行政爭訟上停止執行之實體審查標準∗ ——以行政訴訟法第一百十六條第二項為中心

林明昕＊＊

目 次 壹、問題之提起

貳、法現實面之分析

一、法律之規定

二、實務之現況

行政法院裁判例之整理

實務評釋

參、法論理面之重建——德國法制之比較參考

一、法律之規定

二、學說之建立

「略式審查」vs.「利益衡量」

F. Schoch 之「繫諸實體（法）審查」理論

小結——「階段化審查」模式作為停止執行之實體審查標準

肆、回顧與展望

∗ 本文原發表於 2005 年 11 月 19 日中央研究院法律學研究所籌備處等主辦之

「行政管制與行政爭訟學術研討會」；其完成，除感謝會中評論人侯法官東昇

先生及嗣後兩位匿名審查人所提供之寶貴意見外，並感謝國立中正大學法律

學系博士班研究生馬鴻驊及碩士班研究生宋國鼎等君代為蒐集文獻與協助校

稿。此外，對於行政院國科會就本文之研究內容提供研究經費補助（計畫編

號：92-2414-H-194-013-），作者亦表由衷之謝意。 ＊＊ 台大法律學院助理教授

《2005 行政管制與行政爭訟》 湯德宗、劉淑範主編中央研究院法律學研究所籌備處 專書（2），頁 1-39民國 95 年 12 月，臺灣，臺北

2005 行政管制與行政爭訟

2

壹 問題之提起

在今日凡事講求迅速與效率的所謂ｅ化時代，以保障人民在訴

訟上所主張之權利，不因訴訟過長或其他情事，而致於確定終局判

定前即告滅失，或變成無意義為主要目的的「暫時權利保護制度

（Institut des vorläufigen Rechtsschutzes）」1，在各種類型的訴訟法學上，愈來愈有其重要性。以我國的行政爭訟法制為例，向來在

2000 年 7 月以前並未獲得相當重視的暫時權利保護制度，不但在現行新的訴願法及行政訴訟法中，以大幅而嶄新的條文出現，並且

法學界上的相關論述，也一反曩昔冷門的姿態2，逐漸活躍，以致

粲然大備3。這種趨勢的發展，固然可喜，不過有疑的卻是：我國

1 有關暫時權利保護制度的意義，尤其是該制度與「權利保護之實效性

（Effektivität des Rechtsschutzes）」的關係，詳見：陳愛娥，〈「有效權利保障」與「行政決定空間」對行政訴訟制度的影響〉，收於：司法院行政訴訟及

懲戒廳編，《行政訴訟論文彙編》，1998 年 5 月，頁 53 以下。 2 在 2000 年 7 月之前的舊法時代，有關暫時權利保護的研究甚稀；其中特別具

有參考價值的比較大型著作，似乎亦只有林明鏘，《人民權利之暫時權利保

護——以行政訴訟程序為中心》，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1987 年，值得一提。

3 在 2000 年以後，國內有關暫時權利保護的文獻，突然暴增；其中以本文研究之主題，即「停止執行」有關者為例，則除若干教科書與逐條釋義書等相關

著作（就此，尤見：翁岳生主編，《行政訴訟法逐條釋義》，2002 年，頁 57 以下［林明鏘 執筆］；陳清秀，《行政訴訟法》，2001 年 2 版，頁 569 以下）外，尚有多篇長短不等的單篇論文（例見：林明昕，〈論行政訴訟法上之「執

行（不）停止原則」〉，收於：同氏著，《公法學的開拓線——理論、實務與體系之構成》，2006 年，頁 467 以下［原文發表於 2001 年 10 月］；林明昕，〈論「停止執行裁（決）定之實體審查標準」〉，收於：臺北市政府訴願審議委員

會編，《訴願專論選輯——訴願新制專論系列之三》，2002 年，頁 2 以下；林素鳳，〈淺析行政訴訟法上之停止執行〉，萬國法律 112 期［2000 年 8 月］，頁17 以下；林清祥，〈行政訴訟法中停止執行制度實務之探討（上）〉，司法周刊1051 期［2001 年 10 月 3 日］，第 2 版；〈行政訴訟法中停止執行制度實務之探討（下）〉，司法周刊 1052 期［2001 年 10 月 10 日］，第 3 版；許義寶，〈論驅逐出國處分之停止執行〉，警學叢刊 160 期（2005 年 5 月），頁 273 以下；陳英鈐，〈撤銷訴訟與行政處分之停止執行——人民權利保護的櫥窗〉，收於：台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究（下）》，2000 年，頁 1009 以

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

3

目前的行政爭訟實務，是否也已經同樣地掌握到時代的脈動，而能

夠充分運用法律上的相關規定，以應付這個屬於新世紀之要求的制

度？關於這一個問題點，正是本文所關心的課題；而本文如今以

「行政爭訟上停止執行之實體審查標準」為研究主題，主要即擬從

比較法學的觀點出發，以整理並評釋我國自 2000 年 7 月 1 日現行新訴願法與新行政訴訟法開始施行以來行政法院之相關判例的方式

（下文「貳」），為在我國法制中同屬暫時權利保護制度中之一環的

「停止執行程序（Verfahren der Aussetzung der Vollziehung; Ausset-zungsverfahren）」，建立一套比較完整的實體審查標準（下文「參」），以供有關的行政機關，乃至行政法院，在這個法定的程序

中，面對如何快捷，卻又儘可能不失正確地決定是否准許聲請人停

止執行之聲（申）請的棘手問題時參考4。 謹查我國現行的行政爭訟法，在暫時權利保護制度方面，因受

日本5，尤其是德國法制6的影響，係採取「停止執行」與「保全程

下；陳英鈐，〈論撤銷訴訟之暫時權利保護——從雙贏的風險分配評析實務見解〉，收於：葛克昌／林明鏘 主編，《行政法實務與理論——台大法學論叢公法特刊》，2003 年，頁 233 以下；陳清秀，〈行政訴訟上之暫時權利保護〉，收於：司法院印行，《行政訴訟論文彙編第二輯》，1999 年，頁 277 以下；蔡進良，〈論行政救濟上人民權利之暫時保護——新修正訴願法及行政訴訟法之檢討〉，月旦法學雜誌 47 期［1999 年 3 月］，頁 65 以下），甚至大型的博、碩士論文（例見：朱健文，《租稅行政訴訟之暫時權利保護程序——以德國法為借鏡》，輔仁大學法律學研究所博士論文，2002 年；康春田，《論行政訴訟法上停止執行之審查標準》，中正大學法律學研究所碩士論文，2004 年；陳世明，《行政法上停止執行制度之研究》，中央警察大學法律學研究所碩士論

文，2002 年；陳世旻，《行政爭訟上之暫時權利保護制度》，中央警察大學法律學研究所碩士論文，2000 年），從不同面向及觀點，局部或全面性地探討該制度的相關問題，而彌足珍貴。所以，停止執行制度，乃至暫時權利保護制

度之整體，在現行新行政爭訟法中受到學者重視的程度，可見一斑。 4 類似的研究方法，亦見：陳英鈐，〈論撤銷訴訟之暫時權利保護——從雙贏的

風險分配評析實務見解〉，收於：葛克昌／林明鏘 主編，《行政法實務與理

論——台大法學論叢公法特刊》，2003 年，頁 233 以下。 5 有關日本法制，尤其是假處分制度得否，並如何適用於行政爭訟程序中的問

題，詳見：南 博方 編，条解行政事件訴訟法，弘文堂，1987 年，頁 882以下［橫山匡輝 執筆］（屬於日本 2004 年行政事件訴訟法修正前的代表性

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4

序」的二元體系：其中，當原告在本案爭訟程序（Hauptsacheverfah- ren）中，應以訴願、撤銷訴訟（訴願法第九十三條及行政訴訟法第一百十六條參照），乃至確認行政處分無效之訴訟（行政訴訟法

第一百十七條）為請求權利救濟的正確途徑時，原則上，停止執

行，提供暫時權利保護的制度；而當原告在本案爭訟程序中的救濟

方式為其他訴訟類型時，則傳承自民事訴訟法，且以「假扣押

（Arrest）」與「假處分（einstweilige Anordnung）」合併所構成的保全程序，是為正確的暫時權利保護類型7。此外，暫時權利保護

者，無論是前開的所謂「停止執行」，抑或「保全程序」，學說上輒

以本案爭訟程序的「附屬程序（Nebenverfahren）」相名8；不過這種說法，只是從暫時權利保護程序具有輔助本案訴訟程序，共同實

現真正有效之權利保護目的的角度觀察後，所得到的一種結果9。

事實上，假使吾人另就暫時權利保護程序所欲追求的暫時權利保護

之目的，以及在此一目的指引下，管轄之行政機關或法院在該程序

中所應作之審查與裁（決）定的觀點出發，則該程序本身，也是一

文獻）；宇賀克也，改正行政事件訴訟法——改正法の要点と逐条解說，青林書院，2004 年，頁 9-10、179-180（針對 2004 年修正後之現行法上的問題）。

6 關於德國法制的部分中，「停止執行」與「保全程序」如何界定其適用範圍的問題，詳見：A. Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 2. A. 2006, § 123 Rn. 28 ff.; F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, § 123 Rn. 19 ff. [Stand: Apr. 2006]；中文文獻，參見：彭鳳至：《德國行政訴訟制度及訴訟實務之研究》，1998 年，頁 249-250。

