בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

2896216א "ע

2829216א "רע

נאור' כבוד הנשיאה מ :פניל חיות' כבוד השופטת א זילברטל' כבוד השופט צ

ל"ז Rachel Aliene Corrieעזבון המנוחה . 1 6982/12א "בע ערעריםהמ Craig R. Corrie. 2 :6968/12א "והמבקשים ברע

3 .Cynthia A. Corrie

4 .Christopher R. Corrie

5 .Sarah E. Simpson

ד ג נ

:6982/12א "בע המשיבה

משרד הביטחון, מדינת ישראל

פרופסור יהודה היס. 1 :6968/12א "המשיבים ברע משרד הבריאות –מדינת ישראל . 2 אשון לציוןבית משפט השלום בר. 3

חיפה מיום בהמחוזי ערעור על פסק דינו של בית המשפט

גרשון' ע השופט 'שניתן על ידי כב 371/05א "בת 28.8.2012דינו של בית המשפט המחוזי -ובקשת רשות ערעור על פסק

' שניתן על ידי כב 42765-03-12א "ברע 4.7.2012בנצרת מיום אברהם' סגן הנשיא א

(21.05.14)ד "א באייר התשע"כ :תאריך הישיבה

א "ים בעבשם המערערא "והמבקשים ברע 6982/126968/12:

; מיל דקואר'ד ג"עו; ד חוסיין אבו חוסיין"עו ;ד רים מסארווה"עו; ד מוחמד לביב"עו ד אנס אבו חוסיין"עו

6982/12 א"בע בשם המשיבה

:6968/12א "והמשיבים ברע

רסקי'ניר גנצ ד"עו; ברום-ד אירית קלמן"עו

ין-פסק ד

:חיות' א השופטת

2

נהרגה במהלך פעולת ( המנוחהאו ל'רייצ: להלן)ל קורי המנוחה 'רייצ

בציר פילדלפי שברצועת 2003ל בחודש מרץ "חישוף קרקע שביצעו כוחות צה

, כקביעת בית המשפט המחוזי בחיפה, עולה השאלה האם 6982/12א "בע. עזה

ל משום שמדובר בפעולה 'מאחריות נזיקית למותה של רייצפטורה מדינת ישראל

עומדת להכרעה , ל"שהדיון בה אוחד עם הערעור הנ, 6968/12א "ברע. מלחמתית

בשל ,השאלה האם צדק בית המשפט המחוזי בנצרת בקובעו כי יש למחוק על הסף

נסיבות ל הנוגעת ל'תביעה נוספת שהגישו בני משפחתה של רייצ ,"כפל תביעות"

. תיחת גופתהנ

רקע עובדתי

במדינת וושינגטון שבארצות הברית והייתה 1979ל נולדה בשנת 'רייצ . 1

אשר( הארגון: להלן) International Solidarity Movement – ISM-פעילה בארגון ה

ושם לו למטרה לסייע להתנגדות העממית של האוכלוסייה 2001נוסד בשנת

אלימות -תוך נקיטה בפעולות מחאה לא, פי המוצהרעל , זאת. הפלסטינית ולחזקה

:שהוגדרה על ידי הארגון כפעילות הכוללת, (Direct Action)וכן בפעילות ישירה

Participating in non-violent demonstrations, creatively disrupting activity by the Israeli occupation forces, accompanying farmers to their fields and residing with or near families whose homes are threatened with eviction, demolition or harassment by settlers.

(http://palsolidarity.org/about ; אופי פעילותו לענייןשל הארגון ולפוטנציאל הסיוע לארגוני טרור הקיים

מידע למודיעין חוות הדעת של מרכז ה: בעקבותיה ראו (65-00' עמ, טו/מוצג מש, ולטרור

ל 'הגיעה רייצ' לאחר שסיימה את לימודיה בקולג, 2003בינואר 25-ב

שם עברה , ממזרח לבית לחם, לישראל והתייצבה במשרדי הארגון בבית סאחור

ל נכנסה 'רייצ. נשלחה לרצועת עזה, 2003בינואר 27-ב, הדרכה וסמוך לאחר מכן

הגיעה למשרדי הארגון ברפיח והחלה ליטול חלק , חבר דרך מעבר ארזלרצועה עם

. בפעילות הארגון באזור זה

3

ל פעולות חישוף "ביצעו כוחות צה( יום האירוע: להלן) 16.3.2003ביום .2

. המצוי במרחק של כחמישים מטרים מהגבול עם מצרים, קרקע באזור ציר פילדלפי

נושא )חון "ובחיפוי של נגמ D9Rם מסוג הפעולות בוצעו באמצעות שני דחפורי

במטרה לגלות מטעני חבלה ולהרוס מקומות , (גייסות משוריין בעל גחון משוריין

ל ניסו לשבש את 'קבוצה של פעילי הארגון ובהם רייצ. מסתור למחבלים במקום

לי במהלך היום את מיקומו ונע "ועקב כך שינה הכוח הצה, פעולת הדחפורים

נעמדה במרחק , ל לעבר אחד הדחפורים'פסעה רייצ 17:00ה סמוך לשע. דרומה

הסתובב הדחפור , בשלב מסוים. של כעשרה עד עשרים מטרים ממנו וכרעה ברך

. ש כשהוא נושא בכפו ערימת עפר"קמ 1ל במהירות של 'ונע לכיוונה של רייצ

ל טיפסה על ערימת העפר אך נלכדה בה ונפלה וכתוצאה מכך כוסה חלק 'רייצ

ל החלו לרוץ לעבר הדחפור וסימנו למפעילו בידיהם 'חבריה של רייצ. בעפרמגופה

הם , כשהבחינו בהם מפעיל הדחפור ומפקדו שהיה אף הוא על הדחפור. לעצור

ל כבר היה מכוסה בעפר ובבית 'עצרו את הדחפור אך חלק ניכר מגופה של רייצ

גופתה של . קותנקבע מותה לאחר כעשרים ד, אר ברפיח אליו פונתה'החולים אלנג

שם נותחה , (המכון: להלן)כביר -ל הועברה אל המכון לרפואה משפטית באבו'רייצ

שלב זה בפרשה (. היס' פרופ: להלן)מנהל המכון דאז , ידי פרופסור יהודה היס-על

. עליהן נעמוד להלן, ל'של רייצ בני משפחתההוליד אף הוא טענות מצד

( בהתאמה, 5-1המערערים )ואחותה אחיה, הוריה ,ל'עזבונה של רייצ .3

הגישו לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה נזיקית נגד המדינה בה עתרו לפיצוי

