Direktions- og bestyrelsesansvar – Hvad er risikoen, og hvordan håndteres den?

Torsdag den 8. maj 2014

DIREKTIONS- OG BESTYRELSESANSVAR – HVAD ER RISIKOEN, OG HVORDAN HÅNDTERES DEN?

Christina Steen, advokat, AIG Jacob Møller Dirksen, juniorpartner & advokat, Horten Klaus Stubkjær Andersen, underdirektør & partner, Willis

side 2

− Kl. 09.15 – 09.45: Intro og seneste trends inden for ledelsesansvar

− Kl. 09.45 – 10.15: Case

− Kl. 10.15 – 10.30: Pause

− Kl. 10.30 – 11.30: Håndtering af risikoen (ledelsens opgaver og pligter, praktiske råd, forsikringsafdækning, håndtering af krav)

− Kl. 11.45 – 12.30: 6 udvalgte emner

− Kl. 12.30: Frokost

PROGRAM

side 3

INTRO OG SENESTE TRENDS

side 4

− Selskabslovens § 361:

Stiftere og medlemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet kapitalselskabet skade, er pligtige til at erstatte denne. Det samme gælder, når skaden er tilføjet kapitalejere eller tredjemand.

– Subjekter: Tilsynsrådet, bestyrelsen, direktionen

– Bestyrelser i foreninger, fonde, sportsklubber, sammenslutninger, osv.

HVAD ER LEDELSESANSVAR? (1)

side 5

− Bestyrelsens ansvar:

− Refleksvirkning af bestyrelsens rolle (SEL § 115):

− Varetage den overordnede og strategiske ledelse, sikre forsvarlig organisation af selskabets virksomhed, påse at bogføring og regnskabsaflæggelse er tilfredsstillende, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, at bestyrelsen løbende modtager fornøden rapportering om finansielle forhold, at direktionen udøver sit hverv behørigt og efter bestyrelsens retningslinjer, at kapitalberedskab og likviditet er tilstrækkelig…

− Direktionens ansvar:

− Refleksvirkning af direktionens rolle (SEL § 117 + 118):

− Varetage den daglige ledelse, følge bestyrelsens retningslinjer og anvisninger, som bestyrelsen har givet, holde fingrene fra dispositioner af usædvanlig art eller stor betydning, sikre at bogføringen sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, at formueforvaltningen foregår på betryggende måde, at selskabets kapitalberedskabet er forsvarligt, at likviditeten er tilstrækkelig…


side 6

– Det hele ender i…

Culpa-reglen / Business Judgment Rule

– …der formes og udvikles af lovgivningen, anbefalinger, praksis, forretningsordener, osv…

– Ansvaret er personligt, individuelt og ubegrænset


side 7

− Aktionærer, tredjeparter, kreditorer/konkursboer, selskabet

− Før 2008: Oftest konkursboer i de klassiske ”håbløshedstilfælde”, hvor driften fortsættes for længe

− Efter 2008: Stadig mange konkursboer, men kredsen af kravstillere bliver bredere…

− Nye spillere på banen, f.eks. Deminor Recovery Services og Finansiel Stabilitet (uden sammenligning i øvrigt!)

HVILKE KRAVSTILLERE?

side 8

− Stigende antal sager

− Der stævnes for større beløb (måske pga. max på retsafgift)

− Sagerne bliver mere omfattende

− Typen af krav ændrer sig; ledelsesansvar for driftsmæssige beslutninger, immaterielle krænkelser, kontraktbrud, forurening, produktansvar, konkurrenceretsovertrædelser, sagsomkostninger…

− Større behov for risikoafdækning

UDVIKLING OG FREMTIDSPERSPEKTIVER (1)

side 9

− EKSEMPEL 1:

− Grundejerforening anlagde sag mod kommune og ministerium med påstand ugyldighed af beslutninger vedrørende kystbeskyttelsesprojekt

− Kommunen og ministeriet blev frifundet i byretten, men GF ankede. Østre Landsret stadfæstede og pålagde grundejerforeningen at betale omkostninger. Grundejerforeningen kunne ikke betale

− Kommunen sagsøgte bestyrelsesformand + et bestyrelsesmedlem med påstand om personligt erstatningsansvar, fordi de vidste, at der ikke ville være penge til sagsomkostninger, hvis man tabte sagen.

− Ansvar??


side 10

− EKSEMPEL 1 - fortsat:

− Dømt i byret og landsret, for så vidt angår omkostningerne pålagt ved anken

− Frifundet i Højesteret (Højesterets dom af 7. februar 2013 i sag 52/2011) − ”X og Y måtte forvente, at foreningen ikke ville være i stand til at dække modparternes

sagsomkostninger i værste fald, hvis byrettens dom blev stadfæstet og foreningen pålagt yderligere at betale sagsomkostninger for landsretten, som det senere skete. Højesteret finder imidlertid, at de uanset dette forhold ikke handlede ansvarspådragende ved på foreningens vegne at træffe beslutning om at få prøvet byrettens dom ved anke som anbefalet af advokaten.”

