Часто при приеме на работу нового сотрудника компании ставят вопрос о возможности заключения с работником не трудового договора, а до говора гражданско-правового характера (ГПХ) (как правило, договора оказания услуг или подряда) либо заключения срочного трудового договора вместо трудового договора на неопределенный срок. Интерес компании не столько в экономии, сколько в возможности оперативно расстаться с работником в случае, если он не оправдает надежд либо если потребность в нем исчезнет. Но насколько законно и оправданно заключение договоров ГПХ вместо трудовых договоров? И в каких случаях можно заключить срочный трудовой договор?

З аключение с работниками трудовых и гражданско-правовых договоров

Екатерина Боковая, руководитель отдела юридического обслуживания иностранного бизнеса компании «Скиф Консалтинг»

Кред

итны

й Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17)

а

прел

ь-м

ай 2

05

28

Чтобы ответить на первый поставленный воп-рос, нужно четко понимать различия двух видов договоров.

Заключение трудовых договоров регулируется им-перативными нормами трудового законодательства, в отличие от договоров ГПХ, регулируемых диспо-зитивными нормами гражданского законодательс-тва. Это означает, что априори субъекты трудовых отношений (работник и работодатель) подчиняются более строгому регламентированию со стороны за-конодателя, что обусловлено желанием государства защитить более слабую сторону трудовых отноше-ний — работника. При заключении же договоров ГПХ стороны (исполнитель и заказчик) руководс-твуются принципом свободы договора, они вольны включать в договор любые условия, согласованные сторонами.

Основным отличием трудовых договоров от дого-воров ГПХ является предмет договора. При заклю-чении трудового договора работник обязуется вы-полнять предусмотренную договором трудовую функцию, по договору ГПХ исполнитель обязуется оказать определенные услуги и передать их результат заказчику. Иными словами, в рамках трудового дого-вора предметом является процесс выполнения тру-довой функции работником, а по договору ГПХ — конечный результат выполнения работ или оказания услуг. Более того, если по трудовому договору ра-ботник обязан лично выполнить трудовую функ-цию, то по договору ГПХ исполнитель имеет пра-во привлекать третьих лиц для выполнения своих обязанностей.

Особо нужно обратить внимание на степень са-мостоятельности и независимости субъектов от-ношений двух рассматриваемых видов договоров. Работник, связанный с работодателем трудовым договором, находится в непосредственном подчине-нии: он должен подчиняться разработанным долж-ностным инструкциям, распорядку дня, требовани-ям непосредственного руководителя, работодатель при этом обязуется создать работнику условия тру-да, необходимые для выполнения трудовой функции. Исполнитель же по договору ГПХ независим в спо-собах, методах, порядке, времени выполнения своих обязанностей, он не подчиняется заказчику. Заказ-чик в любой момент может проверить выполнение задания исполнителем, но не может давать обяза-тельные для выполнения указания. Таким образом, следствием заключения трудового договора является установление тесной взаимосвязи между работни-ком и работодателем.

При приеме на работу работника работодатель обязан оформить с ним трудовой договор, сделать за-пись в трудовой книжке, внести данные о нем в штат-ное расписание. Заработная плата является фикси-рованной, должна быть выплачена не реже двух раз в месяц. Что касается заключения договора ГПХ, то, кроме подписания сторонами самого договора, соб-людения дополнительных формальностей не требу-ется. Вознаграждение выплачивается исполнителю в порядке, согласованном сторонами: возможна пре-доплата и оплата по факту оказания услуг. В любом случае стороны обязаны подписать акт приемки-пе-редачи оказанных услуг по факту оказания услуг, этот документ свидетельствует о том, что услуги оказаны в полном объеме.

При перечислении заработной платы работнику и вознаграждения исполнителю работодатель и за-казчик в качестве налоговых агентов обязаны удер-жать налог на доходы физических лиц в размере 13 %. Кроме того, на работодателя и заказчика при заключении договоров ГПХ с физическими лицами ложится обязанность по уплате обязательных взно-сов в фонды (пенсионный, социального страхования, обязательного медицинского страхования). Размер взносов в рамках трудового договора составляет по-рядка 30,2 % от размера заработной платы (эта цифра может меняться в зависимости от основного вида де-ятельности работодателя); размер взносов в рамках договора ГПХ составляет 27,1 % (в отличие от обя-занности работодателя, заказчик по договору ГПХ не платит взносы в фонд социального страхования).

