《劳动用工法律风险防范》讲座

晏筠

Email:yanjun_0551@sina.com

2012 年 7 月 13日

第一部分 劳动法相关内容简介

一、《劳动法》与《劳动合同法》

• 《劳动法》共十三章一百零七条， 1994 年 7 月5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过（中华人民共和国主席令第 28 号）。

• 《劳动合同法》共八章九十八条， 2007 年 6 月29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过（中华人民共和国主席令第 65号）

《劳动法》与《劳动合同法》的主体范围

1 、企业2 、个体经济组织3 、国家机关、事业组织、社会团体

1 、企业2 、个体经济组织 3 、民办非企业单位4 、国家机关、事业组织、社会团体5 、工会6 、对不具备合法经营资格的用人单位7 、个人承包经营8 、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会9 、分支机构

劳动法主体劳动合同法适用主体

未订立书面劳动合同的法律责任

劳动合同法对不订立书面劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转化成劳动者的经济利益。

案例：双倍工资案（一）2008年 3 月、 2009年 4 月到开发区某单位工作，张小姐任人

事经理，每月工资 7000元，李小姐从事社保专管员工作，每月工资1700元。 2011年 5 月，张小姐与总经理因工作原因发生矛盾，遂鼓动李小姐与其一起辞职，在单位与两人办理交接手续时，单位接到开发区劳动监察机构的电话，称张小姐和李小姐投诉单位未与她俩订立书面劳动合同，要求单位向其支付双倍工资。单位总经理非常纳闷，单位 800多人，全部订立了书面劳动合同，依法参加了社会保险，怎么会没有与她俩订立书面劳动合同呢？随即到人力资源部去调阅张小姐与李小姐的劳动合同原件时，劳动合同不翼而飞！总经理明白了，张小姐和李小姐利用职务之便，将她们的劳动合同原件拿走了。

双倍工资案（二）• 2009年 12月 31日，某科技公司与陈某劳动合同到期，

该公司于 2010年 1 月 4 日公布续签劳动合同名单，陈某的名字在续签之列，陈某看到公布名单后未按公布的时间到单位续签劳动合同。之后，科技公司多次敦促陈某签订劳动合同，又通过单位的内部平台向他发出通知，陈某均未理睬。在此种情景下，单位向陈某发出敦促函，要求陈某限期来订立书面劳动合同，否则将解除劳动关系，恰逢陈某出差在外，人事专员将敦促函放在陈某办公室，并用电话告知他。陈某出差回来，因妻子生病又请了 10天假，这样断断续续耽误，加之 2 月份过春节，单位也很忙，就把此时忘了。 2012年6 月，陈某因与单位同事闹矛盾，单位将其调整到另外一个岗位，陈某不同意，遂提起仲裁申请，要求单位支付未订立劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班费。

一、如何理解《劳动合同法》及《实施条例》对双倍工资的规定？ 1、“应当”支付双倍工资的情形；

2、“视为”订立无固定期限劳动合同是否支付双倍工资？

3 、劳动者拒签劳动合同是否支付双倍工资？二、特殊主体的双倍工资问题。 1 、单位筹备期用工； 2、无经营主体资格的主体用工；

3、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；

4、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。

三、本案处理。

分 析

“应当”支付双倍工资的情形《劳动合同法》第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位

与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有

下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订

立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三

十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 《劳动合同法》第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者

订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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“视为”订立无固定期限劳动合同是否支付双倍工资？

《劳动合同法》第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》第五条　自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个

月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工

之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 返回

无经营主体资格的主体用工《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干

问题的解释（三）》

第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

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依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

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内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、

下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位

的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同

无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 返回

二、非全日制用工1 、以小时计酬，支付周期不超过 15 日；2 、平均每日工作不超过 4 小时，每周工作时间累

计不超过 24 小时；3 、可订立口头协议，可以和一个以上用人单位建

立劳动关系；4 、不得约定试用期，双方随时终止劳动关系；5 、终止用工，用人单位不支付经济补偿金；6 、社会保险包含在工资内。

三、《工伤保险条例》■ 新旧工伤保险条例比较1 、《工伤保险条例》第 14 条第（ 6 ）项：在上下

班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（新）

《工伤保险条例》第 14 条第（ 6 ）项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。（旧）

2 、一次性伤残补助金的提高。3 、一次性工伤医疗补助金由基金支付。（ 37 条）4 、一次性工亡补助金支付费用的提高。（ 39 条第 3

项）

■ 认定工伤的情形 1 、法定工伤 （第 14 条） 2 、视同工伤 （第 15 条） 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡

或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的；■ 不属工伤的情形1 、故意犯罪的2 、醉酒或者吸毒的3 、自残或者自杀的

