8 L a w

คำ�นำ�ผแปล

.

หากจะกลาวถงสงคมไทยในชวง 30 ปทผานมาน ผแปลได

มองเหนและประสบความเปลยนแปลงของสงคมนอยางขนาน

ใหญดวยตนเอง (และพรอมๆ กบเพอนรวมชาตคนอนๆ) โดย

หากหยบภาพทเหนในปจจบนและในอดตทตนเคยคนเคยมา

เปรยบเทยบกน กแทบจะกลาวไดวา ชวงเวลาวยเดกของผแปล

นนชางแตกตางกบสภาพการณทเปนอยในปจจบนมากทเดยว

โดยเฉพาะถาจะกลาวถงการขยายตวทางวตถในเมองหลวงของ

ประเทศ รวมไปถงผลกระทบอยางกวางขวางทมตอพนทสวน

อนๆ ในตางจงหวดดวยแลว ผแปลเหนวา สงคมไทยไดกลาย

สภาพจากสงคมกงชนบท (ราว 30 ปกอน) เขาสวถสงคมเมอง

ของชนชนกลางอยางแทจรงในแทบทกพนทของประเทศ

ทามกลางความเปลยนแปลงทเกดขนอยางตอเนอง

นเอง ทเราคอยๆ มองเหนความสลบซบซอนของความสมพนธ

9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ในสงคมแทบทกดานทเรมกอตวขนเมอหลายสบปกอนและ

สงสมกนมากเขา จนความเปลยนแปลงในดานปรมาณกำาลง

ทอดไปสความเปลยนแปลงในเชงคณภาพอยางไมอาจปฏเสธได

ตวอยางเลกๆ ตวอยางหนงในความเหนของผแปล เชน การ

ขยายตวของรานสะดวกซอทซอกซอนเขาไปแทบทกมมเมอง

ในตางจงหวด คงปฏเสธไมไดเลยวา แมเบองหนาจะเปนเพยง

การขยายพนทแสวงหากำาไรทางธรกจของเอกชนใหกวางขวาง

ยงขน แตเบองหลงนนกยงไดนำาเอาวถการบรโภคแบบชนชน

กลางในเมองเขาไปเผยแพรใหกบวถชวตของคนในตางจงหวด

ดวย นยงไมนบรวมแนวโนมการขยายหางสรรพสนคาขนาด

ใหญไปสหลายจงหวดทเรมเหนไดมากขนเรอยๆ ซงจะยงเขามา

มสวนในการเปลยนแปลงพฤตกรรมการบรโภคและการพกผอน

หยอนใจจนเหนไดชดเจนขนในอนาคตอนใกลน

ปญหากคอวา ความสลบซบซอนในดานความสมพนธ

ของคนในสงคมทยงทวขนเหลานจะสงผลอยางไรบางในทาง

กฎหมาย

แนนอนวา แบบแผนความประพฤตทเปนทางการซง

เรยกวา ‘กฎหมาย’ คงไมจำาเปนสำาหรบคนอยางโรบนสน ครโซ

ตราบใดทยงอยเดยวดายบนเกาะ แตสำาหรบสงคมคนหมมาก

และระบบความสมพนธในสงคมทเปลยนแปลงไปจากเดม

อยางรวดเรวภายในระยะเวลาไมถงครงศตวรรษ กฎหมายจำา

ตองพฒนาเพอตอบสนองความจำาเปนทจะถกใชเปนเครองมอ

ทสำาคญเพอจดระเบยบความสมพนธทงในแงความสมพนธ

ระหวางเอกชนตอเอกชน (กฎหมายแพง) และในแงความ

1 0 L a w

สมพนธระหวางรฐกบพลเมอง (กฎหมายมหาชน) อยางไมอาจ

ปฏเสธได ดงนน จงไมเปนทนาประหลาดใจวา เหตใดในชวง

15-20 ปทผานมา กฎหมายบางสาขาไดปรากฏความสำาคญ

ขนอยางชดเจนในสงคมไทย เชน สาขากฎหมายมหาชน ไม

วาจะเปนกฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง กฎหมาย

การคลง รวมไปถงกฎหมายสงคมในเรองตางๆ นนยอมแสดง

ใหเหนวา สงคมไทยกำาลงเรยกรองความชดเจนแนนอนและ

เปนธรรมในการจดระเบยบการปกครองบรหารรฐทามกลาง

ความเปลยนแปลงทเกดขน หรอแมกระทงในทางแพง (ท

หลายคนเชอวาเปนสาขากฎหมายทไดตกผลกหรอลงหลก

ปกฐานจนไมเหนวาจะหลงเหลอปญหาใดๆ ใหคนควาศกษากน

อกแลว) เนองจากหลายเรองหลายประเดน รฐคอยๆ ใชอำานาจ

ตามกฎหมายเขาแทรกแซงและกำากบดแลจนแยกแยะไดยาก

ขนวาสวนใดเปนการคมครองประโยชนเอกชนโดยเฉพาะหรอ

สวนใดเปนการคมครองประโยชนสาธารณะ ทงนกเนองจาก

ขอบเขตความพนธทเคยแบงแยกกนอยางชดเจนระหวาง

ประโยชนเอกชนและมหาชนกำาลงลดความสำาคญลงทกขณะ

และกลบจะประสานเขาดวยกนยงกวาทเคยเปนมาในกาลกอน

กฎหมาย: ความรฉบบพกพา อนเปนผลงานของ

ศาสตราจารย เรยมอนด แวคส เลมน ผแปลทงในความชดเจน

และการอธบายความโดยยอแมในเรองทนกกฎหมายหลายคน

เหนวาเปนประเดนทางกฎหมายทจะอธบายแบบยอๆ นนไมได

เลย (ซงผเขยนกตระหนกในปญหานเปนอยางดดงจะเหนใน

คำานำาตอนตนของผเขยนเอง) แตผเขยนกสามารถกระทำาได

1 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

โดยไมทงประเดนอนเปนแกนของเรองแตอยางใด นอกจากน

ผเขยนยงพยายามอธบายและชวนคดในหลายประเดนทรวม

ไปถงความเปลยนแปลงทเกดขนในกฎหมายอนเปนประโยชน

กบสภาพสงคมในปจจบนดวย แมผอานบางทานอาจจะทวงตงวา

ผเขยนเปนนกกฎหมายชาวตะวนตก อกทงประสบการณทนำามา

ถายทอดกเปนหลกการและความรแบบตะวนตกจะเปนประโยชน

อยางไรกนสำาหรบผอานทเปนคนไทย แตผแปลกลบเหนวา

หากเราขบคดและไตรตรองอยางลกซงจากสภาพของสงคมไทย

ของเราเองจนสามารถตระหนกไดถงมตอนทะลทะลวงมานแหง

จารตซงเปนลกษณะเฉพาะของสงคมไทยไปสฐานะความเปน

มนษยและสมาชกของสงคมของเราทกคนซงเปนลกษณะรวมกน

ของมนษยไมวาชาตใดภาษาใดไดแลว ความเปนตะวนตกหรอไม

กคงมใชเปนประเดนสาระสำาคญอกตอไป เพราะระบบกฎหมาย

ไมวา ณ ทแหงใดในโลกกผนวกเขาเปนสวนหนงในประสบการณ

อนทรงคณคาของมนษยชาตเชนกน

แมผเขยนจะออกตววาเปนนกกฎหมายทผานการฝกฝน

อบรมตามแบบธรรมเนยมคอมมอนลอวและตองมาพรรณาความ

ระบบกฎหมายของโลกโดยภาพรวมซงมอยหลายระบบกตาม

แตงานชนนกตอกยำาความเหนของผแปลประการหนงกคอ

ไมวาระบบกฎหมายใหญ 2 ระบบ (ระบบซวลลอวและระบบ

คอมมอนลอว) จะแตกตางกนในภาพลกษณภายนอกสกเพยง

ใด แตแกนสาระสำาคญของระบบกฎหมายทกระบบกยงคงไดแก

ความเปนระบบของเหตผลทถกตองและเปนธรรมอยนนเอง

ดวยเหตน ความแตกตางของภาพลกษณจงจดไดวาเปนเพยง

1 2 L a w

สสนแตงเตมความมชวตชวาอนงดงามของกฎหมายแตละระบบ

เทานน

ผแปลขอขอบคณ อาจารยปกปอง จนวทย เปนอยาง

มาก รวมทงคณะทำางานฝายบรรณาธการของสำานกพมพ

ทกทานทใหโอกาสแกผแปลในการแปลและทำางานรวมกน

หากผอานจะไดรบประโยชนใดๆ จากหนงสอเลมนแลว นคอ

คณปการของสำานกพมพ openworlds อนควรแกการชนชม

ดวยความปรารถนาทมงผลตหนงสอคณภาพอนเปนความ

ประสงคของสำานกพมพแหงน ความผดพลาดคลาดเคลอน

ใดๆ ทเกดขนจากการแปล ผแปลขอนอมรบและถอเปนความ

รบผดชอบของผแปลแตเพยงผเดยว

ฐาปนนท นพฏฐกล

กมภาพนธ 2555

1 4 L a w

คงเปนการยาก ทจะเหนคำาวา “กฎหมาย” และคำาวา “สน

กะทดรด” ปรากฏอยในประโยคเดยวกนได เปนททราบกนวา

กฎหมายมลกษณะพรรณาเนอหาอยางสลบซบซอนและเขาใจ

ยาก นยอมแสดงวาความพยายามใดๆ กตามทจะอธบายกฎหมาย

ใหสนกะทดรด แมแตเนอหาสวนทเปนพนฐานทสด ถาไมใช

ความพยายามอนเลอนลอยเกนไป กคงเปนชนงานในอดมคต

ทเดยว แตหนงสอเลมนกคองานชนทไมนาจะลลวงลงไดซง

ผเขยนจะพยายามอธบายในหนาตอๆ ไป เพอชใหเหนสาระ

สำาคญในปรากฏการณอนสลบซบซอนของกฎหมาย ไมวาจะเปน

รากเหงาของกฎหมาย การจำาแนกประเภท วตถประสงค การใช

กฎหมายในทางปฏบต สถาบนทเกยวของทงหลาย และอนาคต

ขางหนาของกฎหมายเอง ผเขยนประสงคจะนำาเสนอสาระ

พนฐานทสำาคญตางๆ ของกฎหมาย รวมทงบรรดาระบบ

คำ�นำ�ผเขยน

.

1 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

กฎหมายทมอยใหแกผอานทวไปไดทราบ ซงรวมถงผทเรมสนใจ

ในกฎหมายและนกศกษาผเรมศกษาวชากฎหมาย รฐศาสตร

หรอสงคมศาสตรสาขาอนๆ ดวย โดยผเขยนพยายามเลยง

การใชถอยคำาทางเทคนคใหมากทสดเทาทจะกระทำาได ผเขยน

หวงวาหนงสอเลมเลกเลมนจะชวยกระตนความสนใจใครร

เกยวกบธรรมชาตของกฎหมายซงนาสนใจอยในตวมนเอง

อกทงชวยสนบสนนการขบคดไตรตรองในเรองนใหกวางขวาง

ออกไป และสงเสรมการคนควาทำาความเขาใจในภารกจอน

สำาคญยงทกฎหมายนนมตอชวตของพวกเรา สวนผทตองการ

สบคนทำาความเขาใจในประเดนตางๆ ทางกฎหมายใหลกซง

ยงขนสามารถดงานเขยนเพมเตมไดในบรรณานกรม ในทำานอง

เดยวกน แหลงคนควาออนไลนทใหขอมลเกยวกบกฎหมายและ

มมาตรฐานชนเยยมกมอยเปนจำานวนมาก ในบทท 6 จะได

แนะนำาเวบไซตชนแนวหนาไวบางสวนดวย

ควรกลาวดวยวา แมหนงสอเลมนจะเนนเนอหาสาระ

เฉพาะระบบกฎหมายทใชอยในโลกตะวนตก (ระบบคอมมอนลอว

และระบบซวลลอว) แตผเขยนยงไดกลาวถงระบบกฎหมายอนๆ

ไวดวยเชนกน แมจะไมมากนก เชน กฎหมายอสลาม กฎหมาย

จารตประเพณ และกฎหมายผสมบางระบบ ทงนเพราะเหตวา

ความมงหมายของผเขยนคอ การเสนอบทนำาเขาส “กฎหมาย”

ในความหมายทกวางทสด อยางไรกตาม ผเขยนตองยอมรบวา

ตนเองคนเคยกบคอมมอนลอวเปนพเศษ ความโนมเอยงสวน

บคคลของผเขยน – หากจะตองเรยกเชนน – กนาจะใหเหตผล

สนบสนนไดในแงทวาผเขยนไดพจารณาถงความเปลยนแปลง

1 6 L a w

ซงเรมเหนไดชดเจนของกระบวนการโลกาภวตนทสงผลกระทบ

ตอพฒนาการของคอมมอนลอวในประเดนตางๆ แตนนกอาจ

เปนเพยงการกลาวใหดดมเหตผลเกนไปกได คำาอธบายทตรง

ประเดนกวานคอ ภาษาองกฤษเปนภาษาทใชในการเขยนหนงสอ

เลมนโดยผเขยนซงใชชวตการทำางานสวนใหญอยในระบบ

คอมมอนลอว ขอจำากดดานการใชภาษาตางประเทศภาษาอนๆ

ของผเขยนยอมแสดงอยแลววาแหลงขอมลทงหมดมาจากภาษา

องกฤษ รวมทงขอมลทงหลายทเกยวของกบกฎหมายอนทมใช

คอมมอนลอวดวย แมจะมขอจำากดขางตน ผเขยนพยายามทจะ

ลดทอนความเขาใจเบองตนวาดวยกฎหมายในประเดนปลกยอย

ตางๆ อนอาจเกดจากประสบการณของผเขยนเองซงกมกจะ

แตกตางกนออกไปในแตละครง ผ เ ขยนได รบการศกษา

และสอนกฎหมายทงในประเทศทมระบบกฎหมายผสม

(แอฟรกาใต) ในประเทศทใชคอมมอนลอวสองแหง (องกฤษ

และฮองกง) และปจจบนใชชวตอยในประเทศซวลลอว (อตาล)

การทองไปในระบบกฎหมายทแตกตางกนเชนน คงจะเปนเหต

ทมนำาหนกเพยงพอกระมงทจะชวยใหผเขยนขจดอคตใดๆ ท

อาจเปนความบกพรองในการนำาเสนอเนอหาในหนงสอเลมนได

เปนการบงเอญวา 2 ประเทศทอางถงขางตนมเหตผลท

ควรสนใจเปนพเศษ เนองจากในทศวรรษ 1990 ทงสองประเทศ

ไดเผชญกบความเปลยนแปลงขนานใหญซงรวมไปถงการ

เปลยนแปลงเชงลกในทางกฎหมายดวย ในป 1992 โครงสราง

กฎหมายทรองรบนโยบายแบงแยกสผวถกยกเลก และ 2 ป

ตอมา นายเนลสน แมนเดลลา ได รบการเลอกต งเปน

1 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ประธานาธบดของประเทศแอฟรกาใตใน “โฉมหนาใหม” พรอมๆ

กบการมรฐธรรมนญฉบบประชาธปไตย ปฏญญาวาดวยการ

ประกนสทธในเรองตางๆ และศาลรฐธรรมนญ สวนในป 1997

ฮองกงกลบคนมาเปนของจน และเหนออนใด การเปลยนจาก

สถานะอาณานคมขององกฤษไปสการเปนเขตปกครองพเศษ

ของจนยอมเปนประเดนทางกฎหมาย นคอรปแบบและโครงสราง

อนไมนาเชอวาจะเกดขนได ดนแดนทนนยมภายใตการปกครอง

ของรฐสงคมนยมนไดรบการรบรองไวโดยรฐธรรมนญฉบบใหม

ของฮองกงซงถอเปนกฎหมายพนฐานและยงไดรบรองใหใชระบบ

กฎหมายคอมมอนลอวตอไปไดอกดวย

หากทงสองเหตการณทนาตนเตนนอาจใหบทเรยนอะไร

ไดบาง กคงจะเปนความจรงทยอมรบกนอยวากฎหมายเปนกลไก

ทมขอบกพรองแตกมความสำาคญในอนทจะธำารงไวและกำากบ

ความเปลยนแปลงของสงคมไปพรอมๆ กน คงเปนการดวนสรป

จนเกนไป หากไมพจารณาใหรอบดานวา ระบบกฎหมายหนงๆ

นนจะชวยสรางความชดเจนแนนอนขนในสงคม จะมลกษณะ

เปนกฎเกณฑทบงคบใชไดเปนการทวไป และยงสามารถคาด

หมายลวงหนาถงสงทจะเกดขนในอนาคตไดมากนอยเพยงใด

อาจกลาวไดวา สำาหรบโลกของเราทกำาลงกาวเขาสความเปน

อนหนงอนเดยวกนมากยงขนเรอยๆ น สงคมทบรรลซงความ

เปนเอกภาพและจรรโลงความสมานฉนทไวไดอยางแทจรงนน

คงมไมมากนก แตหากปราศจากกฎหมายเสยแลว สงคมนน

ยอมดงลงสความโกลาหลวนวายและความขดแยงอยางไมอาจ

หลกเลยงไดแนนอน

1 8 L a w

การมงอธบายลกษณะพนฐานตางๆ ทสำาคญของ

กฎหมายใหสนกะทดรด โดยไมยนยอความคดจนเกนควรนน

เปนเหตใหผเขยนตองตดสนใจในเรองยากๆ หลายเรองอยาง

ไมอาจหลกเลยงได มขอมลหลายประการทผเขยนจำาตองละไว

ไมกลาวถง ผเขยนหวงเพยงวาในการใหภาพรวมของกฎหมายท

เปนอยในปจจบน ผเขยนไดกำาหนดเนอหาของเรองไวในขอบเขต

ทไมแคบจนเกนไปและไมกวางจนไรสาระไปเสยหมด ผเขยนจะ

พยายามชใหเหนลกษณะทสำาคญทสดในใจกลางภมทศนทาง

กฎหมายซงมความเคลอนไหวแปรเปลยนอยเสมอ ทงนโดย

ตระหนกเปนอยางดวา ยงมอกหลายสงหลายประการทลวนเปน

องคประกอบซงรายลอมภมทศนขางตนไวดวย

ในทำานองเดยวกน ควรเนนใหเหนความสำาคญดวยวา

การทำาความเขาใจกฎหมายโดยปราศจากความใสใจตอปจจย

ตางๆ ในทางสงคม การเมอง ศลธรรม และเศรษฐกจ ยอมกอ

ความเขาใจทคลาดเคลอนได ปรชญาทางกฎหมายหรอแมแตวชา

นตศาสตรทางทฤษฎยอมมงทจะเปดเผยใหเหนองคประกอบเชง

ความคดปรชญาตางๆ อนลกซงยงขนทชวยอธบายปรากฏการณ

อนสลบซบซอนในทางกฎหมาย รวมไปถงการเปนปจจยเพอ

ขบเคลอนระบบกฎหมายโดยรวมดวย ในบทท 3 จะพยายาม

สะทอนใหเหนถงประเดนโตแยงกนระหวางกฎหมายและบรรดา

หลกปฏบตดานศลธรรมอนเปนทยอมรบกนในสงคม ผเขยนจะ

งดเวนไมกลาวถงประเดนอนหลากหลายในทางปรชญากฎหมาย

ซงบอยครงกเขาใจไดยากอยแลว ดวยเหตวา เนอหาดงกลาว

อยนอกวตถประสงคของหนงสอเลมนและหวงดวยวาบรรดา

1 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ผอานทสนใจบทนำาเขาสเนอหาซงทาทายความใครรนอาจ