7 相關問題，詳見：馬鴻驊，〈行政爭訟法上暫時權利保護類型之選擇〉，月旦法學雜誌 121 期（2005 年 6 月），頁 113 以下。至於有關我國現行行政訴訟法第 299 條錯誤繼受日本行政事件訴訟法第 44 條的特殊問題，並見：林明昕，〈暫時權利保護程序之實體裁判要件〉，法學講座 6 期（2002 年 6 月），頁57 以下。

8 在國內文獻中，例如：陳清秀，前揭書（註 3），頁 569，即以此一名稱說明暫時權利保護程序的性質。

9 就此，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-gerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 Rn. 54 ff. [Stand: Apr. 2006]。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

5

種位於本案爭訟程序以外的「獨立程序」10。換言之，法院或行政

機關在暫時權利保護程序中，仍應針對聲請人的暫時權利保護之聲

（申）請，分別就其程序面與實體面要件，亦即所謂聲（申）請的

「合法性（Zulässigkeit）」及「有（無）理由（Begründetheit）」兩大問題點，逐一審查後，始得以裁（決）定針對該聲（申）請作准駁

的處理11。 不過在另一方面，在暫時權利保護程序中，有關其程序面的要

件，亦即暫時權利保護之聲（申）請的合法性問題12，一般而言，

除如聲請人於提起訴願後，依訴願法第九十三條第二項及第三項規

定（行政訴訟法第一百十六條第三項同旨），得否選擇或同時分別

向原行政處分機關、受理訴願機關及行政法院聲（申）請停止執行

之問題等，具有特殊性，而深值研究13外，絕大部份均得比較，甚

至抄襲行政爭訟之本案程序加以確定14；從而，在有關整個暫時權 10 同說，參見：BVerfGE 35, 382 (397); BVerwGE 63, 110 (111); Puttler, a. a. O. (註

6), § 80 Rn. 112, § 123 Rn. 50; F. Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, 6. A. 2005, § 32 Rn. 30; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichts-ordnung Kommentar, Vorb. § 80 Rn. 53 [Stand: Apr. 2006]；國內文獻，同見：陳清秀，前揭書（註 3），頁 579。

11 同註 10；此外，日文文獻，亦見：南 博方 編，前揭書（註 5），頁 611-612（金子正史 執筆）。惟相對於此，德國亦有學者強調，暫時權利保護之聲（申）請的許可，雖亦有程序面與實體面要件等兩大要件類型的問題，但

是法院針對這些要件為審查之際，只要確定各項要件是否均已具備為已足，

而實不必太嚴格區分其分類，更毋庸堅守所謂程序面要件（合法性）一定先

於實體面要件（有理由性）審查的傳統教條式見解，以免過度拖延審查過程

之進行，而妨礙暫時權利保護程序之迅速化目的的達成；就此，例見：M. Ronellenfitsch, in: Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht — Widerspruchsverfahren und Verwaltungsprozess, 11. A. 2005, § 59 Rn. 4。

12 相關問題之研究，例見：陳英鈐，前揭文（註 4），頁 245 以下；陳清秀，前揭書（註 3），頁 580-581；蔡志方，〈析論訴願新制施行後之部分新增程序相關問題——再審、訴願參加及停止執行〉，收於：臺北市政府訴願審議委員會 編印，訴願新制專論暨研討會實錄，2001 年，頁 13 以下。

13 關於本問題之整理，參見：林明昕，〈訴願程序中停止執行之管轄機關〉，法學講座 26 期（2004 年 3 月），頁 57 以下。

14 詳見：Puttler, a. a. O. (註 6), § 80 Rn. 112 ff., § 123 Rn. 50 ff.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,

2005 行政管制與行政爭訟

6

利保護制度的問題中，其問題真正的核心，或多或少即侷限在實體

面要件，亦即暫時權利保護之聲（申）請是否有理由的層次而已。

因此，本文如今選擇以「行政爭訟上停止執行之實體審查標準」為

研究題材，正是鑑於這個問題的重要性，試圖以停止執行制度為

例，說明行政機關與法院，如何透過「實體審查標準（materieller Prüfungsmaßstab）」的正確操作，判斷停止執行之聲（申）請在實體面觀點下有無理由的問題，以致准否聲（申）請人相關之聲

（申）請15。而事實上，這個所謂「停止執行裁（決）定之實體審

查標準」問題的困難性，即使從比較法之角度來觀察，也的確足資

確定。因為在德國或日本，兩個對我國行政爭訟法上暫時權利保護

制度之設計特別具有影響力的國家中，一套停止執行裁（決）定之

實體審查標準如何確立，也是學說與實務上公認，有關停止執行程

序中最難解決的問題16。 此外，另附一言者，所謂「停止執行裁（決）定之實體審查標

準」者，雖然在理論上，將如後述，除涉及行政法院於訴訟繫屬中

如何依據行政訴訟法第一百十六條第二項之規定，裁定系爭行政處

分，從實體面的觀點出發，是否應先停止執行外，至少也可以包含

在本案未起訴前，訴願機關，乃至行政法院，如何依據訴願法第九

十三條第二項，或同條第三項及行政訴訟法第一百十六條第三項等

規定，以實體面觀點裁（決）定系爭行政處分之停止執行與否等問

題，不過鑑於這些問題點或多或少均具有若干同質性，所以本文以

下之探討，遂將重心集中在行政訴訟法第一百十六條第二項的情

§ 80 Rn. 306 ff., § 123 Rn. 98 ff. [Stand: Apr. 2006]。

15 正因為如此，故此一審查標準稱為「『實體』審查標準」，以別於有關如何由程序面觀點建立一套判斷停止執行之聲（申）請合不合法之「程序（或形

式）審查標準」的問題。此外，關於判斷假處分請求准否之實體審查標準的

問題，另詳見：馬鴻驊，《行政訴訟上假處分決定之實體審查標準》，中正大

學法律學研究所碩士論文，2004 年，頁 35 以下。 16 例見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsord-

nung Kommentar, § 80 Rn. 247 ff. [Stand: Apr. 2006]；南 博方 編，前揭書（註 5），頁 621 以下（金子正史 執筆）。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

7

形。至於其他相關程序上的停止執行之實質審查標準，是否依然同

中有異，甚至於必須完全例外地另起爐灶、重新加以建立等各種問

題，則為避免論文的研究範圍過度龐雜，以致於混淆不清，因此在

本文中均先予以割愛，而俟將來他文處理。就此，並合先敘明。

貳、法現實面之分析

一、法律之規定

如前所述，本文原係以整理及評釋國內目前行政法院之實務的

方式，來重建我國現行停止執行程序的實體審查標準，為研究之中

心。不過在正式進入法院相關判例的分析前，有必要先就現行訴願

法及行政訴訟法的相關規定，作一瀏覽，以釐清目前法院藉以操作

停止執行程序之實體審查標準的依據： 首先在我國 2000 年 7 月 1 日以前施行的行政爭訟制度中，人

民對於行政處分不服而提起訴願、再訴願（舊訴願法第一條），乃

至行政訴訟（舊行政訴訟法第一條）時，系爭行政處分之執行，並

不因此而停止（舊訴願法第二十三條本文及舊行政訴訟法第十二條

本文）。雖然在當時的法律中，無論訴願法第二十三條但書，抑或

行政訴訟法第十二條但書，皆模仿日本的立法例，准許原行政處分

機關、受理訴願機關或法院，必要時得依職權或依訴願人之聲請，

停止執行，而採取所謂「『執行不停止』為原則、『執行停止』為例

外」的暫時權利保護之規範模式17，不過至於法院應依何種實體標

準來決定行政處分之執行是否停止，則法律上並無相關之規定，足

供管轄機關及法院參考。因此這一種現象，在 2000 年 7 月 1 日以後施行的現行訴願法及行政訴訟法立法當時，遂成為立法者所關注

17 有關我國採取「『執行不停止』為原則、『執行停止』為例外」立法例的相關

問題，以及該立法例與德、日兩國法制之比較等，詳見：林明昕，〈論行政訴

訟法上之「執行（不）停止原則」〉，收於：同氏著，《公法學的開拓線——理論、實務與體系之構成》，2006 年，頁 467 以下。

2005 行政管制與行政爭訟

8

的焦點18；其後現行訴願法第九十三條及行政訴訟法第一百十六

條，厥作以下的規定： 訴願法第九十三條

I 原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停

止。 II 原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發

生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

III 前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。 行政訴訟法第一百十六條

I 原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴

訟而停止。 II 行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發

生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

III 於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。

IV 行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。 18 就此，參見：立法院法制委員會 編，《訴願法修正案》，1998 年，頁 339，

現行訴願法第 93 條立法說明。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

9

V 停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。

在此，訴願法前開條文的第二項，以及行政訴訟法前開條文的

第二項及第三項，顯然即屬本文所謂的「停止執行之實體審查標

準」19。至於這些條文的來源，雖說或多或少可謂我國法院實務在

舊法時期，依據當時之相關規定所累積之判例的明文化20，但是作

為比較直接的依據，則我國立法當時，日本通行的行政不服審查法

（相當於我國的訴願法）第三十四條第四項，乃至行政事件訴訟法

第二十五條第二項及第三項21的影響，更是不容忽略22。蓋我國現

行訴願法及行政訴訟法的修正，日本及德國的立法例，原屬當時主

要的修法參考依據23；而在前開有關停止執行之相關規定，無論是

日本行政不服審查法第三十四條第四項所稱： 請求審查人有依前二項之規定而申請〔按：即申請停止執行〕

者，審查機關為避免處分、處分之執行或程序之續行發生難以回復之損害，而認為有緊急之必要時，應停止執行。但停止執行對於公共福祉有重大影響之虞，或對於處分有不能執行或程序不能續行之