Также одним из существенных различий является срок, на который заключен трудовой договор и дого-вор ГПХ. Гражданский кодекс (ГК РФ) не содержит ограничения по сроку действия договоров. В то же время Трудовой кодекс (ТК РФ) прямо предусмат-ривает, что трудовой договор заключается на неоп-ределенный срок (ст. 58). ТК РФ также предусмат-ривает возможность заключения срочных трудовых договоров на срок не более пяти лет, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопреде-ленный срок (ст. 58). Но работодателю нужно очень внимательно оценивать возможность заключения с работником срочного трудового договора, согласно ТК РФ срочный трудовой договор является, скорее, исключением. Ситуации, в которых возможно его за-ключение, указаны в ст. 59 ТК РФ, список является исчерпывающим.

Срочный трудовой договор заключается:на время исполнения обязанностей отсутствую-щего работника, за которым в соответствии с тру-

•

2�

Кре

дитн

ый

Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17

)

апре

ль-м

ай 2

0�5

БИ

зН

ЕС

довым законодательством и иными нормативно-правовыми актами сохраняется место работы;на время выполнения временных (до двух меся-цев) работ;для выполнения сезонных работ;с лицами, направляемыми на работу за границу;для выполнения работ, выходящих за рамки обыч-ной деятельности работодателя, а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказыва-емых услуг;с лицами, поступающими на работу в организа-ции, созданные на заведомо определенный период или для заведомо определенной работы;с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;для выполнения работ, непосредственно связан-ных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образо-ванием в форме стажировки;в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность;с лицами, направленными органами службы заня-тости населения на работы временного характера и общественные работы;с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;с лицами, поступающими на работу к работодате-лям — субъектам малого предпринимательства, численность которых не превышает 35 человек;с поступающими на работу пенсионерами по воз-расту, а также с лицами, которым в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;с лицами, поступающими на работу в организа-ции, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, если это свя-зано с переездом к месту работы;для проведения неотложных работ по предотвра-щению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;с лицами, избранными по конкурсу для замеще-ния соответствующей должности;с творческими работниками СМИ, организаций кинематографии, театров, театральных и концерт-ных организаций, цирков и иными лицами;с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций;

•

•••

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

с лицами, получающими образование по очной форме обучения;с членами экипажей морских судов, судов внут-реннего плавания и судов смешанного плавания;с лицами, поступающими на работу по сов- местительству.

Таким образом, при заключении договора ГПХ компаниям рекомендуется оценить суть правоотно-шений и внимательно проверить содержание догово-ров ГПХ на наличие признаков трудовых отношений. Аналогичная рекомендация при заключении сроч-ных трудовых договоров — необходимо убедиться, что имеются достаточные основания для заключения данного вида договора.

пРаВоВые поСледСтВия заключения догоВоРоВ гпх для СотРудникоВЕсли фактически между физическим лицом и ком-панией складываются трудовые отношения, но ком-пания оформляет их как гражданско-правовые, за-ключает с работником договор ГПХ, можно смело говорить, что права работника ущемлены и наруше-ны, он теряет предусмотренные трудовым законода-тельством гарантии.

Договор ГПХ может быть в любой момент растор-гнут по инициативе заказчика, при этом исполните-лю заказчик обязан оплатить фактически оказанные услуги. Для расторжения трудового договора по ини-циативе работодателя у работодателя должны быть документально подтвержденные основания. При этом по ряду оснований работодатель обязан выпла-тить работнику компенсацию.

ТК РФ предусмотрен особый порядок судебной защиты нарушенных прав работника — работник имеет право обратиться в государственную инспек-цию труда, в суд лично либо подать соответствующее заявление в прокуратуру, в судебном процессе в обя-зательном порядке присутствует прокурор, работ-ник освобожден от обязанности по оплате судебных расходов. По статистике, в большинстве случаев суд встает на сторону работника. Но при этом ст. 392 ТК РФ содержит специальную норму, устанавливающую сокращенный срок исковой давности при обраще-нии в суд за разрешением индивидуального трудово-го спора:

— три месяца со дня, когда работник узнал или дол-жен был узнать о нарушении своего права;

— один месяц со дня вручения копии прика-за об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

•

•

•

Кре

дитн

ый

Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17

)

апре

ль-м

ай 2

0�5

30

Кроме гарантии определенной стабильности и длительности трудовых отношений, при заклю-чении договора ГПХ работник теряет и ряд иных весьма существенных гарантий: такой сотрудник не имеет права на ежегодный оплачиваемый отпуск, на учебный отпуск, на выплаты в связи с времен-ной нетрудоспособностью, в том числе по беремен-ности и родам, пособие на период отпуска по уходу за ребенком.