ตดตามงานของผเขยนใน Philosophy of Law: A Very Short

Introduction (Oxford University Press, 2006) ซงกนาจะถอ

เปนฉบบอานประกอบกบหนงสอในมอผอานเลมนดวย

การใหกำาเนดและฟมฟกงานชนน บคคลหลายคน ณ

สำานกพมพมหาวทยาลยออกซฟอรดลวนเปนผสมรรวมคดทนา

ประทบใจทงสน ขอขอบคณเปนพเศษสำาหรบแอนเดรย คแกน,

เจมส ทอมปสน, อลซ จาคอบ, เฮเลน โอค, เดบอรา โพรเธโร,

โซอ สปลเบรก, วนน แทม และผอานตนฉบบของผเขยนทไม

ปรากฏนามไวดวย

หากปราศจากความรกทมมาอนยาวนาน กำาลงใจและ

การสนบสนนจากคชวตของผเขยน คณเพเนลอป (เนตบณฑต -

คณสมบตซงคควรกบเธอเปนยงนก) แมเพยงเศษเสยวของงาน

ชนนกคงไมอาจเกดขนไดเลย นอกเหนอจากสงเหลานทไมเคย

แปรเปลยนแลว ภาระความรบผดชอบของเธอนนลวนยงใหญ

ถอยคำาของเธอกเสมอดวยกฎหมายเชนกน

เรยมอนด แวคส

LAW•

A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

b y

R a y m o n d W a c k s

กฎหมาย•

ความรฉบบพกพา

แปลโดย

ฐาปนนท นพฏฐกล

บทท 1

/รากเหงาของกฎหมาย

2 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

เมอเรากาวขนรถเมล กฎหมายกเขามาเกยวของแลว

แนนอนวาคณไดเขาทำาสญญาประเภทหนงซงมผลบงคบใหคณ

มหนาทจะตองชำาระคาโดยสารในการเดนทาง ถารบลงไปกอน

จายคาโดยสารละกมาตรการทางกฎหมายอาญากจะเขามา

จดการกบคณ ในกรณรถเมลประสบอบตเหต กฎหมายกพรอม

ทจะบอกวาใครบางทจะตองรบผดชอบกบความเสยหายทคณ

ไดรบ งานของคณ บานของคณ ความสมพนธทคณมตอคน

อนๆ หรอแมแตชวต รวมทงความตายของคณ ทงหมดนและ

สงอนๆ อกมากมาย ลวนถกกำากบ ควบคม และจดการโดย

กฎหมายทงสน ระบบกฎหมายสถตยอย ณ ใจกลางของทกๆ

สงคม คมครองสทธในเรองตางๆ กอใหเกดหนาทอนพงกระทำา

ทงหลาย และยงกำาหนดขอบเขตแหงการกระทำาในแทบทก

กจกรรมทางสงคม การเมองและเศรษฐกจ การจดการลงโทษ

ผกระทำาความผด ชดใชเยยวยาผ เสยหายและรบรองให

ขอตกลงตางๆ มผลบงคบระหวางกนไดนนเปนเพยงภารกจ

บางสวนของระบบกฎหมายสมยใหมเทานน นอกจากนแลว

2 4 L a w

กฎหมายยงมงทจะบรรลถงความเปนธรรม สงเสรมเสรภาพ

ธำารงไวซงหลกการปกครองโดยกฎหมาย (rule of law) และ

สถาปนาความมนคงปลอดภยใหมขนดวย

อยางไรกด สำาหรบคนทวไปแลว บอยครงกฎหมาย

ดจะเปนเรองเทคนคชนสง เปนปรศนาซบซอนซอนเงอน ซง

มาพรอมกบคำาศพทเฉพาะอนลวงสมยซงบางครงเขาใจยาก ม

กระบวนการพจารณาตางๆ ทลาหลง และยงมการออกประกาศ

ใชจนนบฉบบไมถวนพอๆ กบหลกการทนาเวยนหวทงหลาย

(Byzantine statutes) นยงไมนบรวมกฎหมายฉบบซงกำาหนด

รายละเอยดในชนรองๆ ลงมาอก (subornate legislation)

รวมทงคำาพพากษาตางฉบบกนในแตละศาลดวย นกกฎหมาย

เองกมแนวโนมทจะมองยอนหลง กลาวคอ การยอมรบหลกการ

วาดวยคำาพพากษาของศาลทเปนบรรทดฐาน (the doctrine of

precedent) ซงเปนลกษณะเดนในกฎหมายคอมมอนลอวนน

ไดกำาหนดหลกการไววา สงทเคยไดรบการอธบายหรอปฏบต

ไวแลวกอนหนาคอสงทควรจะนำามาใชในขณะปจจบนดวย ทงน

กเพอเปนการใหหลกประกนในเรองความชดเจนแนนอนของ

กฎหมาย และยงเพอรกษาไวซงหลกการในอนทจะแสวงหา

มาตรการทไมขนตอกระแสความเปลยนแปลงใดๆ หรออก

นยหนงกคอ สงทจะเกดขนจะตองเปนสงทคาดหมายไดเชนท

กฎหมายกำาหนดไวเปนการลวงหนาแลวนนเอง

แตถงกระนน กฎหมายกไมสามารถตานทานการ

เปลยนแปลงได กระบวนการโลกาภวตน ความกาวหนาอยาง

รวดเรวในดานเทคโนโลย และกฎเกณฑในดานการบรหาร

2 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

จดการภายในรฐททวปรมาณขนมาก ลวนเพมแรงกดดนให

ตองปรบปรงกฎหมายมากขนเรอยๆ ระบบกฎหมายภายใน

ของรฐทงหลายถกคาดหวงใหสามารถตอบสนองและแมแต

พรอมรบมอกบความเปลยนแปลงทจะเกดขนเหลาน หลายคน

มองไปยงกฎหมายระหวางประเทศในฐานะกลไกทใชระงบ

ขอพพาทขดแยงระหวางรฐตางๆ ลงโทษผเผดจการอนชวราย

และสรางสรรคโลกใหมทดกวาเดม สงเหลานคอสวนหนงของ

ความทาทายหลากหลายรปแบบทระบบกฎหมายทกระบบใน

ปจจบนจะตองเผชญหนาดวยไมมากกนอย

กฎหมายมกถกหยบยกขนเปนประเดนใหถกเถยงกน

ไดมใชนอย ขณะทบรรดานกกฎหมายและนกการเมองตางเชดช

คณคาของกฎหมาย นกปฏรปกลบผดหวงในประสทธผลของมน

สวนผทไมยอมเชออะไรงายๆ กปฏเสธไมยอมเชอวากฎหมายนน

ยนยนอยางแขงขนอยเสมอในเรองความยตธรรม เสรภาพ และ

หลกการปกครองโดยกฎหมาย (rule of law) อยางไรกด นอยคน

นกทจะปฏเสธในเรองทวากฎหมายในสงคมสวนใหญนนเปน

เครองมออนสำาคญเพอนำาไปสความกาวหนาและการเปลยน-

แปลงในทางทพงประสงคยงขนสำาหรบชวตของเราไมวาจะใน

ดานสงคม การเมอง ศลธรรม และเศรษฐกจ กฎเกณฑทาง

กฎหมายเขามามสวนในชวตของเราในดานตางๆ ซงครงหนง

เคยเชอกนวาควรเปนเรองสวนบคคล อาท การสงเสรมในดาน

ความเสมอภาคทางเพศและเชอชาต ความปลอดภยในสถานท

ทำางานและสถานหยอนใจ อาหารทถกสขลกษณะ จรยธรรม

ในทางการคา และเปาหมายอนๆ อนพงประสงคอกมากหลาย

2 6 L a w

กฎหมายวาดวยการคมครองสทธมนษยชน สงแวดลอม และ

ความปลอดภยสวนบคคลผดขนราวกบดอกเหด ดเหมอนจะ

ไมมเรองใดทกฎหมายเออมไปไมถงอกแลว การขยายขอบเขต

ของกฎหมายยอมเปนอปสรรคทงแกพลเมองทงหลายทจะทำา

ความคนเคยกบกฎเกณฑอนมหาศาลและแกผมอำานาจเองในอน

ทจะบงคบใชกฎหมายเหลานนดวย

อกนยหนงของกฎหมายกคอขาว ไมวาจะเปนการ

ฆาตกรรม การควบรวมกจการ การแตงงาน เคราะหกรรมตางๆ

และความฉอฉล ลวนถกรายงานลงในสอเปนกจวตรประจำาวน

โดยเฉพาะอยางยงการกระทำาความผดซงไปถงชนศาล เปนท

นาเสยดายวาการรายงานคดคนดงทงหลายซงกลายเปนขาว

ครกโครมนนเปนแตเพยงสวนยอดอนเลกนอยของภเขานำาแขง

เทานน คดความในศาลกเปนเพยงสวนนอยนดของกฎหมาย

ดงจะเหนไดชดยงขนในบทตอไป

แตกฎหมายคออะไรเลา ในความหมายทกวางทสด

มคำาอธบายทสำาคญอย 2 ประการซงอาจจะใหคำาตอบแกคำาถาม

ขางตนทดงายแตกลบหาคำาตอบสดทายไดยาก ในดานหนง

กฎหมายประกอบขนดวยหลกการทางศลธรรมทงปวงอน

เปนสากลและสอดคลองกบธรรมชาต ทศนะเชนนไดรบการ

ยอมรบโดยกลมทมชอวาสำานกกฎหมายธรรมชาต (natural

lawyers) ซงมประวตศาสตรอนยาวนานยอนกลบไปถงยคกรก

โบราณ ในอกดานหนง สำาหรบกลมทมชอเรยกวาสำานกกฎหมาย

บานเมอง (legal positivists) กฎหมายหาใชสงอนนอกจาก

บรรดากฎเกณฑ คำาสง หรอแบบแผนความประพฤตซงมผล

2 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

บงคบใช แมจะหาหลกการใดๆ ทางศลธรรมมไดเลยกตาม

นกกฎหมายกลมอนๆ พจารณากฎหมายในฐานะทเปนกลไก

พนฐานในการคมครองสทธประการตางๆ ของปจเจกชน การ

บรรลถงความเปนธรรม หรอความเสมอภาคทางเศรษฐกจ

การเมองและความเสมอภาคทางเพศ มนอยคนนกทเชอวา

กฎหมายสามารถแยกตวออกจากบรบททางสงคมทกฎหมาย

นนกอตวขนได การพจารณากฎหมายในมตตางๆ ทางสงคม

การเมอง ศลธรรม และเศรษฐกจนน มความสำาคญยงตอการ

ทำาความเขาใจระบบกฎหมายทเปนอยใหไดอยางชดเจน ทกลาว

นยงเปนจรงโดยเฉพาะในชวงเวลาแหงความเปลยนแปลง เปน

เรองจำาเปนทเราตองตระหนกรวาแนวคดซงเนนความสำาคญไป

ทรปแบบแตเพยงอยางเดยวนนเปนแนวคดทปราศจากเหตผล

อนหนกแนน หากวาเราไดมองขามธรรมชาตอนเปนพลวตและ

คณคาของกฎหมายนนไปเสย กเสมอนวาเรากำาลงเสยงเลน

สเกตบนผนนำาแขงอนเปราะบาง ในบางคราว การไตรตรองถง

ลกษณะอนเปนธรรมชาตของกฎหมายอาจจะดยากเกนความ

จำาเปนจนทำาใหเกดความสบสนไปบาง แตถงกระนน หากมใช

การนำามาขบคดกนแตเพยงครงคราวแลว การไตรตรองใน

เรองนจะไขเขาสความเขาใจอยางแจมชดและสำาคญยงในเรอง

ทวา เรานนคอใครและสงทเราทำาอยนนคออะไร คำาอธบายใน

เรองธรรมชาตของกฎหมายและผลทตามมาจากมมมองทตางกน

เหลานจะคอยๆ เหนไดชดเจนยงขนในไมชาน

2 8 L a w

ปฐมบทของกฎหมาย

ทงๆ ทกฎหมายนนมความสำาคญในสงคม แตการ

ปรากฏตวในลกษณะเปนบทบญญตลายลกษณอกษรทเขาใจ

กนโดยทวไปนนกเพงจะมขนในราว 3,000 ปกอนครสตกาลมา

นเอง กอนหนาการประดษฐตวอกษรขนใช กฎหมายปรากฏแต

ในลกษณะเปนจารตประเพณ และการขาดกฎหมายลายลกษณ

อกษรซงอาจนำามาใชประโยชนไดอยางยงยนและกวางขวางยอม

เปนเหตถวงพฒนาการของกฎเกณฑเหลานไปดวยในตว

บทกฎหมายท เปนลาย ลกษณอ กษรช นแรกๆ

ไดแก ประมวลบทกฎหมายของฮมมราบ กษตรยผสถาปนา

จกรวรรดบาบโลเนย บทกฎหมายนบญญตขนในราว 1760

ปกอนครสตกาล และยงเปนหนงในตวอยางรนแรกของ

ผปกครองซงประกาศบทกฎหมายทไดรบการรวบรวมขนอยาง

เปนกจจะลกษณะใหประชาชนของพระองคไดทราบ เปนผลให

ประชาชนไดรถงสทธและหนาทประการตางๆ ของตน ประมวล

บทกฎหมายฉบบนถกจารกบนแทงหนสดำา (ซงปจจบนอยใน

พพธภณฑลฟวร ณ กรงปารส) ประกอบดวยขอบทบญญตราว

300 เรองวาดวยกฎเกณฑตางๆ ซงจดหมวดหมตามลกษณะ

การกระทำา ไลเรยงจากการลงโทษ (ถงตาย) ในกรณเปนพยาน

เทจไปจนถงการลงโทษ (ถงตาย) แกผกอสรางบานซงพงลง

จนเปนเหตใหเจาของเสยชวต ในบทบญญตดงกลาวแทบจะไม

เปดโอกาสใหมขอแกตางหรอเหตยกเวนความผดในกรณใดๆ

เลย กลาวคอ เปนตวอยางชดเจนของบทกฎหมายในยคแรกซง

วาดวยความรบผดเดดขาดเลยทเดยว!

