนบแตวนทครบกำาหนดเวลาดงกลาว และแจงใหผอทธรณและผชนะการจดซอจดจางหรอผทไดรบการคดเลอกทราบ (มาตรา ๑๑๙ วรรคหนง) แตหากพนระยะเวลาแลวยงพจารณาอทธรณไมแลวเสรจกใหยตเรอง และคณะกรรมการพจารณาอทธรณแจงผอทธรณและผชนะการจดซอจดจางหรอผทไดรบการคดเลอกทราบ พรอมกบแจงใหหนวยงานของรฐทำาการจดซอจดจางตอไป (มาตรา ๑๑๙ วรรคสาม) ในการพจารณาอทธรณถาคณะกรรมการพจารณาอทธรณเหนวาอทธรณฟงขนและมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ ใหสงหนวยงานของรฐดำาเนนการใหมการจดซอจดจางใหมหรอเรมจากขนตอนใดตามทเหนสมควร แตถาเหนวาอทธรณฟงไมขนและไมมผลตอการจดซอจดจางอยางมนยสำาคญ ใหแจงหนวยงานของรฐทำาการจดซอจดจางตอไป คำาวนจฉยของคณะกรรมการพจารณาอทธรณดงกลาวเปนทสด (มาตรา ๑๑๙ วรรคสอง และวรรคสาม) หากผอทธรณไมพอใจคำาวนจฉยอทธรณหรอการยตเรองและเหนวาหนวยงานของรฐตองรบผดชดใชคาเสยหาย ผอทธรณมสทธฟองเรยกคาเสยหายจากหนวยงานของรฐได ทงน การฟองเรยกคาเสยหายดงกลาวไมมผลกระทบตอการจดซอจดจางทหนวยงานของรฐไดลงนามในสญญาจดซอจดจางนนแลว (มาตรา ๑๑๙ วรรคส)

53

กรณดงตอไปนไมสามารถยนอทธรณได (๑) การเลอกใชวธการจดซอจดจางหรอเกณฑทใชในการพจารณาผลการจดซอจดจางตามพระราชบญญตนของหนวยงานของรฐ (๒) การยกเลกการจดซอจดจางกอนทหนวยงานของรฐจะไดลงนามในสญญา (๓) การละเวนการอางถงพระราชบญญตน หรอระเบยบกฎเกณฑทออกตามพระราชบญญตนในสวนทเกยวของกบการจดซอจดจางในประกาศ เอกสาร หรอหนงสอเชญชวนของหนวยงานของรฐ (๔) กรณอนตามทกำาหนดในกฎกระทรวง (มาตรา ๑๑๕)

ขอสงเกต (๑) การตความและวนจฉยขอหารอของคณะกรรมการวนจฉยตาม

มาตรา ๒๙ วรรคหนง (๓) และวรรคส เปนคนละกรณกบการพจารณาอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณตามมาตรา ๑๑๙ ประกอบมาตรา ๑๑๔ และมาตรา ๔๓ วรรคหนง (๑) และมความแตกตางกน กลาวคอ การตความและวนจฉยขอหารอของคณะกรรมการวนจฉยอาจเกดจากการทหนวยงานของรฐเปนผขอหารอกได การขอหารอไมไดกำาหนดระยะเวลาไว และระยะเวลาการพจารณาขอหารอของคณะกรรมการวนจฉยตามมาตรา ๒๙ วรรคสาม เปนเพยงระยะเวลาเรงรดการปฏบตงานของเจาหนาท หากพจารณาไมแลวเสรจภายในกำาหนดระยะเวลาดงกลาว คณะกรรมการวนจฉยกยงสามารถพจารณาได สวนการพจารณาอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณ เกดจากผยนขอเสนอเฉพาะทเหนวาเปนเหตใหตนไมไดรบการประกาศผลเปนผชนะหรอไมไดรบการคดเลอกเปนคสญญากบหนวยงานของรฐ ซงตองยนอทธรณ ภายในเจดวนทำาการนบแตวนประกาศผลการจดซอจดจางในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง หากไมไดยนภายในกำาหนดเวลาดงกลาว ยอมเปนเหตใหหมดสทธอทธรณ และระยะเวลาพจารณาอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณ เปนระยะเวลาบงคบ หากพจารณาไมแลวเสรจภายในระยะเวลาดงกลาวจะมผลในทางกฎหมายทนท คอ เปนการยตเรองอทธรณ

