1

נתונים בישראלהגנה על מאגרי

תקציריגן מאמר זה בוחן את הטענה שיצרנים יפסיקו ליצור מסדי נתונים אם החוק לא

עליהם, ותעשיית מסדי הנתונים תלקה בעקבות זאת בכשל שוק.

המאמר יפתח בהצגתה של הדילמה הכלכלית הנוגעת להגנה על מידע עובדתי: מחד גיסא, הצורך לתת תמריצים ליצירת מסדי נתונים, ומאידך גיסא, העניין בהפצתם שליבחן מכן נתונים שסוגי מידע כאלה משולבים בהם. לאחר ומסדי עובדתי מידע המאמר וינתח את הנתונים האמפיריים הנוגעים לדילמה כלכלית זו. לבסוף יבדוק המאמר אם הגנה נוספת, באמצעות דיני הקניין הרוחני או דין אחר, אכן נדרשת,והן מחלישות מאוד את הטענה ויטען שישנן דרכים רבות להגן על מסדי נתונים הגנות: יציג מגוון נתונים עובדתיים. המאמר מיוחדת בחוק למסדי שנחוצה הגנה הגנה "דה פקטו" על מסדי נתונים, הנובעת ממאפייניהם והדרך שבה הם נסחריםמסדי של בשווקים השכיחים וטכנולוגיים עסקיים מודלים המידע; מוצרי בשוק

נתונים; מגוון מנגנונים משפטיים הנותנים הגנה למסדי נתונים במישרין ובעקיפין.

רקע.1

המחשוב, בתחומי ניכרת התקדמות חלה העשרים המאה של התשעים בשנות התקשורת וטכנולוגיות המידע. שינויים אלה הביאו ליצירתו של שוק גלובלי חדש לשירותי מידע ומוצרים אלקטרוניים הכולל בין השאר גם מסדי נתונים אלקטרוניים. הופעתם של יצירי טכנולוגיה אלה ויצירתו של שוק מוצרי המידע אתגרו רבים מענפי המשפט המסורתיים, ובכללם גם דיני הקניין הרוחני. היקף ההגנה על מסדי נתוניםזכויות דיני מן האתגרים החשובים העומדים לפתחם של הוא אחד אלקטרוניים

יוצרים בעידן המידע, ולפיכך ראוי לעיון מעמיק.

, כאשר בית1991הדיון בארצות-הברית בעניין הגנה על מסדי נתונים החל בשנת . לאחרונה, בכמה פסקיFeist.1המשפט העליון האמריקני נתן את פסק דינו בעניין

דין שניתנו בישראל, נדונה גם בארץ שאלת ההגנה על מסדי נתונים. בסדרה של החלטות בחנו בתי משפט השלום, בתי משפט מחוזיים ובית המשפט העליון את

1 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.S. 340 (1991) להלן: עניין)Feist(.

2

השאלה אם דיני זכויות יוצרים ודיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לספק הגנה בתי המשפט בחרו דרכים אחדות לפתרון הבעיה, ולאחרונה, בפסק2למסדי נתונים.

, בחר בית המשפט העליון הישראלי לאמץ את פסיקת ביתהפריימר ליגהדין בעניין 3 באופן עיוור.Feistהמשפט העליון האמריקני בעניין

שמדריך טלפון אינו יכול להיות מוגןFeistבית המשפט העליון האמריקני קבע בעניין בית המשפט קבע שאבן הבוחן לזכאות להגנת זכויות יוצרים היא4בזכויות יוצרים.

בית המשפט5דרישת המקוריות היצירתית, וכי דרישה זו קבועה בחוקה האמריקנית.הסביר את משמעות החלטתו כדלקמן:

This inevitably means that the copyright in a factual compilation is thin. Notwithstanding a valid copyright, a subsequent compiler remains free to use the facts contained in another’s publication to aid in preparing a competing work, so long as the competing work does not feature the same selection and arrangement. 6

בכך קטעה ההחלטה מסורת ארוכת שנים של מתן הגנת זכויות יוצרים על בסיסהעמל שהושקע ביצירת היצירה, ולא על בסיס מקוריותה והיצירתיות הגלומה בה.