2 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ภาพประกอบ 1 ประมวลกฎหมายของฮมมราบบญญตขนในราว 1760 ป

กอนครสตกาลโดยกษตรยแหงจกรวรรดบาบโลเนย เปนหนงในบรรดา

บทบญญตของกฎหมายในยคแรกทไดรบการรวบรวมขน มลกษณะเปน

แทงหนไดโอไรตทมความคงทนและจารกบทกฎหมายไวถง 282 บท นบเปน

หลกฐานทชใหเหนชวตสงคมในสมยฮมมราบไดอยางนาสนใจ

3 0 L a w

แททจรงแลว กษตรยฮมมราบไดยอมรบเอากฎเกณฑ

ทางกฎหมายทงหลายทมอยกอนหนานน (ซงเรามหลกฐานใน

เรองนเพยงเลกนอยเทานน) เขาไวในบทกฎหมายของพระองค

ดวย ดงนน จงกลาวไดวา บทกฎหมายทปรากฏสะทอนใหเหน

ถงจารตประเพณซงมอยสบมากอนรชสมยของกษตรยแหงโลก

โบราณพระองคน

อกตวอยางหนงซงนาสนใจยงขนไปอกสำาหรบกฎหมาย

ทกอตวขนในยคแรกนาจะไดแก กฎหมายของโซลอน รฐบรษ

ชาวเอเธนสในชวงศตวรรษท 6 กอนครสตกาล โซลอนไดรบ

การยอมรบจากชาวกรกโบราณวาเปนหนงในปราชญทงเจด

แหงยคและยงไดรบมอบอำานาจในการบญญตกฎหมายเพอ

ชวยชาวเอเธนสแกไขวกฤตการณทางสงคมและเศรษฐกจดวย

บทกฎหมายของโซลอนมผลบงคบอยางกวางขวาง ทงนรวม

ถงแผนปฏรปทสำาคญในดานเศรษฐกจ การเมอง การสมรส

อาชญากรรมและการลงโทษ รฐบรษชาวเอเธนสผนจดแบงคน

ในสงคมเอเธนสโดยอาศยฐานะทางการเงนออกเปน 5 กลม

พนธะหนาทของสมาชกในกลม (รวมถงหนาทในการเสย

ภาษ) ขนอยกบชนชนทตนสงกด นอกจากน ยงมการยกเลก

หนสนซงชาวนานำาทดนหรอตวเองไปเปนหลกประกน มาตรการ

เหลานมผลเปนการลมเลกระบบไพรตดทดน

ในราว 450 ปกอนครสตกาล ชาวโรมนไดรวบรวม

และประกาศใชกฎหมายโดยใชวธจารกลงบนแผน เรยกวา

กฎหมาย 12 โตะ ทงนเพอแกปญหาขอพพาทระหวางชนชนสง

และสามญชน และในราว 455 ปกอนครสตกาล มการตงคณะ

3 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

บคคลจำานวน 10 คน (Decemviri) เพอรางบทกฎหมายทจะใช

บงคบแกชาวโรมนทงหมด (ชนชนสงในขณะนน คอแพทรเชยน

สวนสามญชนคอเพลเบยน) โดยมขารฐการ (ตำาแหนงคอนซล

2 คน) เปนผมอำานาจบงคบใหเปนไปตามกฎหมาย ผลจาก

การนจงมการรวบรวมบทบญญตของกฎหมายหลายเรองซง

สวนใหญมบอเกดจากจารตประเพณทมอยกอนหนานนมาจารก

ลงบนแผนสำารด 10 แผน แมจะมบทกฎหมายใชบงคบเปนการ

ทวไปแลวกด แตยงไมเปนทพอใจแกพวกเพลเบยน ในชวง 450 ป

กอนครสตกาล จงมการตงบคคลจำานวน 10 คนขนเปนคณะ

ทสอง ทำาการรางและประกาศใชบทกฎหมายเพมขนอก 2 แผน

กฎหมายโรมนในระหวาง 100 ปกอนครสตกาลจน

ถงกลางครสตศตวรรษท 3 เปนชวงเวลาทไดรบการขนานนาม

วาเปนยคทองของบรรดานกนตศาสตรอยางแทจรง เนองจาก

กฎหมายไดกาวเขาสชวงพฒนาการอนมความสลบซบซอนอยาง

สง แทจรงแลวตองนบวา นกนตศาสตรในยคทองน (อาทเชน

เกยส (Gaius) อลเพยน (Ulpian) พาพเนยน (Papinian)

พอล (Paul) และอกหลายคน) มจำานวนมากและตางสรางสรรค

ผลงานอนมากมายเสยจนยากแกการทำาความเขาใจ ดง

นน ในระหวางปครสตศกราช 529 จนถง 534 จกรพรรด

จสตเนยนแหงโรมนตะวนออกจงสงใหรวบรวมและจดระบบ

ผลงานอนมปรมาณมหาศาลเหลานใหอยในรปของประมวล

กฎหมาย จงทำาใหไดมาซงตวบทกฎหมายแบงเปน 3 บรรพใหญ

ประกอบดวย บทคดยอ (Digest) (ความเหนทางกฎหมายของ

นกกฎหมายโรมนหลายทาน – ผแปล), กฎหมายเกา (Codex)

3 2 L a w

ภาพประกอบ 2 ภาพจกรพรรดจสตเนยนแหงจกรวรรดไบแซนไทน เปนหนง

ในภาพหนโมเสคอนโดดเดนในวหารซาน วทาเล (the Basilica of San Vitale)

ณ เมองราเวนนา (Ravenna) ประเทศอตาล ภาพนแสดงเหตการณขณะ

จสตเนยนกำาลงดแลการตรวจแกและจดทำาบทกฎหมายซงเรยกวา ประมวล

กฎหมายโรมน (Corpus Juris Civilis) ประกอบดวยบทคดยอ (Digest หรอ

Pandects), มลบท (the Institutes), กฎหมายเกา (the Codex) และกฎหมาย

ใหม (the Novellae)

3 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

และมลบท (Institutes) (ซงจสตเนยนประสงคใหเปนบทนำาใน

การศกษาเนอหากฎหมายโรมน – ผแปล) รวมเรยกวา Corpus

Juris Civilis และไดรบการยอมรบวาเปนผลสรปสดทายแหง

พฒนาการทางกฎหมายเทาทเคยมมา อกนยหนง ประมวล

กฎหมายฉบบนไดรบการรบรองวาเปนทประชมบทบญญตกฎ

หมายในตวของมนเองโดยไมจำาเปนตองอาศยการอธบายความ

ใดๆ จากนกกฎหมายอกตอไป ถงกระนนกตาม มายาคตเกยวกบ

ความเปนทสดโดยปราศจากเงอนไขของบทกฎหมายเหลาน

คอยๆ ปรากฏใหเหนในเวลาตอมา กลาวคอ ประมวลกฎหมาย

ฉบบนนบวามเนอหาอนยดยาวเกนควร (นบจำานวนไดเปนลานๆ

คำา) อกทงยงบนทกรายละเอยดไวมากมายเสยจนยากทจะนำาไป

ใชไดโดยงาย

อยางไรกด บทบญญตทางกฎหมายทถกจดหมวดหม

อยางละเอยดรดกมและเปนระบบเหลานกลบพสจนใหเหนวาเปน

จดแขงอยในตวมนเอง กลาวคอ กวา 600 ปภายหลงจากการ

ลมสลายของจกรวรรดโรมนตะวนตก การฟนฟศกษากฎหมาย

โรมนไดถอกำาเนดขนในยโรปอกครงหนง และประมวลกฎหมาย

ของจสตเนยนทยงคงบงคบใชอยในดนแดนยโรปทางตะวนตก

นเองไดกลายมาเปนผลงานอนเปนแบบฉบบใหนกนตศาสตร

ยโรปไดใชประโยชนในเวลาตอมา ในราวป 1088 มการกอตง

มหาวทยาลยแหงแรกขนในยโรปตะวนตก ณ เมองโบโลญญา

(Bologna) และการขยายตวของมหาวทยาลยตลอดทวทวป

ยโรปในชวง 4 ศตวรรษตอมา กทำาใหนกศกษากฎหมายไดศกษา

บทกฎหมายของจสตเนยนควบคกนไปกบกฎหมายศาสนจกร

3 4 L a w

ยงกวานน ความไมลงรอยกนในแงเนอหาและความสลบซบซอน

ของประมวลกฎหมายฉบบนกลบสรางคณปการอยดวยเชนกน

กลาวคอ แมจสตเนยนจะเชอวาบทกฎหมายของพระองคนนเปน

ผลสรปสดทายแหงพฒนาการทางกฎหมายแลว แตกฎเกณฑ

เหลานนกลบเออในดานการตความและนำาไปปรบใชเพอตอบ

สนองความตองการของยคสมยไดเปนอยางด ในลกษณะทวา

มาน กฎหมายแพงของโรมนจงไดแพรอทธพลไปทวทวปยโรป

สวนใหญในสมยการฟนฟศลปวทยาการและการปฏรปศาสนา

แมจะมผคดคานตอตานอยบางกตาม

ภาพประกอบ 3 มหาวทยาลยโบโลญญา (University of Bologna) ซงเชอกนวา

เปนมหาวทยาลยแหงแรกของโลกตะวนตก กอตงในราวป ค.ศ. 1088 ในเวลา

นนเปนชวงทนกปราชญสาขาไวยากรณศาสตร วาทศาสตร และตรรกศาสตร

เรมทจะหนมาสนใจในเรองกฎหมาย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยโบโลญญา

ยงไดรบการยอมรบวาเปนสถาบนชนนำาและมชอเสยงตราบจนปจจบน

3 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

อยางไรกด ในศตวรรษท 18 เปนทยอมรบกนวาควร

จะมการรางประมวลกฎหมายทมเนอหาสาระยนยอกวาทเปน

อย ประมวลกฎหมายของจสตเนยนจงถกแทนทดวยประมวล

กฎหมายหลายฉบบซงเนนความสำาคญไปทเนอหาอนกระชบ

ใชประโยชนไดงาย และมสาระทจำาเปนครบถวน ประมวล

กฎหมายของพระเจานโปเลยนซงประกาศใชในป 1804

เปนบทบญญตทอาจสนองความประสงคทำานองนไดใกล

เคยงทสด ในเวลาตอมาประมวลกฎหมายฉบบนกลายเปน

แมแบบสำาคญแกดนแดนทางตะวนตกและทางตอนใตของยโรป

และขยายไปสดนแดนในทวปอเมรกาใตผานการลาอาณานคม

นอกจากนยงสงอทธพลอยางมหาศาลตลอดทวทงยโรป สวน

ประมวลกฎหมายทมลกษณะทางเทคนคและเนนหลกการทวไป

ยงขนอก ไดแก ฉบบของเยอรมนทประกาศใชในป 1900 แม

ประมวลกฎหมายฉบบนอาจมขอดอยในเรองทอาจนำาไปปรบใช

ในทางปฏบตไดไมงายนก แตกลบมลกษณะโดดเดนในแงทเปยม

ดวยเนอหาสาระอนครบถวนอยางนาทง ประมวลกฎหมายของ

เยอรมนซงรจกกนในนาม Bürgerliches Gesetzbuch หรอ BGB

นนบวามอทธพลไมนอยเชนกน เนองจากไดกลายเปนแมแบบให

กบการรางประมวลกฎหมายของประเทศจน ญปน ไตหวน กรซ

และกลมประเทศในแถบทะเลบอลตก

3 6 L a w

ระบบกฎหมายของโลกตะวนตก

ระบบกฎหมายของโลกตะวนตกมลกษณะเดนอยหลาย

ประการ โดยเฉพาะอยางยง

• การแบงแยกชดเจนในระดบหนงระหวางสถาบนทางกฎหมาย

ประเภทตางๆ (รวมถงการวนจฉยคด กระบวนการนตบญญต

และกฎเกณฑทงหลายทเกดจากการนน) และระหวางสถาบน

เสยงเรยกรองเพอจดทำาประมวลกฎหมาย

หากผใดปรารถนาจะรวามการอนใดบางหรอไมซงกฎหมาย

รบรองไวและเปนกรณซงอยในวสยอนอาจนำาไปใชภายในขอบ

กจกรรมของมนษยไดแลว เขากควรมหลกฐานเปนเลมไวเปด

ดเพอสนองความใครรในเรองนดวย อาทเชน การใดบางเปน

หนาทของเขาทตองกระทำาเพอประโยชนแกตนเอง แกเพอนบาน

และแกสาธารณะทวไป การใดบางทเขามสทธจะทำาดวยตนเอง

หรอการอนใดทเขามสทธทจะใหผอนกระทำาเพอประโยชนแกเขา

เอง ... และในหลกฐานบนทกรวมเลมนเอง ระบบความสมพนธ

ทงมวลในทางหนสนซงมผลผกพนไมวาตวเขาหรอผอนกพงถก

รวบรวมเขาไวและสามารถใชเปนประโยชนในยามทตองการได

เจเรม เบนแธม, วาดวยกฎหมายเปนการทวไป, บทท 19, ยอหนาท 10

อางใน เจราลด เจ. โพสเทมา, เบนแธมและระบบกฎหมายคอมมอนลอว

(โอ.ย.พ,1986), น.148

3 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ทางกฎหมายกบสถาบนประเภทอนๆ อกนยหนง สถาบนทาง

กฎหมายมสถานะเหนอสถาบนทางการเมองประเภทอนๆ

• ลกษณะของระบบกฎหมาย ซงประกอบดวยบอเกดทสำาคญ

ของกฎหมาย องคความรและการฝกฝนอบรมพนฐานทจำาเปน

ในทางกฎหมาย และทกษะในวชาชพ

• แนวคดทฤษฎทางกฎหมายซงมลกษณะเปนอนหนงอน

เดยวกนในฐานะทเปนองครวมแหงกฎเกณฑและหลกการ

ทงหลายทงปวง พรอมดวยตรรกะอนเปนระบบภายในตวมนเอง

• การอบรมฝกฝนและการมนกกฎหมายซงชำานาญเฉพาะทาง

รวมไปถงบคลากรอนทสนบสนนงานดานกฎหมาย

แมลกษณะบางประการทกลาวถงขางตนนอาจปรากฏ

อยในระบบกฎหมายอนดวย แตจะเหนวาเมอกลาวถงภารกจ

ของกฎหมายในสงคม กฎหมายแตละระบบกใหความสำาคญ

และมทศนคตแตกตางกนมใชนอย ในยโรปตะวนตก กฎหมาย

โดยเฉพาะอยางยงเมอกลาวถงหลกการปกครองโดยกฎหมาย

นบเปนองคประกอบพนฐานของการกำาเนดขนของสงคมและม

ความสำาคญอยในตวมนเอง ทงน การใหความสำาคญแกกฎหมาย

และกระบวนการทางกฎหมายเชนนยงสงอทธพลถงการทำางาน

ของรฐบาลประชาธปไตยในประเทศตะวนตกปจจบน ไมวาจะใน

ระดบประเทศหรอระดบนานาชาต

อดมคตวาดวยหลกการปกครองโดยกฎหมายเปน

แนวคดพนฐานสำาคญของศาสตราจารย อลเบรต เวน ไดซ

3 8 L a w

(Albert Venn Dicey) นกกฎหมายรฐธรรมนญชาวองกฤษ

ผเขยนตำารา บทนำาวาดวยการศกษากฎหมายรฐธรรมนญ

(An Introduction to the Law of the Constitution) อนมชอเสยง

ซงตพมพในป 1885 ตำาราเลมนไดอธบายหลกการพนฐานใน

กฎหมายรฐธรรมนญขององกฤษ (ซงมไดบญญตเปนลายลกษณ

อกษร) โดยเฉพาะอยางยงแนวคดวาดวยหลกนตธรรม ซงตาม

ความเหนของผเขยน ประกอบดวยหลกพนฐาน 3 ประการ

ดงตอไปน

• สงทไดรบการยอมรบวาเปนกฎหมายโดยชอบนนมสถานะ

และความสำาคญสงสดโดยปราศจากเงอนไข ทงนเพอปองปราม

แนวโนมในการใชอำานาจตามอำาเภอใจ

• ความเสมอภาคตอหนากฎหมาย หรอการทพลเมองทกคน

ตกอยภายใตบงคบของกฎหมายบานเมองอยางเทาเทยมกนโดย

ศาลยตธรรมตามปกตทมอำานาจวนจฉยตดสนคด

• รฐธรรมนญเปนผลพวงทเกดขนจากสทธของปจเจกชนในเรอง

ตางๆ โดยศาลเปนผมอำานาจตความและบงคบใหเปนไปตาม

สทธเหลานน

ซวลลอวและคอมมอนลอว

กฎเกณฑซงไดรบการบญญตขนอยางเปนระบบในรป

ของประมวลกฎหมาย ปรากฏอยในประเทศสวนใหญของยโรป

อเมรกาใตและทอนๆ (ดในภาพประกอบ 4) กฎหมายเหลานเปน

3 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

โบราณลกษณของกฎหมายคอมมอนลอว

สงทนกกฎหมายภาคพนยโรปเหนวาเปนปญหาทมลกษณะเปน

อนหนงอนเดยวกนและหาวธการแกไขปญหานนดวยวธการใด

วธการเดยวโดยเฉพาะ นกกฎหมายของคอมมอนลอวกลบเหน

วาปญหานนเปนทรวมของปญหาปลกยอยลงไปอกหลายปญหา

และหาวธการแกไขปญหาเหลานนดวยวธการอนหลากหลาย ซง

สวนใหญเปนวธการทมมาแตเกากอน ... อยางไรกตาม เราควร

กลาวโดยไมตองปดบงวา แมความวจตรหลากหลายในกฎหมาย

องกฤษจะสะทอนโบราณลกษณบางประการของระบบกตาม

แตสงนกลบเปดเผยใหเหนความซบซอนและยากทจะเขาใจได

จนกระทงวาไมมใครอนอกแลวทกลาวาดฝนวาจะนำาเอากฎหมาย

องกฤษไปปรบใชแกตน

เค.ซวายเกรต และ เอช.เคทซ, ความรเบองตนวาดวยกฎหมายเปรยบเทยบ,

พมพครงท 3 (โอ.ย.พ,1998), น.37

ทรจกกนในชอวา ระบบกฎหมายซวลลอว ตรงกนขามกบระบบ

กฎหมายคอมมอนลอวซงใชอยในประเทศองกฤษ ในประเทศ

ทเคยเปนอาณานคมขององกฤษ สหรฐอเมรกา และแควนสวน

ใหญในแคนาดา ระบบกฎหมายซวลลอวมกถกจำาแนกออกเปน

4 กลมไดแก กลมแรกคอกลมทรบอทธพลจากกฎหมายแพง

ฝรงเศส ไดแก ประเทศเบลเยยม ลกเซมเบรก แควนควเบกของ

ประเทศแคนาดา อตาล สเปน และประเทศทเคยเปนอาณานคม

4 0 L a w

ของประเทศเหลาน ซงรวมไปถงประเทศในทวปแอฟรกาและ

อเมรกาใตดวย กลมทสองคอกลมทรบอทธพลจากกฎหมายแพง

เยอรมน ซงสวนใหญคอกฎหมายทใชอยในประเทศออสเตรย

สวตเซอรแลนด โปรตเกส กรซ ตรก ญปน เกาหลใตและไตหวน

กลมทสามคอกลมกฎหมายแพงของสแกนดเนเวย ซงใชอย

ในประเทศสวเดน เดนมารก นอรเวยและไอซแลนด และกลม

สดทายคอกลมกฎหมายทใชอยในประเทศจนซงผสมผสาน

หลกการของซวลลอวเขากบกฎหมายตามแนวคดสงคมนยม

อยางไรกตาม การจดแบงกลมเชนวานไมอาจถอตายตวได

มากนก ยกตวอยางเชน ในชวงศตวรรษทผานมา กฎหมายของ

อตาล สเปน และบราซลกลบมเนอหาใกลเคยงยงขนกบกฎหมาย

ของเยอรมน เนองจากประมวลกฎหมายแพงของประเทศเหลาน

ตางรบเอาหลกการพนฐานในประมวลกฎหมายแพงเยอรมน

มาใชมากขน ประมวลกฎหมายแพงของรสเซยบางสวนกแปล

มาจากกฎหมายของเนเธอรแลนด

แมวาในชวงศตวรรษทผานมา ระบบกฎหมาย

ซวลลอวและคอมมอนลอว จะคอยๆ พฒนาเขาหากนยงขน แต

ยงมขอแตกตางสำาคญระหวางกฎหมาย 2 ระบบนอยางนอย 5

ประการ ประการแรก คอมมอนลอวเปนกฎหมายทมไดบญญต

ขนเปนลายลกษณอกษร หากเปนเพยงกฎเกณฑทปราศจาก

ตวบทบญญตซงพฒนาขนโดยนกกฎหมายในยคกลางและ

ผพพากษาในศาลหลวงของกษตรย และในศาลหลวงนเองท

ผพพากษาจะพจารณาวนจฉยโดยอาศยเหตผลและคำาอธบาย

ในประเดนตางๆ ของนกกฎหมาย แทจรงแลวอาจกลาวไดวา

ภาพประกอบ 4 ในขณะทกฎหมายซวลลอวเปนระบบทแพรหลายทสดใน

โลก แตระบบกฎหมายคอมมอนลอวและระบบกฎหมายอนกใชบงคบอยใน

หลายประเทศดวยเชนกน

ซวลล

อว

คอมม

อนลอ

วกฎ

หมาย

จารต

ประเ

พณ

กฎ

หมาย

ทไดร

บอทธ

พลท

างศา

สนา

คอมม

อนลอ

วและ

ซวลล

อว

4 2 L a w

ในชวงเวลากอนการฟนฟการศกษากฎหมายโรมนในยโรป

พฒนาการของคอมมอนลอวในลกษณะเชนนยอมกอใหเกดแนว

ปฏบตในทางจารตประเพณซงกษตรยผทรงอำานาจเปนผใหการ

สนบสนน และเปนจารตประเพณทคอยๆ พฒนาขนโดยผม

ประสบการณในทางปฏบต นจงเปนเหตผลทวาเหตใดในประเทศ

องกฤษจงมไดรบเอากฎหมายโรมนเขามาใชในกฎหมายของตน

ความคดเกยวกบการจดทำาประมวลกฎหมายถก

ตอตานจากนกกฎหมายคอมมอนลอวมาเปนเวลาหลายชวคน

แลว แมกระแสคดคานเรองนในสหรฐอเมรกาจะรนแรงนอย

กวา เราจะเหนวาตงแตป 1923 ซงมการกอตงสถาบนกฎหมาย

อเมรกน (American Law Institute) (ซงรเรมขนโดยกลมนก

กฎหมาย ผพพากษาและนกวชาการทางกฎหมายจำานวนหนง)