54

(๒) การพจารณาขอรองเรยนของคณะกรรมการพจารณาอทธรณตามมาตรา ๔๓ วรรคหนง (๒) และวรรคส การยนขอรองเรยนและการพจารณาขอรองเรยนเปนไปตามระเบยบทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำาหนด (มาตรา ๔๓ วรรคสาม) สวนการพจารณาอทธรณตามมาตรา ๑๑๙ ประกอบมาตรา ๑๑๔ และมาตรา ๔๓ วรรคหนง (๑) กฎหมายไดกำาหนดผมสทธยนอทธรณ กรณทสามารถอทธรณได เรองทอทธรณไมได ตลอดจนไดกำาหนดระยะเวลาพจารณาอทธรณ รวมทงไดกำาหนดผลทางกฎหมายในกรณพจารณาอทธรณไมแลวเสรจภายในกำาหนดระยะเวลาดงกลาว ไวโดยเฉพาะ

(๓) ตามมาตรา ๑๑๗ กำาหนดใหผมสทธอทธรณยนอทธรณตอหนวยงานของรฐภายในเจดวนทำาการนบแตวนประกาศผลการจดซอจดจางในระบบเครอขายสารสนเทศของกรมบญชกลาง กรณไมมปญหาหากผอทธรณหรอผรบมอบอำานาจจากผอทธรณนำาหนงสออทธรณไปยนทหนวยงานของรฐนนดวยตนเองโดยตรงในวนและเวลาทำาการ แตกฎหมายมไดกำาหนดกรณการยนคำาอทธรณโดยสงทางไปรษณยหรอผานระบบอเลกทรอนกสไววา หากผยนคำาอทธรณไดสงคำาอทธรณ ณ ททำาการไปรษณย หรอผานระบบอเลกทรอนกส ซงอยในกำาหนดเวลาวนทำาการของหนวยงานของรฐ เชนนจะถอวาเปนการยนตอหนวยงานของรฐหรอไม อยางไร จงเหนวาเพอใหเกดความชดเจนและเปนการแกไขปญหาดงกลาว รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงอาจออกระเบยบกำาหนดวธการยนอทธรณกรณดงกลาวตามมาตรา ๑๑๖ วรรคสาม

(๔) ตามมาตรา ๑๑๘ วรรคหนง กำาหนดใหหนวยงานของรฐพจารณาและวนจฉยอทธรณใหแลวเสรจภายในเจดวนทำาการนบแตวนทไดรบอทธรณ แตกรณทคณะกรรมการพจารณาอทธรณตองเปนผพจารณาอทธรณกรณหนวยงานของรฐไมเหนดวยกบอทธรณไมวาทงหมดหรอบางสวนนน มาตรา ๑๑๙ วรรคหนง กำาหนดใหคณะกรรมการพจารณาอทธรณ พจารณาอทธรณใหแลวเสรจภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบรายงานจากหนวยงานของรฐ

55

และขยายระยะเวลาไดอกไมเกนสองครง ครงละไมเกนสบหาวนนบแตวนทครบกำาหนดเวลาดงกลาวเทานน จงมปญหาวาระยะเวลาพจารณาอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณทจะตองพจารณาอทธรณใหแลวเสรจ นบเฉพาะวนทำาการ หรอนบรวมวนหยดตาง ๆ เขาดวย เพราะการนบทงสองกรณยอมทำาใหมผลตางกน กลาวคอ หากนบเฉพาะวนทำาการระยะเวลาพจารณาอทธรณยอมเนนชาออกไป แตหากนบรวมวนหยดทำาการตาง ๆ เขาดวยยอมทำาใหการพจารณาอทธรณแลวเสรจโดยเรว และการนบทงสองกรณยอมมผลตอการเรมนบวนรเหตแหงการฟองคดทแตกตางกน ปญหานผเขยนเหนวา ตองนบรวมวนหยดตาง ๆ เขาดวย เนองจากเมอพจารณาบทบญญตดงกลาวแลวเหนไดวากฎหมายมความมงหมายใหคณะกรรมการพจารณาอทธรณพจารณาใหแลวเสรจโดยเรวจงไมไดบญญตกำาหนดใหพจารณาใหแลวเสรจภายในวนทำาการเชนเดยวกบกรณการพจารณาอทธรณของหนวยงานของรฐตามมาตรา ๑๑๘ วรรคหนง

