第壹編

第一章 民事訴訟制度目的與基本架構

3

第一章 民事訴訟制度目的與

基本架構

民事訴訟之目的為何？

關鍵條文 民訴§58、63、67-1、250、265～268-2、270-1、276、291、298、

305、312、313-1、316、320、321、342、344、345、347～349、

352、363、507-1～-4、528Ⅱ、537-2、538

關鍵實務 釋字第 482、591 號

關鍵考題 89 律師第 2 題、87 律師第 1 題、97 政大第 1 題

關鍵文獻 邱聯恭，程序制度機能論，頁 161 以下；姜世明，民事訴訟法

基礎論，頁 4 以下；駱永家，民事訴訟法Ⅰ，頁 1 以下

民事訴訟之目的論之爭執為何？

國家設立民事訴訟制度之目的可能因時代背景與法律思想之差異，而

存在著不同之觀察角度，而關於民事訴訟制度目的論之討論，其主要

功能乃在於加強對訴訟制度建構及其解釋適用時之思考與理解方向感

及提問之敏感度1。

關於民事訴訟制度之目的論，在學理上有頗多討論，依我國目前有力

1姜世明，民事訴訟法基礎論，元照，2006 年 11 月，頁 4。

第壹編

第一章 民事訴訟制度目的與基本架構

7

成彼此能接受之法秩序，應屬可行，但若國家對於司法制度、法

律制度之成本投資仍屬不足，事實發現制度之發展仍呈現落後

者，則應盡量將實體利益之保護與實現置於較重要之地位，賦予

較高之比重，應較能符合合憲性司法之基本任務，否則，若過於

重視程序上失能所生之不利益，而過度致力於和解，一旦操作不

當，恐傷及人民對於法治國之國家司法任務之基本信賴，而造成

與鼓勵人民伸張權利之法意識相悖離之危險。

民事訴訟制度之目的論直接影響民事訴訟制度之立法及實務解釋

與運作，就部分以紛爭解決為首要價值之制度設計（例如訴訟上

和解），其中關於程序利益之考量，應注意以獲得當事人自主衡量

為前提，而就部分例外承認使訴訟利益凌越實體利益之制度，其

正當性，應設立若干要件（例如失權制度之可歸責性、違反促進

訴訟義務及延滯訴訟等），以資監控其合憲性。

甲以三字經辱罵乙，使乙備感屈辱，起訴請求甲應

賠償一元，問：若法院認為此一案件如為實質審理，傳訊證

人，多次傳喚開庭，訴訟成本與起訴金額可能不成比例，可

否認為此一事件欠缺訴之利益？法院在審理此類事件時，應

注意何等法理之衝突及權衡6？

我國民事訴訟法歷經數次之重大修正，其修正方向固與對於民事訴訟

之目的觀、民事訴訟法之理念及憲法原則之作用等相關聯，應注意者

係，依隨對於民事訴訟目的觀之理解有所不同，則對於真實發現

之執著亦有所不同，基本上，愈強調個人私權保護者，對於訴訟制度

之建構則越會以發現真實為指標，惟基於合目的性之規制，此追求之

實質正義之實現，乃基於程序上之考量，有必要被衡量及做適度之退

讓，此一將私權實現主義之相對化現象，在我國近年來備受關注，在

6本案例改編自姜世明，民事訴訟法基礎論，元照，2006 年 11 月，頁 1；97 政大

第 2 題，是以本題擬答較傾向於姜教授之見解。

第壹編

第一章 民事訴訟制度目的與基本架構

9

民事訴訟之基本流程

督促程序

調解程序

仲裁程序

保全程序

法院

訴訟繫屬（民訴法§244Ⅰ）

通

常

程

序

簡

易

程

序

訴

訟

要

件

審

查

指定言詞辯論期日、送達起訴

狀於被告（民訴法§250、251）

訴之撤回（民訴法§262）

訴訟上和解（民訴法§377）

終局判決（民訴法§381）

判決之上訴（民訴

法§437、464）

再審（民訴法§496） 第三人撤銷訴訟（民訴法§507-1）

訴訟標的及其原因事實

應受判決事項聲明

準備性言詞辯論

書狀先行程序

準備程序

自律性爭點整理

民訴法§

249Ⅰ各

款情形

當事人適格

權利保護必要

當事人及法定代理人小

額

程

序

人

事

程

序

※

爭點整理程序

言詞辯論

調查證據程序

紛爭發生

起訴

訴訟終了

判決確定

※請讀者注意，家事事件法已於 101 年 6 月修正，其內容可見本書第 645

頁以下。

第壹編

第二章 民事訴訟法之審理原則

11

