XXIX

Рецензия И.В. Решетниковой

В настоящее время интерес к зарубежному процессу постоянен, что связано с рядом обстоятельств. Совершенствование национального права, в том числе российского гражданского и арбитражного про-цессуального права, требует знаний зарубежного опыта, позволяю-щего «не изобретать велосипед» и учиться на чужих ошибках, исполь-зовать отработанные на практике правовые институты и подходы. Кроме того, современный процесс развивается согласно тенденции сближения двух основных видов судопроизводства: состязательной (в странах общего права) и следственной (страны континентального права), об этом свидетельствуют современные реформы (например, реформа, осуществляемая в Великобритании и получившая название «реформа лорда Вульфа», судебная реформа в России и т.д.). В свя-зи с этим особый интерес представляют Правила трансграничного гражданского процесса и Принципы трансграничного гражданского процесса, которые уже совместили в себе основные преимущества состязательного и следственного процессов.

О зарубежном процессе мы получаем информацию обычно из научной литературы, основанной на видении автора процесса той или другой страны. Однако наиболее ценным и значимым является возможность ознакомиться с текстом нормативных актов и самосто-ятельно сделать вывод о содержании норм, заложенном в них смыс-ле. В этом плане Правила трансграничного гражданского процесса (далее – Правила) и Принципы трансграничного гражданского про-цесса (далее – Принципы) предоставляют читателям такую возмож-ность, тем более что Правила даны с комментариями.

Авторы перевода Е.А. Виноградова и М.А. Филатова проделали титанический труд. Перевод правовых текстов на русский язык всег-да сложен, так как предполагает не только собственно перевод, но и

XXX

Рецензия и.В. РешетникоВой

соотношение использованной правовой терминологии в оригинале с той, которая понятна российскому читателю. В связи с этим можно сказать слова благодарности авторам перевода.

Многое из приведенных Правил и Принципов может быть ис-пользовано при совершенствовании национального правового ре-гулирования. Например, в Правилах дана подробная регламентация беспристрастности, которая выделена из независимости судей; регу-лирования требований к отзыву на иск и защите ответчика против иска; дисциплинирующих мер и процессуальных санкций, повыша-ющих авторитет суда, и т.д.

Принцип 13 предусматривает возможность использования мне-ний по правовым вопросам. Как известно, аналогичный подход ха-рактерен для российского конституционного судопроизводства, в котором активно используются заключения правовых экспертов. В гражданском и арбитражном процессе судьи заслушивают мнения ведущих юристов, высказанные относительно того или иного спор-ного вопроса, но не оценивают их как доказательства. В этом есть свой резон, так как обычно сторона оплачивает услуги по подготовке заключения, что может вызывать сомнения в достоверности такого заключения как доказательства. Однако во Франции такие заключе-ния рассматриваются в качестве доказательств.

В настоящее время суды все более активны в примирении сторон. В связи с этим представляется крайне полезным введение санкции за уклонение от примирения (Принцип 24.3). В целом институт при-мирения в российском процессе недостаточно детально регламен-тирован, нет механизма, стимулирующего стороны к заключению мирового соглашения.

Нельзя не отметить, что авторы дали четкое разграничение мно-гих терминов, используемых в оригинале Правил и Принципов, на-пример, deposition и affidavit.

Представляется, что авторы перевода могли бы в сносках обога-тить переведенный комментарий, а иногда уточнить те или иные ас-пекты перевода. Приведу несколько примеров. Так, и в Правилах, и в Принципах используются термины «закон суда», «процессуальный закон суда», «язык суда». Очевидно, что речь идет о национальном праве и языке судопроизводства, но в сноске можно было бы указать на это, так как читатели будут различные и важно, чтобы было пони-мание терминологии, используемой в данном тексте.

XXXI

Рецензия и.В. РешетникоВой

При переводе слова injunction авторы указывают, что это «су-дебный приказ», что правильно, но читатель может понять, что это именно тот судебный приказ, который принят в российском граж-данском процессе в рамках приказного производства. В действитель-ности же в английском варианте текста говорится о приказе суда как властном волеизъявлении суда. В связи с этим небольшое уточнение в сноске позволило бы отграничить injunction как приказ суда от су-дебного приказа в российском процессуальном понимании.

