103
IKA LYN FOKUS PÅ KLAGENÆVNETS KENDELSER I 2013 OG 2014 Martin Stæhr, specialistadvokat & Andreas Christensen, advokat (H) og partner Onsdag 25. juni 2014

IKA LYN 25. juni 2014

Embed Size (px)

DESCRIPTION

Præsentation udarbejdet af specialistadvokat Martin Stæhr og advokat og partner Andreas Christensen fra Horten.

Citation preview

Page 1: IKA LYN 25. juni 2014

IKA LYNFOKUS PÅ KLAGENÆVNETS KENDELSER I 2013 OG 2014

Martin Stæhr, specialistadvokat & Andreas Christensen, advokat (H) og partner

Onsdag 25. juni 2014

Page 2: IKA LYN 25. juni 2014

side 2

09:00 Morgenkaffe og croissanter

09:30 Velkomst og præsentation af dagens program

09:35 Den generelle udvikling inden for udbudsretten 2013 og første halvår af 2014

09:50 Bilag II B-Tjenesteydelser og ’klar grænseoverskridende interesse’

10:15 Generel egnethedsvurdering af ansøgere og tilbudsgivere – ”Go or No Go?”

10:35 Afvisning af tilbud som følge af fejl og mangler – muligheder for ”reparation og teknisk dialog”

11:05 Pause

11:15 Underkriterier og delkriterier – hvornår går det galt?

11:40 Evalueringsmodeller – ”gearing” i forhold til pris – brug af prosamodeller!

12:10 Sandwiches

12:40 Ændringer af kontrakten i aftaleperioden – hvor meget kan vi udvide, og kan vi tillade ændring i aftalepartens identitet?

12:50 Aktindsigt – ændret praksis fra Klagenævnet? Begrundelsespligt

13:10 Nye udbudsdirektiver vedtaget – ny udbudslov på vej

13:30 Tak for i dag

DAGENS PROGRAM

Page 3: IKA LYN 25. juni 2014

side 3

DEN GENERELLE UDVIKLING INDEN FOR UDBUDSRETTEN 2013 OG FØRSTE HALVÅR AF 2014

Page 4: IKA LYN 25. juni 2014

side 4

− Antal kendelser ved Klagenævnet for Udbud (eksklusiv erstatning, opsættende virkning, aktindsigt):

− 2011: 101

− 2012: 91

− 2013: 70 (i alt modtog Klagenævnet for Udbud 107 klager)

− 2014: 19 (pr. 10/06)

− Mulige årsager til fald:

− Større klagegebyr (femdoblet på 2 år!)

− Mere ordregivervenligt klagenævn – svært at vinde som klager!

− Dygtigere udbydere/konsulenter

− Klagesager ”lukkes” tidligere

UDBUDSRETTEN 2013

Page 5: IKA LYN 25. juni 2014

side 5

− 2013-sager ved Klagenævnet med påstand om annullation : 60

− Taget til følge: 13

− Ikke taget til følge: 47

− Mere pragmatisk Klagenævn?

UDBUDSRETTEN 2013

Page 6: IKA LYN 25. juni 2014

side 6

NYE TÆRSKELVÆRDIER PR. 1. JANUAR 2014

Page 7: IKA LYN 25. juni 2014

side 7

− Bygge- og anlægsarbejder: 38.624.809 kr.

− Varer og tjenesteydelser: 998.019 kr./1.541.715 kr. (stat/kommune)

− Delarbejder: 7.447.900 kr.

− Delydelser: 595.832 kr.

− Nb. alle beløb eksklusive moms.

REGULEREDE TÆRSKELVÆRDIER PR. 1. JANUAR 2014

Page 8: IKA LYN 25. juni 2014

side 8

ÆNDRINGER AF LOV OM HÅNDHÆVELSE AF UDBUDSREGLERNE – HERUNDER NYE KLAGEFRISTER?

Page 9: IKA LYN 25. juni 2014

side 9

NYE KLAGEFRISTER FOR KLAGER VEDRØRENDE EU-UDBUD (I)

Klage Før gældende regler Nugældende regler (trådte i kraft den 1. juni 2013)

Klage over ikke at være blevet prækvalificeret 30 kalenderdage

20 kalenderdage Klage skal være indgivet inden 20 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret. Dette forudsætter, at underretningen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.

Øvrige klager, herunder klage over tildeling af kontrakt

6 måneder

45 kalenderdage Klage skal være indgivet inden 45 kalenderdage efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.

Klage over indgåelse af rammeaftaler 12 måneder

6 måneder Klage skal være indgivet inden 6 måneder efter, at ordregiveren har indgået en rammeaftale, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og tilbudsgivere.Fristen regnes fra dagen efter afsendelse af underretningen.

Page 10: IKA LYN 25. juni 2014

side 10

NYE KLAGEFRISTER FOR KLAGER VEDRØRENDE EU-UDBUD(II)

Klage Før gældende regler Nugældende regler (som trådte i kraft den 1. juni 2013)

Klage over indgåelse af kontrakt baseret på rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk indkøbssystem

30 kalenderdage

30 kalenderdage Klage skal være indgivet inden 30 kalenderdage, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, at en kontrakt baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk indkøbssystem er indgået. Dette forudsætter at underretningen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Fristen regnes fra dagen efter afsendelse af underretningen.

Page 11: IKA LYN 25. juni 2014

side 11KLAGEFRISTER FOR KLAGER VEDRØRENDE TILBUDSLOVEN

Klage Nugældende regler (trådte i kraft den 1. juni 2013)

Klage over ikke at være blevet prækvalificeret

20 kalenderdage

Klage skal være indgivet inden 20 kalenderdage, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret. Dette forudsætter at underretningen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.

Øvrige klager, herunder klage over tildeling af kontrakt

45 kalenderdage Klage skal være indgivet inden 45 kalenderdage, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, hvem ordregiveren har besluttet at indgå kontrakt med. Dette forudsætter, at underretningen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.Det må formegentligt antages, at fristen skal regnes fra dagen efter afsendelse af underretningen. Spørgsmålet er dog ikke behandlet i forarbejderne.

Klage over indgåelse af rammeaftaler

6 måneder Klage skal være indgivet inden 6 måneder efter at ordregiveren har indgået en rammeaftale, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og tilbudsgivere. Dette forudsætter at underretningen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.Det må formegentligt antages, at fristen skal regnes fra dagen efter afsendelse af underretningen. Spørgsmålet er dog ikke behandlet i forarbejderne.

Page 12: IKA LYN 25. juni 2014

side 12

−Andre ændringer af Håndhævelsesloven:

−1) nu direkte hjemmel til, at Klagenævnet kan nøjes med at afgøre en sag i realiteten delvist. Klagenævnet har således ikke pligt til at behandle alle nedlagte påstande, hvis Klagenævnet allerede som følge af, at der gives medhold i en eller flere påstande, når frem til, at tildelingsbeslutningen skal annulleres.

−2) nu tydeliggjort i loven, at Klagenævnet kan afvise klager, eksempelvis klager, der fra start er udsigtsløse eller åbenlyst ubegrundede. Klagenævnet kan, hvis særlige grunde taler derfor, genoptage en sag, der i første omgang er blevet afvist.

ÆNDRINGER AF HÅNDHÆVELSESLOVEN

Page 13: IKA LYN 25. juni 2014

side 13

−3) tilføjet en bestemmelse om, at en kontrakt indgået på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale ikke kan erklæres for uden virkning under henvisning til, at der er sket ved fejl ved udbuddet af rammeaftalen, forudsat at tildelingsbeslutningen i forhold til rammeaftalen ikke var annulleret på tidspunktet, hvor tildelingsproceduren i relation til den konkrete kontrakt blev iværksat.

−en kontrakt under en indkøbscentrals rammeaftale kan således ikke kan erklæres for ”uden virkning”, så længe Klagenævnet ikke forinden har annulleret indkøbscentralens tildelingsbeslutning for selve rammeaftalen. Skaber større sikkerhed for indkøbscentralernes brugere.

−4) Kontrakter kan fremover ikke erklæres for uden virkning for så vidt angår allerede foretagne leverancer.

−Sanktionen er indtil nu ikke benyttet, og det vil ofte være meget vanskeligt at tilbagelevere en ydelse, der allerede er leveret, i væsentligt samme stand. Ændringen får derfor formentligt meget begrænset betydning i praksis.