הדיון בנושא זה קיבל משנה חשיבות עקב כמה יוזמות ברחבי העולם אשר דווקא Trade Related Aspectsהרחיבו את ההגנה הניתנת למסדי נתונים. הסכמי טריפס (

of Intellectual Property – TRIPS(7הציגו סטנדרטים מינימליים להגנה על מסדי ) שקל אף הוא לתת הגנה קניינית חזקהWIPOנתונים. הארגון העולמי לקניין רוחני (

Feist.8יותר מזו שניתנת בארצות-הברית לנוכח ההחלטה בעניין

, הנותנת הגנה משפטית למסדי1996יתרה מזו, הדירקטיבה של האיחוד האירופי מ-ברמה ביותר המקיף הניסיון פרי היא הנתונים), מסדי דירקטיבת (להלן: נתונים

(פורסם בנבו,קווי מידע ופרסום בע"מ נ' בל תקשורת פרסום ויחסי ציבור 5310/08 ראו, למשל, ת"א (מחוזי ב"ש) 2 ב); ת"א (שלוםFeist) (פסיקה המאמצת במפורש את החלטת בית המשפט העליון האמריקני בעניין 05.01.2012

) (פסיקה המבחינה בין12.09.2002 (פורסם בנבו, גד הפקות בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ5327/01ראשל"צ) מסדי נתונים הראויים להגנה בשל הסידור והבחירה של יצירת הלקט לבין אלה שאינם מוגנים כאמור).

),1(2010, תק-על נ' המועצה להסדר ההימורים בספורטThe FA Premier League Limited 8485/08 ע"א 3).הפרמייר ליג לפסק דינו של השופט ג'ובראן (להלן: עניין 52, פס' 9727

.364–363, בעמ' 1, לעיל ה"ש Feist עניין 4 שם.5.349 שם, בעמ' 67 Agreement On Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Marrakesh Agreement Establishing,

the World Trade Organization (Apr. 15, 1994) ; Annex 1C, Legal Instruments – Results of the Uruguay Round, 33 I.L.M. 81 (1994)) .(להלן: הסכם טריפס

8 World Intellectual Property Organization, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in respect of Databases, WIPO Doc. CRNR/DC/6 (Aug. 30,1996).

3

הגלובלית והאזורית להסדיר את נושא ההגנה על מסדי נתונים. הדירקטיבה מעניקה ליוצרי מסדי נתונים זכות קניינית במידע למשך חמש עשרה שנים, זכות הניתנת לחידוש על בסיס השקעה "מהותית" נוספת במסד הנתונים. הזכות מונעת מאחריםוכך מספקת קצירה, כרייה או כל שימוש אחר במידע הגולמי של מסד הנתונים,

בהשוואה לאמצעי הגנה מגבילים אלה, החלטת9למעשה הגנה למידע הגולמי עצמו. פערה פער ניכר בין החוק האירופי לזהFeistבית המשפט העליון האמריקני בעניין

האמריקני בעניין ההגנה על מסדי נתונים.

אימוץ דירקטיבת מסדי הנתונים, ובמיוחד תנאי ההגנה ההדדית על מסדי נתונים הדורש שמדינת המוצא של יוצר המאגר תיתן הגנה שווה לזו הניתנת על ידי האיחוד האירופי בדירקטיבה, עוררו דיון עקרוני בקונגרס האמריקני בדבר הצורך להגן עלולאורך השנים נשקלו הצעות חוק אחדות בנושא. אופיין של אותן מסדי נתונים, הצעות חוק השתנה במרוצת השנים, אך ניתן לזהות שני מודלים מרכזיים שהוצעו: (

) חוק הקובע עוולה של תחרות2) חוק המעניק זכות קניינית בלבדית במידע או (1 שני10בלתי הוגנת באשר לשימוש במידע, והמתמקד באופייה של הפעולה הבעייתית.

הוגנת, קנייני למודל של תחרות בלתי והמעבר ממודל מודלים אלה של חקיקה,

9 Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of the European Union of 11 March 1996 on the legal protection of databases, OFFICIAL JOURNAL L 077, 20-28 (27/03/1996), art. 9 :להלן)

דירקטיבת מסדי הנתונים).Database and Collections of Information הצעת החוק האחרונה אשר עסקה בהגנה על מסדי נתונים היא 10

Misappropriation Act of 2003, H.R. 3261, 108th Cong. (2003) (passed by House Judiciary Comm., Jan. 21 הצעת חוק זו מאמצת גישה המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט ונוסחה דומה לנוסח המבחן שנקבע .(2004

ראו) .Motorola (להלן: עניין Nat’l Basketball Ass’n v. Motorola, Inc.,105 F.3d 841 (2d Cir. 1997) בפסק הדין Database Investment and.(ו). הצעות חוק קודמות שעסקו בהגנה על מסדי נתונים הן, למשל, 2.ג.5דיון להלן בפרק

Intellectual Property Antipiracy Act of 1996, H.R. 3531, 104th Cong. (1996) )המוצהרת של הצעת מטרתה והציעה הגנה, או פגיעה בהם, חוק זו הייתה למנוע פגיעה ממשית בתחרות, על ידי גזלה ממסד הנתונים עצמו או מתכניו