之救濟制度，仍不完整，因此，有學者認為，若當事人之訴訟權受有

侵害，就判決而言，在許可上訴制度下，應儘可能許可上訴第三審，

對於不得上訴於第三審之第二審判決，則應使當事人得循再審途徑救

濟之。就裁定而言，不得抗告之第二審法院裁定，如屬第一次裁定，

得類推適用有關異議之規定，使當事人有救濟之機會1。

訴訟權之內容為何？

釋憲實務：

釋字第 482 號理由書：

「憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴

訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害

時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽

審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。民

事訴訟法中再審程序為特別救濟程序，係對於確定終局判決重

新再次審理，為確保兩造當事人能立於平等、公正之程序下進

行訴訟及對已確定終局判決之穩定性，故對民事再審之提起有

較嚴格之限制，並不違背憲法保障人民訴訟權利之意旨。」

釋字第 591 號：

「憲法第十六條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利

受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之

權利。惟訴訟應循之程序及相關要件，立法機關得衡量訴訟案

件之種類、性質、訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途

徑等因素，為正當合理之規定；倘其規範內容合乎上開意旨，

且有其必要性者，即與憲法保障訴訟權之意旨無違。」

就上開釋憲實務見解分析，民事程序上之訴訟權包括：適時審判

請求權、權利有效保護請求權、聽審請求權、程序上平等權、

公正程序請求權。但關於各項權利之具體內容，並未為進一步

之闡釋，因此學說見解的補充更顯得重要。

1沈冠伶，訴訟權保障與民事訴訟，載於訴訟權保障與裁判外紛爭處理，元照，2006

年 4 月，頁 1 以下。

第壹編

第二章 民事訴訟法之審理原則

39

事實上、證據上爭點之整理

其目的在於助益兩造限縮、撤回或避免提出無實益之事

實主張或證據聲明、有助尋求蒐集證據之方向、有利於

促成集中審理，此具有防止發生突襲（發現真實的突襲及促

進訴訟的突襲），助益當事人平衡追求實體利益及程序利益，

而促使審理集中化等機能。

為達成上開目的，於爭點整理程序則須確定當事人已否主張

上開意義之主要事實、與該主要事實相關連之間接事實為

何、與此等事實（主要事實、間接事實）具關連性之證據為

何、對造所爭執之事實及不予爭執者各為何；就有爭執之事

實闡明已否為證據之聲明並促使應舉證者為證據聲明，就書

證使其聲明人之對造為認否之陳述、取捨既經聲明之證據、

掌握有助於自主解決紛爭之背景事實為何等程序之踐行。於

此，新法增設四種爭點整理程序以因應個案情形之不同而選擇：

程序類型 程序特徵 適合案件特徵

準備性言詞辯論期日

（§250、268-1Ⅱ）

形式上並不嚴格劃

分準備程序或言詞

辯論程序，每次開庭

都是進行言詞辯論

程序，但實質上前階

段的言辯程序進行

的是相當於爭點整

理的準備程序（師

稱：整理爭點準備期

日）。其後才為正式

的言詞辯論（師稱：

主要期日）階段。

審理程序以公開法

庭為之較妥。

適合於未行書狀先行

程序且涉及多數當事

人或利害關係人或社

會大眾矚目的重大案

件，例如消費訴訟、

公害紛爭、環境保護

事件。

準備書狀先行程序

（§267、268、268-1Ⅲ）

在原告起訴後暫不指

定期日，先令當事人就

各自主張及答辯以書

狀交換的方式來進行，

適合選用特需借助科

技等法律外專門知識

為整理爭點，難僅由律

師參與討論之事件。

40

俟雙方爭執或不爭執

之事項、主張較為明朗

後，始定辯論期日，命

雙方當事人辯論。

準備程序

（§270、270-1Ⅰ、268-1

Ⅰ、272）

審理採合議庭方式，責

由受命法官整理爭點。