案例：工伤保险 2011 年 8 月，某医院一保洁员在打扫卫生时摔伤，单位拒付治疗期间的医疗费，也不予申请工伤认定，后职工在治疗结束后，以个人名义申请工伤认定，在让单位举证时单位提出两点意见：一是该职工负责的卫生区域是在医院的主楼一到四层，其受伤害时是在医院附楼二楼，不在单位规定的卫生区域内；二是该职工当日不是去打扫卫生，而是在捡矿泉水瓶的时候摔倒的，不能认定工伤。该职工不同意单位的说法，当天自己的清扫工作结束后，好友有事，让自己对其负责的区域帮忙打扫一下，看到附二楼梯有烟头和纸屑，怕好友当月奖金被扣，便顺便打扫了卫生，在打扫过程中的确捡了矿泉水瓶卖钱，但是捡瓶子的行为也是打扫卫生，自己符合认定工伤的标准。

第二部分

劳动保障法律法规相关规定解析

一、规章制度

■ 规章制度的内容合法，并不得违反公序良俗■ 规章制度的制定、修改的法定程序■ 规章制度的制定、修改是“共议”还是“共决”■ 规章制度的公示方法，如何避免对举证不利的公示方法■ 规章制度制定的可操作性■“ 严重违反”以及“重大损害”的标准问题■ 对违反规章制度的员工如何收集证据■ 规章制度的修改■ 员工拒签解除或终止劳动关系证明书时如何应对

案例：规章制度案 王先生于 2007年 12月进入某公司从事人力资源工作，合同期 5 年。因王先生工作突出， 2009年 6 月，被提拔为人力资源总监，并对单位的规章制度、薪酬制度、培训制度等人力资源管理制度做了全方位整理完善，公司的人力资源工作开展得有声有色。 2010年 5 月，王先生未履行单位的招聘程序，私自将怀孕 5个月的表妹安排到财务部工作，并申报缴纳了社会保险费，意图享受生育保险待遇，在向生育保险中心申请生育登记备案时，被该中心发现其表妹属待孕参保，遂发询问通知书，要求该单位提供相关材料，对其劳动用工情况进行调查检查。公司经理知道后，非常生气，以王先生违反单位规章制度为由开除王先生，王先生不服，向市劳动监察支队投诉。 王先生称：私自安排表妹到财务部工作确属不对，但对单位的规章制度的确不知有哪些规定，单位不能以违反规章制度为由解除劳动关系。 单位辩称：规章制度就是王先生亲自起草的，岂有不知之理，坚决要求开除王先生，且不支付经济补偿。

分 析1 、本案涉及的法律问题（1）规章制度是共议还是共决？（2）有关规章制度的法律规定。2 、 规章制度合法有效的前提条件（ 1 ）程序合法；（ 2 ）内容合法；（ 3 ）合理可操作。3 、实践中规章制度涉及的其他法律问题（ 1 ）规章制度的告知方式；（2）劳动合同与规章制度的优先适用；（ 3 ）修改的规章制度的告知。4 、本案的处理结果。

规章制度是共议还是共决？

《劳动合同法》第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

《劳动合同法》第五十一条　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 返回

有关规章制度的法律规定

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条　用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》第四条 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 返回

劳动合同与规章制度的优先适用

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条　用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

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二、劳动合同管理

■ 劳动合同主体审查

■ 劳动合同文本的交付

■ 通讯地址的确认（在签订合同宽限期中进行）

■ 如何操作劳动合同的补签

■ 试用期限 《劳动合同法》第 19 条： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过

一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

三、试用期管理

• ■ 试用期次数• 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

• ■ 违法试用的法律责任 《劳动合同法》第 83 条：用人单位违反本法规

定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

■ 工资支付的形式 、时间 ■ 工资支付的对象 ■ 工资中的扣减项目 ■ 伤病假工资的支付■ 关于综合计算工时（淡旺季）和不定时工作制■企业停工停产的工资支付■加班工资的举证 ■ 对同工同酬的理解

四、工资支付

五、培训发展管理

案例：小王于 2008 年硕士毕业后被一家民办医院录用，约定合同期 5年，医院给予一次性安家费 10万元，除正常工资外按月支付学历津贴 500 元。 2009年，单位派其到上海某医院进修一年，并签订了服务期合同，双方约定服务期 5年， 2011年回单位工作。 2012年，小王参加了某国有医院的招聘考试并被录用，小王提出辞职，单位非常生气，认为小王违反约定，拒绝为其办理档案社保转移手续，要求支付进修期间的工资，津贴，为进修支付的培训费 1万 5千元，返还安家费 10 万元。

分 析■类别：入职培训、在职培训

■培训费用的构成

《条例》 16 条：包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

■服务期的约定《条例》 17 条：劳动合同期满，但是用人单位与劳

动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

■培训期的工资、津贴是否算培训费用■ 小王应当支付多少违约金■安家费是否应当返还

六、经济补偿

■ 解除或终止劳动合同需要支付经济补偿的情形■ 劳动合同期满，用人单位如何操作才能避免经济补偿

的支付■ 经济补偿中“工资标准”如何确定《条例》 27 条：劳动合同法第四十七条规定的经济补

偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

■ 如何理解《劳动合同法》第九十七条关于经济补偿的分段计算　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或

者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

■ 经济补偿是否需要缴纳个人所得税 ■ 经济补偿支付的时间■ 经济补偿支付基数和年限的特殊规定

第三部分 交流互动