שנה. הצעה זו ספגה ביקורת רבה, ולבסוף נכשלה בעיקר משום שלא הייתה בה הסדרה של שימושים25לפרק זמן של מותרים והגנות מפני טענת הפרת הזכות הבלבדית במסדי הנתונים, וכיוון שמנסחי הצעת החוק לא התייעצו עם

.Collections of Information Antipiracy Act, H.R; הקהיליות המדעיות והחינוכיות הרלוונטיות לפני ניסוח החוק)2652, 105th Cong. (1997)) אף שהצעת חוק זו ניסחה את המעשה הפסול כעוולה נזיקית של גזלת מידע, ולא

H.R. 3531כמעשה פסול המבוסס על הפרת זכויות קניין רוחני, יסודות העוולה היו דומים מאוד לאלה שבהצעת החוק שצוינה לעיל. בהצעת חוק זו תמך מספר מוגבל של יצרני מסדי נתונים גדולים, אבל לבסוף היא נדחתה בשל חששות

.Consumer and Investor Access to Information Act of 1999, H.R. 1858, 106th Cong של כמה סוכנויות ממשלתיות); במסד") in competition ("(הצעת חוק זו נועדה לספק הגנה מפני שימושים מסחריים לא מורשים המתחרים (1999)

הנתונים המוגן, ומונעת למעשה רק העתקה של מסד הנתונים של האחר. הצעת החוק כללה הגנות מפני טענת הפרת זכויות במקרי שימוש לצורך דיווח חדשותי ושימושים מדעיים, חינוכיים ומחקריים, אך לא כללה חריג רחב כגון הגנת

ואף לא הגבילה את ההגנה בזמן. שני חסרונות אחרונים אלה ככל הנראה חשפו הצעת חוק") fair use("השימוש ההוגן Collections of Information; זו לתקיפה חוקתית על בסיס התיקון הראשון לחוקה המגן על ערכי חופש הביטוי)

Antipiracy Act, H.R.354, 106th Cong. (1999)) הצעת חוק זו נוסחה בהרחבה כדי להגן על השקעה במסדי נתונים מפני שימוש לא מורשה הגורם לפגיעה ממשית. הצעת החוק אסרה שימוש לא מורשה בכל הנוגע למאגר בשלמותו או

הצעת החוק גם כללה שימושים מותרים וחריגים לצורך דיווח חדשותי"). all or a substantial part ("לחלק מהותי ממנוולמטרות מדעיות, חינוכיות ומחקריות. כן כללה ההצעה הגנת שימוש הוגן, ומשך הגנה מוגבל בזמן).

4

לגישה מתונה קיצונית קניינית לנושא: מעבר מתפיסה בגישה שיקפו את השינוי ומאוזנת יותר, המנסה לשקול לא רק את האינטרסים של יוצרי מסדי נתונים, אלאויוצרי מסדי נתונים הבאים ובכללו משתמשים אף את האינטרסים של הציבור, אחריהם. מעבר זה הוא פריו של דיון פתוח בקונגרס האמריקני אשר ִאפשר לכל הצדדים לדיון, לרבות יצרנים, משתמשים והציבור בכללותו, להשמיע את קולותיהם.

11התומכים בהגנה על מסדי נתונים, המייצגים רק חלק מתעשיית מסדי הנתונים, , שלפיה מסדי נתוניםFeistטוענים שהחלטת בית המשפט העליון האמריקני בעניין

זוכים להגנה "רזה" ביותר בדיני זכויות יוצרים, חשפה את תעשיית מסדי הנתוניםלהעתקות. עוד נטען שחשיפה זו התחזקה משאומצה דירקטיבת מסדי הנתונים ב-

. אותם תומכים טוענים עוד שמנגנוני הגנה משפטיים אחרים אינם מספקים1996להתערב צריך האמריקני הקונגרס לטענתם ולכן נתונים, למסדי מספקת הגנה ולמנוע נזק לתעשיית מסדי הנתונים. לעומתם, המתנגדים להגנה מאמינים שהחוקיםוכי אין הקיימים מספקים הגנה מספקת לאינטרסים של תעשיית מסדי הנתונים,

ראיות התומכות בצורך לתת הגנה נוספת.

בעניין שההחלטה הטיעון הנתונים,Feistלמרות מסדי תעשיית על הקשתה זו לא השכילה להקים שדולה או להביע דעה מסודרת בשנים הסמוכות תעשייה החלו האירופי באיחוד מכן, כשהדיונים לאחר שנים מספר רק ההחלטה. למתן לצבור תאוצה ונטו לאמץ את הדירקטיבה בעניין מסדי הנתונים, החל דיון נמרץ יותר

זה. בעניין הישראלי,12בארצות-הברית בדין לדיון הנושא עלה בשנים האחרונות ולפיכך מאמר זה יבקש לבחון את עמדת הדין הישראלי בנושא בעין ביקורתית.