− Spørgsmålet er herefter, om bestyrelsen, efter at anken var iværksat, handlede ansvarspådragende ved at undlade gennem kontingentopkrævning eller på anden måde at sikre, at foreningen kunne svare enhver sit, også i værste fald, hvis byrettens dom blev stadfæstet og foreningen pålagt yderligere at betale sagsomkostninger for landsretten, som det senere skete. Der er ikke i en sag som den foreliggende hjemmel i retsplejeloven til, selv om appellanten er økonomisk usolid, at stille krav om sikkerhed for sagsomkostninger, heller ikke under en anke, og Højesteret finder, at det ikke var ansvarspådragende for bestyrelsen at undlade at sikre, at foreningen kunne betale sagsomkostninger til modparterne i værste fald.”


side 11

− EKSEMPEL 2:

− Projektudviklingsselskab indgår rammeaftale med Køber 1 om salg af grund med tilhørende projekt

− Der opstår tvivl om forståelsen af rammeaftalen, og om Projektudvikling A/S har forpligtet sig endeligt til at sælge

− Direktøren i Projektudviklingsselskab beslutter at sælge grund og projekt til Køber 2, der vil betale en højere pris

− Køber 1 stævner direktøren med påstand om erstatning

− Ansvar??

Inspireret af Sø- og Handelsrettens dom af 7. november 2008 i sag H 121/04


side 12

− EKSEMPEL 3:

− Kemi A/S bringer ny plantevækstfremmer på markedet efter nøje overvejelse i direktion og bestyrelse

− Nogle få ekspertrapporter har vurderet, at der er risiko for, at vækstfremmeren kan slå planterne ihjel, hvis der sprøjtes i tørre måneder

− En landmand får sin høst ødelagt og lider tab på kr. 5 mio.

− Kemi A/S har ikke tegnet erhvervs- og produktansvarsforsikring og er gået konkurs

− Kan landmanden rejse krav mod ledelsen?


side 13

− Produktionsvirksomhed: − børsnoteret i DK og USA, aktiviteter WW

− Fabrik i udland eksploderer: − bygning ødelagt, forurening, ansatte og offentligt ansatte

på besøg dræbes og kvæstes

− Medier: − kritik af virksomheden og ledelsen;

− Myndigheder − Undersøgelser; miljø, børstilsyn, konkurrence − danske bestyrelsesformand på besøg søges tilbageholdt

og lokale direktør (udstationeret dansker) arresteres

− Aktionærer/investorer: − Aktiekursen falder; krav fra aktionærer (gruppe), US

employee benefit plan samt eventuelt selskabet selv mod selskabet og ledelsen pga. værditab

CASE – HVOR GALT KAN DET GÅ?

− Ledelsesansvarsforsikring med geografisk område WW og udvidelse for børsretlige krav mod koncernen og lokale policer

− Udgp: Personskade og tingskade undtaget og eventuelt også forureningsundtagelse

− Modif: carveback for corporate manslaughter og occupational health and safety og carveback for aktionærkrav

− Udvidelse for undersøgelser og forundersøgelser samt genoprettelse af renomme plus udleverings- og beslaglæggelsesomkostninger

− Udvidelse for bøder

− Børsretlige krav mod koncernen, også dækning af Litigation Committee i USA

side 14

− Rygter om korruption: − uanmeldt besøg fra myndigheder

− Direktør fyres: − Anlægger diskriminationssag mod virksomheden

pga. alder og religion samt chikane og hostile work environment

− Underslæb og mandatsvig

− Fornyelse af forsikringen

− Joint venture partner retter krav mod virksomheden og ledelsen: − ingen oplysninger om forhold på fabrikken og ingen

opdateret beredskabsplan

− Virksomheden konkurs, kreditor og kurator retter krav mod ledelsen

CASE – HVOR GALT KAN DET GÅ, FORTSAT?

− Udvidelse for FCPA (og BA) krav

− Udvidelse for dawn raids og emergency costs

− Udvidelse for EPL og separat EPL police

− Undtagelse for kriminelle gerninger og separat Crime police

− Information om skader, skadeerklæring?

− Nyt krav, relateret (serie) eller nyt?

− Endnu flere krav: Forsikringssum tilstrækkelig? AOC sum?

side 15

− Tilsynsrådets pligter

− Selskabslovens § 116

− Direktionens pligter

− Selskabslovens §§ 117 og 118

− Bestyrelsens pligter

− Selskabslovens §115

”Direktionen skal herudover sikre, at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder.”

Konkurs = erstatningsansvar?