В Правилах раскрываются привилегии (Правило 27), можно было бы дать пояснение, что речь идет о таком правовом институте, кото-рый в российском процессе более известен как иммунитет от дачи свидетельских показаний. Иммунитет или привилегии могут носить либо абсолютный, либо относительный характер, что зависит от жесткости действия правила. Для большей ясности было бы полезно сослаться на то, что во многих странах общего права понятие «свиде-тель» объединяет не только свидетелей, но и сторон, а также экспер-тов. Такой подход приводит к сходству процедуры допроса сторон, свидетелей и экспертов в судебном заседании.

Говоря о недостатках допроса свидетелей, действующего в странах континентальной системы права, можно было бы допол-нительно указать на такие недостатки в допросе свидетеля, как: наличие свободного повествования свидетеля, чрезмерную актив-ность суда, вследствие чего представители сторон часто лишаются возможности построить допрос в соответствии со своей правовой позицией, и т.д.

Приведенные выше положения не являются замечаниями или недостатками. Дело совсем в другом: Правила и Принципы, а также комментарий, построенный на сопоставлении континентального и состязательного процесса, настолько интересны, что постоянно воз-никает желание получить еще более подробный анализ. Тем более авторы перевода, бесспорно, могут дать очень интересный коммен-тарий приведенным Правилам и Принципам.

Многие вопросы очень интересно раскрыты. Так, в процессуаль-ной науке долгие годы спорят о сущности мирового соглашения. В Правилах дано толкование мирового соглашения как гражданско-правового договора, предусмотрена оферта, активность суда в при-мирительных процедурах и пр.

XXXII

Рецензия и.В. РешетникоВой

В период активного развития электронного судопроизводства в арбитражно-судебной системе вызывает интерес допрос свидетеля по телефону. В частности, как суд идентифицирует свидетеля?

В заключение хотелось поблагодарить Е.А. Виноградову и М.А.  Филатову за смелость и титаническое трудолюбие. Взяться за перевод Правил и Принципов – решение непростое, а осуществить перевод трансграничных Правил и Принципов, как и любых иных норм права, выполненных на иностранном языке, – дело очень слож-ное и крайне ответственное. Хотелось бы поздравить Е.А. Виногра-дову и М.А. Филатову с явным научным успехом.

И.В. Решетникова

Председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук,

профессор

XXXIII

Рецензия Н.Г. Елисеева

Появление проекта Принципов и Правил трансграничного граждан-ского процесса28 (далее – Принципы и Правила) – реакция на объек-тивные потребности современных экономических отношений, кото-рые выходят за пределы одного государства, все в большей степени носят трансграничный, глобальный характер и не могут достаточ-но эффективно регулироваться в рамках одной национальной пра-вовой системы. Практика свидетельствует, что проблема может и должна решаться комплексно посредством международного сотруд-ничества как на официальном, межгосударственном уровне, так и в форме частных инициатив, не только сближением, гармонизацией и унификацией материальных и коллизионных норм, но и созданием процессуальных инструментов, которые обеспечивали бы надлежа-щую защиту субъективных прав и интересов в делах, обремененных иностранным элементом.

Последний аспект международного сотрудничества имеет свою специфику и связанные с этим сложности. Отправление правосу-дия – внутренняя функция государства, одна из форм реализации его суверенитета. В принципе, какое-либо вмешательство со стороны других стран в эту сферу не допускается, и правила судопроизводства являются результатом исключительно внутреннего нормотворчест-ва, отражающего индивидуальные особенности развития страны и сложившиеся в ней традиции.

28 Здесь и далее под термином гражданский процесс понимается судопроизвод-ствопочастноправовымделам,втомчислепоспорамсучастиемгражданиэко-номическихспоровмеждуюридическимилицамиипредпринимателями,приме-нительнокправовойсистемеРоссийскойФедерации–совокупноеобозначениегражданскогоиарбитражногопроцесса.

XXXIV

Рецензия н.Г. елисееВа

Считается, что процессуальное право крайне консервативно и трудно поддается реформированию. Даже социальные революции могут оказаться бессильными перед ригидностью судопроизводства. Например, радикальные преобразования Наполеона наиболее ярко проявились в гражданском кодексе, а гражданский процессуальный кодекс, напротив, в значительной части сохранил сложившиеся к тому времени правила. Отчасти консерватизм объясняется стабиль-ностью отношений, связанных с рассмотрением дел. В любой эконо-мике, при любом политическом режиме, если только он предполага-ет судебный вариант разрешения конфликтов, должны существовать правила, касающиеся порядка обращения в суд, создания необходи-мых условий для объективного исследования обстоятельств дела, подготовки к разбирательству, судебного заседания, судебного ре-шения, прочих атрибутов судопроизводства.