בשורה של עילות ובהן עוולת התקיפה ועוולת הרשלנות וכן בעילות הנסמכות על

המערערים . כבוד האדם וחירותו: המשפט הבינלאומי ההומניטארי ועל חוק יסוד

עניין לא עומדת למדינה חסינות מפני אחריות נזיקית מכוח טענו כי בנסיבות ה

חוק : להלן) 1952-ב"התשי, (אחריות המדינה)לחוק הנזיקים האזרחיים 5סעיף

ל לא הייתה פעולה "משום שהפעולה שביצעו כוחות צה, (הנזיקים האזרחיים

רציני-עוד טענו המערערים כי נגרם להם נזק ראייתי בשל האופן הלא. מלחמתית

לבסוף טענו . שבו ניהלה המשטרה הצבאית את חקירת האירוע, כדבריהם, והמוטה

הפרו צו , המערערים כי חוקרי המשטרה הצבאית ועובדי המרכז לרפואה משפטית

4

ל ללא נוכחות נציג של שגרירות 'שיפוטי בכך שאפשרו את נתיחת גופתה של רייצ

. ארצות הברית במקום

(173-50. א.ת)בחיפה יפסק דינו של בית המשפט המחוז

דחה את התביעה וקבע כי הפעולה הצבאית בחיפהבית המשפט המחוזי .4

כהגדרתה בחוק הנזיקים " פעולה מלחמתית"ל היא 'שבמסגרתה נהרגה רייצ

המדינה אינה נושאת באחריות , לחוק זה 5ומשכך ומכוח הוראת סעיף , האזרחיים

בית המשפט הוסיף וקבע על סמך . לנזקים שנגרמו למערערים בעקבות הפעולה

שימש באותה העת , בו התרחש האירוע דנן, הראיות שהונחו בפניו כי ציר פילדלפי

ל שהופקדו על אבטחת הגבול עם מצרים ופעלו למניעת "לתנועת כוחות צה

לרבות , פיגועים והסתננות של מחבלים לשטח מדינת ישראל וכן למניעת הברחות

כי ציר פילדלפי היה אחד המוקדים קבעבית המשפט .דרך הגבול, ח"הברחות אמל

וכי במהלך תקופה של כשנתיים וחצי שקדמו ליום , לפעילות טרור ברצועת עזה

1400-בוצעו כ, ל"האירוע הושלכו במרחב הציר אלפי רימונים אל עבר כוחות צה

וכן נורו, הונחו כמאה וחמישים מטעני צד, ניסיונות ירי וצליפה על ידי מחבלים

עוד . שגרמו למותם של רבים, מאות טילים נגד טנקים ועשרות פצצות מרגמה

נחשפו במקום עשרות מנהרות הן בצד , ועד ליום האירוע 2001נקבע כי משנת

ששימשו כמנהרות להברחת אמצעי לחימה או כמנהרות , הישראלי והן בצד המצרי

בית המשפט . פתל שפעלו במרחב מכוניות תו"תופת וכן הופעלו כלפי כוחות צה

הוסיף וקבע כי ציר פילדלפי היה אחד הצירים המסוכנים ברצועת עזה וכי הטרור

ל נעשה בחסות המבנה הטופוגרפי של הציר שאפשר "שהופנה בו כלפי חיילי צה

אשר . למחבלים למצוא בו מקומות מסתור ולהתארגן לפעילותם החבלנית

בית המשפט כי משימתם של לפעילותם של כוחות הצבא בציר ביום האירוע קבע

וכי פעילות זו היא פעילות מבצעית המלווה , שני הדחפורים הייתה חישוף קרקע

בנוהל קרב מתאים ואנשי הארגון שהגיעו לציר פילדלפי באותו יום פעלו בניגוד

בית המשפט המחוזי ". שטח צבאי סגור"להוראות צו אלוף שהכריז על האזור כ

ועל " פעולה מלחמתית"ל הייתה 'הלכה נהרגה רייצכי הפעולה שבמ, אפוא, קבע

מוקנית למדינה חסינות מפני אחריות בנזיקין בגין הפגיעה , כך הוסיף וקבע, כן

.ל'ברייצ

5

הוסיף , ורך ואף שדחה את תביעתם בנימוק האמורבבחינת למעלה מן הצ

בית המשפט המחוזי והתייחס לטענות שהעלו המערערים לגוף הדברים וקבע על

לרבות חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם שני ,מך העדויות שנשמעו בפניוס

כי אף אחד מן הלוחמים שהיו מעורבים בפעילות באותו היום לא ראה את , הצדדים

מבחינת יושבי " שטח מת"ל בעת שעמדה מול הדחפור וזאת משום שניצבה ב'רייצ

ל פגיעה מכוונת "אין מקום לייחס ללוחמי צה, כך הוסיף וקבע, לכן. הדחפור

ל ומשכך גם אלמלא החסינות המוקנית למדינה אין מתקיימים בנסיבות 'ברייצ

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי . המקרה דנן יסודותיה של עוולת התקיפה

החקירה שבוצעה על ידי המשטרה הצבאית נוהלה במקצועיות רבה ובאופן מקיף

בית . ת עדויות המעורבים באירועוממצה וכי לא היו שיבושי חקירה במהלך גביי

מצלמה -" פסקל"המשפט דחה את טענת המערערים למחדל בטיפול בקלטת ה

שתיעדה את אזור האירוע והוסיף ודחה את הטענות שהעלו כלפי התנהלות המכון

קבע בית המשפט המחוזי , נוכח דחיית טענות אלו של המערערים. לרפואה משפטית

כי נגרם להם נזק ראייתי שפגע ביכולתם להוכיח את כי הם לא עמדו בנטל להוכיח

אשר . או כי המדינה גרמה כתוצאה ממחדל רשלני לנזק הראייתי הנטען, טענותיהם

ל פעל ביום האירוע בצורה "לעוולת הרשלנות קבע בית המשפט המחוזי כי כוח צה

ל ואין מקום לייחס לו הפרה ש, סבירה וזהירה בשים לב לסכנה שנשקפה ללוחמים

עם זאת דחה בית המשפט את טענת המדינה בדבר החלת . חובת זהירות כלשהי

אשם "והוסיף וציין כי אין מקום לקיים דיון בשאלת ה" הסתכנות מרצון"הגנת ה

שמקומה בשלב הטיעונים לנזק ולא בשלב שבו דנים בשאלת האחריות וכי " התורם

לבסוף קבע . סוגיה זונוכח המסקנות שאליהן הגיע מתייתר ממילא הצורך לדון ב

בית המשפט המחוזי כי אין מקום לפסוק למערערים פיצויים בגין עוולה חוקתית

משום שבנסיבות העניין המדינה לא , כבוד האדם וחירותו: בהסתמך על חוק יסוד

. ל לחיים'הפרה את זכותה של רייצ

/969623א "ההליך ברע

מחוזי בחיפה הגישו שנים לאחר פתיחת ההליך בבית המשפט ה כחמש .5

-32966. א.ת)תביעה לבית המשפט השלום בנצרת 18.3.2010המערערים ביום

6

נגד משרד הבריאות ונגד בית משפט השלום בראשון לציון , היס' נגד פרופ( 03-10

תביעה זו (. המשיבים: ויכונו להלן 6986/12א "בהתאמה ברע 3-1הם המשיבים )

מליון 1לקבלת פיצויים בסך של מערעריםה עתרותוקנה כשנה לאחר הגשתה ובה

ל ובכבוד קרובי משפחה 'עוגמת נפש ופגיעה בכבודה של רייצ, ח בגין כאב וסבל"ש

התגלה , לטענת המערערים(. התביעה בבית משפט השלום: תביעה זו תכונה להלן)

היס בהליך בבית המשפט המחוזי בחיפה כי בעת ' להם במהלך עדותו של פרופ

, ל ניטלו ממנה איברים ורקמות מבלי שהדבר דווח למשפחה'של רייצנתיחת גופתה

ולא ידוע מה עלה בגורלם וממילא לא ניתנה למשפחה האפשרות לקבלם ולהביאם

על חקירת שהופקדוהיס וצוות המשטרה הצבאית ' עוד נטען כי פרופ. לקבורה

ם ח הנתיחה לבית משפט השלו"לא המציאו את דו, ל'נסיבות מותה של רייצ

אשר נעתר בשעתו לבקשת המשטרה הצבאית והורה על פתיחת , בראשון לציון

המערערים (. מ"הליך החס: להלן( )3/1009מ "חס)הליך חקירת סיבות מוות

היס ומשרד הבריאות התרשלו בכל הקשור לנתיחת גופתה ' הוסיפו וטענו כי פרופ

ין חל הכלל הראייתי עוד נטען כי בנסיבות העני. ל והסבו להם בכך נזקים'של רייצ

. ויש להעביר את נטל ההוכחה בהליך אל כתפי המשיבים" הדבר מעיד בעד עצמו"

ת של הפרת חובה וכמו כן טענו המערערים כי המשיבים אחראים כלפיהם בעוול

חקוקה וברשלנות וכי בית משפט השלום בראשון לציון התרשל בכך שלא עקב

כן -צועית כרשות שיפוטית סבירה ועלמ ולא קיים את חובתו המק"אחר הליך החס

. נגרם להם נזק ראייתי

המשיבים הגישו בתגובה בקשה לסילוק על הסף של התביעה בבית משפט .6

בקשה זו נדחתה . להתיישנות ולחסינות שיפוטית, השלום וטענו לכפל תביעות

למעט הקביעה ,(אחסאן כנעאןהשופט ' כב)ברובה על ידי בית משפט השלום בנצרת

לפיה יש לסלק על הסף את התביעה נגד בית משפט השלום בראשון לציון בשל

המדינה הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית המשפט . חסינות שיפוטית