ÆNDRINGER AF HÅNDHÆVELSESLOVEN

Page 14: IKA LYN 25. juni 2014

side 14

− Erhvervs- og Vækstministeren har den 29. maj 2013 udstedt en ændringsbekendtgørelse til bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud.

− Bekendtgørelsen medfører følgende ændringer:− 1) Klagegebyret i sager om overtrædelse af udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet hæves til 20.000 kr.− 2) Klagenævnet vil fremover have mulighed for at pålægge en klagende virksomhed, der ikke får medhold i en klage, at

betale sagsomkostninger til den indklagede ordregiver.− 3) De tilkendte sagsomkostninger vil maksimalt kunne andrage 75.000 kr.

I sager, hvor Klagenævnet pålægger den indklagede ordregiver at betale klagers sagsomkostninger, kan Klagenævnet dog fravige maksimumbeløbet, forudsat at der er tale om en større sag defineret efter kontraktstørrelse, eller hvis særlige forhold i øvrigt taler herfor.

− 4) Klagenævnet for Udbud skal fremover udarbejde og offentliggøre en årsberetning, der formidler indholdet af principielle kendelser.

− Ændringsbekendtgørelsen er trådt i kraft den 1. juni 2013 samtidig med ændringerne til håndhævelsesloven.

ÆNDRING TIL BEKENDTGØRELSE OM KLAGENÆVNET FOR UDBUD

Page 15: IKA LYN 25. juni 2014

side 15

BILAG II B-TJENESTEYDELSER’KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE’

Page 16: IKA LYN 25. juni 2014

side 16

− Ophævelse af annonceringspligten for IIB-tjenesteydelser pr. 1 januar 2013

− Hvilke typer ydelser er her tale om?− Social- og sundhedsydelser− Jernbane- og søtransport− Hotel- og restaurationsvirksomhed− Juridiske ydelser− Undervisning− Kulturelle aktiviteter− Kontrakter inden for beskæftigelsesindsatsen− Visse anlægsgartnerydelser− Madudbringning− Tjenesteydelser, der hverken er angivet i bilag 1 eller 2 (”andre tjenesteydelser”)

− Ordregiver er herefter alene underlagt EU’s udbudsregler ved indgåelse af disse kontrakter

− Regler om tekniske specifikationer i artikel 23 og offentliggørelse af bekendtgørelse om indgået kontrakt i overensstemmelse med artikel 35, stk. 4.

− Overholde traktatens principper om gennemsigtighed og ligebehandling, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.

OPHÆVELSE AF ANNONCERINGSPLIGTEN FOR BILAG IIB-YDELSER

Page 17: IKA LYN 25. juni 2014

side 17

− Klar grænseoverskridende interesse - hvor kommer det fra?

− Gentaget i flere domstolsafgørelser.

− Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02):− ”De normer, der er afledt af EF-traktaten, finder kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i

tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked.”− ”De enkelte ordregivere bærer selv ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling

vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater.”

− Bevisbyrden påhviler myndigheden?

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE?

Page 18: IKA LYN 25. juni 2014

side 18

− Relevante elementer, der indgår i vurderingen:− Kontraktens genstand (sprogkrav, krav om kendskab til national lovgivning etc.)− Kontraktens værdi− Branchesædvaner. Få indenlandske aktører? Normalt med udenlandske bud? − Hvor skal kontrakten udføres. Tæt på grænser?− Kontraktens varighed? Mulighed for etablering.

− Ordregiver forpligtet til at foretage undersøgelse af klar grænseoverskridende interesse inden indgåelse af kontrakt om bilag II B-ydelse.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 19: IKA LYN 25. juni 2014

side 19

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. februar 2013 - SDI Media A/S mod DR

− Tilbudsindhentning vedrørende rammeaftaler for tekstning af tv-udsendelser.

− Klager nedlagde påstand om, at ordregiver havde overtrådt tilbudslovens § 15c om annonceringspligt ved ikke at annoncere på udbud.dk eller vha. udbudsbekendtgørelse.

− Ikke taget til følge, da radio- og tv-selskabers anskaffelse af programmateriale, ikke er omfattet af udbudsdirektivet eller tilbudsloven, jfr. udbudsdirektivet art. 16, litra b og tilbudslovens § 15a.

− Klager nedlagde påstand om, at traktatens grundlæggende principper ikke var overholdt, da DR ikke havde foretaget offentliggørelse af tilbudsindhentningen.

− Klagenævnet fandt, at tilbudsindhentningen havde grænseoverskridende interesse, da flere af tilbudsgiverne var ikke-danske virksomheder, og da tekstningen ikke nødvendigvis skal udføres i Danmark krav om passende grad af offentlighed.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 20: IKA LYN 25. juni 2014

side 20

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014 – G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark

− Kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på psykiatrisk afdeling i Middelfart – bilag II-B ydelse.

− Regionen havde på baggrund af en indstilling fra en teknisk rådgiver udpeget 4 virksomheder, som regionen opfordrede til at afgive tilbud.

− Oplyst i udbudsmaterialet, at kontrakten ikke blev vurderet til at have klar grænseoverskridende interesse, og dermed ikke var omfattet af nogle udbudsretlige regler.

− Efter tildelingen valgte den forbigåede tilbudsgiver at klage til Klagenævnet for Udbud over tildelingen og gjorde i den forbindelse gældende, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 21: IKA LYN 25. juni 2014

side 21

− Klagenævnet udtalte blandet andet:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.

− Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.”

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 22: IKA LYN 25. juni 2014

side 22

− Klagenævnet mente ikke, at der var klar grænseoverskridende interesse henset til:

− ”alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark”

− ”stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udføre opgaven, skal kunne tale og forstå dansk.”

− ”stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele døgnet.

− ”betinget af en autorisation hertil, samt af at de enkelte medarbejdere i vagtvirksomheden er godkendt til ansættelse i virksomheden.”

− ”varighed er som udgangspunkt 2 år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år, men tillige med risiko for en kortere periode. ”

− ”ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder.”

− ”ikke oplysning om, i hvilket omfang der i de i bilaget anførte udbud har været interesse fra udenlandske virksomheder.”

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 23: IKA LYN 25. juni 2014

side 23

− Pligt til at annoncere kontrakt?

− Gennemsigtighed i kontraktindgåelsesprocessen?

− Ligebehandling?

− Proportionalitet?

− Forbud mod forskelsbehandling?

− Stand-still?

KONSEKVENS AF KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

Page 24: IKA LYN 25. juni 2014

side 24

− Kommissionens fortolkningsmeddelelse:

− ”Det påhviler ordregiverne at vælge det mest egnede medie til bekendtgørelse af deres kontrakter. Det skal ske ud fra en vurdering af kontraktens betydning for det indre marked, især under hensyn til dens genstand og værdi og sædvanlig praksis i den pågældende sektor.

− Jo større interesse kontrakten kan have for potentielle tilbudsgivere fra andre medlemsstater, desto bredere bør dækningen være. For eksempel vil kontrakter vedrørende de tjenesteydelser, der er anført i bilag II B til direktiv 2004/18/EF og bilag XVII B til direktiv 2004/17/EF, og som overstiger tærsklerne for disse direktivers anvendelse, typisk skulle offentliggøres i et medie med bred dækning for at sikre tilstrækkelig gennemsigtighed.”

HVORDAN I PRAKSIS?

Page 25: IKA LYN 25. juni 2014

side 25

− Eventuelt EU-udbudsbekendtgørelse, men fremhæv i forbindelse med annonceringen, at proceduren ikke gennemføres i henhold til udbudsdirektivet, men alene i henhold til EUF-traktatens principper. Fremhæv, at der er tale om bilag IIB-ydelse.

− Lav enkel proces – lad det ikke ligne et EU-udbud.

− Brug af forhandling utvivlsomt lovligt, men beskriv forhandlingsproceduren klart i udbudsmaterialet.

HVORDAN I PRAKSIS?