מבנה המאמר.2

מאמר זה מבקש להעריך את הטיעונים שהועלו על ידי התומכים בהגנה על מסדי נתונים ועל ידי המתנגדים לה ולהציע הסדרה ראויה להגנה על מוצרי מידע אלה. המאמר יפתח בסקירה היסטורית קצרה של נושא ההגנה על מסדי נתונים במשפט האנגלו-אמריקני. בהמשך יסקור המאמר את הדילמה הכלכלית שהגנה על מסדי נתונים מעוררת, והיא הרצון לעודד יצירה של מאגרים מחד גיסא, ולהבטיח נגישות למידע גולמי של מסדי נתונים ואת הפצתו מאידך גיסא. המאמר ידון באפיונם של מסדי נתונים כטובין ציבוריים ויבחן את כשלי השוק שמוצרים אלה מועדים להם. בחלקו השני של המאמר ייבחנו הממצאים האמפיריים באשר לשווקים של מסדי

.4ראו דיון להלן בפרק 11 נדונה לראשונה בקונגרס האמריקני הצעת חוק העוסקת1996, בעניין הדיון בקונגרס. רק בשנת 10ראו לעיל ה"ש 12

. בהגנה על מסדי נתונים

5

ואינם מסייעים בפתרונה של יראה שאלה אינם חד-משמעיים זה ניתוח נתונים. הדילמה באשר לצורך להגן על מוצרי מידע אלה.

בחלקו השלישי של המאמר תיבחן השאלה אם הגנת קניין רוחני, או הגנה מסוג אחר, נדרשות למסדי נתונים. הטענה שתבוסס בחלק זה היא שישנם אמצעים רבים המספקים בפועל הגנה למסדי נתונים, והם מייתרים מתן הגנה נוספת. הגנה אחת היא הגנה בפועל (דה פקטו) למסדי נתונים הנובעת ממאפייניהם ומעיצובם. המאמר מצביע גם על מנגנונים טכנולוגיים ומודלים עסקיים המספקים הגנה למסדי נתונים, ומראה שבשל אופיו המיוחד של השוק למוצרי מידע, מידע גולמי הוא רק תשומה אחת במוצר הסופי של יצרני מסדי נתונים. את ערכו הכלכלי של מסד נתונים קובע בעיקר הערך שהוסף למידע הגולמי. לאור זאת אראה בהמשך שתיאוריה של כשליישום בת אינה ציבוריים, כטובין נתונים מסדי של אפיונם על המבוססת שוק,

במלואה, והיא לכל היותר טענה חלשה באשר לפגיעה בערכם.

בחלקו האחרון של המאמר יידון מגוון מנגנונים משפטיים קיימים המגנים על היבטים אחדים של סוגיית מסדי הנתונים. דיון זה יראה שמסדי נתונים נהנים ממגוון הגנות משפטיות של ממש. בתוך אלה בולטות הגנות עקיפות למסדי נתונים כגון פשיעתועוד, ישנם מנגנוני הגנה ישירים, כגון מחשבים והפרות חוקי הגנת פרטיות. זאת סימני הגנת המסחרי, הסוד הגנת טכנולוגיים, לאמצעים הניתנת הגנה משפטית מסחר, הגנה חוזית ומגוון עוולות נזיקיות, כגון עוולת הסגת גבול במיטלטלין. הדיון במנגנונים אלה מראה שמסדי נתונים זוכים ככל הנראה להגנה מגוונת וממשית, וכל התערבות נוספת בשוק זה תגן אך ורק על אינטרסים כלכליים צרים של קבוצות

המאמר יחתום בדיון בדרכי הסדרה אפשריות מסוימות בתעשייה ולזמן מוגבל בלבד.של הנושא ככל שיתעורר הצורך בכך.

הדילמה הכלכלית: תמריצי ייצור לעומת הפצה חופשית של מידע.3

דירקטיבת מסדי הנתוניםהטעם להגנה על ערכם המסחרי של מסדי נתונים הובהר בכך:

[T]he making of databases requires the investment of considerable human, technical and financial resources while such databases can be copied or accessed at a fraction of the cost needed to design them independently.13

. 9 ראו דירקטיבת מסדי הנתונים, לעיל ה"ש 13

6

מצביע על כך שהכרחי לתת תמריצים14הניתוח הכלכלי של שוק מוצרי המידע אסכולת חשיבה זו גורסת שהמידע15ליוצרי מסדי נתונים כדי להבטיח את ייצורם.