РиСки пеРекВалификации СРочных тРудоВых догоВоРоВЧто же может произойти, если работодатель не соблю-дает ограничения для заключения срочных трудовых договоров и заключает срочный трудовой договор, чтобы не заключать трудовой договор на неопреде-ленный срок? Согласно ст. 59 ТК РФ, трудовой дого-вор, заключенный на определенный срок при отсутс-твии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор. Судебная практика подтверждает положения ТК РФ, трудовые договоры, заключенные на определенный срок без до-статочных на то оснований, с большой вероятностью будут переквалифицированы в трудовые договоры на неопределенный срок. Например, в Апелляцион-ном определении Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18.08.2014 по делу № 33—2507—2014 ис-тец обратился в суд в связи с тем, что он был неза-конно уволен в связи с истечением срока действия трудового договора, но оснований для заключения с ним срочного трудового договора не имелось. Суд удовлетворил требование истца, поскольку был ус-тановлен факт нарушения ответчиком трудового законодательства, и обязал ответчика восстановить истца в должности, взыскать с ответчика средний за-работок за время вынужденного прогула в пользу ист-ца, а также компенсацию морального вреда в пользу истца.

То же касается неоднократного заключения сроч-ных трудовых договоров с одним и тем же работни-ком для выполнения одной и той же трудовой фун-кции. В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 говорится: «При установ-лении в ходе судебного разбирательства факта много-кратности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом об-

стоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок».

Определение Верховного Суда РФ от 27.06.2014 № 41-КГ14—10 поддерживает указанное постановле-ние. Также немаловажным выводом в указанном оп-ределении является вывод суда о том, что «ТК не пре-дусмотрена возможность продления срока срочного трудового договора, кроме случая, предусмотрен-ного ч. 8 ст. 332 ТК РФ, продление срока договора означает признание работодателем этого договора бессрочным».

РиСки пеРекВалификации догоВоРоВ гпх В тРудоВые догоВоРыСогласно ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на ос-новании договора ГПХ, но впоследствии признаны трудовыми отношениями, то к таким отношениям применяются положения трудового законодательс-тва. Согласно судебной практике, отсутствие трудо-вого договора, приказа о приеме на работу, а также соответствующей должности в штатном расписании не исключает возможности признания отношений трудовыми при условии наличия в этих отношениях признаков трудового договора. В Определении Вер-ховного Суда РФ от 24.01.2014 № 18-КГ13—145 суд переквалифицировал договор гражданско-правово-го характера в трудовой. В данном документе указа-но, что «к характерным признакам трудового право-отношения относятся:

личный характер прав и обязанностей работника;обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию;подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работода-телем условий труда;возмездный характер (оплата производится за труд)».

В суд за признанием договора ГПХ трудовым до-говором может обратиться сам работник, а также на-логовая инспекция и фонды — Пенсионный и Фонд социального страхования.

До 2014 года суд был единственным компетент-ным органом, решением которого можно было пере-квалифицировать договор ГПХ в трудовой договор. С 2014 года указанные полномочия были предостав-лены инспекции труда, а ТК РФ был дополнен ст. 19.1, согласно которой признание отношений, возникших на основании договора ГПХ, трудовыми отношения-ми может осуществляться:

••

•

•

3�

Кре

дитн

ый

Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17

)

апре

ль-м

ай 2

0�5

БИ

зН

ЕС

работодателем на основании письменного заявле-ния работника;государственным инспектором труда, если его предписание не обжаловано в суд;судом.Таким образом, с 2014 года в полномочия еще од-

ного государственного органа — инспекции труда — входят оценка и в случае необходимости переква-лификация договора ГПХ в трудовой. Как правило, работник должен обратиться в инспекцию с заяв-лением о нарушении его прав, после изучения до-кументов и обстоятельств дела инспекция выносит работодателю предписание.

•

•

•

отВетСтВенноСть РаБотодателя С 1 янВаРя 2015 годаВажным изменением, которое внесено в Кодекс Рос-сийской Федерации об административных правона-рушениях (КоАП РФ), является увеличение срока давности привлечения к административной ответс-твенности за нарушение трудового законодательства с двух месяцев до года (ст. 4.5). Ужесточена админис-тративная ответственность за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права: ст. 5.27, ст. 5.27.1 и ст.19.5 КоАП РФ представлены в новой редакции.

правонарушениеадминистративная

ответственность 2014

административная ответственность

2015

п. 1 ст. 5.27 коап РфНарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предус-мотрено ч. 2 и 3 ст. 5.27 и ст. 5.27.1 КоАП РФ

Административный штраф: должностным лицам в размере от 1000 до 5000 руб.; лицам, осуществля-ющим предпринима-тельскую деятельность без образования юри-дического лица, — от 1000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток; юри-дическим лицам — от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток

Предупреждение или административный штраф: должностным лицам в размере от 1000 до 5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-нимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 1000 до 5000 руб.; юри-дическим лицам — от 30 000 до 50 000 руб.