19 同說，參見：陳英鈐，前揭文（註 4），頁 256；蔡進良，前揭文（註 3），頁

70-74。 20 有關我國行政法院在舊法時期的停止執行之裁判例及其分析，詳見：林明

鏘，前揭碩士論文（註 2），頁 155 以下；康春田，前揭碩士論文（註 3），頁8 以下。

21 日本行政事件訴訟法在 2004 年間曾經大幅度的修正（就此，詳見：宇賀克也，前揭書［註 5］，頁 3 以下），有關停止執行的部分（第 25 條），亦作少許之修改；影響所及，日本的行政不服審查法第 34 條，也作相對應的修正。關於這個問題點，詳見下文「貳、二、、2」。

22 同說，參見：蔡進良，前揭文（註 3），頁 68、73-74。 23 其中尤其有關停止執行的部分，參見：立法院法制委員會 編，前揭書（註

18），頁 339，現行訴願法第 93 條立法說明三；立法院司法委員會 編，《行政訴訟法修正案》，1999 年，頁 801-802，現行行政訴訟法第 116 條謝啟大委員等修正草案條文之立法說明一、三。

2005 行政管制與行政爭訟

10

虞，或關於本案得視為無理由時，不在此限。 抑或行政事件訴訟法第二十五條第二項及第三項所謂： II 撤銷行政處分之訴訟提起時，為避免因處分、處分之執行或

程序之續行發生難以回復之損害，而有緊急之必要者，法院得依聲請以裁定停止處分之效力、處分之執行或程序之續行之全部或一部

（以下稱「停止執行」）。但處分效力之停止，於處分之執行或程序之續行已得達到目的時，不得為之。

III 停止執行，對於公共福祉有重大影響之虞，或關於本案得視為無理由時，不得為之。

在體例與文句用語上，均有明顯的相似度，而毋庸多作澄清。

因此，在這種基於立法例上繼受問題的考慮，當吾人進而分析我國

目前行政法院實務依據我國現行訴願法，乃至行政訴訟法所為的停

止執行之裁判例時，日本法學的比較觀察，絕對有其意義。關於這

一點，本文以下將有更進一步的說明24。在此，首先必須進行者，

應是現行行政法院實務之相關裁判例的整理。

二 實務之現況

行政法院裁判例之整理

目前我國行政法院依據現行行政訴訟法相關條文而所作成的停

止執行之裁判例，相當地多；不過面對這種在數量上頗為驚人的判

例累積，吾人不可能，也毋庸逐一地加以評析。因此，在素材的選

擇上，本文僅以國內網頁界「法源法律網（http://www.lawbank.com. tw/index.php）」中「判解函釋」及「裁判書查詢」項目下所能搜尋到的各種相關資料為限。這一份資料所包含者，涵蓋最高行政法院

24 詳見下文「貳、二、、2」。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

11

及臺北、臺中與高雄等三所高等行政法院分別作成的相關裁判例，

共 103 則；至於在時間點上，則以 2000 年 7 月 1 日現行訴願法及行政訴訟法之施行日起，迄至 2004 年 12 月 31 日為止25。其中在內容上，由於法院以准予停止執行作成裁定者，相當有限，僅 11則，因此悉數列舉其准予停止執行的各項重要原因，分別列入一表

中；而有關駁回停止執行之聲請者，不僅數量過於龐大，且理由多

有重複，為免表格內容過於龐雜，反而無法凸顯正確制度運作之結

果，所以只選擇在駁回理由中具有代表性的 92 則裁定例，分門別類地整理其各種駁回之理由於同一表中。當然如此的資料蒐集，絕

對難免遺珠之憾；不過經過相關資料的分析後，其實也足夠針對我

國現行行政法院的停止執行實務，作某種程度的說明。 此外，另附一言者，本文相關資料的整理、分析，並不包含國

內各訴願審議委員會依據訴願法第九十三條及第九十四條所作成的

停止執行或撤銷停止執行的決定。不過縱使如此，據本文所信，以

下本文依據行政法院實務之分析為基礎所重建的停止執行之實體審

查標準，或多或少亦能適用在訴願機關依法決定停止執行之申請的

問題26。因為一者，我國訴願法及行政訴訟法所設計的停止執行制

度，本來即有架構下的共通性；而再者，依據日本及德國法制上的

經驗，行政機關及法院審理停止執行案件所應依循的實體審查標

準，除若干細節問題外，或多或少均有其內涵上的相同性27。 25 至於在此時間點以前之行政法院裁判例的整理與評析，詳見：陳英鈐，前揭

文（註 4），頁 245 以下。 26 不過，比較有疑問的，可能是關於「原告之訴在法律上顯無理由」（行政訴訟

法第 116 條第 2 項）及「原行政處分之合法性顯有疑義」（訴願法第 93 條第 2項）等兩個其實均涉及「本案爭訟程序有無勝訴希望」的停止執行之實體要

件，在行政法院與行政機關之停止執行程序中如何分配（客觀）證明責任的

問題。就此，詳見下文註 39。 27 有關日、德兩國行政機關針對停止執行程序之實體審查標準，參見：南 博

方／小高 剛，全訂注釈行政不服審查法，第一法規，1988 年，頁 237-239；室井 力／芝池義一／浜川 清（編者），行政手続法‧行政不服審查法，日本評論社，1997 年，頁 391-392；A. Puttler, a. a. O. (註 6), § 80 Rn. 106 ff.; K. Finkelnburg, in: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungs-

2005 行政管制與行政爭訟

12

總之，依據以上的說明，本文將蒐集所得的現行行政法院停止

執行之代表性裁判例 103 則，以表列的方式，區分「駁回停止執行之聲請」及「准予停止執行」等兩種情形，要點式地整理如後28，

以供下文作更進一步的實務評析：

國內行政法院相關實務整理一覽表29

程序駁回（聲請不合法） 私法行為（志工聘用） 臺中 92 停 17

假釋之撤銷應循刑事程序 93 裁 1474；93 裁 230；92 裁 329 行政法院審判權 監獄處分事件，不得提起行政爭訟

93 裁 538

對於行政執行機關之強制處分（管收）

92 裁 1249 之原審見解（但遭抗告審 92 裁 1249廢棄）

不服怠金執行，僅得依行政執行法第八條及第九條聲請終止執行或聲明異議

93 裁 525

再審時對於已確定行政處分或決定之聲請

92 裁 1743

限用塑膠袋之決定為法規命令

92 裁 886

健保費係直接依法令收取，非依行政處分

92 裁 296

土地重劃計畫 93 裁 307 徵收處分後之接續行為

92 裁 1665；92 裁 1412

正確之暫時權利保護類型（請求停止執行之對象為行政處分，並且無其他法定之例外情形）

事實行為

行政執行之通知92 裁 1772；92 裁 959；92 裁 23

streitverfahren, 4. A. 1998, Rn. 791 f.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 192 ff. [Stand: Apr. 2006]。

28 本表相關資料之蒐集與整理，由衷感謝國立中正大學法律學系博士班研究生馬鴻驊君的大力協助。

29 表中僅記載裁判書之字號者，為最高行政法院之裁定。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

13

招標公告及執行高雄 91 停 1；臺中 90停 2

就擔保品移送行政執行

92 裁 949

復檢通知 臺中 90 停 13 由被告（處分機關）提起，於法不合

臺中 91 停 23

聲請人為法人時，法院應依職權調查法定代表權是否存在

93 裁 1510

聲請人適格

第三人（鄰人）聲請停止執行，須以權利受侵害為必要，並應釋明之

92 裁 966（環境影響評估）

一事不再理 同一事件已駁回 92 裁 743 除非有「非即時由行政法院處理，即難救濟」之情形，否則原則上須先向原處分機關或訴願機關申請，以免規避訴願程序，且始有再行救濟之可能

臺中 91 停 7；93 裁1277；92 裁 1432；91裁 906；91 裁 877

須先向原處分機關或訴願機關提起訴願後，方屬對原處分有爭議

臺中 92 停 19（但原審裁定之見解不為抗告審92 裁 1855 所採）

本案判決已確定 91 裁 1532

權利保護必要性

行政處分已確定 91 裁 1525 實體駁回（聲請無理由）

1、不能回復原狀

難於回復之損害（所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言： 93 裁1267；93裁1058；

2、不能以金錢賠償 （若得以金錢賠償，則非難於回復之損害：93 裁 1267；93 裁 510；93 裁 419；92裁 1626；92 裁 1388） 非屬「不能以金錢賠償」之事例： 93 裁 1634（土地如經行政強制執行拍賣）；93 裁 1296

不符合「難於回復之損害」之事例： 93 裁1658（預算、公有財產之強制執行）；93 裁1353（補繳稅捐）；93裁 1318（不得因保全證據而聲請）；93 裁1232（會計師停業處分之名譽損失）；93 裁997（公用土地徵收）；93 裁 709（無法參與公

2005 行政管制與行政爭訟

14

（公告為不良廠商，不得參與公共工程投標）；93 裁1277（會計師停業二年處分）；93 裁 365（眷村改建執行）；92 裁 1709（營運困難）；92 裁 1209（違建拆除）；92 裁 1191（補償金）；92 裁 1068（祖厝拆除）；92裁 1017（稅捐及罰鍰導致破產）；92 裁 869（營運發生困難）；92 裁 859（違建拆除）；92 裁 988（罰鍰）；92 裁聲 22（稅捐）；91 裁1171（董事執行職務）；91裁 1124（徵收處分）；90 裁491（拆除非古蹟之房屋）