(๕) ตามมาตรา ๑๑๙ วรรคสาม กำาหนดใหการวนจฉยของคณะกรรมการพจารณาอทธรณใหเปนทสด และวรรคหา กำาหนดใหผอทธรณทไมพอใจคำาวนจฉยอทธรณดงกลาว ใหมสทธฟองคดเรยกใหหนวยงานของรฐชดใชคาเสยหายไดเทานน ไมไดกำาหนดใหผอทธรณทไมพอใจคำาวนจฉยอทธรณในกรณอน เชน ผอทธรณเหนวาคำาสงของหนวยงานของรฐทไมใหตนเปนผชนะหรอเปนผไดรบการคดเลอกเปนคสญญาของหนวยงานของรฐไมชอบดวยกฎหมาย หรอคำาวนจฉยอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณไมชอบดวยกฎหมาย ซงคำาสงดงกลาวเปนคำาสงทางปกครอง ตาม (๑) ของนยาม คำาสงทาง“ปกครอง ในมาตรา ๕ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ”พ.ศ. ๒๕๓๙36 และประสงคจะฟองตอศาลปกครองใหเพกถอนคำาสงและคำา

36 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

มาตรา ๕ ในพระราชบญญตน “คำาสงทางปกครอง” หมายความวา (๑) การใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะ กอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาท

56

วนจฉยดงกลาว จะทำาไดหรอไม อยางไร กรณตามปญหานศาลฎกาไดวนจฉยเปนบรรทดฐานไววา กรณทกฎหมายบญญตใหอทธรณคำาสงของเจาหนาทฝายบรหารและกฎหมายบญญตใหคำาวนจฉยเปนทสดนน หมายความวาคำาวนจฉยนนจะเปนทสดกตอเมอเปนคำาวนจฉยทถกตองตามกฎหมายทใหอำานาจมคำาสงและคำาวนจฉยเชนนน มไดหมายความวาแมคำาสงคำาวนจฉยนนจะไมถกตองตามกฎหมายกจะถงทสด นำามาฟองรองตอศาลไมไดไปดวย ศาลยอมมอำานาจพจารณาพพากษาไดวา คำาสงคำาวนจฉยนนชอบดวยกฎหมายหรอไม37 และศาลปกครองสงสดกไดวนจฉยไวทำานองเดยวกน38

(๖) มาตรา ๑๑๙ วรรคส กำาหนดใหกรณพนระยะเวลาพจารณาอทธรณแลว คณะกรรมการพจารณาอทธรณพจารณาอทธรณไมแลวเสรจ ใหยตเรอง... พรอมกบแจงใหหนวยงานของรฐทำาการจดซอจดจางตอไป นน กฎหมายไดกำาหนดผลทางกฎหมายไวแลว ระยะเวลาพจารณาอทธรณของคณะกรรมการพจารณาอทธรณจงเปนระยะเวลาบงคบ หากคณะกรรมการพจารณาอทธรณพจารณาไมแลวเสรจภายในกำาหนดระยะเวลาดงกลาว ยอมมผลเปนการยตเรอง อยางไรกตาม หนวยงานของรฐทจดซอจดจางครงนนกยงไมอาจดำาเนนการจดซอจดจางตอไปได เนองจากตามมาตรา ๖๖ วรรคสอง กำาหนดใหการลงนามในสญญาจดซอจดจางจะกระทำาไดเมอลวงพนระยะเวลาอทธรณและไมมผใดอทธรณ หรอในกรณทมการอทธรณ เมอหนวยงานของรฐไดรบแจงจากคณะกรรมการพจารณาอทธรณใหทำาการจดซอจดจางตอไปได เพยงแตกฎหมายไมไดกำาหนดการแจงดงกลาววาใหแจงดวยวธการอยางไร เชน แจงเปนหนงสอ หรอแจงผานระบบเครอขายสารสนเทศของหนวยงานของรฐ เปนตน

ของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ37

คำาพพากษาศาลฎกาท ๖๔๖ - ๖๔๗/๒๕๑๐, ๔๒๐๕/๒๕๔๙38

คำาสงศาลปกครองสงสดท ๘๔/๒๕๔๔

57

๑๓. บทกำาหนดโทษ เดมตามระเบยบสำานกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. ๒๕๓๕