וזה( אברהם' אהשופט ' כב; 42765-03-12( מחוזי נצרת)א "רע)המחוזי בנצרת

ה בשל כפל קיבל את הבקשה והורה כי יש למחוק על הסף את התביעה כול

בהחלטתו ציין בית המשפט המחוזי בנצרת כי חרף השלב המתקדם שבו . תביעות

נעתר בית המשפט שם לבקשת , מצוי ההליך בבית המשפט המחוזי בחיפה

7

לצרף את המכון לרפואה משפטית , המערערים והתיר להם לתקן את כתב התביעה

ימים אחדים , קבעכך , למרות זאת. סעד של פיצויים הכנתבע ולהוסיף במסגרת

בלבד לאחר תיקון כתב התביעה הגישו המערערים את התביעה בבית משפט

בית המשפט המחוזי בנצרת קבע כי התביעה הנדונה בבית המשפט המחוזי . השלום

ת באותה עילת תביעה עוסקו ,בחיפה וזו שהוגשה לבית המשפט השלום בנצרת

מע בית המשפט המחוזי כי מדובר באותה פרשה אשר לגביה ש, במובנה הרחב

קיבלו את יומם בבית המשפט המחוזי בחיפה המערעריםוכי בחיפה עדים רבים

בית המשפט המחוזי בנצרת למחוק על הסף , כאמור, לפיכך הורה .מיצו את עילתםו

. את התביעה בבית משפט השלום

להשלמת התמונה יצוין כי המערערים ערערו אף הם על החלטתו של בית

לום בנצרת למחוק על הסף את התביעה ככל שהופנתה נגד בית משפט משפט הש

אך ערעור זה נתייתר ונמחק על הסף , (22130-04-12א "ע)השלום בראשון לציון

בעקבות פסק דינו של בית המשפט , (בן חמו' הרשם י' כב) 20.11.2012ביום

. מחק על הסף את התביעה כולה, כאמור, המחוזי בנצרת אשר

כים הערעוריים שבפנינו נסובים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ההלי .7

פעולה "דחה את התביעה העיקרית בנימוק שמדובר ב ,כאמור, בחיפה אשר

דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת אשר -וכן על פסק( 6982/12א "ע" )מלחמתית

א "רע)קיבל את ערעור המשיבים והורה למחוק על הסף את התביעה נגדם

6968/12.)

הליכים ל אוחד אמנם אך לצורך הכרעה ב"הדיון בהליכים הערעוריים הנ

נציג בנפרד את טיעוני הצדדים בכל אחד ,יים דנן ולמען בהירות ההכרעהערעורה

.מן ההליכים וכן את הדיון וההכרעה בהם

/966/23א "טענות הצדדים בע

ל את מותה לא 'צהמערערים טוענים כי הפעולה הצבאית שבה מצאה ריי .6

אף אם תתקבל טענת המדינה כי מדובר בגזרה , לגישתם. הייתה פעולה מלחמתית

8

למשימה הספציפית של חישוף הקרקע לא קדמו , עם היסטוריה של הנחת מטענים

דיווחים מודיעיניים אודות סיכונים מיוחדים והעובדה כי הציר מסוכן ומתקיים בו

המערערים . חישוף לפעולה מלחמתיתאינה הופכת את פעולת ה, ירי לעתים

ל "מוסיפים כי המדינה לא טענה ולא הוכיחה כי בשלב כלשהו נשקפה לחיילי צה

ל מספר "אותה ביצע צה, סכנה וכי פעולת החישוף הייתה פעולה שגרתית ויזומה

לטענת המערערים פעולה זו לא התפתחה . פעמים בשבוע באמצעות כוחות הנדסה

דה שהלוחמים תפקדו תחת לחץ או היו נתונים בסכנת לפעולה מלחמתית והעוב

אופיו של , לשיטת המערערים. חיים אין די בה כדי לשוות אופי של מלחמה לפעולה

ל נגרמה 'והפגיעה ברייצ, הציר כציר מסוכן היא נסיבה אחת מתוך צבר נסיבות

עוד טוענים המערערים כי שגה . כתוצאה מהתרשלות של מפעיל הדחפור ומפקדיו

וכי היה מקום לקבל , ל'ית המשפט המחוזי בקובעו כי הלוחמים לא הבחינו ברייצב

20את טענת המומחים מטעמם כי הלוחמים בדחפור יכלו להבחין בה ממרחק של

לחלופין טוענים המערערים כי אין משמעות לשאלה אם מפעיל הדחפור . מטרים

עולה כי התקיימו שכן ממכלול הראיות שהוצגו לבית המשפט , ל'ראה את רייצ

המערערים אף סבורים כי היה על . במקרה דנן יסודותיה של עוולת הרשלנות

, למרות הוראה מפורשת שקיבל, מפעיל הדחפור לסרב להמשיך בפעולות החישוף

משום שמדובר לשיטתם בפקודה בלתי חוקית בעליל ולמצער רשלנית שהביאה

ח שהוצא צו אלוף שאסר את מוסיפים כי לא הוכ המערערים. ל'למותה של רייצ

על כן , הכניסה לציר פילדלפי ובנוסף לא הוכח כי ננקטו הליכים נגד זרים באזור

. ל וחבריה באזור הייתה בלתי חוקית'אין לומר כי שהייתה של רייצ

שבים המערערים על , וחקירת המשטרה הצבאית" פסקל"אשר לקלטת ה

את הרגעים בהם נפגעה " פסקל"הטענותיהם ומוסיפים כי המדינה מחקה מקלטת

ל וכי לא היה מקום לקיים תחקירים מבצעיים לפני שהחלה חקירת המשטרה 'רייצ

עוד הם טוענים כי המדינה לא הציגה ראיות לקיומו של נוהל חישוף . הצבאית

המערערים מוסיפים ומצביעים על שורה של נסיבות . והדבר פועל לחובתה

ובהן התנהלות בעייתית , ירת המשטרה הצבאיתהמעידות לגישתם על בעיות בחק

אי התייעצות ; של חיילי גדוד הסיור המדברי שחלק מלוחמיו היו מעורבים באירוע

עוד נטען כי . עם מומחה תאונות ובטיחות ואי תפיסתן של תמונות מזירת האירוע

9

לא היה מקום לדחות את טענות המערערים בדבר עוולת הרשלנות והעוולה

ל מכוח הוראות 'י על המדינה לפצות את המערערים על מותה של רייצהחוקתית וכ

. המשפט הבינלאומי

המדינה מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת .9

הנסמכות על ניתוח מובהקות כי הערעור נסוב רובו ככולו על קביעות עובדתיות

המשפט במהלך שישה עשר דיוני מעמיק של העדויות והמסמכים שהוצגו בפני בית

הוגשו חוות דעת מומחים ושלל ראיות , בהם נשמעו עשרים ואחד עדים, הוכחות

המדינה מוסיפה וטוענת כי פעולת החישוף בציר פילדלפי הינה פעולה . נוספות

בציר פילדלפי , מלחמתית לכל דבר ועניין וכפי שהוכח בפני בית המשפט המחוזי

. לחמה של ממש ממנה נשקפה ללוחמים סכנת חייםהתקיימה באותה תקופה מ

מדובר בפעולה מלחמתית על כך שהמדינה מונה מספר סממנים המעידים לשיטתה

וסכנת , זהות הכוח הצבאי, ביצועה באמצעות כלי מלחמה, אופי המשימה: ובהם

עוד מוסיפה המדינה וטוענת כי העובדה שפעולת החישוף . החיים שנשקפה לכוח

אין בה כדי להופכה לפעולה שגרתית וזאת נוכח , ה מספר פעמיםחזרה על עצמ

המדינה . מאפייניה הנטענים לעיל והסכנה שנשקפה במהלכה לכוחות הלוחמים

מוסיפה ומציינת כי ניתן ללמוד על נחיצות הפעולה ועל אופייה בין היתר מכך

ל ממטען במרחק של כמאה "שכשבועיים לאחר יום האירוע נפגע טנק של צה

. ל'טרים מהמקום שבו נהרגה רייצמ

עוד טוענת המדינה שהוכח כי הארגון מבצע פעולות בלתי לגיטימיות

גורם באופן שיטתי ומכוון לכך שאנשיו , ואלימות בניגוד למטרותיו המוצהרות

בניגוד לחוק ותוך סיכונם האישי בין היתר , יישלחו לאזורי לחימה מסוכנים

מעולם לא ניסה לפעול על פי הכללים המסדירים את בהתבצרות בבתי טרוריסטים ו

המדינה מוסיפה כי . שהייתם של ארגונים בינלאומיים ואזרחים זרים באזורי לחימה

היא עמדה בנטל ההוכחה להראות כי במועד האירוע עמד בתוקפו צו אלוף שאסר

כמו כן הוכח כי באותו מועד הוציאה ממשלת ארצות . על כניסה לציר פילדלפי

אשר לעוולת הרשלנות טוענת המדינה כי יסודותיה . רית אזהרת מסע לאזור זההב

של עוולה זו לא התקיימו בנסיבות המקרה דנן וכי קיומו של נזק הוא לבדו אינו

10

המדינה מוסיפה וטוענת כי יש לאמץ את . מעיד על הפרת הוראה או על התרשלות

משטרה הצבאית וקלטת קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לחקירת ה