需要參照繁瑣之帳冊

記載為說明計算、需

借助圖影片或大量文

書為技術性解說之複

雜事件。

爭點簡化協議程序

（自律性爭點整理程

序，§268-1Ⅱ、270-1、

271-1）

原則性爭點簡化協

議程序（起訴後自律

性爭點整理程序）

準爭點簡化協議程

序（起訴前自律性爭

點整理程序）

將當事人爭執之範圍

確定、甚至相當程度的

限縮。

需借助相關文件資

料或圖影片為面對

面討論。

特別需要保護隱私

權或營業、職業上

秘密之事件。

特需法律以外專家

參與解說之涉及科

技或專門知識領域

之事件。

待證事實及關連證據之整理：

事實及證據之提出原則上係屬當事人之權能及責任，於法院

調查證據前，當事人應負責協同法院使兩造間之事實上

爭點具體明確化，而特定有待證明之主題。此項爭點係

指應加證明之事實（包括主要事實或間接事實）。法院應行

使訴訟指揮權及闡明權，在事實審理之前階段，促使主

張及否認具體化，以整理兩造間之事實爭點，而儘可能

防免造成證據調查之散漫化以促進訴訟及防止突襲。

例如在一般借款償還請求事件中，法院宜促使兩造就被告

無受領該款以及為何受領該款，於被告陳明受領目的後，

指明此事為爭點所在，使兩造確認，判斷兩造聲明證據是

否具關連性及調查必要。易言之，法院若未先整理（指明、

確認）上開事實上爭點及證據上爭點（取捨、決定是否就

某證據為調查），則將造成突襲性裁判，而未充分保障聽審

第貳編

第一章 法院

71

【審判權消極衝突】

第貳編

第二章 當事人

103

上權利能力之適用範圍，以避免對非法人團體所為之裁判與

實體法之規定衝突。

民事訴訟法第 40 條第 3 項「非法人團體」之要件？

實務見解11：

64 台上 2461 號判例：「民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人

之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營

業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。」依此，

實務上所承認之非法人團體，其要件可分為：

多數人之組合。

設有代表人或管理人。

有一定組織、名稱及事務所。

有一定之獨立財產。

存有一定目的或宗旨。

學說見解：

有認為，除上述要件外，仍須依法律或法令組織而成12。

有認為，若該團體在社會上係處於可選定代表人之狀態，且在

交易之社會生活上，一般均認識該團體對外係一獨立之經濟交

易主體而從事交易活動，應認為此團體有當事人能力，易言

之，係以交易生活中，團體之交易相對人及通常社會之期

待，作為標準，如此方可擴大訴訟制度解決紛爭之功能13。

分公司有無當事人能力？

分公司之當事人能力：

分公司是否具有當事人能力而得成為民事訴訟上之當事人，民

訴法本身並未規定，而從公司法立場而言，分公司僅係本公司

之分支機構，本身不具有獨立人格無法作為權利義務主體，然

而，我國最高法院基於「謀實務上便利、應實際需要」之考量，

肯認分公司就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力

11實務上承認之案例有：公司籌備處、寺廟、未經認許之外國法人；至於實務上有

爭執之案例，筆者將於下文討論。12

姚瑞光，民事訴訟法，三民，2004 年 2 月版，頁 86。13

邱聯恭，口述民事訴訟法講義，2006 年版，頁 260 以下。

132

共同訴訟之類型及相關爭議

關鍵條文 民訴§53、55、56

關鍵實務 76 年第 7 次決議、82 年第 2 次民事庭會議、32 上第 2723 號

判例、86 台上 931 號判決、51 台上 1930 號判例

關鍵考題 95 司法官第 2 題、95 律師第 1 題、93 司法官第 1 題、93 律師

第 1 題、92 司法官第 1 題、89 司法官第 3 題、89 司法官

第 2 題、87 律師第 3 題、85 司法官第 1 題、81 司法官第 2

題、77 司法官第 1 題、99 司法官第 1 題、99 台大第 1 題、99

政大第 4 題