ไดมการตพมพเผยแพร บนทกกฎหมาย (restatements of the

law) ออกมาหลายฉบบ (โดยรวมเอาหลกเกณฑตางๆ ทวาดวย

สญญา ทรพยสน ตวแทน ละเมดและการจดการทรพยสนดวย

ทรสต) ทงนกเพอ “ลดทอนความไมแนนอนชดเจนในกฎหมาย

ดวยการบนทกหลกการพนฐานทางกฎหมายในเรองตางๆ ซงจะ

ทำาใหผพพากษาและนกกฎหมายทราบวากฎหมายในแตละเรอง

นนมอะไรบาง” แมการตพมพเอกสารเหลานของสถาบนกฎหมาย

อเมรกนจะเปนไปเพอประโยชนในดานความแนนอนชดเจนของ

หลกเกณฑยงกวาการจดทำาประมวลกฎหมาย แตเอกสารเหลาน

กมฐานะเปนขอมลชนรอง (secondary authority) ทางกฎหมาย

ซงจะเหนไดจากความแพรหลายและไดรบการยอมรบอยาง

กวางขวางในศาลอเมรกน (แตไมถงกบเปนเอกฉนท) ทสำาคญ

4 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ยงไปกวานนไดแก ประมวลหลกเกณฑวาดวยกฎหมายพาณชย

(The Uniform Commercial Code หรอ UCC) ซงไดวาง

หลกเกณฑกลางเกยวกบธรกรรมการคาสำาคญๆ และมผล

บงคบใชทวทงสหรฐอเมรกา เมอพจารณากฎหมายซงมความ

แตกตางกนใน 50 มลรฐ การจดระบบธรกรรมการคาใหเปน

เอกภาพเชนนยอมมความสำาคญอยางยงยวด เราลองจนตนาการ

ถงความวนวายสบสนหากปราศจากมาตรฐานธรกรรมการ

คาเชนวานกได เชน คณพำานกอาศยอยในนวยอรกและซอ

รถยนตคนหนงในนวเจอรซ แตผลตขนในมชแกน ถกเกบไวใน

คลงรถทเมน และถกสงมายงบานของคณในทสด

ประการทสอง กฎหมายคอมมอนลอวนนอาศยการ

พนจพเคราะหขอเทจจรงเปนเรองๆ ไป (casuistic) กลาวคอ

หลกเกณฑทางกฎหมายทเกดขนนนลวนมบอเกดมาจากคด

พพาทยงกวาจะเกดจากตวบทกฎหมายดงเชนทปรากฏอย

ในซวลลอว หากลองสอบถามนกศกษากฎหมายชาวอเมรกน

ออสเตรเลยนหรอชาวแอนตกว (Antiguan – ประเทศหมเกาะ

ทางตอนเหนอของทวปอเมรกาใต ตงอยระหวางทะเลแครบเบยน

และมหาสมทรแอตแลนตก และเคยเปนดนแดนอาณานคม

ขององกฤษ - ผแปล) วาใชเวลาสวนใหญในการศกษาอยางไร

คำาตอบยอมแนชดทเดยววาจะตอง “ใชวธการอานขอพพาท

ในคด” นนเอง แตหากลองสอบถามนกศกษากฎหมายชาว

อารเจนตนา ออสเตรยหรอแอลจเรยดบาง นกศกษาเหลานจะ

พากนอางถงบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและอาญาท

แตละคนตางกตองใสใจอานเปนนตยอยแลว ดงนน การใหความ

4 4 L a w

สำาคญของนกกฎหมายคอมมอนลอวซงมงไปยงผลคำาวนจฉย

คดของผพพากษาจงมลกษณะในเชงปฏบตยงกวาการใหความ

สำาคญกบเนอหาของบทบญญตในประมวลกฎหมาย หรออกนย

หนง วธการแกปญหาทางกฎหมายของคอมมอนลอวมลกษณะ

เชงทฤษฎนอยกวาซวลลอวนนเอง

ประการทสาม ดวยเหตทยอมรบในความสำาคญแหง

คำาวนจฉยทงหลายของศาล กฎหมายคอมมอนลอวจงถอเอา

หลกการคำาพพากษาของศาลเปนบรรทดฐาน (the doctrine

of precedent) วามฐานะสงสดในระบบกฎหมาย หลกการ

ขางตนชใหเหนวา บรรดาคำาพพากษาอนเปนทสดซงมประเดน

ขอเทจจรงแหงคดคลายคลงกนพงนำาไปใชกบคดทอย ใน

ระหวางการพจารณาดวย อกทงคำาวนจฉยตางๆ ของศาล

ในลำาดบชนทสงกวายอมเปนบรรทดฐานผกมดใหศาลใน

ลำาดบชนตำาลงมาตองวนจฉยในทำานองเดยวกน แนวคดของ

หลกการขางตนอธบายไดวาบรรทดฐานคำาพพากษาของศาลจะ

กอใหเกดความแนนอนชดเจนและยงคาดหมายไดลวงหนา อก

ทงมลกษณะเปนภววสยอนปราศจากอคต ในขณะเดยวกนก

เปดโอกาสใหแกผพพากษาทจะใช “ดลพนจแยกแยะ” ประเดน

ทปรากฏในคำาพพากษาทเปนบรรทดฐานวาคดทอยระหวางการ

พจารณานนมประเดนทแตกตางจากคำาพพากษาบรรทดฐาน

มากนอยเพยงไรดวย

ความแตกตางประการทสไดแก ในขณะทกฎหมาย

คอมมอนลอวเรมแกปญหาจากหลกการทวา “ในกรณใดกฎหมาย

ใหทางออกแกปญหาทเกดขนไวแลว กรณนนบคคลยอมอางได

4 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

วาตนมสทธอนชอบดวยกฎหมาย” สวนกฎหมายซวลลอวนน

โดยทวไปจะถอหลกตรงกนขาม กลาวคอ “ในกรณเปนสทธอน

ชอบดวยกฎหมายแลวกฎหมายจำาตองเขาแกปญหาทเกดขน

เสมอ” หากลกษณะสำาคญโดยทวไปของกฎหมายคอมมอนลอว

มงไปทการเยยวยาปญหาทเกดขนยงกวาการพจารณาวามสทธ

ตามกฎหมายหรอไมแลว ลกษณะเชนนยอมเหนไดชดวาเปนผล

จากพฒนาการของสงทเรยกกนวาระบบหมายศาล (writ system)