. ומציינת כי המערערים הם שסירבו להגשת תיק החקירה המלא כראייה" פסקל"ה

עוד טוענת המדינה בהקשר זה כי בעת שהתרחש האירוע לא הייתה מצלמת

מכוונת אל המקום שבו התרחש והיא כוונה אליו רק עם קבלת ההודעה " פסקל"ה

קו את הכלים המשוריינים שהיו המדינה מוסיפה כי המערערים בד. ברשת הקשר

לטענת המדינה קיבלו . מעורבים באירוע ונעזרו במומחה בטיחות מטעמם

ל שאף ערך מצידו שחזור של "המערערים את כל הסיוע שהתבקש לכך מידי צה

והיא מדגישה כי למעשה המומחים מטעם שני הצדדים הגיעו למסקנה , האירוע

.וע היה מוגבלששדה הראיה של מפעיל הדחפור בעת האיר

/966/23א "עדיון והכרעה ב

-כפי שציינו בפתח פסק הדין השאלה המרכזית העולה בערעור זה היא .10

ל את מותה הייתה פעולה מלחמתית 'האם פעולת החישוף אשר במהלכה מצאה רייצ

? חסינות מפני אחריות בנזיקין בקשר אליהועל כן מוקנית למדינה

, פקודת הנזיקים האזרחיים)בנוסחה המקורי [חדשנוסח ]פקודת הנזיקין

העניקה למדינה חסינות מלאה מפני תביעות בנזיקין בהשראת הכלל הנוהג ( 1944

בני עודה 5964/92א "ע: ראו) The King can do no wrongבמשפט המקובל ולפיו

רות שנים ספו((. עניין בני עודה: להלן( )2002) 5, 1( 4)ד נו"פ, מדינת ישראל' נ

לאחר הקמת המדינה חוקקה הכנסת את חוק הנזיקים האזרחיים שסייג את החסינות

לאותו החוק 5אולם לפי סעיף , המוחלטת שהוקנתה למדינה מפני תביעות בנזיקין

וכך נקבע , "פעולה מלחמתית"נשמרה חסינותה של המדינה מקום שבו מדובר ב

: באותו הסעיף

ל מעשה שנעשה על מדינה אחראית בנזיקים עהין א .6 .הגנה לישראל-ידי פעולה מלחמתית של צבא

סייג זה לאחריות המדינה בנזיקין נובע מן ההכרה כי פעולות מלחמתיות

אינן מתאימות , מצרכים ביטחונייםידי המדינה ומטעמה והנובעות -על המבוצעות

11

בשל הסיכונים המיוחדים הכרוכים , של המשפט" שדה הנזיקי"מעצם טיבן ל

עולות מסוג זה ובשל חוסר ההתאמה הקיימת לכתחילה בין אופיין של פעולות בפ

: להרחבה ראו)אלה ותוצאותיהן ובין העקרונות ותפיסות היסוד של דיני הנזיקין

פעולה 'חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ: חסינות תחת אש"אסף יעקב

בני עניין ; (אסף יעקב :להלן) (2003) 135-125, 107( 1)לג משפטים" 'מלחמתית

לפסק דינו של 33פסקה , שר הביטחון' עדאלה נ 8276/05ץ "בג; 7' בעמ, עודה

מדינת ' חרדאן נ 1459/11א "ע; (עניין עדאלה: להלן( )12.12.2006)ברק ' הנשיא א

עניין : להלן( )16.6.2013)עמית ' לפסק דינו של השופט י 14פסקה , ישראל

לסקירת )מאותם טעמים גם בשיטות משפט אחרות גישה דומה נהוגה((. חרדאן

דבריו ; 38בפסקה ,עדאלהעניין ; 125-115' בעמ ,יעקבאסף : המשפט המשווה ראו

.Koohi v. United States 976 F.2d 1328, 1334-1335 (9th Cir :ב Reinhardtשל השופט

28)דראלי בארצות הברית מעוגנת תפישה זו בחוק פ((. Koohiעניין : להלן) (1992

U.S. Code § 2680(j)) המקנה למדינה חסינות מפני אחריות בנזיקין לגבי פעולות

ובתי , (during time of war)שבוצעו בזמן מלחמה ( combatant activities)מלחמתיות

באופן רחב " בזמן מלחמה"המשפט בארצות הברית פירשו את צירוף המילים

עוד קבעו בתי . רך בהכרזת מלחמה רשמיתוקבעו כי לשם החלת החסינות אין צו

המשפט האמריקאיים כי פעולה מלחמתית היא כל פעולה הכרחית אשר יש לה קשר

, Koohiעניין )ישיר לפעילות עוינת ולא רק פעולה הכרוכה בהפעלת אלימות פיזית

Ibrahim v. United States, 556 :ראו גם; 7' בעמ, בני עודהעניין ;1336-1334' בעמ

F.Supp.2d 1 (D.D.C. 2007); Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763, 779 (1950) ; Saleh

v. Titan Corp. 580 F.3d 1, 7 (D.C. Cir. 2009)ׂ(.

פעולה "לאורך השנים נדרש בית המשפט הישראלי לפרש את המונח .11

ת קבע בי 1960עוד בשנת . וליישמו במקרים שונים שהונחו לפתחו" מלחמתית

יש לבחון "משפט זה כי לשם הכרעה בשאלה אם הפעולה היא מלחמתית אם לאו

ד "פ, חייט' מפעל תחנות הטרקטורים נ 311/59א "ע" )את הפעולה ולא את המלחמה

עניין : לסקירת התפתחות הפסיקה בנושא זה ראו; (1960) 1613, 1609יד

; 169-152' בעמ, יעקבאסף ; ברק' לפסק דינו של הנשיא א 4-1פסקאות , עדאלה

שב בית משפט זה 2002משנת בני עודהבעניין (. 22-13פסקאות , חרדאןעניין

פעולה "וקבע בהרכב מורחב כי בעת בחינת השאלה האם פעולה כלשהי היא

12

יש לבחון את מאפייניה של הפעולה ללא קשר לשאלה האם נערכה , "מלחמתית

עולות נגד ארגוני טרור ולא רק עוד נקבע באותו עניין כי גם פ. תוך כדי מלחמה

פעולות נגד צבא סדיר עשויות להיחשב כפעולות מלחמתיות לעניין החסינות

: ברק' ובלשונו של הנשיא א, לחוק הנזיקים האזרחיים 5המוקנית למדינה בסעיף

בין )אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב חיילים המבקש לפגוע ב( צבא מאורגן ובין גופי טרור

הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת במתן תשובה לשאלה , כן-כי-הנה. ]...[ חסינות למדינה

יש לבחון את כל נסיבות " מלחמתית"אם פעולה היא את מקום , יש לבדוק את מטרת הפעולה. האירועאת זהות הכוח הצבאי , את משך הפעילות, האירועאת עוצמת , נצפה ממנהאת האיום שקדם לה ו, הפועל

כל אלה . הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירועזורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד

(9-7' בעמ, בני עודהעניין ) .שהפעולה גרמה

כי התובנה לפיה לחימה בגופי טרור ראויה אף היא לבוא בגדר נראה

לתודעתו של העולם כולו ותבשנים האחרונחודרת , "פעולה מלחמתית"המונח

ולא רק בישראל לנקוט פעולות במדינות רבותנוכח הצורך ההולך ומתרחב

טרור כלפי חיילים וכלפי מלחמתיות כאלה נגד מעשי אלימות קשים שמבצעים גופי

במידה רבה אין מדובר . המלחמה המודרנית לובשת ופושטת צורה, אכן. אזרחים

נה אחת מול צבאה של מדינה אחרת אלא עוד במלחמה שמנהל צבאה של מדי

שלא היכרנו בעבר שיוצרים גורמי מול איומים חדשים, לעתים יומיומית, במלחמה

על הצורך לעצב )בזירה הבינלאומית שונים בזירה הישראלית המקומית ו טרור

ץ "בג: מחדש ולעדכן את דיני המלחמה על מנת להתאימם למציאות החדשה ראו

; (31.12.2014)לחוות דעתי 2פסקה , וןשר הביטח' ת הפרט נהמוקד להגנ 8091/14

לפסק 49-46פסקאות , דיראני' מדינת ישראל נ 5698/11א "דנ: כן ראו באותו עניין

' פסקה א; הנדל' לחוות דעתו של השופט נ 8פסקה ; גרוניס' דינו של הנשיא א

((. 15.1.2015)רובינשטיין ' לחוות דעתו של השופט א

חוקקה הכנסת את חוק הנזיקים בני עודהבעקבות פסק הדין בעניין .12

(. 4' תיקון מס: להלן) 2002-ב"התשס, (4' תיקון מס( )אחריות המדינה)האזרחיים

הוסיף לחוק הגדרה של המונח 1.8.2002אשר נכנס לתוקף ביום , תיקון זה

13

אחריות) חייםהאזר הנזיקים חוקבלימים תוקנה הגדרה זו ". פעולה מלחמתית"