93 裁 510；92 裁1626；92 裁1388；92 裁 1332；92 裁145；91 裁 449。並且，需由聲請人積極舉證：92裁 145；此外，92裁 1284；92 裁1146 ； 92 裁955；92 裁 866等，則僅稱：應就有無「難於回復之損害」加以釋明） 3、一般社會通念上，執行

可認達到回復困難之程度 非屬「社會通念上回復困難」之事例：93 裁 671（停業所造成營業收入、違約賠償、客戶流失、員工留任）

共工程投標之銀行債信、商譽影響）；92 裁1859（商譽、公司關閉、客戶流失）；92 裁1626（無法參與公共工 程投標）；92 裁 869（無法參與公共工程投標，因而倒閉）；92 裁1388（無法參與公共工程投標）；92 裁 1332（商譽與名譽損失）；92裁 1172 （罰鍰、商譽、醫病信賴）；92 裁864（停業一年，客戶流失、商譽）；92 裁866（限制出境，工作喪失謀生困難）；91 裁153（技術員合格證書被撤銷，僅生職位、薪資之差別）；91 裁 26（撤銷許可輸入證之商譽）；臺中 91 停 7（稅捐）

損害須與處分之執行有因果關係

92 裁 1249 之原審見解（管收之損害與處分執行無關。但為抗告審以二者之間有關係為理由，廢棄原裁定，發回更審）；92 裁 1623（徵兵處分與刑事訴追無關） 處分效力繼續發生，為急迫 92 裁 1388 之原審見

解；92 裁 1352；92 裁1284；92 裁聲 21

能以金錢賠償，即無急迫 91 裁 1240（得以國賠法第二條第二項請求賠償）；91 裁 485（罰鍰）；91 裁 534（補稅及罰鍰）

未獲經費補助，並無急迫，亦非不得金錢補償

91 裁 1342

急迫性 （應就此加以釋明：92 裁 1191之原審見解）

工廠未來可能發生污染之情事，尚非屬急迫

91 裁 449（核發許可證）

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

15

得以管理委員會代行董事會職務，故非急迫

91 裁 1171；91 裁 679

原處分機關已先以定期限停止執行

93 裁 671

公益 臺北 92 停更 1 字 1 號（涉及軍事設施管制，為 92裁 869 廢棄） 審查本案訴訟程序有無勝訴希望 （訴願法第九十三條第二項「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言：92 裁 370）

不符合「非屬原告之訴在法律上顯無理由」之事例：92 裁 1626、92裁 1388（經異議及申訴後，顯無理由）；92裁 1623（非為就學而出境）；92 裁 1783 之原審見解（處分違法之主張顯屬無據）；92 裁聲 13（不符合兵役法施行法第四十八條第三項 之 要 件 ）； 90 裁1009、90 裁 924（假釋撤銷，救濟途逕有誤。惟按該事例其實應為審判權錯誤之問題，故93 裁 1474；92 裁 329已修正見解）

非屬原告之訴在法律上顯無理由 （所謂「顯無理由」，須無待調查即可得知存有瑕疵；若對立雙方各就同一爭點互提 事 證 以 為 攻防，則否：92 裁966）

不審查本案訴訟程序有無勝訴希望 （聲請人之實體權利有無，係本案訴訟之爭執，非停止執行事由）

不審查之事例：93 裁499（原處分是否依法行使裁量權）；92 裁1172（停止健保特約診所資格）；92 裁 955（處分對象及事實有無違誤，侵害權利） 93 裁 1269另謂：行政訴訟法第一百十六條第三項未有「原處分合法性顯有疑義」之規定，故不得審查實體有無理由

需就「難於回復之損害」、「急迫情事」、「公益有無重大影響」及

92 裁 1783；臺北 92 停更 1 字 1 號

2005 行政管制與行政爭訟

16

「原告之訴在法律上 是 否 顯 無 理由」等逐一審查

裁定內容之限制 不可直接達到撤銷原處分之目的

92 裁 1332（限制出境之解除）

准予停止執行 依政府採購法公告為不良廠商後，營業難以為繼，形同實質永久喪失投標機會

92 裁 1626 之原審見解（遭廢棄）；92 裁 1388之原審見解（遭廢棄）

罰鍰致公司解散或信譽破產，已達難以回復之損害或一般社會通念上之回復困難

92 裁 1376 之原審見解，並為抗告審維持（抗告審同時認為，因罰鍰而破產間具有因果關係）

開除學籍執行後，中斷、遞延學習與消耗之時光

92 裁 1190 之原審見解，並為抗告審維持

巨型集合住宅認定為危險建物之拆除，已達一般社會通念上之回復困難

92 裁 307 之原審見解，並為抗告審維持

難於回復之損害

外國人限令出境

91 裁 1461 之原審見解，並為抗告審維持

罰鍰致公司解散或信譽破產，執行機關已分案執行

92 裁 1376 之原審見解，並為抗告審維持

開除學籍後，已報請教育部註銷學籍

92 裁 1190 之原審見解，並為抗告審維持

巨型集合住宅認定為危險建物之拆除，工程已發包

92 裁 307 之原審見解，並為抗告審維持

急迫性 （凡有難以回復之 情形，通常即具急迫性： 92 裁1626 之 原 審 見解；但抗告審廢棄原審裁定時，就 此 則 未 置 可否）

外國人限令出境 91 裁 1461 之原審見解，並為抗告審維持

明確採取「利益衡量模式」，衡量執行與不執行利益

90 裁 830

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

17

實務評釋

以上係就我國行政法院 2000 年 7 月 1 日至 2004 年 12 月 31 日間有關停止執行案件之裁判例，所為的要點表列式整理；而根據如

是的一份實務清單，吾人或可就相關的問題點，分析如下： 1. 「量」的觀察 首先，在我國目前行政法院的裁定例中，當事人聲請停止執

行，仍以遭到裁定駁回的命運居多；其能獲得法院同意，准予停止

執行者，幾乎為鳳毛麟角（僅 11 例！），而很難與駁回的案例形成比例30。當然單純從這一種「量」的觀察的角度出發，吾人尚難遽

下任何斷言，以論定行政法院實務的是非；因為我國目前的行政訴

訟制度並不徵收裁判費（行政訴訟法第九十八條第一項參照），在

無法以價制量的情況下，當事人濫行起訴，乃至濫用聲請停止執行

制度，而浪費法院資源的可能，非難想像31。更何況現今新的行政

訴訟制度，實施不久；當事人，甚至訴訟代理人因不熟悉制度，隨

意聲請停止執行的機率，也不容忽略32。因此，此際行政法院嚴格

審查，以過濾無用或錯誤的停止執行之聲請，實屬無可厚非。 不過在另一方面，同樣也是基於新制度的實施時間過短，乃至

法院累積之經驗有限的考慮，所以當吾人面臨目前實務上這種准予

與駁回停止執行之聲請的比例顯失均衡的情況時，不免仍必須基於

合理的懷疑，審慎思索行政法院如今處理停止執行案件的作法，是

30 事實上目前行政法院這種略嫌保守的態度，幾乎可以說是自舊法時代以來的

延續；因為在當時，行政法院依據舊行政訴訟法第 12 條但書之規定，准予停止執行的案例，也是呈現絕對的少數。相同的批評，例見：陳英鈐，前揭文

（註 4），頁 242-243、256。 31 惟依據現行行政訴訟法之立法者的看法（立法院司法委員會 編，《行政訴訟

法修正案》，1999 年，頁 775-776，現行法第 98 條立法理由說明二），行政訴訟則以不徵收裁判費為宜；同說，並見：陳計男，《行政訴訟法釋論》，2000年，頁 311；陳清秀，前揭書（註 3），頁 295-296。事實上，此一立法政策，非無可疑。

32 同說，參見：林清祥，〈行政訴訟法中停止執行制度實務之探討（上）〉，司法周刊 1051 期（2001 年 10 月 3 日），第 2 版。

2005 行政管制與行政爭訟

18

否過苛，以致於與立法者在現制下足足以行政訴訟法第一百十六條

至第一百十九條等四條全新條文，改革停止執行制度的良法美意，

背道而馳。換言之，針對我國目前停止執行之實務似有偏頗的現

狀，吾人至少有必要從「質」的觀點出發，就行政法院之所以准

許，乃至同意當事人聲請停止執行的理由，作一種評析性的反省。

而正是基於這種反省，本文對於目前國內實務作法的進一步看法復

如下： 2. 「質」的分析—日本法制之比較參考 首先，依據前開表格說明，我國目前行政法院的實務，在針對

停止執行之聲請所為的准駁依據上，主要分為程序面的要件與實體

面的要件兩大問題點審理：前者為聲請「不合法」；後者則為聲請

「無理由」。關於這一點，鑑於停止執行程序者，為一獨立的權利保

護程序，故應區分程序面要件與實體面要件等處理的觀點33，法院

在此的立場，相當值得肯定。不過至於在程序面要件上，法院據以

判斷聲請合法的形式審查標準是否仍有若干值得檢討之處，則鑑於

本文研究主題所設定的範圍，在此不另行處理。 其次，同樣依據前開表格之整理，在目前國內行政法院的實務

中，決定停止執行之聲請是否能獲得法院准許的主要關鍵，其實很

明顯地，盡在當事人之聲請有無理由的部分。雖然法院在此藉以操

作的實體審查標準，原則上係依據行政訴訟法第一百十六條第二項

之規定，分為「難於回復之損害」、「急迫」、「於公益有重大影響」

及「原告之訴在法律上顯無理由」等四大要件，逐一審查34，而與

日本法院實務依據原來即屬我國行政訴訟法第一百十六條第二項之

繼受對象的日本行政事件訴訟法第二十五條第二項及第三項，所採

取的實體審查方式35，至少在形式上完全相同，不過吾人若經再更 33 詳見前文「壹」。 34 就此，尤見：最高行政法院 92 度裁字第 1783 號裁定；臺北高等行政法院 92