Другой фактор консерватизма связан с тем, что судопроизвод-ство – это преимущественно деятельность особой касты юристов – судей и адвокатов. Традиции этой деятельности обладают своего рода иммунитетом от внешнего регулирования. Они способны кон-курировать с законодательными нормами, интерпретируя, допол-няя, конкретизируя, а иногда даже нейтрализуя их.

Нередко в государстве используются различные системы процес-суальных норм, обслуживающих частные правоотношения. Напри-мер, в Российской Федерации правовые споры могут разрешаться судами общей юрисдикции в соответствии с ГПК РФ или арбитраж-ными судами по правилам АПК РФ. В Швейцарии гражданские дела рассматриваются судами субъектов федерации (кантонов), которые руководствуются процессуальными кодексами соответствующего кантона. Еще большее разнообразие демонстрируют США. В этом государстве основная часть гражданских дел находится в компетен-ции судов штатов, и в каждом штате действуют свои процессуальные правила; другая часть дел отнесена к ведению федеральных судов, подчиненных иным правилам, причем деятельность каждого звена федеральной судебной системы (окружных судов, апелляционных судов, Верховного суда) регулируется различными нормативными актами. Разрозненность процессуальных правил, касающихся одно-родного предмета – частных (гражданских), показывает, что их уни-фикация даже в рамках одного государства задача непростая, хотя и решаемая. Так, английским реформаторам удалось преодолеть веко-

XXXV

Рецензия н.Г. елисееВа

вую традицию, согласно которой каждый суд использует свои собст-венные правила, и разработать единый процессуальный кодекс29 для основных судебных органов Англии и Уэльса. Но и в данном случае за судами сохранилось право в рамках общих норм иметь собственные, правда, рекомендательные, правила ведения процесса30. Заметим также, что в других частях Соединенного Королевства (Шотландии и Северной Ирландии) действуют автономные судебные системы со своим процессуальным правом.

Создание единых принципов, и в особенности правил судопроиз-водства, для судов разных государств – задача многократной слож-ности. Отчасти она упрощается, если речь идет о государствах, отно-сящихся к единой или родственной правовой семье, или, напротив, становится еще более трудной, когда пытаются согласовать принци-пиально различные правовые системы.

Анализ реальных результатов международного сотрудничества в сфере гражданского процесса – действующих международных со-глашений – свидетельствует, что такие соглашения (например, до-говоры о правовой помощи с участием Российской Федерации) да-леки от попыток сформулировать единую систему правил судопро-изводства и в большей части посвящаются взаимодействию органов юстиции договаривающихся государств при оказании правовой помощи, определяя, в частности, каким образом должна переда-ваться просьба (запрос, поручение) о совершении процессуального действия на территории иностранного государства, какие докумен-ты необходимо приложить, при каких условиях допускается отказ в правовой помощи. А вот процессуальные отношения между судом и сторонами трудно назвать типичным предметом прямого между-народно-правового регулирования. Для международных договоров указанного вида более характерны отсылочные нормы, указываю-щие на применение закона суда, исполняющего поручение, или воз-можность действовать по закону суда, направившего поручение.

29 CivilProcedureRules1998–Правилагражданскогосудопроизводства.30 Вчастности,имеютсяруководстваповедениюделвСудепоморскимделами

КоммерческомсудеОтделениякоролевскойскамьиВысокогосудаправосудияАнглиииУэльса(TheAdmiralty&CommercialCourtsGuide2009),вКанцлерскомотделенииВысокогосудаправосудияАнглиииУэльса(ChanceryGuide2009).

XXXVI

Рецензия н.Г. елисееВа

Конечно, прямое регулирование судопроизводства не является аб-солютным табу для международных соглашений. В тех же договорах о правовой помощи встречаются нормы, непосредственно касающиеся отношений между судом и сторонами. Более того, существуют акты, в которых доля такого рода норм значительна или является даже пре-обладающей (например, Кодекс Бустаманте, Регламент 44/2001 ЕС). Однако и такие акты не претендуют на регламентацию всех основных стадий процесса, а ограничиваются установлением единых правил для решения отдельных процессуальных вопросов, а именно тех, в кото-рых присутствие иностранного элемента требует специального меж-государственного регулирования (подсудность по трансграничным делам, вручение судебных документов и собирание доказательства за границей, признание и исполнение иностранных судебных решений).