關鍵文獻 駱永家，共同訴訟；黃國昌，共同訴訟第一講～第四講；黃國

昌，確認他人法律關係存否之訴之當事人適格

共同訴訟之程序要件為何？

共同訴訟之類型及區分標準為何？

共同訴訟之審理原則為何？

必要共同訴訟之撤回起訴？

是否承認主觀預備合併、選擇合併之訴？

多數債權人依民法第 242 條提起代位訴訟之性質？

多數債權人依民法第 244 條撤銷詐害行為訴訟之性質？

債權人以數連帶債務人為共同被告之訴訟性質？

數共有人依民法第 821 條請求回復共有物訴訟之性質？

第三人對共有物為一定權利主張之訴訟之性質？

確認他人間法律關係訴訟之性質？

強制執行法第 15 條併列債務人為被告之第三人異議之訴之性質？

154

92 年民事訴訟法修正時，除修正現存條文所產生之疑義外，更增訂了

第 44 條之 1 至第 44 條之 4 之規定，一方擴大選定當事人制度，另

一方面增訂團體不作為訴訟之一般規定，擴大消費者保護法第

53 條之適用範圍，此具有本土特色之立法應如何適用、解釋，以及

衍生之相關問題，皆值得注意。

選定當事人制度於 92 年修正之重點為何？

一般性規定：

容許分組選定：

修正前條文第 1 項規定：「為全體起訴或被訴」，學說上多解釋

為必須由被選定人以外有共同利益之人全體選定之，但共同利

益人就是否選定當事人及其人選，未必全體一致，為擴大

選定當事人制度之功能，應許共同利益人分組選定不同之

人，或僅由部分共同利益人選定一人或數人而與未參與選定之

其他共同利益人一同起訴或被訴，是故，新法修正為「為選定

人及被選定人全體起訴或被訴。」

擴大選定當事人權限：

修正前條文：「第四十一條之被選定人，非得全體之同意，不得

為捨棄、認諾、撤回或和解。」為靈活運用選定當事人制度

及充分發揮此項制度簡化訴訟之功能，修正後乃明定被選定

原則上應有為選定人為一切訴訟行為之權，並於但書規定選定

人得限制被選定人為捨棄、認諾、撤回或和解。

以公益法人為被選定人：

為發揮訴訟經濟之功能以解決大量多數紛爭事件，乃增訂第 44

經濟之目的。其被選定人之資格，固屬當事人之適格事項，而為法院依職權所應

調查者，惟被選定人之資格如有欠缺，依民事訴訟法第五十條明文準用同法第四

十八條、第四十九條追認及補正之規定，於法院定期命其補正不為補正前，應不

得以當事人不適格為由駁回其訴，且被選定人本身均為『共同利益人』，苟其與

選定人間對於訴訟標的非屬必須合一確定之固有必要共同訴訟，縱其被選定之資

格有所欠缺，並於法院命其補正後未為補正，仍難認就其本人部分，無實施訴訟

之權能，法院不得據以駁回該本人之訴。」

第貳編

第二章 當事人

169

何謂主參加訴訟？92 年之相關修正為何？

意義：

在我國，原則上係以對立的兩造當事人為訴訟之基本結構型態，原

則上不承認所謂的三角訴訟關係，惟在特殊情況下，第三人亦可能

有其獨立之權利主張，以充分保護其權利，因此，民事訴訟法第 54

條特別規定：「主參加訴訟」9，允許第三人在兩造當事人之訴訟中，

進入該訴訟程序並提出自己獨立的權利主張請求法院裁判。應注意

者，在此種訴訟程序中，實質上存在兩個訴訟，承認此種訴訟

之實益即在於，一方面發揮合併審理之機能，一方面使第三人

能透過此程序機制能更有效地主張自己權利10。

種類：

權利主張型：對訴訟標的之全部或一部，為自己有所請求者。

確認

屬丙

A

甲

返還

A屋

乙

丙

返還 A 屋本訴訟：

主參加訴訟：

詐害防止型：主張因其訴訟之結果，自己之權利將受損害。

甲 乙

丙

交付贈與物

確認贈與契

約不存在

本訴訟：

主參加訴訟：

說明：修法前，實務認為上述兩要件並須同時具備始得提起主

9有稱之為「干預訴訟」，邱聯恭，主參加訴訟即干預訴訟之程序構造，月旦法學

教室 47 期，2006 年 9 月，頁 63。10

黃國昌，特殊訴訟型態參加，月旦法學教室 56 期，2007 年 6 月，頁 63。

250

本案涉及當事人變更（被告）之問題，是否允許應分別討論之：

舊被告（乙）：

甲起訴時將乙列為被告，乙為本案之言詞辯論後，甲欲變更被告為丙，

如得乙之同意，應可變更（民訴§255Ⅰ）。乙如不同意變更，且無濫用