עצמו הוא "מוצר" העונה על הגדרת "טובין ציבוריים", ולקביעה זו יש כמה תוצאות.אפיון מוצר כ"טובין ציבוריים" יכול להיות אחת הסיבות לכשל שוק בהיבט היעילות (

Pareto Efficiency.(16

),non-rivalry) אי-יריבות (1לטובין ציבוריים ישנם שני מאפיינים הקשורים זה בזה: (כלומר צריכה של המוצר אינה גורעת מיכולתו של צרכן אחר לצרוך אותו בו בזמן; (

2) ), כלומר קשה להדיר משתמשים חינם במוצרnon-excludability) אי-מניעות ולמנוע מהם את צריכתו.

לפיכך הייצור של מידע או ידע עלול שלא17מוצרי מידע עומדים בשני תנאים אלה.יצטרכו לשאת ולא לענות על צורכי השוק עקב החשש שייכנסו מתחרים לשוק בעלויות הפקת המידע, אלא רק בעלויות העתקה נמוכות מאוד. החשש הוא שהמצב

) חופשיים" "נוסעים אותם ידי על freeינוצל ridersידיהם את לרפות עלול ( יכול מלכתחילה. בהיעדר הגנה כלשהי באמצעות דיני הקניין הרוחני, היצרן אינו לכסות את הוצאות הייצור שלו, ולא זו בלבד אלא שהוא גם אינו יכול לגבות תשלוםהגלום הידע על המתבססים אחרים, ליצרנים מסבים שמוצריו רווחים תמורת

18במוצריו לצורך ייצור מוצרי מידע חדשים.

14 ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS 126–128 (4th ed. 2004) ראו גם .Jack Hirschleifer, The Private and Social Value of Information and the Reward to Innovative

Activity, 61 AM. ECON. REV. 561 (1971). investment in modern information storage and processing systemsש: “הוראות דירקטיבת מסדי הנתונים קובעות 15

will not take place within the Community unless a stable and uniform legal protection regime is introduced for the protection of the rights of makers of databases .” 12¶ (, 9דירקטיבת מסדי הנתונים, לעיל ה"ש .(

. אשר ליצירות רוחניות, פרופ' וונדי גורדון מזהה כשל שוק43–40, בעמ' 14לעיל ה"ש , COOTER & ULEN ראו לדוגמה 16 ראשוני הנובע מהקושי להגן על יצירות רוחניות מפני בעיית "הנוסעים החופשיים", וכשל שוק נוסף הנובע מהקושי של

.יוצרים מאוחרים ומשתמשים להשתמש ביצירות וליצור שווקים ליצירות לאחר שנפתרה בעיית הנוסעים החופשיים .Wendy J. Gordon, Asymmetric Market Failure and Prisoner’s Dilemma in Intellectual Property, 17 U ראו לדוגמה

DAYTON L. REV. 853, 854–859 (1992)) הדנה בתנאים לקיומו של כשל שוק). ראו גם Wendy J. Gordon, On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse, 78 VA. L. REV. 149, 223–224, 230–238 (1992).

17 COOTER & ULEN , ראו גם43–42, בעמ' 14לעיל ה"ש . Ejan Mackaay, Economic Incentives in Markets for Information and Innovation, 13 HARV. J.L. & PUB. POL’Y 867, 880 (1990)) המציע אפיון נוסף של" public good "טובין)

היעדר יריבות), שלפיו צריכתו של אדם אחד אינה מפחיתה את כמות הטובין הזמינה" (non-rivalry "ציבוריים) המכונהלצריכה על ידי אחרים).

Bronwyn H. Hall, On Copyright and Patent Protection for Software and Databases: A Tale of Two Worlds, in ראו 18ECONOMICS, LAW, AND INTELLECTUAL PROPERTY 259, 260 (Ove Granstrand ed., 2003) הטוענת שהבחנה שימושית בין)

תמריצים הדרושים ליצירת מוצרי מידע טהורים [הדורשים מעט השקעה נוספת כדי להפכם לשימושיים] ובין חידושים תעשייתיים [הדורשים השקעה רבה] עלולה להביא לצורך בהגנה פחותה על מוצרי מידע מן הסוג הראשון).