年度停更 1 字第 1 號裁定。 35 就此，詳見：南 博方 編，前揭書（註 5），頁 621 以下（金子正史 執

筆）。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

19

仔細的觀察，則將發現，兩國法院實務的作法其實仍有相當的差

距。並且，嚴格言之，我國行政法院的實務，舉其犖犖大者，至少

還有以下幾點值得斟酌的地方： 依據日本法學界與實務界的通說36，前開所謂「難於回復之

損害」、「急迫」、「於公益有重大影響」及「原告之訴在法律上顯無

理由」等停止執行之四大實體要件，必須依據日本行政事件訴訟法

第二十五條第二項及第三項規定之正面與反面關係的結構，區分為

「積極要件」與「消極要件」兩大類：其中，「難於回復之損害」與

「急迫」，屬於積極要件，其事實之存在，由聲請人負釋明責任；至

於「於公益有重大影響」與「原告之訴在法律上顯無理由」二者，

則屬消極要件，其事實之存在，並由作為聲請相對人的行政機關，

負釋明責任。關於這一點，我國行政訴訟法第一百十六條第二項就

前開四項停止執行的實體要件，雖亦有本文與但書的分配關係，然

而國內行政法院實務，則除若干裁定模糊地主張聲請人應針對「難

於回復之損害」或「急迫」要件之事實存在積極舉證「證明」37或

36 例見：同註 34；園部逸夫 編，注解行政事件訴訟法，有斐閣，1989，頁

344 以下（山田二郎 執筆）。此外，中文文獻，並見：蔡進良，前揭文（註3），頁 73-74。

37 例見：最高行政法院 92 度裁字第 145 號裁定。不過，本號裁定在此稱「抗告人復未能舉證證明……」，非無疑義；這裡問題的關鍵，不在於暫時權利保護

程序中，究竟為「證明」，抑或「釋明（Glaubhaftmachung）」的問題，而是有關「證明（或釋明）責任」的問題。因為法院在本號裁定中所言者，顯為

「主觀證明責任（subjektive Beweislast）」的問題，但是假使行政訴訟係採取職權探知主義（Untersuchungsgrundsatz）時，則雖有「客觀證明責任（ob-jektive Beweislast）」，但卻無「主觀證明責任」（就此，詳見：W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 9. A. 2004, Rn. 22 f.；此外有關主、客觀證明責任的概念說明，並見：陳榮宗／林慶苗，《民事訴訟法（中）》，2005 年 4 版，頁481-483）。法院在此之所以觀念無法釐清，問題其實從一開始就出在我國行政訴訟法的規定本身上；蓋本法第 125 條第 1 項，先依德國立法例，採取職權探知主義，而後的第 133 條，卻又改依日本立法例，採取改良式辯論主義（Verhandlungsgrundsatz）的立場。準此，在停止執行程序中，究竟應採何種主義？

2005 行政管制與行政爭訟

20

「釋明」38外，究竟這四項停止執行之實體要件有無「積極要件」

與「消極要件」之分，以及當事人之證明或釋明責任在此如何分

配，似乎未有明確的態度。惟查舉證之所在，敗訴之所在；我國法

院未能清楚地意識到這種各個要件間之相關事實的證明責任分配問

題，其作法有待商榷39。 事實上，我國行政法院就前開四項實體要件的審查，大多僅

重覆相關法條規定本身的用語，而未就相關概念詳為闡述，乃至建

立出一套具有可預見性的審查標準。因此，各法院在審查停止執行

之聲請時，見解頗不一致，殊難得出某種程度的最大公約數。至於

這四項要件間有無何種解釋上的關聯性，更非法院所關心的問題。

例如依據日本通說之見解40，其實「難於回復之損害」與「急迫」

間，並無實質內涵上的差異性，而應該視為同一要件處理。換言

之，在日本，只要聲請人遭受現時難於回復之損害，即屬同時具有

「難於回復之損害」的「急迫性」41。關於這一點，我國法院實務

38 例見：最高行政法院 92 度裁字第 866 號裁定；92 度裁字第 955 號裁定；92

度裁字第 1146 號裁定；92 度裁字第 1191 號裁定；92 度裁字第 1284 號裁定。

39 不過在另一方面，日本法制中以「積極要件」與「消極要件」而確定聲請人與相對人之客觀證明責任的作法，是否亦應適用在我國法中，非無疑義。因

為現行證明責任分配的學說，主要取決於立法者所做的「原則」與「但書」

的安排（就此，詳見：陳榮宗／林慶苗，前揭書［註 37］，頁 484-485），而相應於日本行政事件訴訟法（2004 年前舊條文；就此，詳見下文說明）第 25條第 2 項及第 3 項與行政不服審查法第 34 條第 4 項，首尾一貫地設計積極要件與消極要件的原則與但書的順序，我國抄襲日本前開規定所制定的行政訴

訟法第 116 條第 2 項及訴願法第 93 條第 2 項，針對「原告之訴在法律上顯無理由」及「原行政處分之合法性顯有疑義」等兩個其實均涉及「本案爭訟程

序有無勝訴希望」的停止執行之實體要件，卻有錯置顛倒的問題；在此，立

法者顯然僅注意到日本相關條文之文義的翻譯，而並不重視其條文中原則與

但書的關聯性關係。這種立法者欠缺證明責任分配意識的法條規定，有無拘

束法院分配證明責任的效力，殊值懷疑。 40 例見：塩野 宏，行政法Ⅱ，有斐閣，2000 年 2 版，頁 158-159；南 博方

編，前揭書（註 5），頁 624；中文文獻，並見：蔡進良，前揭文（註 3），頁73。

41 在國內支持同一見解者，例見：陳英鈐，前揭文（註 4），頁 260；劉宗德／

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

21

是否亦有相同的認識，徵諸目前行政法院之裁判例，則或屬一個亟

待澄清的問題。 此外，抑有進者，目前國內多數實務的裁定，在前開四項要

件的認定上，通常採取過高的標準；其中對於「難於回復之損害」

之概念認定，尤其嚴苛。雖然行政法院於此認為，所謂「難於回復

之損害」，解釋上包括「不能回復原狀」、「不能以金錢賠償」及

「一般社會通念上，執行可認達到回復困難之程度」等三種情形42，

而與日本實務向來針對同一概念的理解甚為類似43，但是在實際具

體個案的操作上，法院卻又廣泛地認為，例如公司關閉、商譽減

損 44，或取消參與公共工程投標之資格45等，因均非不得以金錢補償或賠償之，故不符合「難於回復之損害」的要件，而拒絕停止執

行。事實上，諸如此類的案件，除非承審法院於認定事實上，認為

聲請人並無特殊之情形，否則概屬「難於回復之損害」，似應可以

確定。蓋聲請人因系爭行政處分之執行，而有公司倒閉，抑或倒閉

之虞者，想像上雖似得以事後金錢賠償的方式解決，惟公司倒閉或

營運困難下所失去之商機與流失之客戶等，這種持續性的利益得否

真正地量化，而充分獲得補償，不無可疑。 基本上，目前國內實務審查「難於回復之損害」的重點，主

要集中在得否以「金錢賠償」的問題；因此，各法院動輒以執行行

政處分所造成之損害，非金錢所不能賠償為由，大量駁回停止執行

之聲請46。這種情形，特別表現在有關課予罰鍰的行政處分上；在

相關案件中所聲請的停止執行，幾乎全數遭到駁回的命運。實則，

彭鳳至，〈行政訴訟制度〉，收於：翁岳生 編，《行政法（下）》，2006 年 3版，頁 537。

42 例見：最高行政法院 92 度裁字第 145 號裁定。 43 例見：塩野 宏，前揭書（註 40），頁 159；南 博方 編，前揭書（註 5），

頁 621-622。 44 例見：最高行政法院 92 度裁字第 1859 號裁定。 45 例見：最高行政法院 92 度裁字第 1388 號裁定。 46 類似的批評，參見：陳英鈐，前揭文（註 4），頁 261 以下。

2005 行政管制與行政爭訟

22

如此之見解，至少將產生下列一連串的問題：首先，所謂「難於回

復之損害」，是否僅等同於罰鍰金額，或行政處分執行後所產生之

損害而言？抑或尚及於因罰鍰超乎聲請人之支付能力，而導致的生

活無以為繼，乃至公司營運不良而倒閉之情事的不利益？此外，又

所謂的「損害」，係專指經濟利益而言，還是也應該包含個人情感

的價值在內？凡此種種，我國行政法院之實務，並未明確地加以說

明。 其實，我國目前實務對於所謂「難於回復之損害」概念的狹

隘理解，其來有自：基本上，這是現行新的行政訴訟法施行前，處

於舊法時代之行政法院的見解的延續47。而舊法仍適用的當時，由

於舊行政訴訟法第十二條，並未如新法般，規定各種停止執行的實

體要件，所以法院藉以決定准駁停止執行之依據，或多或少僅能來

自外國法制的比較；至於其中最主要的參考依據，似為日本的立法

例48。不過這個日本的立法例，並非現行的行政事件訴訟法，而是

屬於這部法律之前身，亦即施行於 1948 年至 1962 年間的行政事件訴訟特例法；因為該法第十條第二項所規定得予停止執行的實體要

件，即為「 うことのでき不能賠償之損害（償 ない損害）」。本來法

官造法，比較法的運用，原屬適宜的手段之一；不過在此，國內過

去的實務，若僅參考外國法律上的明文規定，而未能同時注意外國

相關法學實務的發展，則有待商榷。 蓋日本當時的行政事件特例法第十條第二項，雖作「不能賠償

之損害」的規定，惟其相關學說與實務的立場，則已將條文規定的

用語，逐漸轉移為包括「不能賠償之損害」外，其他「不能回復原

狀」或「一般社會通念上，不能僅以金錢賠償之損害」等各種情形

的廣泛概念49；也就是這個原因，所以日本行政事件訴訟法立法之

際，遂配合實務的見解，將原屬於停止執行之積極要件的「不能賠

47 有關此一時期的行政法院實務，參見前文同註 20。 48 就此，參見：林明鏘，前揭碩士論文（註 2），頁 103 以下之說明。 49 就此，詳見：雄川一郎，行政爭訟法，有斐閣，1966 年，頁 202。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