同意權，為保護乙受本案確定判決之利益，雖不能變更被告為丙，但如

無礙被告之防禦及訴訟之終結，應許甲追加丙為共同被告（民訴§53）。

新被告（丙）：

由於本案仍停於第一審，原告本來就有以何人作為被告之決定權，因

此，無庸得新被告之同意，但必須有將舊被告變更為新被告而利用原

訴訟程序利益存在，否則，另行起訴即可，於此，法院應綜合考量，

原告利用原訴訟之利益為何、是否有礙被告之防禦或訴訟之終結，而

為准否當事人變更之裁定。考量本案情形，法院應允許為之，而為變

更當事人後，係續行原訴訟程序，乙所為之訴訟行為對丙繼續有效，

但為保障丙之聽審請求權，應許丙得撤銷乙所為不利之訴訟行為，或

聲請就已經訊問過之證人，再予以訊問，以行使發問權。

甲為原告，列乙為被告，起訴聲明求為判決命乙應

給付甲新台幣 10 萬元，主張之事實略為「甲持有乙所簽發

票面金額同額、票載日期 97 年 6 月 30 日之支票一紙，經提

示而未獲兌現，因此依票款給付請求權提起本件訴訟」。試

問：乙抗辯系爭支票係乙為向甲借貸 10 萬元而簽發，但甲

迄未交付該款項，甲可否追加借款返還請求權為訴訟標的？

依原告甲起訴時所主張之事實觀之，該訴訟之訴訟標的應為其對乙之票

據債權；而訴訟繫屬中，乙為消費借貸原因關係之抗辯後，甲得否追加

原因關係之借款返還請求權為訴訟標的，應視借款返還請權與原訴訟標

的票據債權間，是否具民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款「請求之基礎

事實同一」之關係：

所謂「請求之基礎事實同一」，依實務見解認為係指變更或追加之訴與

原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為

同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當

程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，

俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解

第參編

第三章 訴之變更及追加

251

決紛爭者，即屬之。

而學說上另有以為請求之基礎事實同一應為紛爭本身的事實關係同一

或與原因事實同一的社會事實。

惟拙見以為此款規定之增定目的在於，擴大訴訟制度解決紛爭功能，

以追求訴訟經濟及節省司法資源，應認為請求之基礎事實同一與原因

事實不同，原因事實偏重於實體法之觀點予以規定，是指實體法上該

當於權利發生之事實；而請求之基礎同一則由訴訟法之觀點加以規

定，是指判決之基礎事實，因此應將請求基礎同一解為判決之基礎同

一，亦即，據以審判舊請求（舊訴）之基礎資料（事實）與據以審判

新請求（有意變更或追加之新訴）之基礎資料為同一。

因此，因乙已於原訴訟繫屬中為消費借貸原因關係之抗辯，則借款返

還請求權之訴訟審理中判決之基礎資料、事項與原有票據債權之訴自

有重大關連而屬「請求之基礎事實同一」依民事訴訟法第 255 條第 1

項第 2 款，甲應得追加之，且法院應依民事訴訟法第 199 條之 1 闡明

其得為追加。

甲向管轄法院起訴乙，請求被告乙返還原告所有物

M 機器，其主張 M 係原告二年前基於買賣，自訴外人某丙

受讓取得所有權，被告乃無權占有。法院判決原告甲勝訴，

命被告乙將 M 返還予甲。此判決確定後，甲再以乙為被告，

向管轄法院起訴，請求被告損害其所有物 M 的損害賠償，

乙爭執甲對 M 的所有權。試問：後訴法院是否受到前訴

法院關於甲的 M 所有權之判斷所拘束？甲在前訴訟有無

預防此矛盾的主張或裁判的可能措施27？

前訴法院判決原告甲勝訴，其前提是認定甲對 M 的所有權存在，並且

認定乙為無權占有（民§767Ⅰ前段）。依通說之見解，因甲對 M 的所

有權及乙的占有二法律關係均非訴訟標的，法院雖在判決理由中予以

判斷，並不生既判力，經確定判決而生既判力者，僅有為訴訟標的之

甲的所有物 M 返還請求權。因此，前訴法院關於甲的 M 所有權之判

斷不生既判力，在後訴訟，當事人及法院均不受該判斷所拘束，亦即

27本題改編自陳啟垂，中間確認之訴，月旦法學教室 54 期，2007 年 4 月，頁 14 以下。