אך במועד הרלוונטי , (6' תיקון מס: להלן) 2012–ב"התשע, (8' מס תיקון( )המדינה

מן הראוי , ועל כן 4' לאירוע נושא ערעור זה עמדה בתוקפה ההגדרה שבתיקון מס

:4' שבתיקון מס" פעולה מלחמתית"וכך קובעת הגדרת המונח . להביאה כלשונה

ולה של לחימה לרבות כל פע -" פעולה מלחמתית"וכן פעולה לשם , במעשי איבה או בהתקוממות, בטרור

מעשי איבה או התקוממות שנעשתה , מניעתם של טרור . בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף

הגדרה זו מפרטת ומבהירה על דרך הריבוי כי כל פעולה של , הנה כי כן

של אלו שנעשתה פעולה למניעתםבמעשי איבה או בהתקוממות וכן , רלחימה בטרו

בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף מהווה פעולה מלחמתית המקנה למדינה חסינות

סאלם 8384/05א "ע; 40ובפסקה 35בפסקה , עדאלהעניין )מפני אחריות בנזיקין

, מדינת ישראל' ניצן נ 8484/06א "רע; (7.10.2008) 3פסקה , מדינת ישראל' נ

" פעולה מלחמתית"המונח תתוקנה הגדר, ןכפי שצוי((. 10.6.2007) 3פסקה

שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או "לפיו הוחלפו המילים ולחוק 8' בתיקון מס

, בהתחשב במכלול נסיבותיה ,חמתיולשהיא פעולה בעלת אופי "במילים " לגוף

במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע , ובכלל זה במטרת הפעולה

ועל פיה יש לבחון את 4' ההגדרה שבתיקון מס, כאמור, ייננו חלהענבאך ".אותה

. האירוע נושא הערעור דנן

זה מעת לעת משפט נדרש בית " תפעולה מלחמתי"לצורך פירוש המונח

להבחנות בין סוגים שונים של פעולות צבאיות ובעשותו כן יצק תוכן למונח

' סאלם נ 8384/05א "בעהמשפט כך קבע בית . 4' בתיקון מס, בין היתר, כהגדרתו

-כי סיור שגרתי של כוח צבאי ( סאלם עניין: להלן)( 7.10.2008)מדינת ישראל

הפך לפעולה מלחמתית עקב שינוי נסיבות ועקב היקלעות -המסווג כפעולת שיטור

הכוח במהלך הסיור למצב של מצוקה ולאיום ממשי על חייהם ושלומם של

כי כאשר מדובר לכתחילה עם זאת ר להדגיש בהקשר זה לא למות. החיילים

אין , (סאלםכבעניין ולא בפעולת שיטור שהפכה למלחמתית)בפעולה מלחמתית

' מדינת ישראל נ 3866/07א "רע: ראו)לראות בשאלת הסיכון לכוחות חזות הכל

14

פסקה , חרדאןעניין ; (אלמקוסיעניין : להלן( )21.3.2012) 27פסקה , אלמקוסי

10482/07א "רע: של מקרים שונים נוספים שעלו בפסיקה ראו גם לסיווגם(. 21

עניין ; 19-17פסקאות , אלמקוסי עניין; (17.3.2010) מדינת ישראל' עלאונה נ

. 18-17פסקאות , חרדאן

מן הכלל אל הפרט

פעולת חישוף , כאמור, ל את מותה היתה'הפעולה שבמהלכה מצאה רייצ .13

-לוחמים שהפעילו שני דחפורים משוריינים ולווה עלהכוח כלל . שביצע כוח צבאי

בית המשפט המחוזי קבע (. חון"נגמ)ידי נושא גייסות משוריין בעל גחון משוריין

אשר , כממצא שבעובדה כי פעולה זו נועדה לחשוף מקומות מסתור בציר פילדלפי

ועדו לפגוענשימשו מחבלים לפעולות טרור ובהן התגנבות והנחת מטעני חבלה ש

עוד נקבע כי הפעולה לא סבלה דיחוי נוכח הסיכון שנשקף לכוחות . ל"בלוחמי צה

במקום ונוכח הצורך המבצעי לאפשר לתצפיות הצבא לאתר את המחבלים

ממצאיו אלה של בית המשפט המחוזי . המסתתרים בציר ולסכל את פעולותיהם

, נחס זוארץפ( 'במיל)מ "נסמכים על העדויות שנשמעו בפניו ובהן עדותו של אל

ועדויות של מפקדים ולוחמים ( זוארץ: להלן)מפקד החטיבה הדרומית באוגדת עזה

; לתצהירו של זוארץ 10-ו 8ראו למשל סעיפים )שהיו מעורבים בביצוע הפעולה

, .ר.עדותו של ס; לפרוטוקול הדיון 1187-1186' בעמ, וכן עדויותיהם של זוארץ

890' בעמ, את החישוף בשטח מפקד הפלוגה אליה משתייך הכוח שביצע

כי , על סמך הראיות שהוצגו בפניוהוסיף וקבע בית המשפט המחוזי (. לפרוטוקול

הפעולה הייתה מלווה בסיכון רב לכוחות המבצעים מצד מחבלים שביקשו לפגע

טילים והפעלת מטעני חבלה וכי בשל סכנה זו חל איסור , בהם באמצעות ירי צלפים

חיזוק לכך מצא בית . אף לא לשם עשיית צרכים, הממוגניםמוחלט לצאת מן הכלים

סמוך ,המשפט ביומן המבצעים ממנו עלה כי נזרק לעבר הכוחות הלוחמים רימון חי

.ל את מותה'לפני האירוע שבו מצאה רייצ

עיקר טרונייתם של המערערים לעניין סיווגה של פעולת החישוף מופנית

כוחותלא נשקפה ל ,לשיטתם. שפעלו בשטחהסיכון שנשקף לכוחות כנגד מרכיב

בשום שלב סכנה מן האזרחים הזרים ששהו במקום או מן המשפחות הפלסטיניות

15

כי זריקת , בין היתר, בהקשר זה טוענים המערערים. המתגוררות בסמוך לציר

ידי מחבלים בציר לעבר -הרימון הנזכרת ביומן המבצעים אינה זריקת רימון על

אין ממש . יקת רימון עשן על ידי הכוחות לעבר הפלסטיניםל אלא זר"כוחות צה

קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה ציר . בטענות שהעלו המערערים בהקשר זה

ירי טילים והנחת מטענים נגד , פילדלפי היה מוקד לאלפי אירועים של ירי צלפים

נושא לפני ואחרי יום האירוע , אשר במהלכם נפגעו חיילים רבים, ל"כוחות צה

היא קביעה מבוססת המעוגנת היטב בחומר הראיות שהוצג בפניו ואין , הערעור

ממצאים אלה ממחישים בעליל כי מדובר בציר שהפך לזירה של . להתערב בה

גם אם נקבל את הטענה ,על כן. ל לארגוני הטרור"לחימה מתמשכת בין כוחות צה

אין בכך בשום אופן כדי ,ל וחבריה לארגון'כי לא נשקפה לכוחות סכנה מצד רייצ

לנטרל את הסיכון שנשקף להם בנסיבות שתוארו מן המחבלים שפעלו בציר כל

על יומן , בין היתר, בהסתמכו -ובצדק -מסקנה זו הסיק בית המשפט קמא . העת

זרת לחימה מבצעית פעילה יהמבצעים הגדודי שהוצג אשר שרטט את תמונה של ג

עניין : ם בתביעות נזיקין נגד המדינה ראולמשקלו הראייתי של יומן המבצעי)

כמו כן נסמך (. לפסק הדין 29פסקה , אלמקוסיעניין ; לפסק הדין 6פסקה , סאלם

בית המשפט המחוזי בהקשר זה על דבריו של מפקד החטיבה זוארץ אותם לא

:למותר לשוב ולצטט

זו , אנחנו מדברים כאן על שטח שנלחמים בו כל יום". כל יום יורים שם. ו אם יירו עליךלא שאלה של מתי א