.Stanley M. Besen & Leo J. Raskind, An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property, 5 Jראו ECON. PERSPEC. 3, 25 (1991) מדגישים שהעניין המוגבר בכלכלת הקניין הרוחני החל רק בעשורים האחרונים מאז)

שקצב ההתפתחות הטכנולוגית דחק את דיני הקניין הרוחני למחוזות לא מוכרים ולהתמודדות עם מקרים מורכבים

7

הניתוח דלעיל בכל הנוגע ל"טובין ציבוריים" נראה ישים ומתאים במישרין לתחוםוהמידע נתונים כיוון שמסדי הללו, חינם ולהדרת משתמשי נתונים מסדי הפקת "טובין ציבוריים". מסדי הגולמי האצור בהם עומדים בשני התנאים להגדרה של נתונים עומדים בתנאי אי-היריבות, שכן מספר אנשים בלתי מוגבל יכול להשתמש בו בזמן במידע בלי להשפיע על משתמשים אחרים. מסדי נתונים עומדים גם בתנאי אי-המניעות, כיוון שקשה למנוע ממשתמשים, שאינם משלמים בעד המוצר, אתזולה וקלה למגוון מכשירי העתקה משוכללים מאפשרת השימוש בו. גישה נוחה,

לאותם "נוסעים חופשיים" להעתיק מסדי נתונים בקלות רבה.

פרופ' ג'רום רייכמן הרחיב ניתוח זה של "טובין ציבוריים" והוסיף עליו טענה ייחודית למסדי נתונים. לטענתו, אחד הקשיים המרכזיים באשר למסדי נתונים הוא שהםולפיכך מוצרי הקצה המוצעים פני המוצר, על הגלום בהם חושפים את המידע לצרכנים בשוק החופשי מאפשרים חשיפה מידית למידע האצור במסד הנתונים ואף שימוש בו בדרך של העתקה או בכל דרך אחרת. לכן משנמסרו לצרכנים, מעצם

לטענת רייכמן, בשל מאפיינים אלה,19טבעם הם מּועדים לתופעת "הנוסע החופשי". שוק מסדי נתונים יוכל להתקיים ולפרוח רק אם יוכלו יוצרי המסדים להחזיר לעצמם את ההשקעה שלהם ביצירת המסד. תנאי להחזר ההשקעה, לדעתו, חייב להיות מתן

מפורשת. בחקיקה הנתונים למסד קניינית כזאת20הגנה הגנה משפטית בהיעדר ייאלצו יצרני המסדים להתמודד עם תחרות חזקה מצד "נוסעים חופשיים", הנהנים מהשקעתם של אחרים בלי שיצטרכו לשלם דבר תמורת המידע הגולמי שקצרוהיצרן אין כל תמריץ להיות זה נראה שבמצב דברים לכן נתונים. מאותם מסדי הראשון של מסד נתונים. אדרבה, יש תמריץ חזק לחכות שאחרים יסתכנו וישקיעו ביצירת מסד נתונים ורק לאחר מכן להשתמש בלא תמורה באותה השקעה. אם אלה הם פני הדברים, אין חולק שייווצרו פחות מסדי נתונים, אשר בלא ספק היו מיטיביםאלה חשובים מידע מוצרי מחוסר נפסדת תצא בכללותה והחברה החברה, עם

שהעמידו במבחן את יכולותיהם של בתי משפט ובתי מחוקקים).19 Jerome H. Reichman, Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms, 94 COLUM. L. REV. 2432, 2511–

(להלן: רייכמן) (הטוען שאפיון מסדי נתונים עובדתיים כטובין ציבוריים מצביע על כך שההיצע שלהם (1994) 2520 בשוק החופשי לעתים קרובות יהיה פחות ממיטבי, ושניתן להשתמש בכלי של זכויות יוצרים כדי לשלול את היתרונות

Alfred C. Yen, The Legacy of Feist: Consequences of the Weak Connection Between . ראו גם של "נסיעה חופשית")Copyright and the Economics of Public Goods, 52 OHIO ST. L.J. 1343, 1364–1375 (1991)

. פרופ' רייכמן מציג משטר של מעין כלל התחייבות המושתת על מודל הסוד המסחרי2520ראו רייכמן, שם, בעמ' 20 שימנע את כשל השוק ויוודא) lead-time (ומספק פתרון לבעיית כשל השוק. משטר זה יספק בלבדיות לזמן מוגבל

.Jerome H . ראו גם2556–2533שיוצרי מסדי הנתונים המאוחרים ישתתפו בעלויות יצירת מסד הנתונים. שם, בעמ' Reichman & Pamela Samuelson, Intellectual Property Rights In Data?, 50 VAND. L. REV. 51 (1997) .המחברים

מקבלים את הטענה שמסדי מידע אלקטרוניים חשופים לפגיעה על ידי נוסעים חופשיים ולכן חשופים לכשל שוק. הם פתרון זה דומה למשטר של מעין כלל).a modified liability approach (מציעים פתרון צנוע – גישה של כלל התחייבות

.151–145התחייבות שהציע פרופ' רייכמן ושנדון לעיל. ראו שם, בעמ'

8

לתעשייה, למסחר ולמערכות חינוך. לכן, מסיק רייכמן, הגנה משפטית המבטיחה21את ההשקעה של יצרני מסדי נתונים היא הכרחית.