Page 26: IKA LYN 25. juni 2014

side 26

− Præamblens betragtning 114

− ”Visse kategorier af tjenesteydelser har fortsat ifølge deres natur en begrænset grænseoverskridende dimension, især de tjenesteydelser, der kan betegnes som personlige tjenesteydelser, såsom visse sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige tjenesteydelser. Disse tjenesteydelser leveres i en særlig sammenhæng, som er meget forskellig fra medlemsstat til medlemsstat som følge af forskellige kulturelle traditioner. Der bør derfor oprettes en særlig ordning for offentlige kontrakter for disse tjenesteydelser med en højere tærskel end den, der gælder for andre tjenesteydelser.

− Personlige tjenesteydelser med værdier under denne tærskel vil normalt ikke være af interesse for udbydere fra andre medlemsstater, medmindre der er konkrete tegn på det modsatte, som f.eks. ved EU-finansiering af grænseoverskridende projekter. Kontrakter for personlige tjenesteydelser over denne tærskel bør være underlagt gennemsigtighed på EU-plan. Under hensyntagen til vigtigheden af den kulturelle sammenhæng og disse tjenesteydelsers følsomhed bør medlemsstaterne have vide skønsbeføjelser til at planlægge valget af leverandører på den måde, de finder mest hensigtsmæssig.”

DET NYE UDBUDSDIREKTIV

Page 27: IKA LYN 25. juni 2014

side 27

− Artikel 75 – krav om

− a) forudgående ”light” udbudsbekendtgørelse, eller

− b) forhåndsmeddelelse, der offentliggøres løbende og indeholder nogle nærmere angivne oplysninger

− Artikel 76 – national fastlæggelse

− ”Medlemsstaterne indfører nationale regler for tildeling af kontrakter, der er omfattet af dette kapitel, for at sikre, at de ordregivende myndigheder overholder principperne gennemsigtighed og ligebehandling af økonomiske aktører. Det står medlemsstaterne frit for at fastsætte de procedureregler, der skal anvendes, så længe sådanne regler giver de ordregivende myndigheder mulighed for at tage hensyn til de pågældende tjenesteydelsers særlige karakter.

DET NYE UDBUDSDIREKTIV

Page 28: IKA LYN 25. juni 2014

side 28

GENEREL EGNETHEDSVURDERING AF ANSØGERE OG TILBUDSGIVERE – ”GO OR NO GO”?

Page 29: IKA LYN 25. juni 2014

side 29

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. juli 2013 – SOS International A/S mod Region Midtjylland

− Begrænset EU-udbud på vegne de 5 danske regioner af 3 helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

− Udbudsbekendtgørelsen:

III.2.3) Teknisk kapacitet:− Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: …− Det er et minimumskrav, at tilbudsgiver har erfaring med drift af helikopterberedskab inden for

patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter, og at denne erfaring fremgår af den vedlagte referenceliste. Det vil sige, at der skal foreligge mindst én reference inden for drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter inden for de seneste 3 år med en samlet nettoomsætning på minimum 10 mio. kr. genereret inden for perioden.«

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 30: IKA LYN 25. juni 2014

side 30

− »IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage:− Forventet mindsteantal 5: og største antal 7− Tilbudsgiverne vil blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt har en tilstrækkelig økonomisk

samt teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse. Såfremt antallet af kvalificerede ansøgere overstiger 5-7, vil udvælgelsen af tilbudsgiverne ske på baggrund af en vurdering af, hvilke ansøgere der kan dokumentere de bedste og mest relevante referencer, vurderet på baggrund af referencelisten angivet i pkt. III.2.3.« [vores fremhævning]

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 31: IKA LYN 25. juni 2014

side 31

− SOS International afvist med følgende begrundelse:

− ”I udbudsbekendtgørelsen er det angivet, at såfremt ansøger ønsker, at der skal lægges vægt på en underleverandørs tekniske kapacitet, så skal ansøgningen vedlægges en erklæring om, at underleverandøren stiller sine tekniske kompetencer til rådighed for ansøger i forbindelse med projektets udførelse. Der foreligger imidlertid ikke en erklæring fra en underleverandør om at vedkommende stiller sin tekniske formåen til rådighed for SOS i forbindelse med projektets udførelse.

− Regionerne finder derfor, at SOS ikke har dokumenteret, at SOS utvivlsomt har den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet. Det er således regionernes vurdering, at SOS på det foreliggende grundlag må vurderes som teknisk uegnet og derfor ikke kan prækvalificeres.”

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 32: IKA LYN 25. juni 2014

side 32

− Klagenævnet (udvalgte præmisser):

− ”Indklagede har et overordentligt vidt skøn ved fastsættelsen af, hvilke betingelser for deltagelse ansøgerne skal opfylde.”

− ”Indklagede har ikke været berettiget til under udtrykket »utvivlsomt har en tilstrækkelig ... teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse« at inddrage andre parametre end de mindstekrav til egnetheden, som indklagede i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, har fastsat under udbudsbekendtgørelsens pkt. III. 2) »Betingelser for deltagelse«, som ansøgerne har kunnet indrette sig på.”

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 33: IKA LYN 25. juni 2014

side 33

− ”Det er herefter klagenævnets opfattelse, at indklagede ikke har været berettiget til at afvise klagerens ansøgning med henvisning til, at klageren ikke har dokumenteret »utvivlsomt [at have] den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.«

− Indklagede ville derimod – såfremt der var flere end 5 egnede ansøgere – have været berettiget til i medfør af udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, at foretage en begrænsning af antallet af ansøgere ud fra objektive og ikke diskriminerende kriterier.

− Det bemærkes, at klagenævnets kendelse af 1. februar 2013, Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune, som indklagede har henvist til, vedrører en situation, hvor ordregiveren ikke havde fastsat mindstekrav.

− Klagenævnet tager derfor påstand 1 til følge.”

− = ikke muligt at foretage en generel egnethedsvurdering, hvis mindstekrav

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 34: IKA LYN 25. juni 2014

side 34

− Klagenævnets kendelse af 3. september 2013 - UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet

− Offentligt udbud af en entreprise om udførelse af vind- og støjskærme på Vejlefjordbroen. Tildelingskriteriet var »laveste pris«.

− Udbudsbekendtgørelsen:

− ”III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet

− Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kra-vene er opfyldt: Tilbudsgiveren må på forespørgsel, inden en uge efter modtagelsen af en sådan, bevise sin økonomiske soliditet ved at give oplysninger om denne ved hjælp af en eller flere af de i artikel 47 nævnte oplysninger.”

− Tilsvarende for så vidt angår teknisk kapacitet

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 35: IKA LYN 25. juni 2014

side 35

− UAB Tauro Zenklas blev efter tilbudsfristen anmodet om at fremsende oplysning om egenkapital og omsætning, referenceliste samt oplysninger om garantistiller.

− Vejdirektoratet afviste efterfølgende tilbuddet med følgende begrundelse:

− ”Efter gennemgang af jeres referencer og økonomiske oplysninger, har vi desværre konkluderet, at vi ikke kan tildele opgaven til jer.

− Der er tale om en teknisk og sikkerhedsmæssigt krævende opgave af relativt stor størrelse, og vi vurderer, at jeres faglige og økonomiske formåen ikke er tilstrækkelig til at udføre entreprisen.”

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 36: IKA LYN 25. juni 2014

side 36

− Klagenævnet udtalte:

− ”Indklagedes udbudsbekendtgørelse af 20. juni 2012 indeholder ikke krav til tilbudsgiverne om afgivelse af oplysninger om tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet eller tekniske kapacitet, og den mulighed, ordregiveren har efter udbudsdirektivets artikel 51 for at anmode om oplysninger hos en tilbudsgiver, forudsætter, at disse oplysninger skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger.

− Indklagede har derfor ikke efter udbudsbekendtgørelsen haft grundlag for ikke at anse klageren for egnet til at deltage i udbuddet, og indklagede har derfor handlet i strid med udbudsreglernes ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip, jf. udbudsdirektivets artikel 2. Det bemærkes herved, at indklagede ikke stillede krav om oplysninger til brug for vurderingen af den vindende tilbudsgivers egnethed. Klagerens påstand 1 tages derfor til følge som anført nedenfor.”

GENEREL EGNETHEDSVURDERING

Page 37: IKA LYN 25. juni 2014

side 37

AFVISNING AF TILBUD SOM FØLGE AF FEJL OG MANGLER – MULIGHEDER FOR ”REPARATION” OG ”TEKNISK DIALOG”

Page 38: IKA LYN 25. juni 2014

side 38

− Lidt tilbage i tiden…

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2010 - Manova A/S mod Undervisningsministeriet

− Annonceringsudbud af en række driftscenter.