ซงมมาตงแตศตวรรษท 12 ในองกฤษ กลาวคอ กระบวนพจารณา

คดในศาลไมอาจเกดขนไดหากปราศจากหมายศาลทออกโดย

อำานาจของกษตรย การใชสทธของบคคลในแตละเรองจะตองม

หมายศาลเฉพาะอยางเปนทางการทงสน ยกตวอยางการออก

หมายศาลในเรองหนเปนเงอนไขสำาคญสำาหรบเรยกรองเงนทให

กยมไป หรอหมายศาลในเรองสทธเรยกคนทดนกมลกษณะ

ทำานองเดยวกน และในศตวรรษท 17 หมายศาล habeas corpus

(แปลตามตวอกษรไดวา “ทานจกตองแสดงตน”) กเปนประโยชน

ในการตรวจสอบการใชอำานาจอนฉอฉลไดเปนอยางด เนองจาก

เปนหมายทบงคบใหบคคลซงถกคมขงโดยมชอบตองมาแสดง

ตนตอหนาผพพากษา หากปรากฏวามการคมขงบคคลโดย

ปราศจากเหตอนชอบดวยกฎหมาย ผพพากษาอาจสงปลอย

บคคลนนกได การรบรองเสรภาพอนเปนหลกการพนฐานของ

สงคมในลกษณะเชนนใชระยะเวลาถงราวหนงศตวรรษกวาจะ

เปนทยอมรบในกฎหมายซวลลอว

ประการสดทาย กฎหมายคอมมอนลอวไดใหกำาเนด

ระบบพจารณาคดโดยคณะลกขนทงในทางอาญาและในทางแพง

4 6 L a w

มาตงแตศตวรรษท 13 โดยคณะลกขนทำาหนาทในการวนจฉย

ประเดนขอเทจจรงในคด สวนผพพากษามหนาทในการวนจฉย

ประเดนทางกฎหมาย กระบวนพจารณาโดยคณะลกขนนบเปน

ลกษณะเดนทสดประการหนงของคอมมอนลอวมาโดยตลอด

ในขณะทกฎหมายซวลลอวนนมไดใหความสำาคญตอการแยก

พจารณาคดเปนประเดนขอเทจจรงและประเดนทางกฎหมาย

ลกษณะเชนนทำาใหเหนถงการเนนความสำาคญของธรรมเนยม

ทไมเนนลายลกษณอกษรของกฎหมายคอมมอนลอว กบความ

สำาคญของตวบทลายลกษณอกษรอนเปนลกษณะเฉพาะของ

ซวลลอวดวย

นอกจากน การพจารณาคดในศาลของบางประเทศ

เชน สกอตแลนด แมกฎหมายของประเทศจะมไดอยในรปของ

ประมวลกตาม แตอทธพลของกฎหมายโรมนกปรากฏใหเหน

ไดในหลากหลายลกษณะ ในอกดานหนง ระบบกฎหมายใน

บางประเทศกพยายามหลกเลยงอทธพลของกฎหมายโรมน แต

ดวยเหตทการนตบญญต (legislation) มความสำาคญอยมาก

จงทำาใหระบบกฎหมายเหลานกมลกษณะคลายคลงกบระบบ

ซวลลอว ลกษณะทวามานยงรวมเอากลมประเทศสแกนดเนเวย

เขาไวดวย ซงแมวาจะถกจดอยในระบบกฎหมาย “โรมาโน-

เยอรมานค” แตในกลมประเทศสแกนดเนเวยกตองถอวาม

ลกษณะแตกตางเปนการเฉพาะตวอยดวย

4 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

กฎหมายคอมมอนลอว ความปนเปสบสน และการ

จดทำาประมวลกฎหมาย

ชวตคงงายขนกวานหากกฎหมายคอมมอนลอวประกอบดวย

ประมวลกฎหมายทรวบรวมเอาหลกเกณฑตางๆเขาไวใน

เลมเดยวกน และสามารถอางถงบอเกดของหลกเกณฑในแตละ

เรองไดอยางชดเจน แตความเปนจรงทปรากฏคอสภาพอนปนเป

ยงเหยงยงกวานนเสยอก หนทางเดยวทจะทำาใหกฎหมายคอม

มอนลอวสอดคลองกบอดมคต กคอจดทำาประมวลกฎหมาย

ขนใชในระบบ แตการนจะทำาใหสนสภาพความเปนคอมมอน-

ลอวลงอยางสนเชง ตำานานความขลง (ทวาสงใดกยอมเปน

ดงเชนทมนเปน) ยงโยงเสนหแหงตนเขากบอดมคตอยางหนง

นนคออดมคตวาดวยหลกการปกครองโดยกฎหมาย (the rule

of law) มใชเขากบคน ... ลกษณะเชนนยอมเปนเหตใหเรา

เขาใจธรรมชาตของระบบผดไป กลายเปนเพยงชดรวมของ

หลกเกณฑทงหลายอนมความพเศษเฉพาะ ราวกบวาโดยทวไป

แลว เราสามารถกลาวอางและนบจำานวนหลกเกณฑในกฎหมาย

คอมมอนลอวไดทำานองเดยวกบนบแกะในฝง หรอจารกมนลงบน

แผนหนเสยใหหมดได

เอ.ดบเบลย.บ. ซมสน, กฎหมายคอมมอนลอวและทฤษฎวาดวยกฎหมาย,

ใน วลเลยม ทวนนง (บก.), ทฤษฎวาดวยกฎหมายและกฎหมายคอมมอน

ลอว (แบลคเวลล,1986), น.15-16

4 8 L a w

ระบบกฎหมายอนๆ

กฎหมายทไดรบอทธพลทางศาสนา

เราคงไมอาจทำาความเขาใจระบบกฎหมายใดๆ ไดอยาง

ทควรจะเปน หากมองขามรากฐานความคดทางศาสนาในระบบ

กฎหมายนนๆ ซงมกหยงรากลกและสบเนองยาวนาน ศาสนจกร

โรมนคาทอลกมระบบกฎหมายทใชบงคบสบตอกนมาเปนเวลา

ยาวนานทสดในโลกตะวนตก เราจงไมอาจปฏเสธอทธพลของ

ศาสนาทปรากฏอยในระบบกฎหมายไดเลย

สถาบนทสำาคญ แนวคดทฤษฎและคณคาทงหลาย ... ยอม

มแหลงกำาเนดอยในบรรดาพธกรรม พธสวดและคำาสอน

ทางศาสนาในชวงศตวรรษท 11 และ 12 และยงสะทอนให

เหนโลกทศนใหมเกยวกบความตาย ความผดบาป การรบ

โทษ การใหอภยซงกนและความรอดพน เชนเดยวกนกบ

การกอตวของสมมตฐานใหมวาดวยสมพนธภาพระหวางองค

พระผเปนเจาและมนษยชาต ทงน รวมถงความสมพนธระหวาง

ศรทธาและเหตผลดวย

เมอกลาวถงยโรปในศตวรรษท 12 ตลาการของ

ศาสนจกรมบทบาทสำาคญในการวนจฉยเรองราวตางๆ อยาง

กวางขวาง ไมวาจะเปนปญหาพวกนอกรต การดหมนศาสนา

ปญหารกรวมเพศ ชสาว การโพนทะนากลาวโทษ การผดคำา

สาบาน เปนตน กฎหมายศาสนจกร (Canon Law) ยงคงมผล

ใชบงคบแกนกายตางๆ จนถงปจจบน โดยเฉพาะอยางยงนกาย

4 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

โรมนคาทอลก นกายออรโธดอกซทางตะวนออก และนกาย

แองกลกน

ควรกลาวดวยวา การแพรขยายของแนวคดวาดวยการ

แยกมตทางศาสนาออกจากวถชวตทางโลกนนมไดเปนเหตให

อทธพลของศาสนาลดนอยถอยลงแตอยางใด ในโลกตะวนตกนน

เมอเกดประเดนปญหาเกยวดวยศาสนาขนเปนการเฉพาะแลว

องคกรนตบญญตและตลาการกมกจะไมเขาไปกาวกาย ระบบ

กฎหมายหลายระบบไดคำานงถงกฎศาสนาหรอยกใหสถาบนทาง

ศาสนาจดการกนเองเปนการภายใน ถงกระนนกด ลกษณะเดน

ประการหนงของโครงสรางกฎหมายในโลกตะวนตกกคอการแบง

แยกระหวางกจการของศาสนาจกรและกจการของรฐนนเอง

กฎหมายแหงศาสนายว

(พระบญญต) บนทกไวซงภมปญญาอนเยยมยอด กลาวคอ เปน

ขอบญญตซงจารกความคดเหนในทกยคสมยทแตกตางกนอยาง

มหาศาลและปลดเปลองปญหาทเคยเกดขนในอดตจนลลวง

ดวยเหตทแสดงภมปญญาอนไรทสนสด จงเบกประตกวางตอ

ความคดอนอาจมขนซำาแลวซำาอก เนองจากจะมยคสมยใดกนท

ปฏเสธปญหาเหลานไดโดยสนเชง และไมวาจะพจารณากฎหมาย

ในระบบใดๆ กตาม ยอมจะหาทเสมอเหมอนกบพระบญญต

เชนวานมไดเลย

เอช. แพทรค เกลน, วาดวยคอมมอนลอว, (โอ.ย.พ, 2005), น.131

5 0 L a w

ในขณะทกฎหมายทไดรบอทธพลทางศาสนาหลาย

ระบบดำารงอยควบคกนไปกบระบบกฎหมายของรฐ แตในบาง

แหง กฎหมายศาสนากลายเปนกฎหมายของรฐดวย ตวอยาง

ทเดนชดทสด ไดแก พระบญญตในศาสนายว ศาสนาอสลาม

และศาสนาฮนด ซงอำานาจบงคบของบทกฎหมายทงสามมทมา

จากพระวจนะของพระผเปนเจา ซงเปนบทบญญตวาดวยคำา

กฎหมายฮนด

กฎหมายฮนดตระหนกดถงความเปลยนแปลงทอาจเกดขนได

ทงในกฎหมายและในโลก แต ... ยอมตามความเปลยนแปลงนน

โดยปราศจากการเขาไปมสวนในความเปลยนแปลง เสมอนวา

มนเปนสงทจะตองเกดขนอยแลว (ในเชงศลธรรม ผเขยนนาจะ

หมายถง “ขนตและอหงสธรรม” ทเปนหลกความประพฤตโดย

ทวไปของศาสนาฮนด - ผแปล) แตความเปลยนแปลงนนไม

ควรกระทบดลยภาพพนฐานของโลก หากกระทบ นนยอมเปน

อกศลกรรม ซงตองเขาไปจดการ กลาวในแงธรรมเนยมนยม

การเขยนบนทกเปนลายลกษณอกษรแลว กฎหมายฮนดนน

รมรวยหลกฐานทางกฎหมายทเปนเอกสารอยางเหลอคณานบ

หากจะลองเปรยบเทยบดแลว หลกอหงสามใชแนวเขตรอบนอก

ของเรอง แตเปนจดศนยกลางของเรอง และอหงสายงมแนวทาง

การอบรมฝกฝนความประพฤตอนมลกษณะเฉพาะตนดวย

เอช. แพทรค เกลน, ระบบกฎหมายของโลก, พมพครงท 2 (โอ.ย.พ, 2004),

น.287

5 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

สอนทางศาสนาซงพระผเปนเจาไดถายทอดลงไวในพระบญญต

ของชาวยว ในอลกรอานของชาวมสลม และในพระเวทของชาว

ฮนดนนเอง

กฎหมายอสลาม

กฎหมายอสลาม ... มงแสวงหาลกษณะถาวรไมขนกบความแปร

เปลยนใดๆ ดวยขอสมมตเกยวกบมนษยชาตจากสามญสำานก

มใชจากการปรงแตงคดคนขนมาเอง ขอบญญตของกฎหมา

ยอสลามเปนระบบของการตดสนชขาด เปนระบบจรยธรรม

และเปนระบบแหงตรรกะ ซงไดคนพบเหตผลสำาหรบชขาดใน

เรองตางๆ จากมาตรฐานการดำารงชวตประจำาวน มใชไดมาจาก

ความพยายามในการปรบแตงขอบญญตใหสมบรณพรอม และ

ดวยเหตน ขอบญญตในกฎหมายจงไดรบการพฒนาขนอยาง

มาก เปนเอกภาพ มเหตผลสอดคลองตองกนและประสบผลเปน

อยางด หนาทของมนษยจงไดแกการถอปฏบตตามแนวศลธรรม

ขององคพระผเปนเจา หาใชมหนาทในการคดประดษฐสงเหลา

นไม แตภายใตหนทางททรงประทานไวให เรากสามารถสราง

สมพนธภาพตางๆ และดำาเนนชวตไปโดยพงตระหนกรในสงท

ทรงประทานไวแลว รวมถงสงทจำาตองปฏบตอนเปนรายละเอยด

และผลลพธทจะตดตามมาจากการถอปฏบตดวย

ลอวเรนซ โรเซน, มานษยวทยาวาดวยความยตธรรม: กฎหมายในฐานะ

วฒนธรรมสำาหรบสงคมอสลาม (ซ.ย.พ,1989), น.56; อางใน มาลส รธเฟน,

อสลาม : ความรฉบบพกพา (โอ.ย.พ,1997), น.89

5 2 L a w

กฎหมายศาสนาเหลานมอทธพลตอกฎหมายบานเมอง

ในหลายลกษณะดวยกน ตวอยางเชน พระบญญตของศาสนายว

มผลสำาคญยงตอกฎหมายพาณชย กฎหมายแพงและกฎหมาย

อาญาในประเทศตะวนตก ดงนน นอกจากเราจะกลาวถงระบบ

กฎหมายซวลลอวและคอมมอนลอวขางตนไปแลว เรายงอาจ

กลาวถงกฎหมายทไดรบอทธพลทางศาสนาไดถง 4 ระบบ

ดวยกน

กฎหมายอสลาม (หรอทเรยกวา Sharia) มบอเกดสวน

ใหญจากหลกคำาสอนในคมภรอลกรอาน และเนอหาของพระ

บญญตไมจำากดแตเพยงทเกยวของกบสงคมและรฐเทานน แต

ครอบคลมวถชวตทกดานของอสลามกชน ซงมมากกวา 1 ใน 5

ของประชากรโลก หรอราว 1.3 พนลานคน

สวนศาสนาฮนดนนมแนวคดวาดวย กรรม (Kharma)

เปนหลกการพนฐานทสำาคญ กลาวคอ การกระทำาอนดงาม

และเลวรายบนโลกแหงนยอมกำาหนดคตในภพหนาของแตละ

บคคล กฎหมายฮนดโดยเฉพาะทวาดวยครอบครวและการรบ

มรดก ปจจบนใชบงคบกบประชากรสวนใหญราว 900 ลานคนใน

ประเทศอนเดย

กฎหมายจารตประเพณ (Customary Law)

การกอตวของจารตประเพณจะตองมลกษณะบาง

ประการทเหนไดชดยงกวาการเปนแคธรรมเนยมปฏบตหรอ

ความประพฤตทเคยชนกนมา นนหมายถง จารตประเพณตอง

5 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

มนำาหนกถงขนาดเปนกฎเกณฑอนมสภาพบงคบทางกฎหมาย

ดวย แตโดยทวไป การพจารณาลกษณะของจารตประเพณ

ทกลาวขางตนมกกระทำาไดไมงายนก ทงๆ ทกฎหมายจารต

ประเพณนนยงคงมบทบาทสำาคญอยางยงสำาหรบการพจารณา

คดในชนศาลโดยเฉพาะในระบบกฎหมายแบบผสม ดงเชนท

ปรากฏในหลายประเทศของทวปแอฟรกา ในประเทศอนเดย

และจน การนำากฎหมายจารตประเพณมาใชบงคบยงคงเหน

ไดชดอยางไมอาจปฏเสธได โดยเฉพาะในจน ธรรมนญวาดวย

การบรหารเขตปกครองพเศษในฮองกง (The Basic Law of the

Special Administrative Region of Hong Kong) ยงคงรบรอง

ใหนำากฎหมายจารตประเพณมาบงคบใชไดอย เนองจากในชวง

กอนหนานน (คอกอนวนท 1 กรกฎาคม 1997) จารตประเพณ

ถอเปนสวนหนงในกฎหมายของฮองกงมาโดยตลอด

ระบบกฎหมายแบบผสม (Mixed Legal Systems)

กระบวนการยตธรรมในบางประเทศ เราจะพบลกษณะ

ผสมผสานของกฎหมาย 2 ระบบหรอมากกวานนอยดวย ยก

ตวอยางในประเทศแอฟรกาใต กฎหมายโรมน-ดทช (Roman-

Dutch Law) ทใชกนอยไดรบอทธพลมาจากนกกฎหมายชาว

ดทชซงตางผลตงานทางกฎหมายโดยใชประโยชนจากกฎหมาย

โรมนเปนหลก และยงถกนำาไปใชในดนแดนอาณานคมเคป (The

Cape Colony) ในศตวรรษท 17-18 ดวย หลงจากทกฎหมายคอม

มอนลอวขององกฤษไดเขามาในชวงศตวรรษท 19 แลว เราจะ

5 4 L a w

เหนลกษณะผสมผสานในระบบกฎหมายของประเทศแอฟรกาใต

ไดชดเจนขน เนองจากระบบทงสองดำารงอยควบคกนไปและ

สามารถบงคบใชในลกษณะกลมกลนเปนเอกภาพ และคงจะเปน

เชนนตอไปในอนาคตดวย

กฎหมายโรมน-ดทชในประเทศแอฟรกาใตในปจจบนม

ความโดดเดนในดนแดนทมพนฐานกฎหมายแบบคอมมอน-

ลอว เปรยบเสมอนอญมณระยบแสงบนเขมกลด แมจะเปน

ความจรง (ซงอาจถกปฏเสธไดเชนกน) วาบรรดากฎหมาย

ทงหมดในแอฟรกาใตไมวาจะเปนกฎหมายแพงหรออาญา

กตามลวนยงคงไวซงลกษณะโรมน-ดทชอยางแทจรง แต

ถงกระนน กฎหมายของแอฟรกาใตทงระบบกมลกษณะ

ผสมผสานอยในตวและยงเปนสนามประลองชยระหวาง

แนวคดของซวลลอวและคอมมอนลอวมาโดยตลอด

ในประเทศศรลงกาและกยานาซงกฎหมายโรมน-

ดทชเขามามบทบาทในป 1799 และในป 1803 ตามลำาดบนน

ระบบกฎหมายทแตเดมเคยมลกษณะผสมผสานกแทบจะหมด

ความหมายลงจนสนเชง เนองจากปจจบนคอมมอนลอวกลบมา

มอทธพลเหนอระบบกฎหมายอนทงหมด

กฎหมายจน (Chinese Law)

สงคมจนโบราณและสงคมอนทมวฒนธรรมแบบขงจอ

นนไมปรากฏวาไดพฒนาระบบกฎหมายอนมแนวคดพนฐาน

5 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ในทำานองเดยวกนกบโลกตะวนตกขนแตอยางใด ลทธขงจอ

อธบายถง ‘li’ กลาวคอ การปฏเสธอยางแขงขนหากจะมการ

กำาหนดกฎเกณฑในเรองตางๆ ขนอยางตายตวและมงนำาไปใชแก

ทกคนโดยเสมอภาคกน และแมวานกปราชญชาวจน “ผนยม

การบญญตกฎหมาย” ตางมงทจะลดความสำาคญในทางการเมอง

ของลทธขงจอซงเปนทเลอมใสกนนนลง โดยอาง “การปกครอง

ดวยกฎหมาย” (‘fa’) แทนท ‘li’ ซงเปนแนวคดวาดวยโครงสรางใน

เชงองคาพยพแบบขงจอ แตคำาสอนในลทธขงจอกยงคงมอทธพล

ตอสงคมจนอยางไมเสอมคลาย

การปฏรปประเทศใหทนสมยของจนเปนกระบวนการ

ทนาตนตาตนใจเปนอยางยง ทงยงกอใหเกดความตองการ

กฎหมายในเรองตางๆ เพอประโยชนในการพฒนาดาน

เศรษฐกจและการเงนดวย แตทศนะทเกดขนใหมในสงคมจนเกยว

กบความตองการกฎหมายเพอประโยชนในลกษณะเชนนกพฒนา

ขนโดยปราศจากอดมคตทอยเบองหลงกฎหมายดงทเกดขนใน

วฒนธรรมตะวนตก เราจะเหนไดชดเจนวา บทบาทของกฎหมาย

ในสงคมจนสมยใหมยงมฐานะเปนเพยงเครองมอและตอบ

สนองประโยชนเฉพาะหนาหรอความจำาเปนบางประการเทานน

แมจะถกใชเพอสนองประโยชนแกพลเมองอยางจรงจงและ

สวนใหญกไดบญญตขนเปนบทกฎหมาย แตระบบทวานกมได

สรางสำานกทแทจรงขนแตอยางใด ไมวาจะเปนเรองการยอมรบ

ในความสำาคญของกฎหมายหรอการลดบทบาทพรรคอมมวนสต

ในการชนำารฐลง

5 6 L a w

มายาภาพของกฎหมาย

ใครกตามทไดรบความเดอดรอนอนไมพงประสงค

มกจะเรยกรองวา “ควรตองมกฎหมายเพอแกปญหานไดแลว!”

อนาคตของกฎหมายในประเทศจน

ขาพเจาลองเสยงทจะเสนอวาความเปลยนแปลงทางเศรษฐกจ

และสงคมทเกดขนในจนอนเปนผลมาจากนโยบายปฏรป

เศรษฐกจในวนน ในไมชาจะทำาใหบรบททางสงคมซงวฒนธรรม

ทางกฎหมายทมมาแตเดมและเคยถกจำากดอยในกรอบถก

แทนทโดยสภาพการณทเออประโยชนตอลทธเสรนยม ระบอบ

ประชาธปไตย สทธมนษยชนและหลกการปกครองโดยกฎหมาย

ยงขน สงเหลานจะแทรกตวเขาผสานกบวฒนธรรมจนซงถกปรบ

เปลยนไปในทศทางทพงประสงค และถกฟมฟกดวยวฒนธรรม

จนดงเดมสวนทเออตอการผสานสงใหม ดงเชน ความอาทรตอ

ผอน การพฒนาตนเองในดานจรยธรรมตามลทธขงจอ รวมทง

จตวญญาณอนสงบแตมงมนไมลดละทจะผสาน “สวรรค ผน

พภพ มนษยชาตและสรรพสงทงปวง” ใหบรรจบกลมกลนเปน

หนงเดยวกน

อลเบรต เอช. วาย. เชน, วฒนธรรมกฎหมายตามลทธขงจอกบการแปรเปลยน

สอนาคตใหม, ใน เรยมอนด แวคส (บก.), โครงสรางกฎหมายแบบใหมใน

ฮองกง (สำานกพมพมหาวทยาลยฮองกง, 1999), น.532-3

5 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

การมองหากฎหมายเพอแกปญหาตางๆ เปนเรองทเขาใจได และ

ถากฎหมายลมเหลวในการเยยวยาปญหานน กอาจกอใหเกด

ความวนวายสบสนและขนเคองขนได ถงกระนน การจะบญญต

กฎหมายเพอปองปรามการกระทำาอนมชอบกใชวาจะกระทำาได

งายๆ เราจะเขาใจเรองนไดชดเจนยงขนเมอพจารณาถงปญหา

ทเกดขนกบกฎหมายเกยวกบเทคโนโลยในบทท 6 แตกอนทเรา

จะมงไปหากฎหมายหรอนกกฎหมายคนใดคนหนง สมควรทเรา

จะตองตระหนกถงถอยคำาของ เลรนเนด แฮนด (Learned Hand)