23

償之損害」，改為「難以回復之損害（ の な回復 困難 損害）」（第二

十五條第二項）50。殊不知我國實務不察，不論在舊法時代或現行

法時代，竟一以貫之地將承襲自日本行政事件訴訟法第二十五條第

二項規定的我國現行行政訴訟法第一百十六條第二項中「難於回復

之損害」之用語，理解為幾乎僅以「不能以金錢賠償」為內涵的概

念；這種錯誤的比較法之觀察，殊值檢討。 更何況在此還必須加以注意者，日本相關法制中，原為我國行

政訴訟法第一百十六條第二項所本的前開行政事件訴訟法第二十五

條第二項，在 2004 年間最近的一次大修正中，又有了變動了；而至於其所變者，無他，其實正是關鍵的「難以回復之損害」的概

念。就此，立法者為再度配合實務又逐漸緩和這個核心概念之內涵

的趨勢，不但一舉將原法條用語，修正為「重大損害（ な重大 損

害）」，並且另外也在同條第二項之後，插入新的第三項，而作「法院於判斷前項所規定之重大損害有無發生時，亦應考慮損害回復之困難程度，並調查損害之性質與程度，及處分之內容與性質」的規定51，用以指示法院對於前開所謂的「重大損害」，如何解釋52。

準此，日本現行新的行政事件訴訟法中，有關決定停止執行的實質

要件之一的這個關鍵概念，更進一步地朝向對於停止執行之聲請有

利的方向，逐漸相對化53；關於這一點，也絕對不是我國將來實務

發展所得以任意忽視的。因為我國行政訴訟法第一百十六條第二

項，一再如前所述，本來即與日本行政事件訴訟法第二十五條第二

項係出同源；日本法制的發展，多少有其重要的參考價值。 總之，綜上所述的結果，我國目前行政法院在有關停止執行事

50 同說，亦見：宇賀克也，前揭書（註 5），頁 108。 51 從而，2004 年修正前的舊法第 25 條第 3 項以下之各項，也隨之順延為第 4 項

等。 52 此外，相應於日本行政事件訴訟法第 25 條之修正，日本行政不服審查法第 34

條中，也有「難以回復之損害」易為「重大損害」（第 4 項）的修正，以及第5 項的增加，用來說明「重大損害」之概念如何解釋。

53 同說，詳見：宇賀克也，前揭書（註 5），頁 107-109。

2005 行政管制與行政爭訟

24

件的實務，其實與日本法制，形同而實異。這種現象，多少也是導

致國內停止執行之聲請，多數遭受駁回命運的主因。從比較法學的

觀點出發，國內的實務，其實頗有改進的必要。 3. 未解的問題 以上，本文已就我國目前行政法院的相關實務，從「量」與

「質」的觀點，分別作過分析。在此，本文雖然一直強調日本法學

之發展，對於國內實務的重要性，不過問題是，是否我國實務在能

調整腳步，而與日本法制齊一後，一套完整的停止執行之實質審查

標準，即能建立？針對這個問題，本文的見解，傾向保留的態度。 蓋在日本學界與實務的立場上，依前文所言，有關停止執行之

實質審查標準的問題，主要著重在相關法條所規定的各個實體要件

的概念內涵分析，以及因「積極要件」與「消極要件」之分而有的

相關事實之證明責任分配問題。準此，設若聲請人之聲請，欠缺

「積極要件」或「消極要件」存在事實之證明，固然將分別導致停

止執行之聲請駁回或准許的命運；但是萬一聲請人之聲請，依相關

事實證明，既有各積極要件存在與各消極要件存在的情形，則此

際，這些各項要件俱足，卻又彼此競合與衝突時，究竟法院應該准

予停止執行，抑或駁回聲請，則將成為問題。關於這個問題點，雖

然日本學說與實務，間偶有提及，而表示懷疑54，但是一套完整

的、並且能夠調和各要件間競合與衝突的實體審查標準，迄今似未

建立。因此，如今吾人苟欲針對我國行政訴訟法第一百十六條的各

項實體要件，整理出一個審查之順位關係，以避免各要件間必然的

適用矛盾問題，顯然還必須站在日本學說與實務既已完成的基礎

上，繼續努力。而這個終極目標之達成，依本文所見，則除日本法

學外，德國法學的比較觀察，或許正是一個方便法門。畢竟我國現

行行政爭訟法所創設的停止執行制度，除日本法制的影響外，德國

54 就此，參見：宇賀克也，前揭書（註 5），頁 109-110；南 博方 編，前揭書

（註 5），頁 623 以下。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

25

法制同樣也是立法當時重要的參考依據55；更何況日本法制中停止

執行制度的發展，至少在早期，德國法學的理論也頗具影響力56。

準此，德國法學的研究，無疑地，對於我國法學的發展，同樣具有

意義。更何況針對一套完整的、並且能夠調和各相關判斷要件間競

合與衝突的實體審查標準，德國法學近年來的討論，將如後所述，

頗見佳績57。

參 法論理面之重建——德國法制之比較參考

一 法律之規定

在德國的法制中，有關停止執行的制度，主要規定在現行行政

法院法（Verwaltungsgerichtsordnung; VwGO）第八十條中。雖然這一條規定，自從 1960 年該法施行以來，迭經修正58，而成為變動次數最頻繁的法條之一，此外在 1990 年及 1996 年，分別又加入明定具第三人效力之行政處分（Verwaltungsakt mit Drittwirkung）59應適用與如何適用停止執行制度的第八十條之一60，以及行政處分之

55 詳見前文同註 23。 56 例見：雄川一郎，前揭書（註 47），頁 201 以下。 57 關於德國法學近年來的研究，並參見：林明昕，〈論「停止執行裁（決）定之

實體審查標準」〉，收於：臺北市政府訴願審議委員會編，《訴願專論選輯——訴願新制專論系列之三》，2002 年，頁 9 以下；陳英鈐，前揭文（註 4），頁254-255。

58 相關之修正經過，詳見：A. Puttler, a. a. O. (註 6), § 80 Rn. 2 ff.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 Rn. 5 ff. [Stand: Apr. 2006]。

59 不過該法相關法條的正式用語，卻一反德國行政法學慣例，稱該類型之行政處分為「具雙重效力之行政處分（Verwaltungsakt mit Doppelwirkung）」。

60 本條規定全文為： I 行政機關，於第三人就針對他人所為，並對該他人有利之行政處分請求權利救濟時，得為下列之處置： 一 依受益人依第八十條第二項第四款規定之聲請，命立即執行， 二 依第三人依第八十條第四項規定之聲請，停止執行，並為暫時措施

以保全該第三人之權利。 II 行政機關，於行政處分相對人就對其不利，但對第三人有利之行政處

2005 行政管制與行政爭訟

26

延宕效力（aufschiebende Wirkung）與停止執行效力之存續期間問題的第八十條之二等規定61，不過其為停止執行制度之核心條文的

地位，以及與本文研究有關的所謂「停止執行之實體審查標準」問

題，卻並未因此而造成重大的改變。故今為說明方便，茲先將這條

行政法院法第八十條的規定，全文迻譯於後，俾資參照： I 訴願及撤銷訴訟有延宕效力。其為涉及形成處分、確認處分

及雙重效力處分（第八十條之一）之情形者，亦同。 II 延宕效力，僅於有下列各款情形之一時，不發生：

一 涉及公共稅捐及費用之徵收時， 二 涉及不得延宕之警察執行人員之命令及處置時， 三 有其他由聯邦法律，或在邦法中由邦法律，就第三人針對涉及

投資或創造就業機會之行政處分提起訴願及訴訟或其他情形，規定不發生延宕效力時，

四 於作成行政處分之機關或就訴願應為決定之機關，基於公共利益或一方當事人之重大利益特命立即執行時。 各邦亦得規定，為對抗由邦依聯邦法所為之行政執行措施而採

取之權利救濟途徑，不具延宕效力。 III 在第二項第四款之情形，應以書面，就行政處分之立即執

行具有特別利益作理由說明。但行政機關，因遲延，將有對生命、健康或財產造成立即危害等情形之虞，而預先將相關之行政處分標

分請求權利救濟時，得依第三人依第八十條第二項第四款規定之聲請，命立

即執行。 III 法院得依聲請，變更或廢棄依第一項及前項規定所為之處置，或自為該等處置。第八十條第五項至第八項之規定準用之。

61 本條規定全文為： I 訴願及撤銷訴訟之延宕效力，於訴願決定或訴訟判決確定時終止；撤銷訴訟在第一審被駁回者，延宕效力於法定對駁回裁判提起救濟之陳明理由

期間經過後三個月屆滿時終止。由行政機關所為之停止執行及由法院所重新

賦與或所命之延宕效力，其終止適用前句之規定；但行政機關已命行政處分

至訴訟判決停止執行者，不在此限。 II 高等行政法院，得依聲請延續延宕效力。 III 第八十條第五項至第八項及第八十條之一之規定準用之。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