− …

HÅNDTERING AF RISIKOEN LEDELSENS OPGAVER OG PLIGTER SAMT PRAKTISKE RÅD

side 16

BEVISSIKRING

Skriftlighed

− Ledelsesprotokol, Selskabslovens § 128

− Forhandlingsprotokol, ikke blot en beslutningsprotokol. Grundlaget/forudsætninger for drøftelser skal fremgå.

− Tiltrædes af mødedeltagerne.

− Ledelsesmedlemmer, der ikke har deltaget på møder, skal gøre sig bekendt med indholdet (og om nødvendigt agere herpå).


side 17

BEVISSIKRING (fortsat)

− Revisionsprotokol, Selskabslovens § 129

− E-mailkorrespondance

− Mundtlige aftaler bekræftes


side 18

− Personlig risk management + forsikring

− Hvorfor tegne ledelsesansvarsforsikring − Personligt og ubegrænset ansvar – typisk ”undladelser”

− Individuelt, men evt. solidarisk ansvar, hæftelse for andres ”fejl og forsømmelse”

− ”Krisehåndtering” ved berettigede krav

− ”Retshjælp” ved uberettigede krav

− Skadesløsholdelse forudsætter likviditet/going concern

− Ikke skattepligtigt gode (friholdelsesaftaler)

− Hvem og hvad dækker ledelsesansvarsforsikring?

− Hvordan fungerer/aktiveres forsikringen?

− Undtagelser

HÅNDTERING AF RISIKOEN FORSIKRINGSDÆKNING

VIGTIGE FORHOLD:

• Dækning

• Sikrede

• Definition af Tab

• Definition af Krav

• Udvidelser

•Undtagelser

• Forsikringsselskab

• Finansiel styrke

• UW ekspertise

• Skade erfaring

• Netværk

Accepter ikke undtagelse vedrørende: • Grov uagtsomhed • Konkurs • Majoritetsaktionær • Manglende/utilstrækkelig forsikring • Sikrede mod sikrede i hele verden

side 19

1. Krav fremsættes el. kendskab til muligt ansvarspådragende handlinger/undladelser.

− Hvornår er et ”krav” tilstrækkeligt konkretiseret?

2. Kontakt til forsikringsselskabet/forsikringsmægler

− Hvad skal ”sikrede” bidrage med?

− Hvordan fremskaffes dokumentation?

3. Forsikringsselskabet varetager kommunikationen.

4. Retssag/voldgiftssag indledes.

− Advokat udpeges.

HÅNDTERING AF RISIKOEN HÅNDTERING AF KRAV

side 20

6 UDVALGTE EMNER

side 21

− Ansvarsforsikringen dækker kun krav, der er rejst i forsikringstiden (”claims made”)

− Når selskabet går konkurs, opsiges eller udløber forsikringen Forsikringstiden ophører

− Kurator (eller forsikringsselskab) giver sjældent den tidligere ledelse besked om ophøret

− Policen kan indeholde mulighed for ”Extended Reporting Period”, der giver ledelsesmedlemmet mulighed for på egen hånd at forlænge forsikringstiden , men ofte meget kort fristfor udnyttelse.

EMNE 1: FORSIKRING VED KONKURS

side 22

− Aftale mellem selskab og direktør/bestyrelsesmedlem om, at selskabet vil friholde i tilfælde af erstatningsansvar

− Formål: Sikre mod privatøkonomiske tab (og spare præmien til ansvarsforsikring)

− Udbetaling forudsætter, at selskabet er betalingsdygtigt

− Hvis selskabet konkurs − Tvivlsomt om konkursboet er bundet af friholdelsesaftalen

− Kun dividende

− Bindende svar af 17. maj 2011 fra Skatterådet: − Ikke fradragsret for selskabet (ej nødvendig driftsudgift)

− Udbetaling er indkomstskattepligtig for modtager

− Fradrag for præmie til ansvarsforsikring

− Udbetaling af forsikringsydelse ej indkomstskattepligtig

EMNE 2: FRIHOLDELSESAFTALER

side 23

Omfatter en voldgiftsbestemmelse i en ansættelseskontrakt eller andre ansættelsesretlige kontrakter også erstatningskrav?

― U2013.2338H

”I tilfælde af uoverensstemmelser mellem aftalens parter herunder uoverensstemmelser om aftalens fortolkning og forståelse, er parterne berettiget og forpligtet til at begære uoverensstemmelsen løst ved voldgift...”

Højesteret: Voldgiftsklausulen omfatter efter sin ordlyd erstatningssagen.

ER DET HENSIGTSMÆSSIGT AT FÅ BEHANDLET EN ERSTATNINGSSAG VED VOLDGIFT?

EMNE 3: VÆRNETING / VOLDGIFT

side 24

Hvem træffer beslutning om advokatvalget?