ผพพากษาชาวอเมรกนผมชอเสยง ซงเคยปรามความเชอมนทม

ตอกฎหมายจนเลยเถดไววา

บอยครงทขาพเจาประหลาดใจวา พวกเราฝากความหวงไวกบ

รฐธรรมนญจนเกนควรหรอไม เชนเดยวกบความหวงทฝากไว

กบกฎหมายและองคกรตลาการทงหลาย พวกเราจะผดหวง

เชอขาพเจาเถดวาพวกเราจะผดหวง สำานกแหงเสรภาพนน

ดำารงอยในหวใจของบรษและสตรทงหลาย หากเสรภาพได

ตายไปจาก ณ ทนน รฐธรรมนญ กฎหมาย หรอองคกรตลาการ

ใดเลา จะยงชวยอะไรไดอก แตหากมนยงคงสถตอย ณ ทนน

กไมจำาเปนทจะตองเรยกรองใหรฐธรรมนญ กฎหมาย หรอ

องคกรตลาการใด เขาไปพทกษรกษาอกเลย

ถอยคำายนยนทอางไวนจะเปนจรงหรอไมเพยงใด คงจะ

เหนไดชดเจนยงขนเรอยๆ ในหนงสอเลมน

5 8 L a w

ภารกจของกฎหมาย

วาดวยความเปนระเบยบ

ฟตบอล หมากรก หรอแมแตการเลนไพบรดจ คงจะเปน

ไปไมไดเลยหากปราศจากกฎในการเลน หรอแมจะรวมกลมกน

ในบางครงเพอเลนไพโปกเกอรกยงจะตองมขอตกลงซงสมาชก

ของกลมเหนพองและถอปฏบตตาม เพราะฉะนน จงไมเปนท

นาประหลาดใจหากกลมไดขยายตวขนเปนสงคมขนาดใหญ

มนษยยอมเรยกรองตองการกฎหมายอยเสมอ สงคมมนษยยอม

ไมอาจดำารงอยไดหากปราศจากกฎหมาย เปนเรองทชวยไมได

ทเราตางมนสยถอเอาประโยชนสวนตนกอนเสมอ ขอจำากดท

กฎหมายบงคบเอาแกเสรภาพของเรานบเปนราคาทตองจาย

เพอมชวตอยในสงคม ซเซโร (Cicero) นกกฎหมายชาวโรมน

ผยงใหญเคยกลาววา “พวกเราลวนตางเปนทาสของกฎหมาย

กเพอทวาเราจกเปนเสรชน” และกฎหมายเองกชวยสราง

เสถยรภาพและกำาหนดวถปฏบตซงสวนใหญแลวเปนประโยชน

แกความกาวหนาทางการเมองและสงคมอยในตว

“กฎหมายและความเปนระเบยบ” เปนคำาซงมกใชคกน

เสมอ ซงหากจะใหความหมายทตรงประเดนมากยงขนก

อาจกลาวเสยใหมวา “กฎหมายเพอความเปนระเบยบ” หาก

ปราศจากกฎหมายยอมเขาใจไดวาความเปนระเบยบจะมขน

ไดยาก และความเปนระเบยบซงปจจบนผคนรจกกนในนาม

“ความมนคง” นเองทเปนเปาประสงคสำาคญสำาหรบการปกครอง

5 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

สวนใหญไมวารปแบบใด เพราะเปนเงอนไขเบองตนทสำาคญยง

สำาหรบสงคมหนงๆ ในอนทจะอำานวยใหเกดความอยดกนดแก

บรรดาสมาชกในสงคม

โทมส ฮอบส (Thomas Hobbes) เคยแถลงถอยความ

ไวอยางกกกองวา ในสภาวะตามธรรมชาตกอนเขาทำาสญญา

ประชาคมรวมกนนน มนษยตกอยในสภาพทเรยกวา “โดดเดยว

ไรทรพยสน กกขฬะโหดราย (brutish) และไรหลกประกนใดๆ ท

จะมชวตไดยนนาน” จนมนกศกษาบางกลมไดกลบถอยคำาเสย

ใหมวา “... กกขฬะแบบชาวองกฤษ (British) และไรหลกประ

กนใดๆ ทจะมชวตไดยนนาน” ฮอบสไดอธบายวา กฎหมายและ

การปกครองเปนสงจำาเปนหากเราประสงคจะธำารงไวซงความ

เปนระเบยบและความมนคง ดวยเหตน เราจำาตองยอมมอบ

เสรภาพของเราผานการทำาสญญาประชาคมเพอสรางสงคมท

เปนระเบยบขนในทสด ทกวนนปรชญาของฮอบสถกมองวาม

ลกษณะเชงอำานาจนยมซงมงสถาปนาความเปนระเบยบใหอย

เหนอความยตธรรม กลาวโดยเฉพาะกคอทฤษฎของฮอบสนน

มงทำาลายความชอบธรรมของพลเมองทลกฮอขนปฏวตลมลาง

ผปกครอง แมจะเปนผปกครองทโหดรายกตาม และนกคอจด

มงหมายทอยเบองหลงความคดของฮอบสดวย

ฮอบสยอมรบวาเราตางเสมอภาคกนโดยพนฐานทงใน

ทางความคดและรางกาย แมผออนแอทสดกมแรงพอทจะฆา

ผทแขงแกรงทสดได และความเทาเทยมกนเชนนเองทกอให

เกดความไมลงรอยระหวางกนขน กลาวคอ เรามกจะกอการ

ววาทดวยเหตผล 3 ประการคอ เพราะตองแยงชง (ทรพยากรท

6 0 L a w

จำาเปนมอยจำากด) เพราะหวาดระแวงกนเอง และเพราะตองการ

ความนบหนาถอตา (เราคงความเปนปรปกษตอผอนกเพอรกษา

ไวซงสงน) และดวยแนวโนมของเราในอนทจะกอความขดแยง

ระหวางกนเชนน ฮอบสจงสรปวา มนษยทกผทกนามลวนตกอย

ในสภาวะธรรมชาตแหงการรบราฆาฟนกนอยางไมหยดหยอน

ไมมผใดเลยทจะไมกอสงครามกบผอน นคอสภาวะอนไรศลธรรม

อยางสนเชง และทกคนตางมลมหายใจแหงความกลวอยทกขณะ

ของชวต ทวาหากสภาวะสงครามเชนนสนสดลง ทกคนจะกลบ

มสทธในทกๆ สงอกครง รวมไปถงสทธในชวตของผอนดวย

เชนกน แนนอนวา ความเปนระเบยบเปนเพยงสวนหนงเทานน

ในบรรดาภารกจทงหลายของกฎหมาย

ความยตธรรม

แมวากฎหมายมภารกจในอนทจะธำารงไวซงความเปน

ระเบยบอยางไมอาจปฏเสธได แตกฎหมายกมเปาประสงคอน

สำาคญอกประการหนงดวยเชนกน เราลองพจารณาถอยคำาของ

ลอรด เดนนง (Lord Denning) ผพพากษาชาวองกฤษแหง

ศตวรรษท 20 ทกลาวไวดงน

กฎหมายดงทขาพเจาเขาใจนนมเปาประสงคอนสำาคญ 2

ประการดวยกน คอ เพอธำารงไวซงความเปนระเบยบและ

เพออำานวยความยตธรรม แตเปาประสงค 2 ประการทวาน

จำาตองมาบรรจบเขาดวยกนอยเสมอนนกหามได บรรดาผ

ถกอบรมฝกฝนใหใสใจตอความเปนระเบยบยอมอางความ

6 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

แนนอนวาจะตองมากอนความยตธรรม ในขณะทผถกอบรม

ฝกฝนใหใสใจตอการเยยวยาความเสยหายยอมอางความ

ยตธรรมวาจะตองมากอนความแนนอน หนทางทถกตอง

เพอแกปญหาจงไดแก การรกษาสมดลของเปาประสงคทง 2

ประการนนไวใหไดอยางแทจรงนนเอง

การแสวงหาความเปนธรรมนนเปนหวใจสำาคญของ

กฎหมายทกระบบ ปญหาทวากฎหมายสอดคลองตองกนกบ

ความยตธรรมเพยงใดนนเปนประเดนทถกเถยงกนมายาวนาน

ในประวตศาสตร ในงานเขยนของนกปรชญากรกหลายทาน

ตางกลาวถงปญหาทวาน ทงยงปรากฏอยในคมภรไบเบล และ

ในประมวลกฎหมายของจกรพรรดโรมนจสตเนยนดวย อยางไร

กด การวเคราะหแนวคดวาดวยความยตธรรมใหเหนอยาง

กระจางชดกใชวาจะกระทำาไดโดยงาย ทงเพลโตและอรสโตเตล

ตางพยายามทจะชใหเหนถงลกษณะทสำาคญของความยตธรรม

ทจรงแลว แนวทางการวเคราะหของอรสโตเตลยงคงเปนรากฐาน

การอภปรายปญหาวาดวยความยตธรรม อรสโตเตลอธบายวา

ความยตธรรมหมายถงการปฏบตตอสงเทาเทยมกนอยางเทา

เทยมกน และตอสงไมเทาเทยมกนอยางไมเทาเทยมกน ทงน

ขนอยกบวาไมเทาเทยมกนอยางไรดวย การยอมรบวาความ

เสมอภาคทใชในเรองความยตธรรมนนอาจเปนไปในลกษณะเชง

เลขคณต (arithmetical) (โดยพจารณาลกษณะเฉพาะของบคคลท

เกยวของ) หรอเชงเรขาคณต (geometrical) (โดยพจารณาเฉพาะ

สดสวนทเทาเทยมกน) อรสโตเตลจงจำาแนกความยตธรรมออก

เปนความยตธรรมในการแลกเปลยนทดแทน (corrective หรอ

6 2 L a w

commutative justice) กรณหนง และความยตธรรมในการปน

สวน (distributive justice) อกกรณหนง ความยตธรรมประเภท

แรก ไดแก ความยตธรรมในกระบวนพจารณาคดซงศาลจำาตอง

เยยวยาความเสยหายทงทางอาญาและทางแพงให เปนความ

ยตธรรมทเกดจากพนฐานทวาทกคนพงไดรบการปฏบตอยาง

เทาเทยมกน สวนความยตธรรมประเภททสองนน อรสโตเตล

อธบายวา พงพจารณาใหเหมาะสมตามควรแกสภาพหรอ

คณภาพของแตละบคคลเปนสำาคญ อรสโตเตลถอดวยวาเปน

เรองทผมอำานาจบญญตกฎหมายพงตระหนกเปนอยางยง

ในตำารา แนวคดวาดวยกฎหมาย (The Concept of Law)

ทมชอเสยงของ เอช. แอล. เอ. ฮารท (H.L.A. Hart) กลาวยนยน

ถงแนวคดความยตธรรมขางตนวา

... ประกอบดวย 2 สวนไดแก สวนทมลกษณะถาวรไม

เปลยนแปลงหรอเปนมาตรฐานเดยวกนเสมอ ซงอาจสรปเปน

หลกการไดวา “บรรดากรณทคลายคลงกนกตองปฏบตอยาง

เดยวกน” และสวนทจำาตองคำานงถงความเปลยนแปลงอนอาจ

มลกษณะหลากหลายไดตามพฤตการณซงชวยจำาแนกใหเหน

วากรณใดบางทคลายคลงหรอแตกตางกนอยางไร

ฮารทยนยนวา ในโลกสมยใหม หลกการทเรยกรองให

ปฏบตตอมนษยทกผทกนามอยางเทาเทยมกนนนไดหยงราก

ลกเสยจนกระทงการเลอกปฏบตตอคนบางกลมโดยอางความ

แตกตางทางชาตพนธตองอางเหตผลวาผทตกเปนเหยอนนลวน

หาใช “เปนมนษยแทจรง” ไม

6 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

แนวคดวาดวยความยตธรรมทมอทธพลเปนอยางยงอก

ทฤษฎหนงไดแกทฤษฎซงเปนไปตามลทธอรรถประโยชนนยม

(Utilitarianism) โดยม เจเรม เบนแธม (Jeremy Bentham) นก

ปรชญาและนกปฏรปกฎหมายชาวองกฤษผมชอเสยงเปนผนำา

คนสำาคญ เราพบสาระแหงความคดในถอยความซงรอยเรยงขน

อยางมเอกลกษณของนกปราชญผน

ธรรมชาตไดวางสถานะมนษยชาตลงไวภายใตบงการแหงนาย

เหนอหว 2 ประการไดแก ความเจบปวดทนทกข (pain) และ

ความพอใจเปนสข (pleasure) จากมลเหตเพยง 2 ประการน

เทานนทชนำาสงทเราพงกระทำาเชนเดยวกบสงทเราจะกระทำา

ตอไป ดานหนงกคอมาตรวดในเรองของความถกผด อกดาน

หนงกคอความเชอมโยงของสาเหตและผลทงหลายทบงเกด

ขน สงเหลานลวนถกตรงเขาไวกบบลลงกแหงนายเหนอหว

ทงสอง ... หลกการวาดวยอรรถประโยชน (the principle of

utility) ยอมรบสภาวะของมนษยทถกกำาหนดไวใตบงการเชน

น และถอดวยวานคอมลฐานของระบบซงมงสถาปนาความ

ไพบลยสขอยางเปนปกแผนดวยอาศยหตถาแหงเหตผลและ

กฎหมาย ระบบใดๆ กตามทตงคำาถามเอากบมลฐานเหลาน

ระบบนนจกไดยนเพยงกระแสเสยงแตขาดการรบรความหมาย

และไมนำาพาดวยเหตผลแตกลบจำานนกบความเหลวไหล และ

จกสนแสงสองทางเพราะเควงควางในความมด

เพอใหบรรลวตถประสงคดงกลาว เบนแธมไดกำาหนดวธ

“ประมาณการความสข” (felicific calculus) ขนใชเพอคำานวณหา

“ตวแปรแหงความสข” (happiness factor) สำาหรบวดคณคาแหง

การกระทำาทงหลายดวย

6 4 L a w

จะเหนวา การใหนยามความยตธรรมนนมแนวคดท

หลากหลายและยงไมเปนทยต ทงนรวมไปถงบรรดาทฤษฎ

ตางๆ ทขยายความแนวคดสญญาประชาคมของฮอบสดวย

ซงแนวคดทถอเปนทฤษฎรวมสมยอกทฤษฎหนงไดแก งาน

เขยนชนสำาคญของจอหน รอลส (John Rawls) ซงนำาเสนอ

ความยตธรรมในฐานะความเปนธรรม (fairness) เพอปฏเสธ

ลทธอรรถประโยชนนยม และมงไปสหลกความยตธรรมอนเปน

ภววสยและปราศจากอคต ทงน รอลสใชประโยชนจากขอ

สมมตฐานทวามนษยมมานแหงอวชชา (veil of ignorance)

กลาวคอ ปจเจกชนทงหลายสามารถหาหลกการทเปนทยอมรบ

รวมกน เมอแตละคนมไดรขอเทจจรงเกยวกบสถานภาพของตน

ไมวาจะเปน เพศ ศาสนา ชนชน หรอสถานะทางสงคม แตละ

คนตางเปนตวแทนแหงชนชนทตนสงกดอย แตเขาเหลานน

มไดทราบคณลกษณะของตนเลยวาฉลาดหรอเบาปญญา แขง

แรงหรอออนแอ กระทงมไดทราบดวยวาตนเองใชชวตอยใน

ประเทศหรอในชวงเวลาใด โดยจะถอวาปจเจกชนรแตเพยงกฎ

พนฐานบางประการทางธรรมชาตและจตใจเทานน ในสภาพถก

ปดกนการรบรเชนน ปจเจกชนทงหลายจะตองทำาขอตกลงหรอ

สญญารวมกนอยางเปนเอกฉนทเกยวกบหลกการทงหลายทง

ปวงซงจะใชสำาหรบการอยรวมกนเปนสงคม และดวยเหตนเอง

ทกคนจะตดสนใจบนพฐานของประโยชนสวนตนอยางมเหตมผล

กลาวคอ ตางจะมงไปสหลกการซงเปดโอกาสใหแตละคนสามารถ

บรรลถงชวตทดงามอนเปนเปาหมายทตนเลอกแลวไดมากทสด

ไมวาเปาหมายนนจะเปนอะไรกตาม

6 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

เมอลทธสจนยมอธบายกฎหมาย (Realism about law)

ช วตในทางกฎหมายม ใชวถแห งตรรกะแต เปนวถแห ง

ประสบการณ กลาวคอ ความจำาเปนในขณะหนงๆ กด บรรดา

ทฤษฎทางการเมองและศลธรรมซงมอทธพลตอความคดกด

ขอเสนอในแนวนโยบายสาธารณะตางๆ ไมวาจะประกาศเปน

ทางการหรอไมกด หรอแมแตอคตทผพพากษามไมตางไปจาก

คนทวไป สงเหลานมผลสำาคญตอการกำาหนดกฎเกณฑทาง

กฎหมายเพอบงการมนษยเสยยงกวาวธการอางเหตผลเชง

ตรรกะใดๆ กฎหมายชใหเหนเรองราวผานกาลเวลานบศตวรรษ

ของชาตๆ หนง และการทำาความเขาใจสงเหลานราวกบวาเปน

เพยงสงทเปนจรงเสมอ (axiom หรอ สจพจน – ผแปล) และ

ผลสรปจากทฤษฎ (corollary) ในตำาราคณตศาสตร ยอมทำาให

คลาดเคลอนจากความเปนจรง

จสตซ โอลเวอร เวนเดล โฮลมส, คอมมอนลอว, 1

ความยตธรรมคงไมอาจมขนในระบบกฎหมายทงๆ

ทอาจจะเปนไปได หากวากฎเกณฑตางๆ ในระบบกฎหมาย

นนปราศจากความเปนธรรม ไมสามารถใชบงคบแกทกคนได

อยางเทาเทยมกน ไมสามารถคาดหมายไดลวงหนาแนนอน

และวตถประสงคทวานกคงไมบรรลผลตามตวอกษรเทาใดนก

เนองจากมลกษณะเชงอดมคต ตวอยางเชน กฎหมายยอมไม

อาจคงความแนนอนชดเจนไวไดโดยตลอด หลายครงหลาย

คราว ขอเทจจรงทเกดขนมความคลมเครอและยากทจะบอกได

6 6 L a w

วาคออะไร ในทำานองเดยวกน การทำาความเขาใจเนอหาในตว

กฎหมายใหชดเจนแนนอนกไมใชเรองงาย โดยเฉพาะอยางยง

สำาหรบผทไมใชนกกฎหมายซงตองเผชญกบปรมาณอนมหาศาล

ของตวบทกฎหมาย คำาพพากษาของศาลและเอกสารอนๆ ทาง

กฎหมาย ระบบอนเทอรเนตดจะทำาใหการคนหากฎหมายงาย

ขนบาง แตเมอตองเผชญกบขอมลทมพลวตอยางสงในแหลง

ขอมลทางกฎหมายยอมกลายเปนเรองยากทตองใชความ

พยายามมากขนไปอก ภาษตทวา “ขอเทจจรงยาก กฎหมายแย”

(hard cases make bad law) แสดงถงหลกสำาคญวา การ

ทกฎหมายมความชดเจนแนนอนยอมดกวาการพยายามให

กฎหมายเออมไปแกปญหากรณทผดปกตวสย

แนวความคดเกยวกบความยตธรรมเรยกรองมากกวา

การมบทกฎหมายทเปนธรรมเทานน หากวธการซงใชอำานวย

ความยตธรรมจะตองเปนธรรมดวย ประการแรกไดแก ระบบการ

พจารณาคดอนเปนอสระและปราศจากอคต (จะกลาวในบทท 5)

ประการทสอง จะตองมผปฏบตวชาชพทางกฎหมายซงเปน

อสระและชำานาญการ (จะกลาวในบทท 5 เชนกน) ประการ

ทสาม กระบวนการและขนตอนในการดำาเนนคดทเปนธรรม

(procedural justice) เปนองคประกอบสำาคญยงในระบบกฎหมาย

ทเปนธรรม นนหมายถง อยางนอยบคคลตองสามารถเขารบ

คำาแนะนำาหรอคำาปรกษา มผชวยเหลอและตวแทนในทางคดได

อกทงมหลกประกนสำาหรบการเขาสกระบวนพจารณาคดทเปน

ธรรมดวย (จะกลาวถงในบทท 4)

ในสงคมทเปนธรรมหรอมความเปนธรรมอยมากนน

6 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ผพพากษามกจะเผชญอปสรรคนอยมากสำาหรบภารกจในการ