п. 2 ст. 5.27 коап РфФактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполно-моченный на это представитель отказываются признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (тру-довой договор с лицом, фактически допущен-ным к работе, не заключает)

—

Административный штраф:гражданам в размере от 3000 до 5000 руб.;должностным лицам — от 10 000 до 20 000 руб.

п. 3 ст. 5.27 коап РфУклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключе-ние гражданско-правового договора, фактичес-ки регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем

—

Административный штраф: должностным лицам в размере от 10 000 до 20 000 руб.;лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 5000 до 10 000 руб.; юридическим лицам — от 50 000 до 100 000 руб.

Кре

дитн

ый

Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17

)

апре

ль-м

ай 2

0�5

32

п. 4 ст. 5.27 коап РфСовершение административного правонаруше-ния, предусмотренного ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, лицом, ранее подвергнутым административно-му наказанию за аналогичное административ-ное правонарушение

Дисквалификация на срок от одного года до трех лет

Административный штраф: должностным лицам в размере от 10 000 до 20 000 руб. или дисква-лификация на срок от года до трех лет; лицам, осуществляющим предпринимательскую де-ятельность без образования юр. лица, — от 10 000 до 20 000 руб.; юр. лицам — от 50 000 до 70 000 руб.

п. 5 ст. 5.27 коап РфСовершение административных правонаруше-ний, предусмотренных ч. 2 или ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, лицом, ранее подвергнутым администра-тивному наказанию за аналогичное админист-ративное правонарушение

—

Административный штраф: гражданам в размере 5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-нимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 30 000 до 40 000 руб.; юридическим лицам — от 100 000 до 200 000 руб. Для должностных лиц — дисквалификация на срок от одного года до трех лет

п. 1 ст. 5.27.1 коап РфНарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах РФ, за исключением случаев, приведенных ниже

Предупреждение или административный штраф: должностным лицам в размере от 2000 до 5000 руб.; лицам, осуществляющим предпри-нимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 2000 до 5000 руб.; юри-дическим лицам — от 50 000 до 80 000 руб.

п. 2 ст. 5.27.1 коап РфНарушение работодателем установленного по-рядка проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах или ее непроведение

Предупреждение или административный штраф: должностным лицам в размере от 5000 до 10 000 руб.; лицам, осуществляющим пред-принимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 5000 до 10 000 руб.; юридическим лицам — от 60 000 до 80 000 руб.

п. 3 ст. 5.27.1 коап РфДопуск работника к исполнению им трудовых обязанностей без прохождения в установленном порядке обучения и проверки знаний требо-ваний охраны труда, а также обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятель-ности) медосмотров, обязательных медосмотров в начале рабочего дня (смены), обязательных психиатрических освидетельствований или при наличии медицинских противопоказаний

Административный штраф: должностным лицам в размере от 15 000 до 25 000 руб.; ли-цам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 15 000 до 25 000 руб.; юридическим лицам — от 110 000 до 130 000 руб.

п. 4 ст. 5.27.1 коап РфНеобеспечение работников средствами индиви-дуальной защиты

Административный штраф: должностным лицам в размере от 20 000 до 30 000 руб.; ли-цам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 20 000 до 30 000 руб.; юридическим лицам — от 130 000 до 150 000 руб.

п. 5 ст. 5.27.1 коап РфСовершение предусмотренных частями 1—4 настоящей статьи административных правона-рушений лицом, ранее подвергнутым админист-ративному наказанию за аналогичное админис-тративное правонарушение

Административный штраф: должностным лицам в размере от 30 000 до 40 000 руб. или дисква-лификация на срок от одного года до трех лет; лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 30 000 до 40 000 руб. или админист-ративное приостановление деятельности на срок до 90 суток; юридическим лицам — от 100 000 до 200 000 руб. или административное приоста-новление деятельности на срок до 90 суток

Ст. 19.5 коап РфНевыполнение в установленный срок или нена-длежащее выполнение законного предписания должностного лица Роструда и его территори-альных органов

Административный штраф: должностным лицам в размере от 30 000 до 50 000 руб. или дисквалифи-кация на срок от года до трех лет; лицам, осущест-вляющим предпринимательскую деятельность без образования юр. лица, — от 30 000 до 50 000 руб.; юр. лицам — от 100 000 до 200 000 руб.

33

Кре

дитн

ый

Ко

нсул

ьтан

т

№2

(17

)

апре

ль-м

ай 2

0�5

БИ

зН

ЕС