− I annoncen var anført:

− ”Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal som grundlag for en vurdering af deres økonomiske og faglige kvalifikationer afgive følgende oplysninger og opfylde de nævnte mindstekrav:

− 2) Fremlæggelse af ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at udarbejde balance.”

MANOVA-DOMMEN

Page 39: IKA LYN 25. juni 2014

side 39

− Københavns Universitet og Syddansk Universitet fremlagde ikke deres balance som led i anmodningen om prækvalifikation.

− Undervisningsministeriet anmodede de to universiteter om at eftersende balancen.

− Klage til Klagenævnet for Udbud.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling.”

MANOVA-DOMMEN

Page 40: IKA LYN 25. juni 2014

side 40

− Domstolens dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12, Manova

− Præjudiciel forelæggelse – sag verserede ved Østre Landsret.

− Domstolen udtalte bl.a.:

− Præmis 39:

− ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”

MANOVA-DOMMEN

Page 41: IKA LYN 25. juni 2014

side 41

− Præmis 40:

− ”Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat,…”

− Præmis 41:

− ”I det foreliggende tilfælde synes betingelserne nævnt i denne doms præmis 39 og 40 at være opfyldt. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at foretage de nødvendige vurderinger i denne henseende.”

− [Tilbudsgivere, som ønsker at komme i betragtning, skal ….afgive følgende oplysninger]

MANOVA-DOMMEN

Page 42: IKA LYN 25. juni 2014

side 42

− Præmis 42:

− ”Henset til ovenstående bemærkninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i en udbudsforretning anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, som beskriver denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres fandtes forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud, for så vidt som udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt krævede fremsendelse af disse oplysninger, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. En sådan anmodning må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som den pågældende anmodning er rettet til.”

MANOVA-DOMMEN

Page 43: IKA LYN 25. juni 2014

side 43

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kommentar til dommen:

− ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 stemmer overens med Dommen, og retsstillingen i Danmark forbliver derfor uændret.”

− Måske lige lovligt kækt, når man i bekendtgørelsen alene har turdet nævne følgende eksempler:

− 1) fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende,

− 2) ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller

− 3) ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende.

− Intet nævnt om manglende oplysninger og dokumenter!

MANOVA-DOMMEN

Page 44: IKA LYN 25. juni 2014

side 44

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. oktober 2013 - European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT

− EU-udbud af kontrakt om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af et it-system.

− Ansøger afvist under henvisning til manglende iagttagelse af et krav om beskrivelse af de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos virksomhedens medarbejdere – herunder en beskrivelse af den organisatoriske kapacitet - i forhold til den udbudte opgave.

− Klage til Klagenævnet for Udbud:

− Påstand 8

− ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede var forpligtet til at indhente oplysninger hos klageren i medfør af udbudsdirektivets artikel 51 og/eller implementeringsbekendtgørelsens § 12, og at indklagede ved ikke at anvende disse bestemmelser til at indhente oplysninger hos klageren har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, effektivitet og/eller princippet om saglig forvaltning af udbudsreglerne, som kan udledes af traktaten.”

FORMELLE FEJL OG MANGLER

Page 45: IKA LYN 25. juni 2014

side 45

− Klagenævnet udtalte:

− ”Implementeringsbekendtgørelsens § 12 og udbudsdirektivets artikel 51, der henviser til artikel 45 – 50, indeholder en fakultativ adgang for ordregivere til at indhente supplerende eller uddybende oplysninger.

− Til støtte for, at indklagede var forpligtet til at indhente supplerende oplysninger vedrørende udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, har klageren henvist til praksis fra klagenævnet og Retten i Første Instans.

− Klagenævnet bemærker, at der ikke i denne sag foreligger oplysninger, der indikerer, at der inden afgivelsen af ansøgningerne om prækvalifikation blandt ansøgerne var tvivl om forståelsen af udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2, eller at dette skulle have været indklagede bekendt. Punkt III.2.3), nr. 2, er ikke uklart formuleret, og klagerens tilbud var ikke tvetydigt med hensyn til opfyldelse af udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.3), nr. 2.

− Indklagede var derfor – i et tilfælde som det foreliggende, hvor der skulle indsendes nye oplysninger fra klageren – ikke forpligtet til at anvende implementeringsbekendtgørelsens § 12 og/eller udbudsdirektivets artikel 51.”

FORMELLE FEJL OG MANGLER

Page 46: IKA LYN 25. juni 2014

side 46

− Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de ordregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfører dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

NYT UDBUDSDIREKTIV ARTIKEL 56, STK. 3

Page 47: IKA LYN 25. juni 2014

side 47

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. jan 2014 - Avaleo ApS mod Vejle Kommune

− EU-udbud af kontrakt om levering og drift af et it-fagsystem.

− Ved tilbudsfristens udløb den 24. september 2012 var der modtaget tilbud fra følgende virksomheder: − 1) Avaleo ApS (klageren) − 2) CSC Scandihealth A/S

− I CSC's tilbud var det som krævet i udbudsbetingelserne angivet, at tilbuddet opfyldte alle mindstekravene. Der var dog også (frivilligt) medtaget tekst, der skabte tvivl om opfyldelsen af visse mindstekrav.

− Kommunen anmodede skriftligt CSC om at bekræfte, at CSC's tilbud opfyldte en række nærmere angivne mindstekrav. CSC bekræftede herefter over for indklagede, at alle mindstekrav ville blive opfyldt. Udbyderen besluttede derefter at indgå kontrakt med CSC.

− Klagers påstand: − ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og

gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets art. 2 ved at tildele kontrakten til CSC på trods af, at CSC’s tilbud var ukonditionsmæssigt.”

TEKNISK AFKLARING VS. FORHANDLING

Page 48: IKA LYN 25. juni 2014

side 48

− Klagenævnet udtalte:− ”Risikoen for den uklarhed, der følger af, at de anførte steder i tilbuddet ikke er

overensstemmende, påhviler tilbudsgiveren.”− ”Tilbuddet indeholdt således et konkret forbehold for mindstekravet om levering af snitflader til

Stofmisbrugsdatabasen, og det var derfor ikke konditionsmæssigt.” − ”Oplysningen i brevet af 3. oktober 2012 fra CSC Scandihealth A/S om, at kommunen kunne se

bort fra de i tilbuddet angivne beskrivelser, og at selskabet bekræftede, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold for mindstekravene om blandt andet snitflader, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 3.1.8, indebar på den baggrund en ændring af selskabets tilbud i relation til det nævnte mindstekrav. Det er i den forbindelse uden betydning, at såvel kommunens henvendelse og tilbudsgiverens svar efter deres ordlyd alene efterspurgte og indeholdt en »bekræftelse« på, at tilbuddet var konditionsmæssigt.”

TEKNISK AFKLARING VS. FORHANDLING

Page 49: IKA LYN 25. juni 2014

side 49

UNDERKRITERIER OG DELKRITERIER – HVORNÅR GÅR DET GALT?

Page 50: IKA LYN 25. juni 2014

side 50

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. juni 2013 - Berotech mod Haderslev Spildevand A/S

− Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I af en rammeaftale om udførelse af renovering af kloakledninger i en periode på 2 år

− Ordregiver havde anvendt delkriterierne »Bemanding CV mm« og »Underentreprenører« til underkriteriet »Organisation« samt delkriteriet »Referencer« til underkriteriet »Kvalitet«

− Klagenævnet:

− ”De anførte delkriterier, som i deres generelle formulering er uden relation til den udbudte ydelse, er ikke egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Indklagede har derfor handlet i strid med tilbudslovens § 8, stk. 2, og § 2, stk. 3.”

ERFARING OG ORGANISERING

Page 51: IKA LYN 25. juni 2014

side 51

− Muligt som underkriterium at inddrage:

− b) Organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt

NYT UDBUDSDIREKTIV ARTIKEL 67

Page 52: IKA LYN 25. juni 2014

side 52

EVALUERINGSMODELLER – ”GEARING” I FORHOLD TIL PRIS – BRUG AF PROSAMODELLER!

Page 53: IKA LYN 25. juni 2014

side 53

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. juli 2013 - Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl.