276

定

說

價值，而否認訴權之學說，認為當事人與法院

間並非基於嚴格意義之權利義務關係，僅係國

家創設民事訴訟制度，以判斷當事人間紛爭，

人民應服從國家審判權，人民有請求國家裁判

之法律上地位而已。

判的義務，此項關

係非法律上地位

所得解釋。

【說明一】

私法的訴權說以及訴權否定說已較少學者採信，而司法行為請求權

說則為目前德國之通說，惟目前影響我國學說與實務者，係「權利

保護請求權說（具體訴權說）」與「本案判決請求權說」。是故，此

處僅討論此二說之不同：

※權利保護請求權說（具體訴權說）：

訴訟要件 絕對訴訟要件：民事訴訟法第 249 條第 1 款各款。

法院應於訴訟程序之各階段，依職權調查，

訴訟要件如有欠缺者，法院應以命補正，不

能補正或不補正者，以裁定駁回原告之訴。

相對訴訟要件（訴訟障礙）：如起訴違背仲裁協議

之抗辯、未依裁定供

訴訟費用之擔保、起

訴違背調解合意之

抗辯。

法院毋庸依職權斟酌，而須經當事人提出抗

辯，始成為本案訴訟之障礙，法院始得為調

查。

權利保護 訴訟法上權利保護要件

要件 當事人適格

保護必要（法律上有受判決之利益）

欠缺當事人適格與保護必要之要件者，法

院應以判決駁回原告之訴，而非以起訴程

序不合法，以裁定駁回原告之訴。

實體法上權利保護要件：關於訴訟標的法律關係

之存否有無理由之實體

審查。

審

查

順

序

298

以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之（§77-2）。

依具體訴訟標的內容決定價額之核定：

因地上權、永佃權涉訟（§77-4）。

因地役權涉訟（§77-5）。

因債權之擔保涉訟（§77-6）。

因典產回贖權涉訟（§77-7）。

因水利涉訟（§77-8）。

因租賃權涉訟（§77-9）。4

因定期給付或定期收益涉訟（§77-10）。

分割共有物涉訟（§77-11）。5

有關訴訟標的價額核定之重要實務見解彙整

訴訟類型 性質 核定標準

離 婚 、 撤 銷 婚

姻、確認婚姻無

效、終止收養、

認領訴訟

非財

產權

訴訟

§77-14，且不受§466 條上訴第三審限制。

最高法院 93 年第 7 次民事庭會議研討決定：

「關於侵害名譽權（民§195）而請求侵權行為人在

報紙刊登道歉啟事或將判決書內容之全部或一部

無論原告本於何種法律關係（包括債權、物權及占有關係）提起給付之訴，皆

以標的物給付請求權為訴訟標的，而應以標的物之價額為計算裁判費之標準。

確認之訴：

原告提起確認之訴，無論積極確認之訴或消極確認之訴，均以原告起訴所主張

或否認之法律關係之價額為準計徵裁判費。

形成之訴：

為形成之訴訴訟標的之形成權，有為財產上者，有為身分上者，其以身分上之形成

權為訴訟標的者，為非財產之訴訟；其以財產上之形成權為訴訟標的者，為財產權

之訴訟，其訴訟標的價額應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之。4

所謂因租賃權涉訟係指以租賃權本身為標的訴訟而言，其與以租賃關係已經終止

為原因請求返還租賃物之訴，係以租賃物返還請求權為訴訟標的者，自有不同，

後者應以租賃物之價額為訴訟標的之價額，參 32 抗 765 號判例。5

此為 92 年修正時新增之規定，係 32 院 2500 號解釋明文化，惟學者多有批評，蓋分

割共有物訴訟，係以分割請求權為標的，原告所得受之利益並非被告所失去之利益，

與一般財產權訴訟有異。因此，計算其標的價額，不必拘泥於「以原告所得受利益為

準」之原則，而分割講求權之價額，亦非當然等於共有物之價額，若能折衷為「以共

有物價額之幾分之幾為準」較切實際，否則，以分割所得利益為準，將導致共有人間

立場之錯亂，多人主張分割之一方必僅擇應有部分最小之一人為原告，其餘反與反對

分割之一方同列被告，形同變相減免裁判費，而使濫訴機會增加，王甲乙、楊建華、

鄭健才，民事訴訟法新論（全），2007 年 6 月版，頁 96。

第肆編

第二章 起訴

329

第二章 起訴

何謂當事人恆定原則？

關鍵條文 民訴§246、247、397、590