Hvilke konsekvenser har et dækningsforbehold for, hvem der kan træffer afgørelse om advokatvalget?

EMNE 4: ADVOKATREPRÆSENTATION

side 25

− Fastsættelse af forsikringssum? − Faktuel eksponering

− Oplevet eksponering

− Rimelige præmie? − Eksponering

− Skadehistorik – konkrete og portefølje

− Benchmarking − Branche

− Størrelse

− Geografisk

EMNE 5: FORSIKRINGSSUM OG -PRÆMIE

Katastrofesituation – hvor store krav rejses? DKK

1.) Egenkapital ejet af ikke-ledere xxx

2.) Fremmedkapital: bankgæld, leverandører og andre kreditorer?

xxx

3.) Hensættelser: tab på debitorer, retssager og andre der beløb der muligvis skal betales på et senere tidspunkt

xxx

4.) Forsvarsomkostninger 500.000+

=Samlede kravs størrelse i katastrofesituation (sum)

0,00

100,00D&O Benchmarking

Limit per million of assests

Benchmarking data

side 26 EMNE 6: NYE EKSPONERINGER Største risici for ledelsen?

― VOX POPOLI ― Nyhedsbrev for Bestyrelser 2014

― Allen & Overy 2013

― SAGER ― Immaterielle rettigheder

― Salg af ejendom og virksomhed

― Tilbageholdelse

― Manglende forsikring

― Prospektansvar

side 27

Christina Steen arbejder som advokat i AIG’s skadeafdeling, hvor hun primært beskæftiger sig med professions- og ledelsesansvarssager. Christina har arbejdet med specialiseret forsikrings- og erstatningsret i relation til professions- og ledelsesansvar i mere end 12 år og har erfaring fra såvel forsikringsbranchen som fra advokatbranchen.

Christina Steen Advokat, AIG

Specialer Forsikrings- & erstatningsret Regres Retssager

Dir.: +45 91375430 Mobil: +45 91325230 E-mail: [email protected]

Advokat (H)/senior claims examiner, AIG, 2013 Møderet for Højesteret, 2012 Juniorpartner, Advokatfirmaet Erritzøe, 2011 Associeret partner, Advokatfirmaet Erritzøe, 2010 Mediator, 2009 Møderet for landsret, 2007 Advokat, Advokatfirmaet Erritzøe, 2006 Advokat, Codan, 2005 Advokatfuldmægtig, Advokatfirmaet Fisch-Thomsen & Partnere, 2004 Advokatfuldmægtig, Codan, 2001 Sagsbehandler, Arbejdsskadestyrelsen, 2000 Cand. jur., Aarhus Universitet, 2000

PROFIL | CHRISTINA STEEN

side 28

Jacob Møller Dirksen er leder af Hortens sektorgruppe Forsikring & Ansvar. Han er specialiseret i komplekse rets- og voldgiftssager samt forsikringsret og har gennem 13 år beskæftiget sig indgående med professionsansvar, herunder erstatningsansvar for direktions- og bestyrelsesmedlemmer, revisorer, advokater mv.

Jacob Møller Dirksen

Juniorpartner, Horten

Specialer Forsikrings- & erstatningsret Kommercielle tvister & voldgift Retssager Virksomhedsrådgivning & kontrakter Omtale Legal 500 - Insurance og Dispute Resolution

Dir: +45 3334 4243 Mob: +45 5234 4243 E-mail: [email protected]

Certificeret voldgiftsdommer, 2013 Juniorpartner, Horten, 2012 Advokat, Horten, 2011 Advokatfuldmægtig og advokat, Gorrissen Federspiel, 2000-2011 Ekstern lektor i international voldgift og international handelsret, Aarhus Universitet, 2008-2011 Møderet for landsret, 2008

Underviser i dansk og international handelsret, Handelshøjskolen i Aarhus, 2001-2004

Advokatbeskikkelse, 2003 LL.M. (international trade and dispute resolution), University of Sydney, 2007 Cand.jur., Aarhus Universitet, 2000 University of Leicester, 2000

PROFIL | JACOB MØLLER DIRKSEN

side 29

Klaus Stubkjær Andersen er leder af Willis’ FINEX-afdeling, der primært håndterer risici og forsikringsløsninger vedrørende formuetab (FINEX er en forkortelse af FINancial & EXecutive risk). Klaus har beskæftiget sig med FINEX risici og forsikringer på strategisk og operationelt niveau i mere end 13 år. Han er desuden forfatter til bøgerne ”Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring” og ”Forsikring af bestyrelsesansvar”.

Klaus Stubkjær Andersen

Underdirektør & partner, Willis

Dir: +45 8813 9565 Mob: +45 6038 0565 E-mail: [email protected]

PROFIL | KLAUS STUBKJÆR ANDERSEN

Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 [email protected] horten.dk