− EU-udbud af rammeaftale om indkøb og installation af høretekniske hjælpemidler.

− Det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier:

− 1) Pris, 50%

− 2) Kvalitet, 30%

− 3) Service, 20%.

− Evalueringsmodel ikke oplyst i udbudsbetingelserne

EVALUERING AF PRIS

Page 54: IKA LYN 25. juni 2014

side 54

− Tilbudte priser (estimeret køb pr. år):

− Calundan Høreteknik ApS: 1.937.856,00 kr.

− Phonic Ear A/S: 2.182.215,50 kr. (13 % dyrere end laveste pris)

− Scantone A/S: 1.999.150,00 kr.

− Evalueringsmodel for pris:

− Laveste pris: 8 points

− 100 % dyrere end laveste pris: 1 point

EVALUERING AF PRIS

Page 55: IKA LYN 25. juni 2014

side 55

− Pointtildeling:Pris Kvalitet Service I alt

− Calundan Høreteknik ApS 8 5 5 6,5

− Phonic Ear A/S 7,12 8 7 7,4

− Scantone A/S 7,78 7 6 7,2

− Klager: Pris ikke reelt vægtet 50 %

EVALUERING AF PRIS

Page 56: IKA LYN 25. juni 2014

side 56

− Klagenævnet:

− ”Indklagede har ikke gjort gældende – endsige sandsynliggjort – at det i det pågældende marked for høreapparater kan forventes tilbud, som ligger så lavt som 50 % under listepriserne eller tilnærmelsesvis så lave tilbud. Det er heller ikke af indklagede gjort gældende – og der er heller ikke oplysninger, som understøtter – at spredningen af priser i de afgivne tilbud afveg fra, hvad der er normalt og forventeligt i det pågældende marked. På samme måde er der intet, som støtter, at det i et marked som det foreliggende er forventeligt, at der ville kunne komme tilbud, som er op mod dobbelt så dyre, som det billigste tilbud (og herunder priser, som oversteg listepriserne),hvilket indklagede heller ikke har gjort gældende, er tilfældet.

− ”Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendt pointmodel, at prisen ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af priskriteriet på 50 % kunne forvente.”

EVALUERING AF PRIS

Page 57: IKA LYN 25. juni 2014

side 57

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 – Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark

− Udbud af totaludskiftning af signalsystemer.

− Det økonomisk mest fordelagtige tilbud – pris 40 % - to kvalitative underkriterier vægtede hver især 30 %.

− Banedanmark anvendte en sproglig evalueringsmodel, men brugte tillige en pointmodel som backup.

− Backup modellen i forhold til pris:

− 5 points (maxscore) = laveste pris

− 1 point (bundscore) = laveste pris plus 50 %

EVALUERING AF PRIS

Page 58: IKA LYN 25. juni 2014

side 58

− Klagenævnet udtalte:

− ”Om udøvelsen af skønnet over forholdet mellem på den ene side pris og på den anden side kvalitet bemærkes, at der ikke udbudsretligt kan stilles krav om, at der ved bedømmelsen efter et priskriterium interpoleres mellem højeste og laveste pris. En sådan model vil tværtimod i en række tilfælde kunne indebære, at den fastlagte vægtning af priskriteriet og de kvalitative kriterier ikke respekteres, jf. i den retning også klagenævnets kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI, ad påstand 6.

− Den omstændighed, at der i det konkrete udbud er en faktisk prisspredning på ca. 25 %, indebærer således ikke, at indklagede ved sin sproglige bedømmelse og i »Supportive Score Model« skulle interpolere inden for et interval svarende hertil.”

EVALUERING AF PRIS

Page 59: IKA LYN 25. juni 2014

side 59

− ”Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det budgetterede, finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden.

− Der er således ikke grundlag for at fastslå, at den valgte evalueringsmodel ikke var egnet dels til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, dels til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriterierne med 40 % til pris og 30 % til hver af de kvalitative underkriterier.”

EVALUERING AF PRIS

Page 60: IKA LYN 25. juni 2014

side 60

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. april 2014 - Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet

− Udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om køb og levering af armerede køretøjer.

− ØMFT: ”Pris 70 %” (opdelt i to delkriterier) ”Egenkontrolprocedure og kvalitetssikringssystem 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris (delkriteriet om anskaffelsespris) var indrettet således:

− Maxscoren 5 points = laveste pris

− Bundscoren 1 point = laveste pris plus 40 % (”gearing”)

− Faktiske spænd i de afgivne priser (11,69 %) = kun ca. 25 % af pointskala udnyttet

EVALUERING AF PRIS

Page 61: IKA LYN 25. juni 2014

side 61

− Klagenævnet udtalte bl.a. (vores fremhævninger):

− ”Modelvalget er efter det af indklagede oplyste baseret på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser og ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og aktørerne i markedet samt karakteren af det udbudte. Klagenævnet lægger det oplyste om baggrunden for modelvalget til grund.”

− Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og mulige betydelige udsving vedrørende rabat- og tilbagekøbssats samt henset til de faktiske tilbudte priser og rabat- og tilbagekøbssatser finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det »spænd«, som der rent faktisk blev interpoleret indenfor (laveste pris/rabatsats + 40 % henholdsvis 100 %), ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at de valgte evalueringsmodeller ikke var egnede til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet »Pris« på 70 %.

EVALUERING AF PRIS

Page 62: IKA LYN 25. juni 2014

side 62

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april 2014 - Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland

− Begrænset EU-udbud af kontrakt om 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

− ØMFT: ”Pris 30 %”, ”Kvalitet i opgaveløsningen 40 %”, ”Driftssikkerhed 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris var indrettet således:

− Maxscoren 10 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 600 mio. kr. (”fremragende tilbud”)

− Bundscoren 0 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 1.100 mio. kr. (”uacceptabel pris”)

− Scoren 5 = Regionens budgetramme på 850 mio. kr. – mindstekrav at tilbud ikke oversteg budgetramme!

EVALUERING AF PRIS

Page 63: IKA LYN 25. juni 2014

side 63

− Klage over, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at ”anvende en pointmodel vedrørende pris, der ikke er egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, og (ii) at evalueringen derfor ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.”

− Klager anførte bl.a.:

− ”Indklagede har indskrænket pointskalaen for så vidt angår prisen ved at fastsætte budgetrammen til 5 point, og der har således ikke som forudsat, været lige så mange point til rådighed for evalueringen af priskriteriet som ved evalueringen af de to øvrige underkriterier, hvor der har været 0-10 point til rådighed.”

− Indklagede anførte bl.a.:

− ”Indklagede har således i forbindelse med sin tilbudsvurdering anvendt en pointskala og foretaget en evaluering, der sikrer samme spredning af resultatet af bedømmelsen af priskriteriet og de kvalitative kriterier og dermed, at udbudsbetingelsernes vægtning af under-kriterierne respekteres.”

EVALUERING AF PRIS

Page 64: IKA LYN 25. juni 2014

side 64

− Klagenævnet udtalte bl.a. (vores fremhævninger):

− ”Det må efter oplysningerne om de to optioner sammenholdt med indholdet af de faktisk afgivne tilbud anses for åbenbart, at tilbudssummen for optionerne isoleret set ikke realistisk kunne forventes at udgøre et så stort beløb over en 9 årig periode, at der i det konkrete udbud ville kunne forventes tilbud på op til 1100 mio. kr. Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet »Økonomi« er uden realitet.

− Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at »Økonomi« ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud.”

− Annullation af tildelingsbeslutning!

EVALUERING AF PRIS

Page 65: IKA LYN 25. juni 2014

side 65

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 2013 – Rent A/S mod Rudersdal Kommune

− EU-udbud af rengøring og vinduespolering

− Underkriterium: Kalkulerede timer for rengøring (25 %)

− ”Der vil blive tildelt point efter en gennemført objektiv beregning, hvor den tilbudsgiver, der har angivet de for Rudersdal Kommune fleste (højeste antal) timer for den fastlagte ydelse, inklusive optioner, vil få tildelt maksimumpoint. De øvrige tilbudsgivere vil få tildelt antal point fratrukket en forholdsmæssig andel, som timerne i deres tilbud procentvis afviger i forhold til det for Rudersdal Kommune bedste tilbud.”