На этом фоне проект унифицированных Принципов и Правил судопроизводства, охватывающих все основные институты и ста-дии процесса, представляется экстраординарным. Вряд ли можно полагать, что в обозримом или даже в отдаленном будущем проект станет формально действующим юридическим актом, например в виде мирового гражданского процессуального кодекса. Впрочем, по замыслу его авторов, речь не идет о всеобъемлющем «кодексе» в том значении этого термина, которое свойственно для стран конти-нентального права. Задача была поставлена чуть более «скромная» – сформулировать единые стандарты рассмотрения трансграничных коммерческих споров в национальных судах.

Она выполнялась под эгидой Американского института права и Международного института унификации частного права по иници-ативе и при непосредственном участии профессоров Джеффри Ха-зарда (США), Рольфа Штюрнера (Германия), Мишеля Таруфо (Ита-лия) и Антонио Джиди (Бразилия) с привлечением многочисленных экспертов из числа профессоров, практикующих юристов и судей различных стран, с проведением конференций по обсуждению про-екта. Одна из таких конференций проходила в июне 2002 г. в Мос-ковском государственном институте международных отношений. Несомненно, Принципы и Правила в целом отражают представление мирового сообщества о том, как должна осуществляться процедура рассмотрения частных дел.

Естественно, возникает вопрос о возможных вариантах реализа-ции проекта. В комментариях высказываются предложения придать

XXXVII

Рецензия н.Г. елисееВа

ему качество юридического акта посредством издания соответст-вующего внутригосударственного акта, заключения международно-го договора или соглашения спорящих сторон о применении Прин-ципов и Правил (Р-А, R-1B).

Данные варианты представляются сомнительными, в том числе и по юридико-техническим соображениям. Принципы и Правила касаются всех основных стадий производства, а также институтов процессуального права. Они содержат положения, которые носят преимущественно универсальный характер и могут и даже должны применяться при рассмотрении любых дел, а не только трансгранич-ных споров. По общему правилу, однотипные отношения должны регулироваться единообразно, а специальное регулирование допус-кается в той мере, в какой это необходимо по причине особого харак-тера отношений.

Это требование нарушается, если Принципы и Правила вводятся в действие в том виде, как они представлены в Проекте. Однотипные от-ношения (подсудность, предъявление иска, раскрытие доказательств и др.) будут подчиняться различным нормам: положениям процессу-ального кодекса, с одной стороны, Принципам и Правилам – с другой. Трудно будет согласовать с правовыми догмами, почему, например, в трансграничном деле можно оспорить компетенцию суда на том основании, что данный суд очевидно не подходит для рассмотрения спора по сравнению с другим более подходящим судом (Принцип 2.5), а в обычном споре у сторон такой возможности нет (ср. ст. 33 ГПК РФ, ст. 39 АПК РФ)? Какое именно свойство трансграничности оправдывает и (или) какое свойство обычного спора исключает та-кую возможность? Кроме того, возникнет дополнительная пробле-ма квалификации дела: является ли оно трансграничным, а потому подпадающим под действие Принципов и Правил, или внутренним и должно рассматриваться по нормам процессуального кодекса.

И еще одно соображение. Единые в своих формулировках Прин-ципы и Правила сами по себе еще не обеспечивают единообразия реальных процессуальных отношений. Например, Правило 6 преду-сматривает право любого лица, не участвующего в деле, представить в суд так называемое amicus curiae – письменное мнение, содержа-щее данные, информацию, замечания, правовой анализ или иные соображения, которые могут способствовать законному и справед-ливому разрешению дела. Этот инструмент известен праву США,

XXXVIII

Рецензия н.Г. елисееВа

его использование обеспечивается соответствующими нормами, в частности, суд обязан раскрыть информацию о деле, необходимую для того, чтобы заинтересованные лица могли своевременно пред-ставить amicus curiae (§ 593 (h) Раздела 28 Кодекса США). Конти-нентальным правовым системам он незнаком, поэтому здесь трудно рассчитывать на такие же условия его использования, какие сущест-вуют в США.