ขอ ๑๐ ไดกำาหนดใหการกระทำาของเจาหนาทหรอผมอำานาจในการจดซอจดจางทไดกระทำาโดยไมถกตองหรอทจรตและอน ๆ ใหเปนความผดทางวนย แตไมเปนเหตใหหลดพนจากความรบผดทางแพงหรอทางอาญาเทานน ซงหากจะฟองเจาหนาทใหรบผดในทางอาญากตองฟองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗39 แตพระราชบญญตนไดกำาหนดบทลงโทษสำาหรบเจาหนาทหรอผมอำานาจหนาทดำาเนนการเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสดไวโดยเฉพาะใหเปนความผดอาญาทงในสวนของการปฏบตหรอละเวนการปฏบตโดยมชอบตามพระราชบญญตน และการไมปฏบตตามคำาสงของคณะกรรมการวนจฉยและคณะกรรมการพจารณาอทธรณ ดงน

๑. กรณปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทในการจดซอจดจางหรอการบรหารพสดตามพระราชบญญตน หรอระเบยบกฎเกณฑทออกตามความในพระราชบญญตนโดยมชอบเพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยทจรต ตองระวางโทษจำาคกตงแตหนงปถงสบป หรอปรบตงแตสองหมนบาทถงสองแสนบาท หรอทงจำาทงปรบ และยงไดกำาหนดใหผใชหรอผสนบสนนในการกระทำาความผดรบโทษเชนเดยวกนกบเจาหนาทหรอผมอำานาจหนาทในการดำาเนนการเกยวกบการจดซอจดจางหรอการบรหารพสด (มาตรา ๑๒๐)

๒. ผใดไมปฏบตตามคำาสงของคณะกรรมการวนจฉย หรอคณะกรรมการพจารณาอทธรณ39

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗ ผใดเปนเจาพนกงาน ปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบเพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยทจรต ตองระวางโทษจำาคกตงแตหนงปถงสบป หรอปรบตงแตสองหมนบาทถงสองแสนบาท หรอทงจำาทงปรบ (อตราโทษ แกไขเพมเตมโดยมาตรา ๗ แหงพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท ๒๖) พ.ศ. ๒๕๖๐)

58

ทเรยกใหเจาหนาททเกยวของหรอบคคลอนใดมาชแจงหรอใหถอยคำา หรอใหสงเอกสารหรอหลกฐานทเกยวของมาเพอประกอบการพจารณา หากคณะกรรมการดงกลาวแลวแตกรณเหนวาเปนการไมปฏบตตามคำาสงโดยไมมเหตผลอนสมควร มความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา และใหดำาเนนคดแกผนนตอไป (มาตรา ๑๒๑)40

จากบทบญญตของมาตรา ๑๒๐ ดงกลาว เหนไดวาเปนการนำาเอาบทบญญตมาตรา ๑๕๗ แหงประมวลกฎหมายอาญา มาบญญตไวในกฎหมายน ซงความผดอาญาเกยวกบการจดซอจดจางและการบรหารพสดภาครฐ ตามมาตรา ๑๒๐ น เปนคดทอยในอำานาจของศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ ตามพระราชบญญตจดตงศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ พ.ศ. ๒๕๕๙ มาตรา ๓41

40 มาตรา ๑๒๑ ซงความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงาน นน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๖๘

วรรคหนง บญญตวา ผใดทราบคำาสงของเจาพนกงานซงสงการตามอำานาจทมกฎหมายใหไว ไมปฏบตตามคำาสงนนโดยไมมเหตหรอขอแกตวอนสมควร ตองระวางโทษจำาคกไมเกนสบวน หรอปรบไมเกนหาพนบาท หรอทงจำาทงปรบ และวรรคสอง บญญตวา ถาการสงเชนวานน เปนคำาสงใหชวยทำากจการในหนาทของเจาพนกงานซงกฎหมายกำาหนดใหสงใหชวยได ตองระวางโทษจำาคกไมเกนหนงเดอน หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจำาทงปรบ41

ราชกจจานเบกษา เลม ๑๓๓ ตอนท ๗๑ ก ลงวนท ๑๖ สงหาคม ๒๕๕๙ พระราชบญญตจดตงศาลอาญาคดทจรตและประพฤตมชอบ พ.ศ. ๒๕๕๙ มาตรา ๓ วรรคหนง ไดบญญตให คดทจรตและประพฤตมชอบ“ ” หมายความวา คดดงตอไปน ไมวาจะมขอหาหรอความผดอนทเกยวของกนรวมอยดวยหรอไมกตาม