− Klager: Ulovlig relativ vurdering, jf. Klagenævnets praksis

RELATIV VURDERING – GO OR NO GO

Page 66: IKA LYN 25. juni 2014

side 66

− Klagenævnet:

− ”Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 1.21.3 om kalkulerede timer for rengøring foruden det ad påstand 9 anførte, at »De øvrige tilbudsgivere vil få tildelt antal point fratrukket en forholdsmæssig andel, som timerne i deres tilbud procentvis afviger i forhold til det for Rudersdal Kommune bedste tilbud.

− Der er tale om pointgivning efter en matematisk model, og det må antages, at den indbyrdes vægtning af de modtagne tilbud ville blive den samme, uanset om der ved beregningen tages udgangspunkt i det tilbud med det højeste timetal.

− Påstanden tages derfor ikke til følge.”

− Stadfæstet af retten i Lyngby.

RELATIV VURDERING – GO OR NO GO

Page 67: IKA LYN 25. juni 2014

side 67

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. marts 2013 - Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (SKI A/S)

− Kendelsen vedrørte et begrænset udbud vedrørende rammeaftale på bygherrerådgivning. Udbuddet var opdelt i delaftaler efter både geografiske områder og ydelser.

− Klage bl.a. over, ”…at anvende en evalueringsprocedure, der ikke sikrer tilstrækkelig kompetence og kvalitetskontrol, idet tilbuddene alene blev vurderet af én person”

− Klagenævnet:

− ”Indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved i evalueringen af underkriteriet »Kvalitet«, der vægtede 60 %, at anvende en evalueringsprocedure, der ikke sikrer tilstrækkelig kompetence og kvalitetskontrol.”

EVALUERINGSPROCEDURE

Page 68: IKA LYN 25. juni 2014

side 68

ÆNDRINGER AF KONTRAKTEN I AFTALEPERIODEN – HVOR MEGET KAN VI UDVIDE. KAN VI TILLADE ÆNDRING I AFTALEPARTENS IDENTITET UNDER UDBUDDET?

Page 69: IKA LYN 25. juni 2014

side 69

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. juni 2013 - Multitrans A/S mod København Kommune

− Kontrakt om madudbringning til borgere i Københavns Kommune – indgået på baggrund af annoncering efter tilbudslovens afsnit 2.

− Efter kontraktindgåelsen opstået behov for ændring af kørelister med nye leveringstidspunkter. Som en konsekvens af ændringerne i ydelsen aftalt en prisforhøjelse på 16,8 %.

− Nr. 2 ved udbuddet klagede over ændringen til Klagenævnet for Udbud.

ÆNDRINGER AF KONTRAKTER

Page 70: IKA LYN 25. juni 2014

side 70

− Klagenævnet udtalte:

− ”Vederlaget indgik i evalueringen af underkriteriet »pris«, og det kan ikke afvises, at tilbudsevalueringen vedrørende dette kriterium ville være faldet anderledes ud, såfremt evalueringen skulle have været foretaget på grundlag af den forhøjede pris. Forhøjelsen af tilbudsprisen, der kan have påvirket den økonomiske balance i kontrakten, må derfor - uanset hvor velbegrundet den end måtte være i den gennemførte ydelsesændring - anses som så væsentlig, at allongen allerede af den grund må sidestilles med indgåelse af en ny aftale, der skal konkurrenceudsættes på samme måde som den oprindelige kontrakt ved offentliggørelse af en annonce, jf. tilbudslovens § 15 c. Klagerens påstand 1 tages derfor til følge.”

ÆNDRINGER AF KONTRAKTER

Page 71: IKA LYN 25. juni 2014

side 71

− Nyt udbudsdirektiv artikel 72.

− Ikke væsentlig ændring, hvis ”forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler.” Må ikke ændre kontraktens overordnede karakter.

− Bagatelgrænse for udvidelser af kontrakter:− 10 % af oprindelig kontraktværdi i relation til varer og tjenesteydelser. − 15 % i relation til bygge- og anlæg. − Værdien af ændring må ikke overstige tærskelværdien, og der må ikke være tale om en ændring af

kontraktens overordnede karakter.

− Også muligt at udvide ud over bagatelgrænsen, selv om der ikke er entydige revisionsklausuler, hvis ændringen ikke kan anses for væsentlig på baggrund af en række kriterier, der allerede følger af EU-domstolens praksis.

− Bemærk ny vejledning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om kontraktændringer

ÆNDRINGER AF KONTRAKTER - KONTRAKTSTYRING

Page 72: IKA LYN 25. juni 2014

side 72

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014 - MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark – opsættende virkning

− EU-udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en jernbanestrækning.

− Ordregiver havde prækvalificeret et konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn A/S.

− I tilbudsfasen gik Pihl & Søn A/S konkurs. Per Aarsleff A/S fik ordregivers samtykke til at fortsætte i udbudsprocessen som selvstændig virksomhed.

− Per Aarsleff A/S fik tildelt kontrakten.

− Nr. 2 ved udbuddet indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

UDSKIFTNING AF DELTAGERE I KONSORTIUM

Page 73: IKA LYN 25. juni 2014

side 73

− Indklagede under klagesagen: Per Aarsleff A/S kunne også isoleret set betragtes som egnet til at løfte opgaven i henhold til de udvælgelseskriterier, der havde været opstillet i forbindelse med prækvalifikationen.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. ”

− ”Det prækvalificerede interessentskab afgav ikke det endelige 3. tilbud i udbuddet. I stedet blev dette tilbud afgivet af den ene tidligere interessent, Per Aarsleff A/S, alene. Ved Banedanmarks tildelingsbeslutning af 20. december 2013 blev Per Aarsleff A/S på baggrund af dette tilbud tildelt ordren alene, uanset at denne tilbudsgiver ikke var blevet prækvalificeret.”

− = udsigt til medhold!

UDSKIFTNING AF DELTAGERE I KONSORTIUM

Page 74: IKA LYN 25. juni 2014

side 74

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2014 - Dansk Byggeri mod Viborg Kommune

− Licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende et opførelse af ny daginstitution med tildelingskriteriet laveste pris.

− Efter licitationen, men inden kontraktindgåelsen, gik den virksomhed, der havde fået tildelt kontrakten (Løvel Tømrer- og Snedkerfirma v/ Donny Henriksen) , konkurs.

− Viborg Kommune valgte herefter at indgå kontrakt med en nystartet virksomhed (Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS) , der havde fået overdraget tilbudsgiverens aktiver af konkursboet.

− Klage til Klagenævnet for Udbud.

UDSKIFTNING AF KONTRAKTPART EFTER TILDELING

Page 75: IKA LYN 25. juni 2014

side 75

− Klagenævnet udtalte:

− ”Den foreliggende situation adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker »ændringer af et eksisterende kontraktforhold«, jf. sag C-454/06, Pressetext, præmis 29.”

− ”Indklagede var forpligtet til at tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.

− Da Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS ikke havde afgivet tilbud, var indklagede ikke berettiget til at tildele denne virksomhed opgaven og indgå kontrakt med virksomheden.”

UDSKIFTNING AF KONTRAKTPART EFTER TILDELING

Page 76: IKA LYN 25. juni 2014

side 76

AKTINDSIGT – ÆNDRET PRAKSIS FRA KLAGENÆVNET? NYE REGLER!

Page 77: IKA LYN 25. juni 2014

side 77

Brush up!

Relevante regelsæt:

− Aktindsigtsbegæringer i forbindelse med en udbudsforretning (eller efter) behandles efter offentlighedsloven – ej forvaltningsretlig afgørelse.

− I forbindelse med klagesager ved Klagenævnet for Udbud skal vurderingen af, hvorvidt der skal gives klager indsigt i dokumenterne, vurderes efter forvaltningsloven (afgørelsessag).

RETSGRUNDLAG

Page 78: IKA LYN 25. juni 2014

side 78

− UP: Enhver kan kræve aktindsigt – aktindsigt skal gives i alle dokumenter vedrørende den pågældende sag, med mindre omfattet af en af undtagelserne, jf. § 7.

− U1: Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om− 1) enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold og− 2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign. ,

for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes (§ 30).