ผลกดนและสรางความเปนธรรมขน ดงนน จงไมมความจำาเปน

ทจะยกยองเชดชผพพากษาเสมอนวรบรษ ทวาหากความ

อยตธรรมเขาครอบงำาระบบกฎหมายเมอใด ผพพากษายอมม

บทบาทสำาคญอยางยงยวดทจะไมลตามลมในสถานการณเชนนน

ผมใจอนสงสง เปนธรรม และไมเลอกทรกมกทชง ซงอยในสงคม

บางแหง เชน เยอรมนสมยนาซ หรอแอฟรกาใตสมยแบงแยก

สผวนน จะทำาตามสงทจตสำานกของตนเรยกรองไดมากนอยเพยง

ใดกน ในบางคราว คนธรรมดาทวไปทดำารงชวตอยในสงคมท

ปราศจากความเปนธรรมนนกตองเผชญกบความลำาบากใจทาง

ศลธรรมนเชนกน แลวขอเทจจรงทวาผพพากษาเปนตำาแหนง

สาธารณะละ ไดทำาใหผพพากษาตางไปจากคนอนๆ ในระบบ

กฎหมาย หรอผไดประโยชนจากความไมเปนธรรมทเกดขนหรอ

ไม จะมเหตผลทางศลธรรมอนหนกแนนประการใดบางหรอไม ท

จะแยกแยะบรรดาผพพากษาออกจากบคคลอนๆ โดยเฉพาะจาก

นกกฎหมายทวไป ผพพากษาอนควรแกการนบถอยอมเพยร

สรางความยตธรรมขนทกคราวทเขาสามารถจะกระทำาได แมวา

ความเปนอสระในการตดสนใจเรองทางกฎหมายหลายๆ เรอง

จะถกจำากด แตนกกฎหมายอนๆ นน กลาวไดละหรอวาเขามได

ลงเรอลำาเดยวกนดวย เขากตองบากบนทำาสงทดงามทามกลาง

ความตบตนของระบบกฎหมาย บอยครงกตองอทศตวอยาง

สง และมภารกจในอนทจะสถาปนาความชอบธรรมใหแกระบบ

เชนเดยวกน แลวจะกลาวไดหรอวาพวกเขามไดเผชญความ

ลำาบากใจทางศลธรรมอยางเดยวกน

6 8 L a w

ควรกลาวดวยวาในสถานการณขางตน เราคงไมอาจ

ตอบปญหาไดงายดายเทาใดนก กลาวในแงความเปนสถาบน

ผพพากษานนแตกตางกบนกกฎหมายโดยทวไป ดวยเหตเปน

ตำาแหนงทไดรบการแตงตงหรอเลอกตงมาเพอบงคบใชกฎหมาย

ภารกจในทางกฎหมายของผพพากษาจงเหนไดชดเจนอยแลว

ในทางตรงกนขาม นกกฎหมายโดยทวไปมไดดำารงตำาแหนงท

เปนทางการของรฐ พวกเขามเพยงหนาทตอลกความของตน

แนนอนวานกกฎหมายตองทำางานอยภายใตระบบ แตความ

รบผดชอบของพวกเขานนมเพยงการใชประโยชนจากกฎหมาย

มใชอำานวยความยตธรรม นกกฎหมายอาจเหนวากฎหมาย

นนมขอทนารงเกยจอยางยง แตบทบาทของพวกเขาในระบบ

กฎหมายทอยตธรรมนนอาจใหคำาอธบายไดงายกวาภารกจของ

ผพพากษาเปนไหนๆ ตวอยางเชน ในแอฟรกาใตสมยการแบง

แยกสผว นกกฎหมายตระหนกถงความแตกตางน (ระหวาง

ผพพากษากบนกกฎหมายทวๆ ไป) อกทงนกกฎหมายอาวโส

หลายทานไดประกาศวาจะปฏเสธไมรบตำาแหนงผพพากษา

ในศาล เพราะขดกบจตสำานกของตน แตถงกระนน พวกเขาก

ยงคงประกอบวชาชพกฎหมายตอไป และแมจะมแรงกดดนอยาง

มากทอาจทำาใหตองถอนตวจากวชาชพ นกกฎหมายจำานวนมาก

กลบมบทบาทอยางกลาหาญในการตอสเพอความเปนธรรม

อยางไรกตาม อาจมนกกฎหมายบางคนทเหนวาบทบาท

ของพวกเขาในระบบกฎหมายไดชวยสรางความชอบธรรม

ใหกบระบบ นกตองถอวาเปนอกเหตผลหนงซงมลกษณะพเศษ

เฉพาะ แตเปนเหตผลซงมไดสอดคลองกบคำาอธบายสำาหรบ

6 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ผดำารงตำาแหนงทางการของรฐแตอยางใด ทงนกเพราะความ

แตกตางอยางสำาคญในแงภารกจของสองสงน กลาวโดยเฉพาะ

กคอ นกกฎหมายโดยทวไปนนตางกบผพพากษา เนองจาก

มไดมหนาทในกระบวนการพจารณาในชนศาล โดยแทจรงแลว

นกกฎหมายตางไดทำาหนาทอนเหมาะสมทสดของตนแลวเมอ

ไดใหคำาปรกษาแกลกความของตนในเรองตางๆ ไมวากรณนน

จะนำาไปฟองรองกนในศาลหรอไมกตาม (ดในบทท 5) ดงนน

ในขณะทการปรากฏตวตอหนาศาลยอมถอเปนการยอมรบ

ในความชอบธรรมของสถาบนตลาการอยางเปนรปธรรมแลว

แตการใหคำาปรกษาแกลกความนนหาไดมลกษณะในทำานอง

เดยวกนแตอยางใด

กฎหมายกำาหนดกฎเกณฑพนฐานในบางเรอง การ

ฆาผอนจงเปนความผด เชนเดยวกบการลกขโมยทรพยสน

กฎเกณฑทางกฎหมายทปองปรามพฤตกรรมเชนนและพฤต-

กรรมอนๆ ทสงผลกระทบตอสงคมนบวาเปนตวอยางของ

กฎเกณฑทเปนรปธรรมและแจงชดทสด ระบอบการปกครองสมย

ใหมมงกำาหนดมาตรการทจะโนมนาวใหเราประพฤตปฏบตตว

อยางเหมาะสมมากกวาจะอาศยมาตรการบงคบ บอยครงจำาตอง

อาศยการใหรางวลแทนการลงโทษ การรณรงคประชาสมพนธ

กด การเปดเวบไซตของทางการกด และการเผยแพรขอมลส

สาธารณะในลกษณะอนๆ จงใจใหเราหลกเลยงการกระทำาอยาง

ใดอยางหนงและใหปฏบตอกอยางหนงแทน แตดวยอาศยการ

กำาหนดมาตรฐานความประพฤตเชนวานเอง กฎหมายจงถอเปน

เครองมออนทรงพลงในมอของรฐมาโดยตลอด

7 0 L a w

ยงกวานน ในสงคมยอมจะตองเกดขอพพาทขน

กฎหมายจงตองสถาปนาระบบการเยยวยาและแกปญหา

ขอพพาท ศาลยตธรรมจงเปนพนทสำาหรบการนโดยเฉพาะ

ระบบกฎหมายแทบทกระบบมกรวมเขาไวซงบรรดาศาลยตธรรม

หรอองคกรตลาการในลกษณะอนๆ ซงมอำานาจวนจฉยขอพพาท

อยางเปนธรรม และเมอผานกระบวนพจารณาตามขนตอนแลว ก

สามารถบงคบตามคำาพพากษาโดยอาศยอำานาจแหงกฎหมายได

กฎหมายเออประโยชนหรอแมแตสนบสนนใหเกด

กจกรรมทางสงคมและเศรษฐกจขนในบางกรณดวย เชน

กฎหมายกำาหนดกฎเกณฑสำาหรบการทำาสญญาสมรส สญญา

จางแรงงาน หรอสญญาซอขาย เปนตน กฎหมายวาดวยบรษท

การรบมรดกและทรพยสน ตางวางมาตรการทเออประโยชน

แกเราเพอดำาเนนกจกรรมตางๆ ไดอยางกวางขวาง ซงสงเหลาน

ลวนเปนวถชวตของสงคมนนเอง

กฎหมายยงมภารกจทสำาคญอกประการหนงไดแกการ

คมครองทรพยสน โดยกำาหนดวาใครจะมสทธเหนอทรพยอะไร

บาง และใครมสทธดทสดเหนอทรพยหรอในการใชสทธเพอ

เรยกรองทรพยตางๆ ดวยเหตน กฎหมายไมเพยงเปนหลก

ประกนความเปนอสระของบคคล แตยงสนบสนนและสงเสรม

ใหแตละบคคลผลตและสรางสรรคใหมากยงขน (ซงพฒนามาส

แนวคดใหมวาดวยการรบรองทรพยสนทางปญญาในลกษณะ

ของสทธบตรและลขสทธ)

กฎหมายมงคมครองความเปนอยโดยทวไปในสงคม

ดวยเชนกน แทนทแตละคนจะตองแสวงหาวธปกปองตนเอง

7 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

กฎหมายจงเขารบหนาทหรอดำาเนนการเพอใหมบรการสาธารณะ

ขน ซงสงเหลานอยนอกเหนอศกยภาพของพลเมองหรอกจการ

ภาคเอกชนโดยทวไป อาทเชน การปองกนประเทศหรอการรกษา

ความสงบเรยบรอยภายใน เปนตน

ภารกจอกดานหนงของกฎหมายทไดขยายตวขนเปน

อยางมากในชวงหลายปทผานมาไดแก การคมครองสทธสวน

บคคล ยกตวอยางเชน กฎหมายในหลายประเทศไดรวมเอาสทธ

ขนพนฐานประการตางๆ (bill of rights) เขาไวดวยกนเพอเปน

มาตรการคมครองปจเจกชนใหพนจากการถกลวงละเมดสทธขน

พนฐานของมนษย ในบางกรณ สทธขนพนฐานเหลานไดรบการ

ประกนไวในรฐธรรมนญ หลกการประกนสทธ (Entrenchment)

เปนมาตรการหนงทจะคมครองสทธขนพนฐานประการตางๆ

โดยกำาหนดวธการแกไขเนอหาใหยากยงกวากรณการแกไข

บทบญญตของกฎหมายโดยทวไป ในประเทศอนๆ ซงบญญต

สทธขนพนฐานไวในกฎหมายธรรมดาอนอาจถกยกเลกไดงาย

โดยกฎหมายทออกมาภายหลง ความมนคงในการประกนสทธ

ขนพนฐานเหลานยอมลดนอยลงเปนธรรมดา เกอบทกประเทศ

ในโลกตะวนตก (ยกเวนประเทศออสเตรเลยซงเปนกรณทเหน

ไดชด) ตางประกนสทธขนพนฐานไวในรฐธรรมนญหรอในฐานะ

เปนบทบญญตทางกฎหมายทงสน

7 2 L a w

บอเกดของกฎหมาย (The Sources of Law)

กฎหมายไมใชสงประทานจากสวรรค (manna) แต

เกดขนจาก “บอเกด” (sources) หลายประการ กรณนยอม

หมายความวา หากปราศจากบอเกดอนชอบธรรมแลว กฎ

เกณฑหนงๆ ทอาจจะถกใชในฐานะทเปนกฎหมายจะถอวาเปน

กฎหมายอยางแทจรงมไดเลย ดงนน นกกฎหมายจงกลาวถง

“ความชอบธรรม” (authority) ผพพากษาอาจถามนกกฎหมาย

วา “สงทคณกลาวอางมความชอบธรรมอยางไร” นกกฎหมาย

คอมมอนลอวจะตอบคำาถามนโดยอางถงคำาพพากษาของศาล

หรอไมกอางกฎหมายฉบบใดฉบบหนง นกกฎหมายซวลลอว

จะอางถงตวบทมาตราใดมาตราหนงในประมวลกฎหมาย แต

ไมวาในกรณใด ปฏเสธมไดเลยวา กฎหมายยอมจะตองมทมา

จากบอเกดอนเปนทยอมรบกนเปนสำาคญ

นอกจากบอเกดของกฎหมาย 2 ประการทกลาวแลว

งานเขยนทางวชาการกฎหมายกอาจไดรบการยอมรบวาเปน

บอเกดอนชอบธรรมของกฎหมายไดเชนกน ทงนอาจมบอเกด

บางประการโดยเรยกไมไดวามนยทางกฎหมาย (ทงยากทจะ

เชอเชนนนดวย) ซงรวมถงสามญสำานกและคณคาทางศลธรรม

บางอยางดวย

การนตบญญต

ระบบกฎหมายในปจจบน บอเกดทสำาคญทสดไดแก

บทกฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตและมวตถประสงคใน

7 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

อนทจะกำาหนดกฎเกณฑบางประการขนใหม หรอเปนการแกไข

เพมเตมบทกฎหมายทมอยเดม ซงโดยทวไปจะเกดขนในนาม

การปฏรป เพอสงเสรมความกาวหนา หรออางถงการปรบปรง

ชวตใหดขนกวาทเปนอย อยางไรกด การนตบญญตนนเพงจะ

ถอกำาเนดขนเมอไมนานมาน ในศตวรรษท 20 นบเปนชวงเวลา

แหงการปลดปลอยพลงอำานาจของผรางกฎหมาย ซงบอยครง

พวกเขาเหลานนถอเอาการไดรบเลอกตงเปนหนทางในอนทจะ

เปลยนรปนโยบายทนำาเสนอใหกลายมาเปนเอกสารลายลกษณ

อกษรทมผลบงคบโดยอาศยความชอบธรรมตามกระบวนการ

นตบญญตในสภา ในสงคมทพฒนาแลวสวนใหญ คงไมงายนก

ทจะพบมตชวตทางสงคมทฝายนตบญญตมไดเขามาจดการ

วาอะไรทเราควรทำาหรอไมควรทำา

ตวบทกฎหมาย (Statutes) มใชยาเอนกประสงค แทจรง

แลว บอยครงทเดยวทตวบทกลบมผลในทางปฏบตตรงกนขาม

กบความประสงคของผรางดวยซำาไป นอกจากนน การตความ

กยงเปนเรองจำาเปน เนองจากภาษาทใชในตวบทมไดชดเจน

เพยงพอหรอมนยตรงแกความตองการเสมอไป ถอยคำาตางๆ ใน

ตวบทจะถอไมไดเลยวามนยเปนทสนสดแลว เนองจากนยของ

ตวบทอาจแตกตางกนไดตามลกษณะไวยากรณหรอแมแตวธ

การอานตวบท นเปนสภาพการณทเกดขนเสมอกบนกกฎหมาย

ทงหลาย ดวยเหตน จงตกเปนหนาทของผพพากษาอยางไมอาจ

หลกเลยงไดทจะตองอธบายความหมายของตวบทกฎหมาย และ

เมอวนจฉยในเรองใดไวแลว ผพพากษายอมสรางบรรทดฐาน

การตความตวบทของฝายนตบญญตซงจะชวยนำารองใหแก

7 4 L a w

ศาลยตธรรมสำาหรบปญหาทอาจเกดขนในอนาคตดวย

หลกเกณฑทางเทคนคหลายประการไดถกพฒนาขน

เพอชวยใหผพพากษาตความตวบทใหตรงกบวตถประสงคของ

ผราง ตวอยางหนงทอางถงกนอยเสมอและชใหเหนแนวทางอน

หลากหลายในการตความตวบทไดแก กรณทอางกนวาเปนบท

กฎหมายทหาม “ยานยนตทงหลาย” มใหเขามายงสวนสาธารณะ

กรณนเหนไดชดวาหมายรวมถงรถจกรยานยนตอยางไมตอง

สงสย แตมนหมายถงรถจกรยานโดยทวไปดวยหรอไม หรอ

สเกตบอรดอยในขายดวยหรอไม เปนตน การตความในกรณนใช

วธการทเรยกกนวา “การตความตามตวอกษร” (literal approach)

หรอ “ตามตวบท” (textual approach) ซงอธบายความหมาย

ของตวบทตามนยทเขาใจกนอยในชวตประจำาวนนนเอง ดงนน

ความหมายของ “ยานยนต” จงจำากดอยแตเฉพาะรถยนต

รถบรรทก หรอรถโดยสารประจำาทางเทานน เมอพจารณา

ตามความหมายธรรมดาของคำา ยอมไมรวมรถจกรยานและ

สเกตบอรด อยางไรกตาม หากความหมายทกลาวมานกอ

ใหเกดผลไมพงประสงคขน แมแตฝายทอธบายถอยคำาตาม

ความหมายขางตนกอาจยอมรบวาวธการตความดงกลาวม

ปญหา และถอยคำาหรอวลตางๆ ทเปนปญหาจะตองอาศยการ

ตความในทางซงหลกเลยงนยทไมสมเหตสมผลดวย

วธการตอมาไดแกการคนหา “ความมงหมาย” (purpose)

ในการรางตวบท จากตวอยางทยกมาขางตน เราอาจอธบายได

วา ความมงหมายของกฎหมายมงไปทความสงบและปราศจาก

เสยงรบกวนในสวน หากเขาใจเชนนกไมยากทจะรถงความ

7 5A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

มงหมายทแทจรงในการรางและยงทำาใหสามารถจำาแนกลกษณะ

สำาคญระหวางรถยนต (เสยงดง) กบรถจกรยาน (ปราศจากเสยง)

ไดดวย วธการนยอมชวยใหผพพากษาพจารณาถงความมงหมาย

อนกวางขวางของระบบกฎหมาย หากกรณทการตความตาม

ความมงหมายใหผลแคบหรอกวางตางไปจากการตความตาม

ตวอกษร ควรถอเอาการตความตามความมงหมายซงเปนผล

ใหใชกฎหมายไดอยางกวางขวางกวาเปนหลก

การตความกฎหมายตามความมงหมายเปนทยอมรบ

กนเปนอนมากในหลายประเทศ ศาลยตธรรมในสหรฐอเมรกาตาง

มงวเคราะหประวตของการรางบทกฎหมายตางๆ เพอทจะขจด

ปญหาความคลมเครอหรอเพออธบายความมงหมายทชดเจน

ของตวบทกนจนเปนปกตธรรมดาไปเสยแลว วธการเชนนยงเหน

ไดในประเทศแคนาคาและออสเตรเลยดวย และภายใตพระราช

บญญตประชาคมยโรป 1972 (The European Community Act

1972) กำาหนดใหศาลใชการตความตามความมงหมายสำาหรบ

ตวบทตางๆ ทเกยวกบกฎหมายประชาคมยโรป (EC Law) แท

ทจรงแลวอาจกลาวไดวา เนองจากบทกฎหมายตางๆ เกยวกบ

ประชาคมยโรปมกจะรางขนตามระบบกฎหมายซวลลอว ซงใช

ถอยคำานอยกวาและเปนนามธรรมยงกวาตวบทกฎหมายแบบ

คอมมอนลอว ดงนน ศาลจงหลกเลยงการตความตามความ

มงหมายมได อกทงศาลยงไดอาศยขอมลทางเศรษฐกจและ

สงคมประการตางๆ เขาชวยในการตความไดอยางกวางขวาง

ศาลยตธรรมของยโรปกมกจะนำาการตความตามความมงหมาย

ของกฎหมายมาใชเชนเดยวกน

7 6 L a w

ผเขยนเหนวาจรงๆ แลวไมมการตความดวยวธการใด

วธการเดยวทชวยเปดทางไปสความเขาใจตวบทกฎหมายได

อยางสมบรณแบบ ประเดนขอกงขาทสำาคญในเรองนไดแก

วธการแตละวธนนมลกษณะเปน “กฎ” ทสามารถใชไดใน

ลกษณะเดยวกนทกคครงหรอไม ศาสตราจารย เซอร รเพรท

ครอส (Professor Sir Rupert Cross) นกวชาการผเขยนงาน

เกยวกบการตความกฎหมายทหาตวจบยากผหนงไดนำาเสนอ

ขอสงสยดงกลาว ซงเขาสงเกตเหนจากลกศษยของตนในสำานก

ออกซฟอรดวา

ลกศษยแทบทกคนไดบอกขาพเจาวา มกฎการตความ 3

ประการ คอ กฎตวอกษร (the literal rule) กฎทอง (the golden

rule) และกฎเยยวยาความเสยหาย (the mischief rule) และ

ไมวาศาลจะหยบยกกฎใดขนอาง กเปนทยอมรบกนวาได

อำานวยความยตธรรมในคดใหเกดขนแลว ขาพเจาเคยมและ

ยงมขอสงสยอย แตสงทนากระอกกระอวนใจยงไดแกขอ

เทจจรงทวาไมวาขาพเจาจะตงคำาถามแกนกเรยนและผเขา

สอบเชนไรกจะไดคำาตอบเดมๆ กลบมา แมจะตงคำาถามวา

“เจตนารมณของรฐสภา” หมายความวาอยางไร หรอคำาถาม

ทวาองคประกอบภายนอกตวบทกฎหมายซงชวยในการ

ตความมอะไรบาง คำาตอบเชนทมมาแตกอนกถกนำามาใชอก

นนคอ “มกฎการตความ 3 ประการ กลาวคอ กฎตวอกษร ...”