Другой пример. Правило 21 содержит положения о раскрытии до-казательств, которые для российского права являются в значитель-ной мере новыми. В российском процессе раскрытие доказательств будет происходить исключительно в соответствии с этими положе-ниями, поскольку никаких иных более детализированных норм не существует. В английском процессе, напротив, раскрытие доказа-тельств – традиционная форма подготовки дела к разбирательству и предмет особого внимания. Порядок ее осуществления выходит да-леко за пределы общих предписаний Правила 2131. Естественно, что спорные вопросы, которые будут возникать в ходе раскрытия дока-зательств, если они прямо не урегулированы Правилом 21, в англий-ском суде будут разрешаться в соответствии с нормами английского права.

Таким образом, превращение Принципов и Правил в юридичес-кий акт прямого действия скорее усложнит существующее судопро-изводство и не обеспечит единообразие процедур разрешения транс-граничных споров.

Более реалистично рассматривать Принципы и Правила как вы-ражение обобщенных представлений о культуре судопроизводства, которые могли бы служить базой для совершенствования всего про-цессуального механизма, гармонизации и сближения правосудия различных государств, создания оптимальных условий для рассмот-рения дел, возникающих из трансграничных сделок. В этой связи интересен опыт академических кругов и юристов-практиков Евро-пейского Союза, разработавших проект Общей справочной схемы:

31 В частности, предусматривается обязанность сторон предпринимать разумныеусилияпорозыскудокументов,подлежащихраскрытию,иустановленыфакторы,определяющие пределы этих разумных усилий, имеются правила, касающиесясамой процедуры раскрытия документов, права отказаться от раскрытия доку-ментов(часть31Правилгражданскогосудопроизводства,Инструкциикчасти31).

XXXIX

Рецензия н.Г. елисееВа

Принципы, определения и модельные правила европейского част-ного права (Draft Common Frame of Reference: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law), окончательный вариант которого был опубликован в 2009 г.32 В этом документе содержатся разработанные на основе сравнительно-правового анализа единые определения юридических понятий, основные принципы и согласо-ванные модельные правила. Предполагается, что в качестве офици-ального акта он должен действовать в пределах от необязывающего нормотворческого инструмента до факультативного инструмента в европейском договорном праве, служить своего рода справочником или, образно выражаясь, «набором инструментов» (“tool box”) для нормотворчества33. Представляется перспективным аналогичным образом относиться и к проекту Принципов и Правил как в плане исходной концепции для дальнейшей работы над ним, так и в плане возможных вариантов его применения.

Принципы и Правила трансграничного гражданского процесса в оригинале составлены по-английски и к настоящему времени пе-реведены на многие другие языки. Предлагаемый в настоящем из-дании перевод включает не только текст Принципов и Правил, но и комментарии к ним, что, безусловно, облегчит понимание предлага-емых вариантов регулирования процессуальных отношений. Пере-вод, в целом, передает содержание Принципов и Правил. Но он не свободен от недостатков. В частности, далеко не всегда соблюдается правило единообразного перевода одного и того же термина (напри-мер, в R-1A concepts переведены как стандарты и как концепции); оп-ределение, относящееся к одному слову, соединяется с другим, из-за чего искажается смысл фразы (например, в принципиально важный термин principal place of business переведен как «место осуществле-ния основной деятельности», согласно оригиналу основным должно быть место, а не деятельность); термин переводится неправильно (например, в r. 2.1.2 intangible property переведено как «объекты ин-теллектуальной собственности», в действительности речь идет о так

32 Principles,DefinitionsandModelRulesofEuropeanPrivateLaw.DraftCommonFrameofReference(DCFR).OutlineEdition.Munich:Sellier.EuropeanlawpublishersGmbH,2009.

33 Пункт 5 Резолюции Европейского парламента от 3 сентября 2008 г. // OfficialJournaloftheEuropeanUnion,4.12.2009.C.295E/31.

XL

Рецензия н.Г. елисееВа

называемом «бестелесной» собственности, к которой помимо проче-го относятся права на объекты финансовой и коммерческой собст-венности; habitual resident of another state переведено как сторона, относящаяся к другому государству, хотя имеется в виду лицо, про-живающее в другом государстве).

Такого рода «шероховатости» перевода дают повод для рекомен-дации: если необходим точный анализ Принципов и Правил, сверяй-тесь с английским текстом.

Н.Г. Елисеев

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного

и гражданского права МГИМО (Университет) МИД РФ