(๑) คดอาญาทฟองใหลงโทษเจาหนาทของรฐในความผดตอตำาแหนงหนาทราชการหรอความผดตอตำาแหนงหนาทในการยตธรรมตามประมวลกฎหมายอาญา ความผดตอตำาแหนงหนาทหรอทจรตตอหนาทตามกฎหมายอน หรอความผดอนเนองมาจากการประพฤตมชอบ

(๒) คดอาญาทฟองใหลงโทษเจาหนาทของรฐหรอบคคลทกระทำาความผดฐานฟอกเงนทเกยวเนองกบความผดตาม (๑) หรอกระทำาความผดตามกฎหมายวาดวยความผดเกยวกบการเสนอราคาตอหนวยงานของรฐ กฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ หรอกฎหมายอนทมวตถประสงคในการปองกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบ

(๓) คดอาญาทฟองใหลงโทษบคคลในความผดเกยวกบการเรยก รบ ยอมจะรบ หรอให ขอใหรบวาจะใหทรพยสนหรอประโยชนอนใด หรอการใชกำาลงประทษราย ขเขญวาจะใชกำาลง

59

สวนความผดฐานขดคำาสงเจาพนกงานตามมาตรา ๑๒๑ เปนคดทอยในอำานาจของศาลแขวง ตามพระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา ๒๕ วรรคหนง (๕) ประกอบมาตรา ๑๗42

-^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^-ประทษราย หรอใชอทธพลเพอจงใจหรอขมขนใจใหเจาหนาทของรฐกระทำาการ ไมกระทำาการ หรอประวงการกระทำาใดตามประมวลกฎหมายอาญาหรอกฎหมายอน

(๔) คดอาญาทฟองใหลงโทษเจาหนาทของรฐหรอบคคลตามทกฎหมายกำาหนดใหเปนคดทจรตและประพฤตมชอบ

(๕) คดอาญาทฟองใหลงโทษบคคลทรวมกระทำาความผดกบเจาหนาทของรฐหรอบคคลตาม (๑) ถง (๔) ไมวาในฐานะตวการ ผใช ผสนบสนน หรอผสมคบ

(๖) คดเกยวกบการจงใจไมยนบญชแสดงรายการทรพยสนและหนสนและเอกสารประกอบ หรอจงใจยนบญชและเอกสารดงกลาวดวยขอความอนเปนเทจ หรอปกปดขอเทจจรงทควรแจงใหทราบ

(๗) คดรองขอใหทรพยสนตกเปนของแผนดนเพราะเหตร ำารวยผดปกตหรอมทรพยสนเพมขนผดปกต

(๘) กรณทมการขอใหศาลดำาเนนกระบวนพจารณาอยางหนงอยางใดกอนยนฟองหรอยนคำารองขอตาม (๑) ถง (๗)

มาตรา ๓ วรรคสอง ทจรตตอหนาท“ ” หมายความวา การทจรตตอหนาทตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต กฎหมายวาดวยมาตรการของฝายบรหารในการปองกนและปราบปรามการทจรต หรอพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญหรอกฎหมายอน

“ประพฤตมชอบ” หมายความวา การกระทำาทไมใชทจรตตอหนาท แตเปนการปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใดโดยอาศยเหตทมตำาแหนงหรอหนาทอนเปนการฝาฝนกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ คำาสง หรอมตของคณะรฐมนตร ทมงหมายจะควบคมดแลการรบ การเกบรกษา หรอการใชเงนหรอทรพยสนของแผนดน42

พระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา ๑๗ ศาลแขวงมอำานาจพจารณาพพากษาคด และมอำานาจทำาการไตสวนหรอมคำาสงใด ๆ ซงผพพากษาคนเดยวมอำานาจตามทกำาหนดไวในมาตรา ๒๔ และมาตรา ๒๕ วรรคหนง มาตรา ๒๕ วรรคหนง ในศาลชนตน ผพพากษาคนเดยวเปนองคคณะมอำานาจเกยวแกคดซงอยในอำานาจของศาลนน ดงตอไปน (๕) พจารณาพพากษาคดอาญา ซงกฎหมายกำาหนดอตราโทษอยางสงไวใหจำาคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาท หรอทงจำา

60

ทงปรบ แตจะลงโทษจำาคกเกนหกเดอน หรอปรบเกนหนงหมนบาท หรอทงจำาทงปรบ ซงโทษจำาคกหรอปรบอยางใดอยางหนงหรอทงสองอยางเกนอตราทกลาวแลวไมได