אין תמימות דעים בין מלומדים באשר לתוקפו של הניתוח דלעיל בכל הנוגע למוצריהניתוח, בתוקפו של ביקורתי עיון יפורט להלן בפרט. נתונים ומסדי בכלל מידע המראה שחרף התחזיות שיחסרו תמריצים לייצור מסדי נתונים, יצרנים של מסדי

נתונים נהנים ממגוון הגנות למוצריהם.

ישנו כמובן פן אחר לרציונל התמריץ להשקיע, שלפיו מידע מהווה אבן בניין ליצירתוהוא מהווה שיקול מכריע להבטחת תחרות חופשית בשוק מוצרי המידע.22ידע, 23

נציגם של כמה ארגונים מדעיים הסביר נקודה זו במהלך שימוע בקונגרס האמריקניבזו הלשון:

Data are the building blocks of knowledge and the seeds of discovery. They challenge us to develop new concepts, theories, and models to make sense of the patterns we see in them. They provide the quantitative basis for testing and confirming theories and for translating new discoveries into useful applications for the benefit of society. They also are the foundation of sensible public policy in our democracy. The assembled record of scientific data and resulting information is both a history of events in the natural world and a record of human accomplishment.24

לכלול חייבת זו נתונים, למסדי הגנה משפטית לתת יוחלט אם זו, הצהרה לפי מעגנת האמריקנית החוקה למידע. נגישות להבטחת מתאימים ביטחון שסתומי

בסעיף העוסק בקניין רוחני את מטרות דינים אלה, וקובעת כי אלה נועדו:

To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. 25

. 151–145בעמ' , שם, Reichman & Samuelson ראו 21. 4 ראו הדיון להלן בפרק 22 ANSELM KAMPERMAN SANDERS, UNFAIR COMPETITION LAW: THE PROTECTION OF INTELLECTUAL AND ראו 23

INDUSTRIAL CREATIVITY 100 (Clarendon Press 1997) (“Competition is essentially a process of the formation of opinion: by spreading information [...] [i]t creates the views people have about what is best and cheapest”

Friedrick A. Hayek, Economics and Knowledge, in INDIVIDUALISM AND ECONOMIC ORDER 106 (University את מצטט(הof Chicago Press 1948).(

24 Collection of Information Antipiracy Act: Hearing on H.R. 354 Before the Subcomm. On Courts and Intellectual Prop. of the House Comm. On the Judiciary, 106th Con. 195 (1999) :להלן) The 1999 CIAA

Hearing.( 25 U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 87 , ס''7גם הסכם טריפס, לעיל ה"ש . ראו“) The protection and enforcement of

intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a

manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations.(”

9

הצורך למצוא איזון עדין בין–אף הוראה זו מגלמת עקרון יסוד בדיני הקניין הרוחני עולם וגיוון הידע עולם לקידום התורמים המידע, מוצרי יצרני של האינטרסים הביטויים, ובין האינטרס של צרכני המידע ואף של יצרני מידע מאוחרים. לכן אחד מן הקווים המנחים לעיצוב משטר הגנה על מסדי נתונים צריך להיות רגישות לאיזון

זה ולמגוון האינטרסים של יוצרים וצרכנים-משתמשים כאחד.

יש הטוענים שקשר ברור ניכר בין עוצמת ההגנה על מסדי נתונים ובין מידת הזמינותולפיו ככל26של מסדי נתונים בשוק מסוים. טיעון זה מתבסס על טיעון התמריץ,

שההגנה חזקה יותר, כך הסבירות שאנשים ישקיעו יותר ביצירת מסדי נתונים גדלה אף היא. במילים אחרות, לפי טיעון זה יש הלימה בין עוצמת ההגנה לבין יצירת מסדי

27נתונים בשוק וזמינותם.

השאלה אם דיני הקניין הרוחני חיוניים ומספקים תמריצים ליצירה וחדשנות נדונה 28בהרחבה בכתיבתם של חוקרים אחרים ולכן לא תזכה לעיון ביקורתי במאמר זה.

Official Juornal of the European Communities ,Opinion on the Proposal for a Council Directive on the]ראו לדוגמה 26Legal Protection of Data Bases (C 19) 3–6 ( 1993)טענה זו אף רומזת שהצלחת תעשיית מסדי הנתונים בבריטניה .