27

記為基於公益要求之緊急處置者，其為特命立即執行時，得不另作理由說明。

IV 作成行政處分之機關或就訴願應為決定之機關，在聯邦法律無其他規定時，得於第二項各款規定之情形，命停止執行。其為涉及公共稅捐及費用之徵收者，行政機關亦得於提供擔保時，始命停止執行。行政處分之執行，於其涉及公共稅捐及費用時，如就爭議之行政處分之合法性有重大懷疑，或其執行將對稅捐及費用之繳納義務人造成不當且非因重大公益所能要求之嚴重結果者，應為停止。

V 在第二項第一款至第三款之情形，本案管轄法院得依聲請命訴願及撤銷訴訟有一部或全部之延宕效力；在第二項第四款之情形，並得重新賦與訴願及撤銷訴訟有一部或全部之延宕效力。依前句規定所為之聲請，於撤銷訴訟提起前亦得為之。行政處分於裁判前已經執行者，法院得命廢棄原執行。延宕效力之重新賦予，得繫於擔保之提供或其他負擔之履行。其並得附期限。

VI 在第二項第一款之情形，依第五項規定所為之聲請，僅得於行政機關已對停止執行之申請一部或全部拒絕時為之。但前句之規定，於有下列情形之一時不適用： 一 行政機關就相關之申請，未通知足夠之理由，而於相當期間內

仍不對申請內容本身作決定時， 二 有行政執行之威脅時。

VII 關於對依第五項規定所為之聲請之裁定，本案管轄法院得隨時變更或廢棄之。當事人因情事變更，或有於原程序中因不可歸責之事由致未主張之事實存在時，亦得聲請裁定之變更或廢棄。

VIII 關於延宕效力之裁定，於緊急時，亦得由審判長為之。 在這一條甚為冗長而複雜的法條62中，行政法院之停止執行程

序，規定在第五項至第八項；此外，由於德國並無一部獨立的訴願

62 此一批評，在德國早期已見於 F. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,

1967, S. 4 中。

2005 行政管制與行政爭訟

28

法63，所以有關行政機關（含原處分機關及訴願機關）之停止執行

程序，則規定在同條第四項中。基於如此的認識，本文以下即以法

院之停止執行程序為例，針對德國有關停止執行之實體審查標準的

學說發展，做進一步的說明：

二 學說之建立

「略式審查」vs.「利益衡量」

有關德國行政法院針對停止執行聲請之實體審查標準的問題，

前開作為關鍵性條文的行政法院法第八十條第五項，本無隻字片語

的規定。雖然這種法律上明顯的漏洞，彼邦法學界迭有批評64，不

過在此同時，學說與判例卻也始終認為，作為構成實體審查標準的

各項要件，至少可以透過同條第四項第三句的類推適用，確定為

「系爭行政處分之合法性有重大懷疑」、「執行將對義務人造成不當

之嚴重結果」，以及「重大公益」等三項65。蓋這三項決定行政處

分之執行停止或不停止的實體要件，或多或少均屬決定各種訴訟法

上之各類型的暫時權利保護之有無，以及如何進行的正、反因素，

殊無如前開第八十條第四項第三句所言，唯獨保留予有關公共稅捐

及費用案件中，行政機關所為的停止執行之決定。準此，既然法院

的停止執行，其實體審查標準亦以前開「行政處分之合法性有重大

懷疑」、「執行將對義務人造成不當之嚴重結果」，以及「重大公

益」等三項要件作為構成要素，則其各要件在具體個案中俱存時，

彼此間競合與衝突的情形如何協調，以組合成一套完整無矛盾的實

體審查標準，遂也成為德國法學界所面臨的問題。 63 關於此一問題產生之原因，詳見：林明昕，〈德國訴願制度之簡介〉，收於：

臺北市政府訴願審議委員會編，《訴願新制專論暨研討會實錄》，2001 年 10月，頁 155 以下。

64 就此，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-gerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 250 [Stand: Apr. 2006]。

65 就此相關的早期著作，例見：K. Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. A. 1979, Rn. 495 ff.。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

29

關於這個問題點，在彼邦法學界中，原來即有所謂「略式審查

（summarische Prüfung）」與「利益衡量（Interessenabwägung）」等兩種基本模式的爭議66：在前者，聲請人停止執行之聲請有無理

由，完全取決於法院對該聲請人在本案訴訟程序本身上有無勝算希

望，亦即系爭行政處分之違法與否的評斷。此外，又由於聲請人在

本案訴訟程序有無勝算希望，最後莫非是聲請人之本案請求於所涉

之實體法上有無依據的問題，所以，此一略式審查之模式，其實即

與法院通常在本案訴訟程序中判決聲請人勝（敗）訴時所應作的審

查相同，咸以具體個案中的實體法問題為審查主要的對象。其中唯

一不同者，只不過是法院在停止執行程序中所作的審查，較為粗

略，僅具概括性，而不深入探究細部與過度複雜性的法律問題而

已。因此，這種審查程序，是稱為「略式審查」。 相反地，至於所謂的「利益衡量」模式，則法院對於聲請人在

本案訴訟中有無勝算，乃至其本案請求在實體法上有無依據的問

題，原則上持開放與中立的態度；其於系爭停止執行程序中所重視

者，毋寧是該具體個案中所涉之各方利益如何斟酌的問題。申言

之，法院在此，主要是比較、並評價「萬一聲請人之停止執行的聲

請照准，而事後聲請人在本案程序上卻敗訴時，結果如何」與「萬

一聲請人之停止執行的聲請遭受駁回的命運，而事後聲請人在本案

程序中卻勝訴時，結果又如何」等兩種假設性後果之孰輕孰重（即

所謂的「雙重假設模式；Doppelhypothese」），來決定聲請人停止執行之聲請是否有理由的答案：假使第一種後果較第二種後果嚴重，

顯然在系爭案件中，行政處分之執行利益，高於停止執行的利益，

66 就此，中文之相關文獻，參見：陳英鈐，〈撤銷訴訟與行政處分之停止執行——

人民權利保護的櫥窗〉，收於：台灣行政法學會主編，《行政法爭議問題研究

（下）》，2000 年，頁 1022。此外，另須注意者，這兩套模式之爭，並非停止執行程序所特有；在各種訴訟程序上各類型之暫時權利保護制度中，有關實

體審查標準的問題，德國始終均有類似的爭議。就此，詳見：D. Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, verfassungs- und verwaltungs-gerichtlichen Verfahren, 1971, S. 52 ff.。

2005 行政管制與行政爭訟

30

故而聲請人之聲請應屬無理由，而駁回；反之，則行政處分之停止

執行的利益高於執行利益，則聲請人之聲請為有理由。換言之，所

謂的「利益衡量」模式，法院係以比較執行利益與停止執行利益的

輕重進行。在此，本案有無勝訴希望，亦即「系爭行政處分之違法

性」有無，並非關鍵；重要的是，毋寧代表聲請人所期待的停止執

行之利益，亦即「執行將對義務人造成不當之嚴重結果」，以及代

表相對機關所堅持的執行利益，亦即「重大公益」，孰輕孰重的問

題。 此外，相對於前開學說上的爭議，德國行政法院的裁判例67，

一般而言，係傾向「利益衡量」模式的運用。不過，在此，所謂的

「略式審查」模式，亦非全為實務所摒棄；事實上，聲請人在本案

訴訟程序上究竟有無勝算希望，尤其是該勝算希望甚屬明顯

（evident）時，亦往往在法院依據「利益衡量」模式，決定聲請人之停止執行的聲請有無理由之際，列入考慮。換言之，德國行政爭訟

實務就停止執行裁定之實體審查標準所採取的立場，其實得以「利

益衡量附帶明顯性審查（Interessenabwägung mit Evidenzkontrolle）」一語來形容。

然而在此同時，吾人另須注意的是：聲請人在本案訴訟程序上

究竟有無勝算希望的問題，在「利益衡量附帶明顯性審查」模式

中，到底占有多少比例，又因各承審法院的立場不同，而有出入：

某些法院68將該問題，僅視為利益衡量中應加以考慮之眾多利益中

的一種利益，而與其他的利益平行地加以比較，故可稱為「全面性

利益衡量（umfassende Interessenabwägung）」；相反地，更有多數的法院69，則似偏向採用一種所謂「階段化審查（Stufensystem）」的模式，進行利益衡量的程序。在此，相關之審查，以檢討聲請人在 67 相關實務分析，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.),

Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 252 ff. [Stand: Apr. 2006]。 68 案例詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-

gerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 253 [Stand: Apr. 2006]。 69 同前註。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

31

本案訴訟程序上有無勝算希望的問題為第一優先：假使顯有勝算希

望，則停止執行；但萬一顯無勝算希望，則不停止執行。只有在聲

請人於本案訴訟程序上有無勝算希望的問題，經由明顯性審查，仍

無定論時，再進一步進入真正的「利益衡量」程序。當然這種「階

段化審查」的模式，即使在具體個案中所涉及的法律與事實之問題

均相同時，其審查後的結果，也將與前開所謂「全面性利益衡量」

模式的審查結果，有出入的可能性70。蓋聲請人如於本案訴訟程序

中顯有勝算希望，依「階段化審查」模式，法院將毫無疑問地，作

成停止執行之裁定；但是依據「全面性利益衡量」的模式，則本案

勝訴希望的問題，卻將可能因與其他應加衡量的利益相互平行比較

後，被認為毋庸列入考慮，而導致法院最後仍作成不停止執行之裁

定。 總之，在有關停止執行之實體審查標準的議題上，德國法院實

務的立場不一；一套具有高度說服力的實體審查標準，最後仍待近

年來專門以研究暫時權利保護制度而著稱的學者 Friedrich Schoch71

崛起後，始告建立。

F. Schoch 之「繫諸實體（法）審查」理論

基本上，Schoch 針對停止執行之實體審查標準所提出的理論，多少與「階段化審查」模式若合符節；不過在此一基礎上，氏卻另

有其頗為獨到的見解。蓋 Schoch 事實上相當懷疑德國傳統實務上 70 就此，同見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-

gerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 254 f. [Stand: Apr. 2006] 批評式的觀察。 71 Schoch 就此一議題的相關文獻，主要集中於：ders., Vorläufiger Rechtsschutz

und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988; ders., Grundfragen des verwaltungs-gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes, VerwArch. 82 (1991), 145 ff.; ders., in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 ff., § 123, § 47 Rn. 126 ff. [Stand: Apr. 2006] 等三大著作中。而依據同一理論，Schoch 在近來的文獻中亦陸續討論到憲法訴訟上之暫時權利保護的問題；就此，例見：ders., Einstweige Anordnung, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Erster Band: Verfassungsgerichtsbarkeit Verfassungsprozeß, S. 695 ff.