Forarbejderne til offentlighedsloven:

− ”Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning”

OFFENTLIGHEDSLOVEN

Page 79: IKA LYN 25. juni 2014

side 79

− U2: Retten til aktindsigt kan begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til:− 1) Forebyggelse, efterforskning og forfølgning af lovovertrædelser, straffuldbyrdelse og lign. og

beskyttelse af sigtede, vidner eller andre i sager om strafferetlig eller disciplinær forfølgning.− 2) Gennemførelse af offentlig kontrol, regulerings- eller planlægningsvirksomhed eller af påtænkte

foranstaltninger i henhold til skatte- og afgiftslovgivningen.− 3) Det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges

forretningsvirksomhed.− 4) Forskeres og kunstneres originale ideer samt foreløbige forskningsresultater og manuskripter.− 5) Private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet

(§ 33).

OFFENTLIGHEDSLOVEN

Page 80: IKA LYN 25. juni 2014

side 80

− § 36. Bliver der fremsat anmodning om aktindsigt vedrørende dokumenter, der indgår i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en myndighed m.v., afgør denne myndighed m.v., om ansøgningen kan imødekommes. I andre tilfælde afgøres sager om aktindsigt af den myndighed m.v., der har dokumentet i sin besiddelse.

− Stk. 2. Vedkommende myndighed m.v. afgør snarest, om en anmodning om aktindsigt kan imødekommes. En anmodning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter modtagelsen, medmindre dette på grund af f.eks. sagens omfang eller kompleksitet undtagelsesvis ikke er muligt. Den, der har anmodet om aktindsigt, skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår anmodningen kan forventes færdigbehandlet.

OFFENTLIGHEDSLOVEN

Page 81: IKA LYN 25. juni 2014

side 81

− Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 21. oktober 2013 – Computerworld mod Statens IT

− Mini-udbud på rammeaftale om IT-ydelser.

− Aktindsigtsanmodning i “den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud.”

− Statens IT havde oprindeligt nægtet aktindsigt, bl.a. med følgende begrundelse:− “Såfremt konkurrenterne får indsigt i tilbudspriserne vil det give dem mulighed for at afgive

taktiske tilbud I fremtidige miniudbud på rammeaftalen”.− Offentliggørelse ville kunne skade Statens IT’ økonomiske interesser i forhold til kommende

miniudbud.

AKTINDSIGT I PRISER VED MINI-UDBUD

Page 82: IKA LYN 25. juni 2014

side 82

− Klagenævnet udtalte:

− Aktindsigtsanmodning i “den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud” kan ikke antages at medføre en så væsentlig risiko for økonomisk tab for tilbudsgiverne, at dette kan begrunde en undtagelse fra aktindsigt under henvisning til §§ 12 og 13 i offentlighedsloven.”

AKTINDSIGT I PRISER VED MINI-UDBUD

Page 83: IKA LYN 25. juni 2014

side 83

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2014 – Damasec mod Udenrigsministeriet

− Udbud med forhandling om levering af pansrede mandskabsvogne. Klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten.

− Klageren havde begæret fuld aktindsigt i de dokumenter, som udbyderen har fremlagt for Klagenævnet. Indklagede gav kun klager delvis aktindsigt.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Forvaltningsloven er ændret ved lov nr. 638 af 12. juni 2013, som trådte i kraft den 1. januar 2014. Afgørelsen om aktindsigt træffes efter forvaltningsloven som affattet ved ændringsloven, jf. overgangsbestemmelsen i lovens § 3, stk. 3.”

AKTINDSIGT I TILBUDSOPLYSNINGER

Page 84: IKA LYN 25. juni 2014

side 84

Fortsat:

− Klagenævnet udtalte:

− ”Ved klagenævnets gennemgang af de bortekstraheringer indklagede har foretaget, kan det konstateres, at bortekstraheringerne i vidt omfang vedrører oplysninger af teknisk og procesmæssig karakter i forbindelse med opbygningen af armerede køretøjer og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om egenkontrolprocedure og kvalitetssikring, som er et konkurrenceparameter i udbuddet, og som har været udslagsgivende for, at Copenhagen Global A/S er tildelt kontrakten.

AKTINDSIGT I TILBUDSOPLYSNINGER

Page 85: IKA LYN 25. juni 2014

side 85

− De pågældende oplysninger kan ikke anses for tiltænkt offentligheden, herunder virksomhedens konkurrenter, og har karakter af forretnings-hemmeligheder. En offentliggørelse af disse oplysninger indebærer nærliggende fare for, at tilbudsgiverens og underleverandørens interesser vil lide økonomisk skade af væsentlig betydning, jf. forvaltningslovens § 15 b, nr. 5, og klagenævnet er derfor enig med indklagede i, at de pågældende oplysninger skal undtages fra aktindsigt.

− For nogle få passagers vedkommende kan det imidlertid konstateres, at der er tale om mere generelle beskrivelser, hvor der ved en afvejning af klagerens interesse i at få aktindsigt i oplysningerne overfor de hensyn, der i øvrigt begrunder undtagelse fra aktindsigten, ikke er fuld tilstrækkelig grundlag for at nægte aktindsigt.”

AKTINDSIGT I TILBUDSOPLYSNINGER

Page 86: IKA LYN 25. juni 2014

side 86

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2014 - Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune

− Dansk Byggeri anmodede en kommune om aktindsigt i et kontroltilbud, som kommunen havde afgivet i forbindelse med et udbud om drift og vedligeholdelse af veje.

− Kommunen gav aktindsigt i kontrolbuddet, men undtog visse oplysninger om enhedspriser og beregning af delpriser.

− Dansk Byggeri indbragte aktindsigtsspørgsmålet for Klagenævnet for Udbud.

AKTINDSIGT I KONTROLBUD

Page 87: IKA LYN 25. juni 2014

side 87

− Klagenævnet udtalte:

− ”Sønderborg Kommune har begrundet begrænsningen af aktindsigten med risiko for, at kommunen vil blive underbudt i fremtiden og risiko for, at kommunen mister viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden bliver drevet af private. Dette er ikke hensyn, der kan varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten. Herefter, og da Sønderborg Kommune ikke har godtgjort at have en konkret økonomisk tabsrisiko, hvis der gives fuld aktindsigt i kontrolbuddet, bestemmes det, at Sønderborg Kommune senest den 19. maj 2014 skal sende det af Sønderborg Kommune afgivne kontrolbud uden ekstraheringer til Dansk Byggeri.”

AKTINDSIGT I KONTROLBUD

Page 88: IKA LYN 25. juni 2014

side 88

BEGRUNDELSESPLIGT

Page 89: IKA LYN 25. juni 2014

side 89

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2014 - Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

− EU-udbud af kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til almen voksenuddannelse.

− Ordregiver anvendte prosaevaluering.

− I forhold til de to kvalitative underkriterier brugte ordregiver skalatrinene ”Meget tilfredsstillende”, ”Tilfredsstillende”, ”Middel tilfredsstillende”, ”Mindre tilfredsstillende” og ”Ikke tilfredsstillende”.

− Disse vurderinger blev sammenholdt med priserne med henblik på tildeling.

− I underretningerne til tilbudsgiverne fremgik det, hvilken vurdering tilbuddet havde opnået, eksempelvis ”Tilfredsstillende”, men der var ikke en begrundelse for denne klassificering.

BEGRUNDELSESPLIGT

Page 90: IKA LYN 25. juni 2014

side 90

− En forbigået virksomhed indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2 og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud.”

− Ergo: Ikke nok at oplyse om point eller skalatrin, der skal også gives en begrundelse for pointene eller skalatrinene. Ændring i forhold til kendelse af 22. februar 2013 – Marius Pedersen mod Hvidovre Kommune.

BEGRUNDELSESPLIGT

Page 91: IKA LYN 25. juni 2014

side 91

UDBUD MED FORHANDLING

Page 92: IKA LYN 25. juni 2014

side 92

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. marts 2014 – HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen

− Begrænset udbud af projektering og udførelse af facade på bygningskompleks.

− Bygningsstyrelsen modtog tilbud fra de to prækvalificerede; et tilbud var ukonditionsmæssigt, og det andet tilbud ”uantageligt”, da det oversteg ordregivers budgetramme.

− Ordregiver overgik til nyt udbud med forhandling, som resulterede i samme resultat.

− Nyt udbud med forhandling, hvor begge tilbud ansås for antagelige/konditionsmæssige, og ordregiver indgik aftale med den ene tilbudsgiver.