כל יום מנסים לחטוף , כל יום מפוצצים שם מטעניםעדותו של !" )זה שטח של מלחמה, חיילים באזור הזה

(.לפרוטוקול 1115' בעמ ,זוארץ

נוכח ממצאים מובהקים אלה באשר לאופי הזירה שבה בוצעה פעולת

, ואר בתקופה הרלוונטיתהחישוף ובאשר לפעילות המלחמתית שהתנהלה בה כמת

אני סבורה כי השאלה אם נזרק או לא נזרק רימון לעבר הכוחות סמוך לפני

אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי פעולת , ל את מותה'האירוע שבו מצאה רייצ

והוא הדין באשר לטענה הנוספת . החישוף הייתה בנסיבות העניין פעולה מלחמתית

כי הוצא צו אלוף המכריז על השטח כשטח שהעלו המערערים ולפיה לא הוכח

שעה 14דף )למעלה מן הצורך אציין עם זאת כי עיון ביומן המבצעים . צבאי סגור

16

פי פשוטו של הכתוב מדובר אכן כקביעת בית המשפט המחוזי -מלמד כי על( 16:18

ל 'סמוך לפני האירוע שבו מצאה רייצ, א22בזריקת רימון אל עבר הכוחות במרחב

ראו )ידי הכוחות כפי שניסו המערערים לטעון -ולא בזריקת רימון על, את מותה

אשר לצו (. 10:31בשעה 23והשוו תיאור זריקת רימון נוספת ביום שלמחרת בדף

העיד על כך זוארץ ובית המשפט , אף שהצו לא הוצג בטענה כי לא אותר, האלוף

פרוטוקול הדיון ל 1185-1182' חקירתו הנגדית של זוארץ בעמ)קיבל את עדותו

, בהינתן ההתרחשויות בציר פילדלפי כמתואר לעיל, יתרה מכך(. 10.7.2011מיום

. נראה כי גם בלא הצגת הצו מדובר בממצא הגיוני ומסתבר

ל עונה לכל אמות 'הנה כי כן פעולת החישוף אשר במהלכה נפגעה רייצ .14

מקום : ת ובהןהמידה שנקבעו בפסיקה לצורך סיווג הפעולה כפעולה מלחמתי

בכך שונה המקרה שבפנינו . מטרת המשימה והסיכון לכוחות, הכוח הלוחם, האירוע

' ט נ"משהב –מדינת ישראל 3675/09א "באופן מהותי מפעולת החישוף שנדונה ברע

באותו עניין פסק בית . אותה הזכירו הצדדים בטיעוניהם( 11.8.2011) דאוד

לחמתית ועל כן הטיל על המדינה אחריות המשפט המחוזי כי אין מדובר בפעולה מ

שר הביטחון' דאוד נ 1409/02. א.ת)בגין התרשלות של מבצעי פעולת החישוף

בבקשת רשות הערעור אשר נדונה בבית משפט זה נקבע כי לא ((. 26.3.2009)

הייתה בנסיבות העניין התרשלות מצד המדינה ועל כן נתייתרה ההכרעה בשאלה

למעלה מן הדרוש . לחמתית ובית משפט זה לא הכריע בההאם מדובר בפעולה מ

להבדיל , דאודיצוין כי בחינת הנתונים הרלוונטיים בהקשר זה מעלה שבעניין

מדובר היה באירוע שהתרחש באזור המשמש לחממות שאיננו אזור של , מענייננו

כי הכלים המעורבים לא היו כלי צבאיים ממוגנים אלא כלי עבודה ; לחימה פעילה

ותמבצעי הפעולה היו אנשי המנהל האזרחי ולא כוח; רגילים של המנהל האזרחי

ומטרת הפעולה הייתה הריסת החממות ולא חשיפת זירות מטענים ; לוחמים

.ומקומות מסתור של מחבלים

משסווגה הפעולה כפעולה מלחמתית מוקנית למדינה החסינות הקבועה

טיל עליה אחריות בגין האירוע שבו ואין לה, לחוק הנזיקים האזרחיים 5בסעיף

. ל את מותה'מצאה רייצ

17

המסקנה שאליה הגענו מייתרת את הצורך לדון בטענות שהעלו המערערים .15

אציין כי גם בעניין , עם זאת. ידם-ככל שהן נוגעות לגופן של העוולות הנטענות על

בית המשפט זה מקובלים עלינו ממצאי העובדה והמסקנות המשפטיות שאליהן הגיע

קמא ולפיהן אין לייחס למדינה אחריות בנזיקין משום שלא התקיימו במקרה דנן

היסודות המרכיבים איזה מן העוולות הנזיקיות הנטענות ואף לא את העוולה

עוד אוסיף ואציין . החוקתית שמכוחן ביקשו המערערים להטיל אחריות על המדינה

ממש בטענה נוספת שהעלו כי לא מצאתי -ואף זאת למעלה מן הדרוש -

בשל האופן שבו , כביכול, המערערים בהקשר זה בדבר נזק ראייתי שנגרם להם

ניהלה המשטרה הצבאית את חקירת האירוע ובשל האופן שבו בוצעה נתיחת גופתה

ובדבר הפגיעה שנגרמה להם כביכול בשל נזק ראייתי זה ביכולת , ל'של רייצ

. שלהן טענו להוכיח את יסודותיהן של העוולות

נזק ראייתי מתבטא בהיעדר אפשרות לתובע להוכיח , כפי שנפסק לא אחת .16

. בשל כך שהנתבע גרם לגריעתה של ראיה רלוונטית, רכיב מסוים בתביעתו

יעבור נטל , כאמור, במקרים בהם הוכח קיומו של נזק ראייתי שהנתבע גרם לו

' פלוני נ 6991/09א "ע: ראו)ההוכחה לגבי אותו רכיב עובדתי אל כתפי הנתבע

העברת נטל –חזקת הרשלנות גיא שני ; (24.10.2011) 8פסקה , מדינת ישראל

היא מהם אותם , אפוא, השאלה הנשאלת((. 2011) 304-303 ההוכחה בדיני נזיקין

לטענתם נזק ראייתי להם רכיבים עובדתיים בתביעת המערערים לגביהם נגרם

עיקר . אם הוא נובע ממעשה או מחדל של המדינהה, ובהנחה שאכן נגרם נזק כזה

" פסקל"מתמקדת בקלטת ה, כך נראה, טרונייתם של המערערים בהקשר זה

אותם רגעים [ את]הקפיד למחוק ממנה [ מישהו]ככל הנראה "ובטענתם כי

טענתם זו של המערערים לא הוכחה באופן כלשהו ". קריטיים של דריסת המנוחה

וטענתה זו נתמכה בתצהיריהם -מנגד טענה המדינה . בדוהיא נותרה כתיאוריה בל

שהיה חבר , ובדבריהם של זוארץ ועודד, סגן מפקד הגדוד הרלוונטי, .ר.של ש

שהיו באותה תקופה " פסקל"כי מצלמות ה -בצוות החקירה במשטרה הצבאית

ל וכי "מנת לזהות איומים על כוחות צה-נועדו לסרוק את השטח על, חדשות בגזרה

עוד הוסבר כי הקלטה . האירוע המצלמה לא הייתה מכוונת למקום האירוע ברגע

18

17סעיף )ואין מדובר בהקלטה רציפה , במכשיר זה מבוצעת רק בהתרחש אירוע

צפייה בקלטת (. לתצהיר עודד 8סעיף ; לתצהיר זוארץ 11סעיף ; .ר.לתצהיר ש

המצלמה אכן תומכת בטענה זו ומעלה כי, (ח למוצגי המדינה"מוצג י" )פסקל"ה

עוד הפנו המערערים לכך כי בשלב . הוסטה למקום האירוע עם הדיווח בקשר

ונענה [ ?הרגת אותו" ]?יא מותהו "כלשהו ניתן לשמוע דובר ערבית האומר בקשר

הלוחמים שאיישו את הדחפורים העידו כי אין מדובר ". אללה ירחמה"במילים

ערבית והאזנה לפס הקול המלווה בדברים שנאמרו מפיהם וכי הם כלל אינם דוברי

אכן תומכת בכך כי מדובר בקולות של דוברים " פסקל"את הסרטון ממצלמת ה

מכל מקום לא ברור כיצד טענתם של המערערים בהקשר זה . אחרים ברשת הקשר

. תומכת בטענתם לנזק ראייתי

זאת ועוד כל מקורות המידע שהיו זמינים לחוקרי המשטרה הצבאית היו

ל ומפקדיו "לוחמי צה; ל שהיו עדים לאירוע'חבריה של רייצ: ים גם למערעריםזמינ

קלטות השמע של רשת ; קלטת הפסקל; יומן המבצעים; שהיו מעורבים באירוע

גם אם נניח , על כן. ח הנתיחה"שחזור האירוע ודו; חוות דעת המומחים; הקשר

המשטרה לא העמיקו שחוקרי -ויודגש כי איננו מקבלים טענה זו -לצורך הדיון

לא נגרם למערערים נזק , חקר ולא מיצו את כל שניתן למצות בחקירת האירוע

בהקשר זה לא למותר להזכיר כי הצבא ערך שחזור . ראייתי כלשהו בעקבות כך

ח והכשירויות "האמל, של האירוע שעליו הופקד ראש מחלקת תורת הלחימה

ן הופקה הדמייה של האירוע כמו כ. והשתתפו בו הלוחמים המעורבים, ל"בצה

הגיע מטעם המערעריםעוד יש לזכור כי המומחה (. נספח יט למוצגי המשיבה)