2005 行政管制與行政爭訟

32

所鍾情的所謂「利益衡量」模式；相反地，對於「略式審查」模式

中，強調聲請人之本案請求是否在實體法上有所依據的做法，氏則

多所讚揚。並進而將之命名為「繫諸實體（法）之審查（ma-teriellakzessorische Prüfung）」。正是此一原因，在 Schoch 的理論中，氏一方面嚴正指出「利益衡量」模式之不當72，而另一方面，

則更積極地從暫時權利保護之功能與特性的角度入手73，努力架構

其大致以前開所謂「繫諸實體（法）之審查」為基礎，而發展出來

的停止執行之實體審查標準體系74： 首先，依照 Schoch 之理解，「利益衡量」模式，既以具體個案

中所涉之各種利益的衡量結果，作為決定系爭行政處分究竟應予停

止執行或不予停止執行的前提，則顯然擬為衡量的利益分別為何，

在此一審查模式中相當重要。然而在向來傾向採取「利益衡量」模

式的法院實務，卻從未對相關利益分別為何，作必要之說明；更遑

論去解釋哪些利益在系爭個案中具有重要性，值得斟酌，又哪些不

具重要性，得以忽略的問題。在此一情形下，實務或輒以「公益

（öffentliches Interesse）」一語帶過；殊不知「公益」之概念抽象而模糊，仍待於個案中具體認定。就此，以「公益」作為衡量標準之

一的實務裁判例，卻未就在系爭個案中所涉之「公益」究竟為何，

加以清楚地說明。所以總括性地看來，單獨以「利益衡量」模式作

為停止執行之實體審查標準，非但不免有法官獨斷之危險，並且聲

請暫時權利保護的聲請人，也幾乎無法預測其停止執行聲請的勝算

如何。整個停止執行的制度因此充滿了不確定性，而缺乏一套足以

控制的標準。

72 詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichts-

ordnung Kommentar, § 80 Rn. 257 [Stand: Apr. 2006]。 73 有關暫時權利保護之功能與特性，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/

Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 Rn. 33 ff. [Stand: Apr. 2006]。

74 以下，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-gerichtsordnung Kommentar, § 80 Rn. 258 ff. [Stand: Apr. 2006]。

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

33

其次，Schoch 既認為「利益衡量」的模式不當，則其在提出批評後，接著也以正面的態度，積極鼓吹所謂的「繫諸實體（法）之

審查」模式。在此，Schoch 首先指出作為暫時權利保護制度之一環的停止執行，其最終之目的莫非與暫時權利保護制度本身的目的相

同，具有補充本案訴訟程序功能上之不足，而與該程序共同實現一

個真正「權利保護」的機能。從此而言，聲請人在停止執行程序中

之請求得否照准，其結果莫非復與該聲請人在本案程序中相同，而

應取決於聲請人之「權利」是否存在。此外，又由於聲請人之權利

是否存在的問題，事實上只能就系爭個案所涉的實體法來加以研

判，所以以一種「繫諸實體（法）之審查」模式來決定聲請人停止

執行之聲請有無理由的做法，在停止執行程序之最終目的，亦即權

利保護觀點的指導下，絕對是較諸於混淆「權利」與「利益」關係

的所謂「利益衡量」模式，更為妥適。 何況抑有進者，根據 Schoch 的見解，在同時為實現權利保護

的大前提下，作為暫時權利保護手段的停止執行程序，自有其不同

與本案訴訟程序的功能；否則這兩種程序的功能既然完全相同，又

焉有區別兩種程序的必要。因而於此，Schoch 在經過一番非常詳密的論證後75，並指出：停止執行程序，其實與其他暫時權利保護的

手段相同，除有通說76已所認識的「保全（權利）功能（Siche-rungsfunktion）」外，更有一般學者忽略，但卻逐漸為德國聯邦憲法法院（Bundesverfassungsgericht; BVerfG）77所強調的「暫時止爭功能（interimistische Befriedungsfunktion）」78。換言之，停止執行程序，在此應運用其程序流程較快速的特性，於必要的情況下，暫時

75 就此，詳見：Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungs-

gerichtsordnung Kommentar, Vorb. § 80 Rn. 33 ff. [Stand: Apr. 2006]。 76 例見：Finkelnburg/Jank, in: dies, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,

4. A. 1998, Rn. 45。 77 BVerfGE 46, 166 (178). 78 不過近來，德國學界因受到 Schoch 理論之影響，也肯認了這項暫時權利保護

制度的新功能；例見：Finkelnburg/Jank, a. a. O. (註 76), Rn. 46。

2005 行政管制與行政爭訟

34

解決爭議之當事人間，在漫長的本案訴訟程序中所不能立刻解決的

法律上之紛爭，以過渡性地維持在本案訴訟未完成前的法和平狀

態。 不過在此同時，吾人另需注意者，停止執行程序雖具有快速性

的特色，所以能迅速地解決暫時的紛爭；然而伴隨著這種快速性的

解決模式，在停止執行程序中，法院的裁定，較諸複雜與慎密之本

案訴訟程序中的最終決定，不免有錯誤判斷的風險存在。因此，為

能儘量減低此等風險之存在，有關作成停止執行裁定之審查基準，

應儘可能地也與本案訴訟程序中之審查基準相同。蓋畢竟停止執行

程序，正為過渡本案訴訟程序中法和平尚未建立時的中空地帶；而

在此過渡期間之暫時決定，若能儘量與最終決定相同，則其錯誤判

斷的風險自然減低，而法和平之維持，也將自始至終，首尾一貫。

此外，又由於行政爭訟制度上本案訴訟程序之實體審查標準，依現

行法之設計，莫非取決於各該相關之實體法的規定為斷，從而，停

止執行程序中相關的實體審查標準，自亦應取向於實體法，而非另

以一種對本案訴訟程序而言所陌生的，並且其判斷結果又未必與依

實體法判斷互相一致的所謂「利益衡量」模式取而代之。 然而在另一方面，Schoch 基於前開理解，雖極力強調「繫諸實

體（法）之審查」的正當性，但也坦承這種模式仍有若干不到之

處。蓋停止執行程序者，如上所述，實具快速的特色；如今「繫諸

實體（法）之審查」模式，雖有使停止執行程序之判斷標準與本案

訴訟程序之判斷標準相當，以減低誤判風險的優點，惟在實際的審

查過程中，停止執行程序卻必須應其快速性的要求，而較本案程序

來得粗略。也正是這個原因，這種由 Schoch 所主張，而取決於實體法審查的模式，在通常的法學術語中被稱之為「略式審查」。就

此，又既然在這個「略式審查」程序中，聲請人停止執行之聲請在

實體法上究竟有無依據的判斷，僅能以較粗略的「蓋然性（Wahr-scheinlichkeit）」，取代「正確性」，則其於必要的範圍內，也就是當因審查之粗略，而無法全然確認聲請人之請求在實體法上之理由的

行政爭訟上停止執行之實體審查標準

35

精準度，以致於不能斷定其於本案訴訟程序中確有勝算希望時，仍

須佐以其他的審查模式，以資補充。故在此，Schoch 最後亦提出在繫諸實體（法）之略式審查後，輔以「利益衡量」模式的主張。雖

然就此範圍內，氏之見解又頗與德國大部分法院實務所採取的所謂

「階段化審查」模式雷同，但是不容忽略的，Schoch 的理論，卻有其首尾一貫的說理脈絡。此外，又姑不論氏之理論中所採取的「利

益衡量」模式，是否與「階段化審查」模式中的利益衡量方法完全

相同，以及其與「繫諸實體（法）之審查」配合運用的程度，是否

與傳統的「階段化審查」模式完全一致，總之，Schoch 視「利益衡量」模式，多少僅具有在個案中彌補「繫諸實體（法）之審查」模

式所未能達到其應有之功能時的補充意義而已；其絕無喧賓奪主，

進而取代後者在整個停止執行之實體審查標準中所佔有的重要角

色。關於這一點，值得吾人特別注意。

小結——「階段化審查」模式作為停止執行之實體審查標準

有關 Schoch 之理論，本文已作如上的說明。而事實上，也正因為其見解的正面影響79，近年來德國學說與實務在有關停止執行

之實體審查標準的討論，已逐漸趨於一致：基本上，停止執行之實

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