− Den forbigåede tilbudsgiver klagede til Klagenævnet over, at ordregiver ikke havde været berettiget til at overgå til forhandling.

UDBUD MED FORHANDLING

Page 93: IKA LYN 25. juni 2014

side 93

Klagenævnet udtalte:

− ”At de afgivne tilbud ligger over ordregiverens budget medfører ikke i sig selv, at tilbuddene kan anses for at være ”ikke forskriftsmæssige” eller ”uantagelige efter nationale forskrifter” med den følge, at ordregiveren kan overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a.”

− ”Dersom budgettet er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, vil overskridelse af budgetrammen dog kunne medføre, at tilbuddene er ”ikke forskriftsmæssige”. I praksis kendes en sådan fremgangsmåde fx fra den såkaldte ”omvendte licitation”.”

− Det af ordregiver oplyste budget havde ikke ”en sådan karakter, at overskridelse kunne medføre, at tilbuddene var ”ikke forskriftsmæssige”, (…)”

HSHANSEN A/S MOD BYGNINGSSTYRELSEN

Page 94: IKA LYN 25. juni 2014

side 94

NYE UDBUDSDIREKTIVER VEDTAGET – NY UDBUDSLOV PÅ VEJ

Page 95: IKA LYN 25. juni 2014

side 95

Kommissionens forslag fra 2011 (KOM 2011/896)

Dette forslag har to supplerende mål:

− Mere effektiv udnyttelse af de offentlige midler – gennem forenkling og fleksibilitet

− Give ordregiverne bedre mulighed for at anvende offentlige indkøb til støtte for fælles samfundsmæssige mål - miljøbeskyttelse, bedre ressource- og energieffektivitet, bekæmpelse af klimaændringer, fremme af innovation, beskæftigelse og social integration samt sikring af de bedst mulige betingelser

HVORFOR NYE UDBUDSDIREKTIVER?

Page 96: IKA LYN 25. juni 2014

side 96

− Forslag til nye udbudsdirektiver fremsat december 2011

− Endeligt vedtaget af Rådet februar 2014

− Trådt i kraft den 18. april 2014 med to års implementeringsfrist.

− Hensigten, at der skal udarbejdes en ny dansk udbudslov, der implementerer udbudsdirektivet i dansk ret. Udbudslovsudvalg er nedsat og i fuld gang med arbejdet.

− Tillige vurdere grundlaget for ændringer af tilbudsloven.

NYT UDBUDSDIREKTIV ENDELIGT VEDTAGET

Page 97: IKA LYN 25. juni 2014

side 97

− Regeringen har nedsat et udbudslovsudvalg der skal udarbejde et forslag til en dansk udbudslov. Det vil være første gang, at EU's udbudsdirektiver implementeres i Danmark via en lov.

− Med nedsættelsen af udvalg om dansk udbudslovgivning ønsker regeringen, at der udarbejdes forslag til et samlet og overskueligt regelsæt, der implementerer de nye udbudsdirektiver i dansk ret.

− Udvalget forventes at blive færdig efteråret 2014

− Lovforslag forventes fremsat i starten af 2015

REGERINGENS NEDSÆTTELSE AF UDBUDSLOVSUDVALG

Page 98: IKA LYN 25. juni 2014

side 98

− Udvalget har konkret følgende opgaver:

− 1. Udkast til forslag til ny dansk udbudslov. − Loven skal indeholde forslag til centrale regler for området, herunder:

− Lovens formål− Lovens anvendelsesområde, herunder ordregivere, som er omfattet, og tærskelværdier− Generelle principper (ligebehandling mv.)− Procedurer for udbud

− 2. Udkast til forslag til udbudsbekendtgørelse (måske?). − Bekendtgørelsen skal indeholde let læselige udbudsregler, der implementerer udbudsdirektivets mere

detaljerede og specifikke regler i dansk ret.

− 3. Evt. udkast til forslag til hensigtsmæssige konsekvensændringer af tilbudslov og håndhævelseslov

− 4. Prioriteret liste med forslag til vejledningsindsats

− Udvalget skal aflevere sin rapport inkl. forslag til nyt regelsæt til

REGERINGENS NEDSÆTTELSE AF UDBUDSLOVSUDVALG

Page 99: IKA LYN 25. juni 2014

side 99

− Udvalget skal i sit arbejde have særligt fokus på:− At fremme effektiv konkurrence om løsningen af de offentlige opgaver.− At udbudsdirektivet implementeres i en form og med et indhold, der gør udbudsprocessen så

overskuelig som muligt, og at udvalget i forbindelse med implementeringen skal søge at imødegå evt. tvivl, som bestemmelserne i deres EU-retlige udformning kan give anledning til.

− At det materielle indhold i offentlige indkøb ikke reguleres i udbudsreglerne, hvorfor udvalget skal fokusere på de processuelle regler vedrørende indkøb.

− At visse af direktivets bestemmelser efterlader medlemsstaterne en valgfrihed i forbindelse med implementeringen. Udvalget skal her fremlægge anbefalinger til om, og i givet fald hvordan, disse bestemmelser skal implementeres.

− At der i Danmark skal kunne anvendes samtlige udbudsformer, som direktivet indeholder.− At der sker inddragelse af erfaringerne med anvendelsen af de gældende udbudsregler, bl.a.

erfaringer fra udbud af større IT-projekter.− At der under udarbejdelsen inddrages erfaringer fra andre lande, herunder om muligt

oplysninger om hvordan direktivet forventes implementeret.

REGERINGENS NEDSÆTTELSE AF UDBUDSLOVSUDVALG

Page 100: IKA LYN 25. juni 2014

side 100

− Udvalgte eksempler:

− Kodificering af udvidet in-house – horisontale samarbejdsaftaler

− Forudgående markedshøringer (i nuværende direktiv kun omtalt i præamblen)

− Forkortelse af ansøgnings- og tilbudsfrister

− Forøget mulighed for konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling

− Nyt udbudsretligt begreb – ”innovationspartnerskaber”

− Ophævelse af sondringen mellem bilag IIA- og IIB-tjenesteydelser – i stedet indføres nyt ”light-regime”.

− Kodificering af muligheder for at ændre/udvide kontrakt.

− Kvalificering af hvornår erfaring/kvalifikationer kan tillægges vægt ved tildelingen.

RELEVANTE ÆNDRINGER

Page 101: IKA LYN 25. juni 2014

side 101

− Der er et stort behov for at give de ordregivende myndigheder yderligere fleksibilitet til at vælge en udbudsprocedure, der giver mulighed for forhandlinger. En større anvendelse af disse procedurer vil formentlig også øge den grænseoverskridende handel, eftersom evalueringen har vist, at kontrakter indgået ved udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse er særligt succesfulde i forbindelse med grænseoverskridende tilbud. Medlemsstaterne bør kunne anvende udbud med forhandling eller den konkurrenceprægede dialog i forskellige situationer, hvor offentlige eller begrænsede udbud uden forhandling ikke med sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat. Det bør erindres, at anvendelsen af den konkurrenceprægede dialog er steget voldsomt - udtrykt i kontraktværdi - i løbet af de seneste år. Fremgangsmåden har vist sig at være nyttig i tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder ikke kan fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eller vurdere, hvad markedet kan tilbyde inden for tekniske, finansielle eller juridiske løsninger. Denne situation kan navnlig opstå i forbindelse med innovative projekter, gennemførelsen af store integrerede transportinfrastrukturprojekter, store edb-net eller projekter, der indebærer kompleks, struktureret finansiering. De ordregivende myndigheder bør, hvor det er relevant, tilskyndes til at udpege en projektleder, der kan sikre et godt samarbejde mellem de økonomiske aktører og den ordregivende myndighed i løbet af tildelingsproceduren.

DET NYE UDBUDSDIREKTIV – PRÆAMBLEN BETRAGTNING 42

Page 102: IKA LYN 25. juni 2014

side 102OPSUMMERING OG SPØRGSMÅL

Page 103: IKA LYN 25. juni 2014

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 [email protected] horten.dk

Martin Stæhr

Specialistadvokat

Dir: +45 3334 4204Mob: +45 5234 4204E-mail: [email protected]

Andreas Christensen

Advokat & partner

Dir: +45 3334 4226Mob: +45 5234 4226E-mail: [email protected]