ליים ואף הוא הגיע אל "צה D9לבסיס ברמת הגולן שם הועמדו לבדיקתו דחפורי

הם לא היו , שני הדחפורים עמדו, D9-בעמדה שבה הנגמחון ושני ה"המסקנה כי

194פסקה " )המנוחה הייתה מאחורי ערימת העפר אם, יכולים לראות את המנוחה

(. חוות הדעת לא צורפה לערעור –לסיכומי המערערים בהליך בבית המשפט קמא

התנגדו להגשת תיק החקירה במלואו ולזימונם של המערעריםלבסוף ראוי לציין כי

1822-1820-ו 1454-1453, 949, 386ראו למשל עמודים )עדים רלוונטיים

והתנהלות זו אף היא אינה מתיישבת עם טענה לנזק ראייתי , (הדיון לפרוטוקול

. שנגרם להם כביכול

19

בהקשר זה טענו המערערים כי הנתיחה נעשתה . אשר לנתיחת הגופה

מ בשל היעדרו של נציג מטעם השגרירות "בניגוד לצו השיפוטי בהליך החס

רים לא הבהירו המערע. האמריקאית וכן משום שלא נשמרה הקלטת מהלך הנתיחה

כדי לגרום להם נזק ראייתי לצורך , גם אם הן נכונות, כיצד יש בטענותיהם אלה

אך מכל מקום ראוי לציין כי לעניין היעדרו של נציג . הוכחת העוולות שנטענו

מטעם השגרירות האמריקאית התברר כי הטענה אינה נכונה וזאת משהוצג במהלך

בו ( 6/ת)ו מן השגרירות האמריקאית היס פקס שנתקבל אצל' עדותו של פרופ

וזאת לאחר שפנה , ל מאשרת את ביצוע הנתיחה'הובהר כי המשפחה של רייצ

היס ' עדותו של פרופ: ראו)אליהם ובירר האם הם מתכוונים לשלוח נציג מטעמם

העיד , הנתיחהאשר לתיעוד מהלך (. לפרוטוקול הדיון 329-ו 306-304' בעמ

פי הנהוג באותה עת הוקלט מהלך הנתיחה -כי על ,רההיס ועדותו לא נסת' פרופ

הממצאים והקלטות הועתקולאחר מכן וכן כי , (משום שלא ניתן להקליד במהלכה)

לגבי בלא להביע עמדה (. לפרוטוקול הדיון 330-329' עמ)משיקולי תקציב מוחזרו

6968/12א "טענות שהעלו המערערים במסגרת רעה)תקינותם של נהלים אלה

המערערים עמדתלא ניתן למצוא ב, (בנפרדידונו להלן ,מהלך הנתיחהין עניל

בסיס לטענה כי בשל נוהל ההקלטה המתואר לעיל נגרם להם נזק ראייתי בהוכחת

בהקשר זה לא למותר לציין כי המערערים לא . איזה מיסודות העוולות שלהן טענו

,לרפואה משפטיתהעלו טענות באשר לחוות הדעת המקיפה שהוגשה מטעם המכון

.נוגע לנסיבות המוותבכל ה

לבסוף יש לדחות טענה נוספת שהעלו המערערים ולפיה על המדינה .17

ל מתוקף משפט זכויות האדם הבינלאומי ומתוקף 'לפצותם בגין מותה של רייצ

בלא להביע עמדה לגופן של הטענות שהועלו . המשפט ההומניטארי הבינלאומי

חוק מפורשת של הכנסת גוברת על -הוראת"כי דוע כיהכלל הוא , בהקשר זה

9פסקה , מדינת ישראל' פלוני נ 6659/06פ "ע" )הוראות מן המשפט הבינלאומי

הוראות חוק הנזיקים האזרחיים ((. 11.6.2006)בייניש ' לפסק דינה של הנשיאה ד

ונוכח חסינותה של המדינה מפני אחריות בנזיקין אין , כאמור, במקרה זה ברורות

. מקום לחייבה בפיצויים מכוח המשפט הבינלאומי

20

א "ע)אני סבורה כי יש לדחות את הערעור , בשל כל הטעמים שפורטו לעיל

ובעניין 6968/12א "מכאן אפנה לדון בטענות שהעלו הצדדים ברע(. 6982/12

. מסקנתי שונה, כפי שיפורט להלן, זה

/969623א "טענות הצדדים ברע

ענים המערערים כי במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי בבקשה זו טו .18

התברר להם כי ניטלו מגופתה , היס' בחיפה בתיק העיקרי ובעקבות עדותו של פרופ

. ל רקמות או איברים לצורך בדיקות שונות ולא ידוע מה עלה בגורלם'של רייצ

המערערים מדגישים כי עובדות אלה הן שעמדו ביסוד התביעה הנוספת שאותה

ישו בבית משפט השלום בנצרת וכי שגה בית המשפט המחוזי בנצרת בקובעו כי הג

שהתנהלה מדובר בכפל תביעות ובאותה עילה שעמדה ביסוד התביעה העיקרית

המערערים מדגישים כי התיקון שהותר להם לערוך .בבית המשפט המחוזי בחיפה

ס לטענות התייח, בכתב התביעה העיקרית שהוגש בבית המשפט המחוזי בחיפה

אשר נגרם להם לטענתם בשל ביצוע -עליהן עמדנו לעיל -בדבר נזק ראייתי

שמירת הקלטת -הנתיחה ללא נוכחות נציג של השגרירות האמריקאית ובשל אי

יכולתם להוכיח בשל נזק ראייתי זה נפגעה לטענתם . שתיעדה את מהלך הנתיחה

נוספו אכן טענות אלה וה ל את מות'את נסיבות התרחשות האירוע שבו מצאה רייצ

דבר אין אך טענות אלה .2008בשנת ן כתב התביעה תביעה העיקרית לאחר תיקול

עם הטענה הנוספת בדבר נטילת רקמות או איברים , כך מדגישים המערערים, להן

' בעקבות עדותו של פרופ 2010אשר נתבררה להם רק בשנת , במהלך הנתיחה

שגה בית המשפט המחוזי בנצרת בכך , ערעריםכך לטענת המ, על כן. כאמור, היס

שכרך את טענותיהם בעניין זה עם הטענות המועלות בתביעה העיקרית ובקובעו כי

המערערים מוסיפים וטוענים כי דחיית תביעה על הסף היא . מדובר באותה עילה

. להורות כך בעניינםסעד קיצוני וכי מן הטעמים שפורטו לא הייתה כל הצדקה

דינה טוענת מנגד כי הבקשה אינה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה המ .19

לעניין מתן רשות ערעור בגלגול שלישי ולגופם של דברים היא טוענת כי המונח

וכי " מעשה בית דין"פורש בפסיקה באופן רחב לצורך הכלל של " עילת תביעה"