ยงกวานน มบางคนเยยหยนดวยวา ผลทเกดขนจาก

การตความโดยอาศยกฎเหลานกมไดมอะไรมากไปกวาการแก

ปญหาโดยอางเหตผลทแตกตางกนอยางสนเชงนนเอง

7 7A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

การตความบทกฎหมายลายลกษณอกษรในระบบกฎหมาย

คอมมอนลอว

กฎตวอกษร (the literal rule)

หากภาษาทใชในบทบญญตมความหมายชดแจงอยในตวโดย

อธบายเปนอนมไดอก ตองถอวาการรางบญญตกฎหมายมงให

ถอยคำาแสดงความหมายตรงไปตรงมาดงทปรากฏเชนนน และ

ในกรณนยอมจะตองบงคบการใหเปนไปตามทกฎหมายบญญต

ไว แมวาจะสงผลแปลกประหลาดหรอกอความเสยหายอยางใด

อยางหนงขนกตาม

ลอรด แอทคนสน ในคด Vacher v London Society of Compositors [1913]

A.C. 107, 1211

กฎทอง (the golden or purposive rule)

กฎทอง … เปนกรณทเราจำาตองคำานงถงบทบญญตทงฉบบ

ไปพรอมๆ กนและตความถอยคำาพรอมกนไปโดยคำานงถง

ความหมายอนเปนปกตธรรมดาของถอยคำานน จนกวาจะเกด

เปนปญหาขนวาเมอใชตามความหมายปกตธรรมดาเชนนนจะ

นำาไปสความไมลงรอยกน หรอเกดผลบงคบอนแปลกประหลาด

หรออาจเกดความความเสยหาย จนกระทงศาลเหนไดวาการ

บงคบใชตามความหมายปกตธรรมดาของถอยคำาอาจมใชเจตนา

ของผรางกฎหมายเสยแลว และยงเปนกฎการตความทเปด

7 8 L a w

โอกาสใหศาลสามารถเลอกอธบายบทบญญตใหมความหมาย

อยางใดอยางหนงได ซงแมจะเกดความคลาดเคลอนอยบาง แต

ตองนบวาเปนความหมายทศาลเหนวาถอยคำาอาจแสดงนยเชน

ทศาลอธบายไดเชนกน

ลอรด แบลคเบรน ใน River Wear Commissioners v Adamson (1877) 2

App Cas 743, 764-5

กฎเยยวยาความเสยหาย (the mischief rule หรอ กฎการตความ

ในคดเฮยดอน)

การตความโดยใชวธการน ศาลจำาตองตอบปญหา 4 ประการ

ดงนคอ (1) หลกเกณฑในกฎหมายคอมมอนลอวทมมากอน

การประกาศใชบทบญญตของกฎหมายนนเปนเชนไร (2) สงท

เปนขอบกพรองหรอความเสยหายอนเกดจากการทไมสามารถ

นำาหลกเกณฑในกฎหมายของคอมมอนลอวมาปรบใชแกกรณ

นนไดมอะไรบาง (3) บทบญญตของกฎหมายมงประสงคทจะ

เยยวยาในเรองใดบาง (4) เหตผลทแทจรงในการเยยวยาในเรอง

ดงกลาวคออะไร

Heydon’s Case (1584) 3 Co Rep 7a, 7b

ความยากลำาบากอกประการหนงทเกดขนในกระบวน

การนตบญญตไดแก การทผรางไมอาจคาดการณอนาคตได

การบญญตบทกฎหมายซงมงตอวตถประสงคหนงๆ อาจไรผล

7 9A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ไดหากมสถานการณใหมเกดขน กรณนยอมเปนจรงโดยเฉพาะ

กบนวตกรรมดานเทคโนโลยทกอความเปลยนแปลงจนกฎหมาย

ไลตามไมทน ในบทท 6 จะชใหเหนปญหายงยากบางประการ

ในการรางกฎหมายทเกยวกบลขสทธหรอทเกยวกบภาพลามก

อนาจารอนเนองมาจากการขยายตวของเทคโนโลยดจตอลและ

ระบบอนเทอรเนต

กฎหมายกลาง (Common Law)

โดยทวไป เรามกเขาใจคำาวา “คอมมอนลอว” ในลกษณะ

ทเกยวของกบกฎหมายคอมมอนลอวขององกฤษ แตกฎหมาย

กลางซงหมายถงกฎหมายทมไดมอยแตเฉพาะในระบบใดระบบ

หนงและสวนใหญอยในรปของบทบญญตลายลกษณอกษรนน

เปนทคนเคยกนในประเทศองกฤษและดนแดนอาณานคมเดมท

ใชภาษาองกฤษ กฎหมายกลางนนมหลายรปแบบและยงมอย

สบมาในระบบกฎหมายของยโรปในหลายประเทศ รวมถงฝรงเศส

อตาล เยอรมน และสเปนดวย ลกษณะการเปนกฎหมายกลาง

รวมกนมไดเกดจากการใชอำานาจบงคบใหยอมรบเอากฎเกณฑ

เหลานน แตพฒนาขนจากรากฐานของโรมนในหลายลกษณะจน

คอยๆ เปนทยอมรบกนโดยทวไปในประเทศตางๆ และกลายเปน

กฎเกณฑรวมกนในทสด อยางไรกตาม ในองกฤษ ผพพากษา

จะมบทบาทในการพฒนากฎหมายกลาง (the judge-driven

common law) กลาวคอ จะเกดขนในกระบวนพจารณาในชน

ศาล รวมไปถงมาตรการตางๆ ทศาลใชเยยวยาปญหาทเกดขน

8 0 L a w

ในขณะทกฎหมายกลางของภาคพนยโรป (ในเยอรมนและ

ฝรงเศส) ดเหมอนจะถกผนวกเขาเปนสวนหนงในกฎหมายของ

แตละประเทศแตกมไดสญหายไปแตอยางใด ทงๆ ทเราเหน

การประกาศใชประมวลกฎหมายในภาคพนยโรปหรออทธพลของ

หลกการวาดวยคำาพพากษาของศาลทเปนบรรทดฐานในองกฤษ

ชดเจนเพยงน แตกฎหมายกลางเหลานกยงคงอยผานกาลเวลา

อนยาวนานมาโดยตลอดแมจะไมคอยนยมอางถงกน และใน

ทามกลางระบบกฎหมายอนหลากหลายเหลาน กฎหมายกลาง

ยงคงแทรกซมอยโดยทวไป

หากกลาวถงกฎหมายคอมมอนลอวขององกฤษและ

ประเทศอนๆ ทรบเอาคอมมอนลอวขององกฤษไปใช คำาพพากษา

ของศาล (ทเปนบรรทดฐาน) นบเปนบอเกดของกฎหมายทสำาคญ

ทสด หลกการวาดวยคำาพพากษาของศาลทเปนบรรทดฐานนน

อธบายวา เหตผลทศาลใชในการวนจฉยคดกอนหนานน โดยหลก

ยอมผกพนศาลอนๆ ดวยหากปรากฏวาคดทอยในระหวาง

พจารณาของศาลนนมขอเทจจรงคลายคลงกน ความคดพนฐาน

ในเรองนไดแก หลกการทวา “จงถอตามคำาตดสน” (stare decisis:

let the decision stand) แนนอนวา หลกการทวานนอกจากจะ

เปนการประกนวากรณทคลายคลงกนพงไดรบการปฏบตใน

ลกษณะเชนเดยวกนใหมากเทาทจะกระทำาไดแลว ยงมงสราง

เสถยรภาพและความคาดหมายลวงหนาไดในกฎหมายอกดวย

ในประเทศทใชกฎหมายคอมมอนลอวทกประเทศจะม

การจดระบบและลำาดบชนของศาลยตธรรมตางๆ หลกการทวา

ดวยคำาพพากษาของศาลทเปนบรรทดฐานประสงคผกมดบรรดา

8 1A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

ศาลใหถอตามคำาพพากษาของศาลซงอยในลำาดบชนทสงกวา

อยางไรกด การถอตามคำาพพากษาทวาน ศาลลางจำาตองถอ

ตามเพยง วธการใชเหตผล ของศาลสงในการวนจฉยคดเทานน

ซงเรยกกนวา เหตผลในการตดสนคด (ratio decidendi) สวน

เนอหาอนๆ ทไดกลาวไวในคำาพพากษาดวยนนมไดมผลผกมด

ศาลลางแตอยางใด เนอหาในสวนนเราเรยกกนวา ขอเทจจรง

ในคด (things said by the way : obiter dicta) ยกตวอยางเชน

ในคำาพพากษาฉบบเดม ผพพากษาอาจแสดงความคดเหนของ

ตนทมตอคดโดยไมเกยวของกบขอเทจจรงในสำานวนหรออาจ

ชใหเหนความถกผดชวดเกยวกบสภาพการณทางสงคมอนเปน

ทมาของคดซงตนกำาลงพจารณาอยกเปนได แตไมวากรณใด

กตาม ผพพากษาในคดตอมาไมจำาตองถอตามถอยคำาเหลาน

มากไปกวาเปนเพยงถอยคำาซงบงถงทศนคตอยางใดอยางหนง

เทานน

การแยกแยะเนอหาคำาพพากษาเพอแสวงหา เหตผล

ในการตดสนคด นน บอยครงเปนดงการเดนทางบกปาฝาดงอน

รกครม บางครงคำาพพากษาอาจมเนอหายดยาวและยากจะเขาใจ

และในกรณทคดมผพพากษาหลายทาน แมวาผลการตดสนจะ

เปนไปในทศทางเดยวกน แตละทานอาจหยบยกเหตผลทแตก

ตางกนมาใชในการวนจฉยกเปนได แมวาผพพากษาและบรรดา

นกวชาการทางกฎหมายตางขบคดและพยายามกรยทางไวให

บางแลว เรากลบพบวาหนทางขางหนามไดโรยดวยกลบกหลาบ

เลย เหตผลทศาลอางขนเพอใชตดสนคดไมมสตรสำาเรจตายตว

แนนอน นคงไมตางกบหลายสงหลายอยางในชวตจรงทตองอาศย

ทงการฝกฝนและประสบการณ

8 2 L a w

หลกการทวาคำาพพากษาทตดสนไวในคดกอน (บอย

ครงเปนคดเกาแก) พงเปนแนวทางใหแกคำาพพากษาสำาหรบคด

ตางๆ ในปจจบนดวยนนบางครงออกจะนาขนไมนอย ทโดงดง

ทสดไดแก เจเรม เบนแธม ซงกลาวโทษหลกการขางตนวาเปน

เสมอนเชน “กฎทใชกบสนข” (dog law) กลาวคอ

เมอสนขของทานทำาอะไรบางอยางททานไมตองการใหมนทำา

ทานจะรอกระทงมนทำาสงนน แลวทานกตมนเพอไมใหมน

ทำาอก นคอวธการททานวางกฎใหกบสนข และนกคอวธการ

ทศาลไดวางกฎสำาหรบทานและขาพเจาดวย ... คำาพพากษา

ยงเกาแก (ซงมนยโบรำาโบราณ ไรประสทธภาพ และเตมไป

ดวยอคต) ยงไมนาจะเปนไปไดวาเงอนไขหนงในอดต จะเปน

จรงดวยในปจจบน

ในระบบกฎหมายของประเทศยโรปภาคพนทวป บอย

ครงเขาใจกนวา หลกการวาดวยคำาพพากษาทเปนบรรทดฐาน

ซงผพพากษาจำาตองตดสนคดไปตามคำาพพากษาศาลสงนนไม

เปนทนยมกน นเปนความเขาใจผด ในทางปฏบต คำาตดสนคด

ของศาลฎกาฝรงเศส (The French Cour de Cassation) หรอ

แมแตคำาตดสนของศาลฎกาเยอรมน (the German Bundesg-

erichtshof) ลวนเปนแนวทางใหศาลลางทงหลายวนจฉยคดตาม

ไมนอยไปกวาคำาพพากษาศาลอทธรณของคอมมอนลอว

8 3A V e r y S h o r t I n t r o d u c t i o n

บอเกดอนๆ

ในโลกทสมบรณแบบ กฎหมายจะชดเจน แนนอน และ

เปนทเขาใจไดโดยทวไป แตในโลกทเปนจรงหาเปนเชนนนไม

ไมวาในประเทศใดกตาม กฎหมายยอมมลกษณะเปนพลวตตาม

ความเปลยนแปลงทางสงคม การเมอง และทศนะทางศลธรรม

อยเสมอ แหลงกำาเนดประการหนงทสงอทธพลตอความคดทาง

ศลธรรมและไดกลาวถงไปแลว ไดแก ความคดในเรองกฎหมาย

ธรรมชาต ซงเปนแนวคดทางปรชญาอนเกาแกทยงมบทบาท

กำาหนดหลกคำาสอนของศาสนจกรโรมนคาทอลกมาโดยตลอด

ดงทไดกลาวมาแลววา กฎหมายธรรมชาตมขอสมมตฐานทวาม

หลกการซงดำารงอยในโลกทเหนประจกษ และมนษยเราในฐานะ

สงมชวตทมเหตผล (rational beings) สามารถทจะคนพบหลกการ

เหลานนไดดวยการใชเหตผล ยกตวอยางเชน การทำาแทงนบวา

ผดศลธรรม ดวยเหตผลทวาเปนการกระทำาทขดกบกฎธรรมชาต

วาดวยการเคารพในสทธทจะมชวต

ทงๆ ทเคยมภาพลอเลยนรปฟองอากาศซงภายในบรรจ

ทงกฎหมาย นกกฎหมาย และศาล รวมกนแนนอยในนน เรา

เหนภาพผพพากษาไดยนมอออกมาสมผสกบโลกความจรงและ

เปดใจรบรในสงทชาวบานคดเหนกนอย แตในบางคราว ปฏกรยา

ทศาลแสดงออกโดยพลนอาจเปนเรองทไมพงกระทำา ตวอยาง

เชน กรณสอมวลชนวพากษวจารณความปรานของศาลในการใช

ดลพนจตดสนในบางคดหรอในความผดทสะเทอนขวญประชาชน

เปนอยางยง ผพพากษากอาจอางอำานาจตลาการของตนขน

8 4 L a w

ตอบโตในทนท (จะกลาเรยกไดหรอไมวาไมสขมเอาเสยเลย) เพอ

ยบยงกระแสความคดเหนของผคนกเปนได

บางทอาจจะดรอบคอบมากกวา หากศาลจะอางถง

ความคดเหนของนกวชาการทางกฎหมายในตำาราหรอวารสาร

วชาการทงหลายใหมากขน เพราะหากศาลยอมรบและอางทศนะ

เหลานนไวในคำาพพากษาดวย นนหมายถงศาลยอมรบและให

ความสำาคญแกงานวชาการทเกยวกบคด อกทงยอมรบดวยวา

เปนงานทมเหตผลหนกแนนอนควรแกการพจารณาในเวลานน

สงเหลานเปนสงทนกวชาการเองกปรารถนาอยดวยเชนกน

สำาหรบปญหากฎหมายในบางประเดน หากปราศจาก

หลกกฎหมายทอาจยกขนกลาวอางไดโดยตรงแลว ศาลอาจ

อนญาตใหนกกฎหมายยก “สามญสำานก” (common sense) ขน

เพอสนบสนนคำากลาวอางกได กรณเชนนอาจรวมถงการยอมรบ

ทศนะอนกวางขวางทปรากฏอยในสงคมเกยวกบความถกผดใน

แงมมตางๆ เรองขอประพฤตปฏบตตอกนในกรณตางๆ รวมไปถง

เรองความเปนธรรม ทศนะทมตอกฎหมาย และแนวคดความเชอ

อนทมอยโดยทวๆ ไป ซงในบางคราวพวกชอบประณามสงคมก

ยกขนเปรยบเปรยวาไมเหนเกยวอะไรกบกฎหมายเลยดวยซำา