關鍵實務 61 台再 186 號判例

關鍵考題 100 司法官二試第 4 題、97 律師第 2 題、94 政大第 2 題、92

台大第 2 題、90 台大第 2 題、85 司法官第 1 題、81 律師

第 3 題

關鍵文獻 駱永家，訴訟繫屬中訴訟標的法律關係移轉；陳榮宗、林慶苗，

民事訴訟法（上），頁 308 以下

起訴（訴訟繫屬）之效力為何？

民事訴訟法第 254 條之「為訴訟標的之法律關係」應如何解釋？

民事訴訟法第 254 條於 89 年有何修正？

當事人恆定係指訴訟繫屬後，當事人將訴訟標的之法律關係移轉於

第三人，其當事人並不因此喪失實施訴訟之權能（§254Ⅰ），當事人恆定

之立法目的係維繫訴訟程序之安定，避免當事人之一方任意處分變更權

利義務歸屬，而影響到訴訟的進行。此外，民事訴訟法第 254 條之「為

訴訟標的之法律關係」應如何解釋？亦涉及當事人恆定原則與第 401 條

既判力主觀範圍間關係為何。

410

當事人可否以判決所定履行期間

之酌定不當提起上訴？

關鍵條文 民訴§396

關鍵實務 41 台上 129 號判例、59 年第 1 次民刑庭總會決議、73 年廳

民字第 0672 號函、64 年第五次民事庭決議、67 台抗 193

號判例

關鍵考題 82 北大第 2 題

關鍵文獻 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁 601 以下；王甲乙、

楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論（全），頁 538 以下

當事人可否以判決所定履行期間之酌定不當提起上訴？

法院為定履行期間之判決，其履行期如何起算？

依民事訴訟法第 396 條第 1 項之規定，判決所命之給付，其性質非

長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決

內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦得為此判決。此

等定履行期間係屬法院之職權，非當事人有要求定此項履行期間之權

利，故法院斟酌判決所命給付之性質所定之履行期間，當事人不得以酌

定不當為提起第三審上訴之理由。再者，實務上常發生之問題，則為定

履行期間之起算點為何？此涉及當事人（債權人、債務人）之利益，如

何操作，始符合立法旨意。

第肆編

第五章 判決

411

當事人可否以判決所定履行期間之酌定不當提起上訴？

依民事訴訟法第 396 條第 1 項之規定，判決所命之給付，其性質

非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院

得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦

得為此判決。定履行之期間，應記載於判決主文。為判決之法院

應受其所定期間之羈束，不得伸張或縮短之（§231），在判決所定

之履行期間未屆滿前，不得就該所命之給付為強制執行。在所定

分次履行期間，如被告對於此項分次履行之期間遲誤一次者，其

以後之期間視為亦已到期（§396Ⅱ），換言之，即分次履行之期間

因遲誤而失效，此種失效之效果，係依法律之規定當然發生，無

在判決內諭示之必要。

有爭議者係，對於法院依第 396 條第 1 項之規定所定之履行期間，

當事人可否提起第三審上訴？

否定說：

學說通說與實務所採，如：41 台上 129 號判例：「民事訴訟法

第三百九十六條第一項之規定，不過認法院有斟酌判決所命

給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有

要求定此項履行期間之權利，故法院斟酌判決所命給付之性

質所定之履行期間，當事人不得以酌定不當，為提起第三審上

訴之理由」1。

1王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論（全），2007 年 6 月版，頁 538；59

年第 1 次民刑庭總會決議：「民事訴訟法第三百九十六條第一項之規定，不過