21

ות עילות זה, כקביעת בית המשפט המחוזי בנצרת, פי פרשנות רחבה זו קיימת-על

בין התביעה העיקרית שהוגשה בבית המשפט המחוזי בחיפה ובין התביעה שהוגשה

נלמדת מכך שבשתי התביעות , כך נטען, ותזהות העיל. בבית משפט השלום בנצרת

כיוונו המערערים לפגיעה בכבוד המת שכן בתביעה בבית המשפט המחוזי בחיפה

המדינה . בניגוד להסכמת המשפחהטענות בדבר ביצוע הנתיחה , בין היתר, נכללו

מוסיפה וטוענת כי בשתי התביעות מועלות טענות המעוגנות באינטרסים דומים

האינטרס בדבר השמירה על כבוד המת והאינטרס בדבר -המשלימים זה את זה

וכי משתוקנה התביעה העיקרית ונוספה בה עילת -השמירה על שלמות הגוף

ת שעניינה נתיחה ללא הרשאה או חריגה תביעה נגד המכון לרפואה משפטי

עוד . היה על המערערים לכלול את כל הטענות בעניין זה בתביעה אחת, מהרשאה

אם סברו המערערים שעילת התביעה בהליך בבית המשפט כי טוענת המדינה

,המחוזי בחיפה לא כוללת את כל הפרטים שהתגלו או את כל היקף הסעד הנדרש

נוסף של כתב התביעה באותו הליך או להרחיב חזית היה עליהם לבקש תיקון

אך אין מקום לאפשר פתיחתו של הליך נוסף בנסיבות אלה ,במהלך הדיון שם

המופנה כנגד אותם בעלי דין ואף יצריך שמיעה של אותם עדים שכבר נשמעו

. במסגרת התביעה העיקרית

בבקשה כאילו אני סבורה כי יש לדון , לאחר שבחנתי את טענות הצדדים .20

וכן אני סבורה כי יש , ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה

דינו של בית משפט המחוזי בנצרת בדבר -לבטל את פסק, לקבל את הערעור

, דחייתה על הסף של התביעה שהגישו המערערים בבית משפט השלום בנצרת

לפיה מדובר 16.2.2011כנה את החלטתו של בית משפט השלום מיום -להחזיר על

, בכפוף למחיקת התביעה נגד בית משפט השלום בראשון לציון)בעילות שונות

. ולהחזיר את הדיון בה אל בית משפט השלום, (כאמור באותה החלטה

כי אם תביעה נדונה לגופה , בין היתר, הכלל הנוגע למעשה בית דין קובע

ככל , אותם צדדים או חליפיהם והוכרעה לא ייזקק בית המשפט לתביעה נוספת בין

החוסם את התביעה " השתק עילה"שהיא מבוססת על עילה זהה ובמקרה כזה קם

( 4.3.2010) 7פסקה , מ"סולל בונה בע' מוסקונה נ 1545/08א "ע)הנוספת

בחינת העילות , כפי שנפסק לא אחת ((.מוסקונה עניין: להלן)והאסמכתאות שם

22

היא חורגת מבחינתם הפרטנית של שני כתבי ". מתמטית"אינה תהליך של השוואה

התביעה ומתמקדת בשאלה האם מבחינה מהותית מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות

-לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן בהם עוסקות שתי התביעות

גם את מידת הדמיון בתשתית העובדתית , בין היתר, לצורך כך יש לבחון. זהים

משרד ' זיסר נ 1650/00א "ע; שם, מוסקונהעניין )ביסוד שני ההליכים הניצבת

סוגיות בסדר דין אזרחיאורי גורן ; (2003) 181, 166( 5)ד נז"פ, הבינוי והשיכון

((. 2013, מהדורה אחת עשרה) 177-176

פי גישתי אל המסקנה -פי אמות מידה אלה מוליך על-בחינת המקרה דנן על .21

פט המחוזי בנצרת בקובעו כי העילה הנטענת בתביעה שהוגשה כי שגה בית המש

בבית משפט השלום בנצרת זהה לאחת העילות שנתבעו בבית המשפט המחוזי

וכפי שציין בצדק בית משפט השלום בנצרת , ראשית. בחיפה בתביעה העיקרית

העובדה שהמכון לרפואה משפטית נתבע בכל אחת , 16.2.2011בהחלטתו מיום

מנת לקשור את שתי העילות לאגודה -יעות היא לבדה אין די בה עלמאותן התב

מבחינה מהותית אין מדובר באותן עילות וזאת בשל היעדר זהות ברוב , שנית. אחת

. המכריע של היסודות העובדתיים והמשפטיים שמהן מורכבת כל אחת מעילות אלה

בחיפה ביום עיון בכתב התביעה המתוקן שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי

מעלה כי התביעה בבית המשפט המחוזי בחיפה ממוקדת בנסיבות מותה 3.7.2008

נטען כי חוקרי המשטרה הצבאית ועובדי המרכז הלאומי ובהקשר זהל 'של רייצ

לרפואה משפטית הפרו צו שיפוטי משום שאפשרו את נתיחת גופתה ללא נוכחותו

וכי נציגי ( לכתב התביעה המתוקן 27.1סעיף )של נציג של השגרירות האמריקאית

או טשטשו קלטת /השמידו ו[ש"]או שליחי המרכז הלאומי לרפואה משפטית

ובכך הסבו נזק ראייתי למערערים באופן , "שתיעדה את נתיחת גופתה של המנוחה

נסיבות שגרע ראיות וממצאים אשר ייתכן שהיה בהם כדי לתמוך בגרסתם לגבי

לכתב התביעה 31.1סעיף )ל את מותה 'ייצשבו מצאה ר התרחשות האירוע

בשל ההתנהלות המיוחסת לנתבעים אלה התבקש בית המשפט המחוזי (. המתוקן

, לעומת זאת. לפסוק נגד המדינה ונגד שליחיה פיצויים עונשיים, בין היתר, בחיפה

גופתה בנסיבות נתיחת כתב התביעה שהוגש לבית משפט השלום בנצרת מתמקד

נטען , למשל, כך. בנסיבות התרחשות האירוע שבו מצאה את מותה ולאל 'של רייצ

23

כי המערערים הסכימו לנתיחת הגופה מבלי שהוסבר להם על האפשרויות השונות

לנתיחה ומבלי שהסכימו לנתיחה כוללת שלא הייתה נחוצה לטענתם בנסיבות

- היס' עוד טענו המערערים כי פרופ(. לכתב התביעה המתוקן 19סעיף )העניין

העיד בהליך בבית המשפט המחוזי בחיפה -הנתבע אף הוא באופן אישי בתביעה זו

כי נטל מגופתה של המנוחה רקמות או איברים לבדיקות שונות ואינו יודע מה עלה

העילות שעליהן מבוסס כתב התביעה שהוגש לבית משפט , הנה כי כן. בגורלם מאז

עדים שהמערערים זכאים להם השלום בנצרת תחומות להליך הנתיחה בלבד ולס

ללא קשר לנסיבות שהוליכו למותה של , זאת. לטענתם, בשל העוולות שבוצעו בו

, בנסיבות אלו. ל בהן מתמקד כאמור ההליך בפני בית המשפט המחוזי בחיפה'רייצ

שגה בית המשפט המחוזי בנצרת בקובעו כי ההליך העיקרי שהתנהל בבית המשפט

שבמסגרתה נשמעו עדויות , אותה פרשה, סיפור מעשה אותו"המחוזי בחיפה עסק ב

". מיצו את עילתם[ו]קיבלו את יומם בבית המשפט המחוזי "וכי המערערים " לרוב

אדגיש עם זאת כי המסקנה שאליה הגעתי בדבר חוסר , למען הסר ספק

אינה שוללת את האפשרות להעלאת טענות , זהות בעילות הנתבעות בשני ההליכים

ככל שסוגיות מסוימות נדונו והוכרעו בתביעה העיקרית ,"שתק פלוגתהה"בדבר

בהיבט זה של הכלל בדבר . שפסק הדין בה הפך חלוט עם דחיית הערעור עליו

. שמורות לצדדים מלוא טענותיהם ,"מעשה בית דין"

6982/12א "אציע לחבריי לדחות את הערעור בע -סיכומם של דברים . 22

אשר נדון על פי הרשות שניתנה במובן זה , 6968/12א "ברעולקבל את הערעור

שיבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת המורה למחוק על הסף את

והיא תתברר ,בפני בית משפט השלום בנצרת 32966-03-10. א.התביעה בת

. כסדרה

נוכח התוצאות שאליהן הגעתי בשני ההליכים אוסיף ואציע לחבריי שלא

. צו להוצאות לעשות

ש ו פ ט ת

24

:נאור' מ הנשיאה

.אני מסכימה

ה א י ש נ ה

:זילברטל' צהשופט

. אני מסכים

ש ו פ ט

. חיות' הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א

(.12.2.2015 )ה "בשבט התשע ג"כ , ניתן היום

ו פ ט ש ש ו פ ט ת ה נ ש י א ה_________________________

גק V11.doc_12069820 .כפוף לשינויי עריכה וניסוח העותק www.court.gov.il, אתר אינטרנט; 2703333-077 'טל, מרכז מידע