認法院有斟酌判決所命給付之性質得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要

求定此項履行期間之權利，故法院斟酌判決所命給付之性質所定之履行期間，當

事人不得以酌定不當為提起第三審上訴之理由（本院四十一年台上字第一二九號

判例） 。又二審定履行期間為職權之行使，不發生違背法令之問題，因之，不論

其所定期間為若干，債權人債務人均不得專就此提起第三審上訴。」民事訴訟法

第三百九十六條第一項之規定，不過認法院有斟酌判決所命給付之性質得定相當

之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利，故法院斟酌判決

所命給付之性質所定之履行期間，當事人不得以酌定不當為提起第三審上訴之理

由（本院四十一年台上字第一二九號判例） 。又二審定履行期間為職權之行使，

不發生違背法令之問題，因之，不論其所定期間為若干，債權人債務人均不得專

442

之，得為上訴者須為當事人或訴訟關係人，須有上訴利益，須未

喪失上訴權，須合於上訴之程序要件。

【第二審程序流程圖】

上訴利益判斷標準為何？

上訴者，係受不利益終局判決之當事人或訴訟關係人於該判決未確

定前，向上級法院聲明不服，求其廢棄或變更之方法，因此，當事

人提起上訴之合法要件之一，須原終局判決有不利於該當事人之部

分，該當事人始得合法提起上訴，請求上訴審將該不利於上訴人之

部分廢棄，改判為有利於上訴人之判決，請求廢棄原判決對己不

利之部分，改判為有利判決之利益稱為「上訴利益」1。然而何

謂「不利」，其判斷標準為何？說明如下：

學說見解2：

形式不服說：

判決是否不利於當事人應從形式上比較判決主文和當事人之訴

之聲明，若判決主文之宣示完全符合當事人之訴之聲明，則判

1張文郁，上訴利益，月旦法學教室 56 期，2007 年 6 月，頁 12。

2整理自張文郁，上訴利益，月旦法學教室 56 期，2007 年 6 月，頁 12；楊建華，

第二審上訴利益，問題研析民事訴訟法，1995 年 4 月版，頁 226；駱永家，第

二審程序汎論，民事法研究Ⅲ，1999 年 9 月 7 版，頁 212 以下。

審法院（

）

上訴狀提出於原

§441

法院（

）

卷宗移送於二審

上訴要件，而將

原審法院認具備

§443

訴要件（

）

原審法院審查上

§442

上訴要件（

）

上級審法院審查

§444

（

準用

）

審查訴訟要件

訴要件，而續為

上級審認具備上

§463

§249

第一審法院判決

無理由之審查

上級審為上訴有

未表明上訴理由：§442Ⅲ

欠缺其它要件：法院命補正，

不補正，裁定

駁回（§442）

未表明上訴理由：§444-1

欠缺其它要件：法院命補正，

不補正，裁定

駁回（§444）

訴訟

繫屬

於第

二審

不具備訴訟要件：

裁定駁回（§463 準

用§249Ⅰ）

第陸編

第六章 人事訴訟程序

645

效訴訟，當事人仍可轉而提起繼承權訴訟，於繼承權訴訟，

同樣也要認定收養之效力，亦有舉證問題，因此，「避免舉證

之困難」的看法，亦有待商榷。

縱如實務所採否定見解，亦應闡明使原告得變更或追加為

其它適當之訴訟（例如確認被告就某人之遺產無繼承

權），使紛爭得利用一道訴訟程序一此解決，以保障當事

人之程序利益。

101 年 6 月施行之家事事件法重要修法內容為何？

【圖一：家事事件法之審理原則】

程序不公開 （家事§9、家事審理細則§10～12）

兒少身分資訊之保密及訊問（家事審理細則§14、§16）

辯論主義之限制及其例外（家事§10、家事審理細則§15）

社工陪同與隔別訊問（家事§11、家事審理細則§18、§19）

遠距視訊 （家事§12）

程序能力 （家事§14）

【圖二：家事事件法之管轄權爭議】

處理權限衝突

家事法院 vs 行政法院→同民事法院與行政法院之衝突（民訴§31-2）

管轄權衝突（家事§6）

少年法院 vs 普通法院 無管轄權 當事人合意＋有統合處理之必

要＋當事人為本案陳述→裁定

自行處理

裁定移送

有管轄權→統合必要，經當事人合意

事務分配衝突

普通法院民事庭 vs 家事庭→各法院事務分配