British Computer Societyקשורה לרמת ההגנה הגבוהה יותר הניתנת בבריטניה. עם זאת, ועדת הקניין הרוחני של ה- הגיעה למסקנה שהגנה גבוהה זו אינה הסיבה להצלחת התעשייה הבריטית, אף שלא ראוי לדעת הוועדה להחליש את

Comments on the EC Proposal for a Council Directive on the Legal Protection ההגנה על מסדי נתונים בבריטניה. ראוof Databases, 9 CLSR 4 (1993).

Collections of Information Antipiracy Act; Vessel Hull Design Protection Act: Hearing on H.R. 2652 and H.R ראו272696 Before the Subcomm. on Courts and Intellectual Prop. of the House Comm. on the Judiciary, 105th Cong. (1997)

יועצים בתשלום של ארגון, Edward F. Sherry ו-Laura D’Andrea Tysonהצהרתם של) (The 1997 CIAA Hearing: להלן( Laura D’Andrea Tyson & Edward F. Sherry, Statutory Protection for Databases: Economic and; תעשיית המידע)

Public Policy Issues זמין בhttp://judiciary.house.gov/legacy/41118.htmהטוענים שמשטר של הגנה על) ,Stephen M. Maurer & Suzanne Scotchmer מסדי נתונים יביא ליצירה ולזמינות של מסדי נתונים נוספים). אבל ראו

Database Protection: Is it Broken and Should We Fix it?, 284 SCI. 1129 (1999)) הטוענים שהאפשרות הטובה ביותר .John M של הקונגרס האמריקני היא שלא לחוקק חוקים מכיוון שהעלויות של חקיקה גוברות על התועלת ממנה);

Conley et al., Database Protection in a Digital World, 6 RICH. J.L. & TECH. 2 (1999)) להלן :Conleyמספק מידע על ) ( ההשקעות בטכנולוגיית המידע בשנות השמונים והתשעים, המראה בבירור שמוצרי מידע הביאו לצמיחה אדירה

Martha E. Williams, The State of Database Today: 1998, in DIRECTORY OF DATABASES xviii, xix; בכלכלת מדינות)(Erin E. Braun ed., 1998)) מסדי נתונים7,637, מ-35% מספר מסדי הנתונים גדל ב-1997–1991מראה שבין השנים

טריליון).11.2 טריליון ל-4: מ-280%, ומספר הקבצים הקיימים בתוך מסדי נתונים אלה גדל ב –10,338ל- בתחום דיני זכויות יוצרים כמה חוקרים טענו שיש ליוצרים מגוון תמריצים ליצור מלבד הבלבדיות שמבטיחים דיני 28

;Arnold Plant, The Economic Aspects of Copyright in Books, 1 ECONOMICA 167 (1934)זכויות יוצרים. ראו לדוגמה Robert M. Hurt & Robert M. Schuchman, The Economic Rationale of Copyright, 56 AM. REV. PAPERS & PROC. 421,

some works with high costs of creation, as well as literary creation induced by the: “מכירים בכך ש (ה(1966) 426expectation of incremental income from subsidiary and reprint rights” לא ייוצרו בלא “some device to assist authors in

receiving compensation for their services ,”אבל הם מציעים לעשות זאת בכלים אחרים וצודקים יותר“ :through private patronage by tax-exempt foundations, universities, and the like, or even by government support for desired

literary creation ;(”Stephen Breyer,The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 HARV. L. REV. 281 (1970)שברייר בוחן נתונים ודפוסים בעניין פרסום ספרים . לאחר

the case for copyright in books rests not upon“ובוחן השערות בדבר חלופות לזכויות יוצרים, הוא מגיע למסקנה ש: proven need, but rather upon uncertainty as to what would happen if protection were removed ." '322שם, בעמ.

10

עם זאת, שימוש בטיעון התמריץ כצידוק להגנת מסדי נתונים הוא בעייתי במקצת לנוכח הדרך שבה מסדי נתונים נוצרים בחיי המעשה. חלק ממסדי הנתונים מיוצרים באמצעות שימוש במידע קיים, הכולל בין השאר שימוש במסדי נתונים של אחרים. מתן הגנה מעין קניינית, או זכות קניינית חזקה, למסד הנתונים הראשון יכול ליצור מצב שבו כל יצרן של מסד נתונים עוקב יהיה מחויב ברישיון שימוש במסד הנתוניםייאלץ היצרן ליצור את מסד הנתונים בלא הראשון. אם לא יקבל רישיון כאמור, להישען על מלאכת קודמיו. אין חולק שבעיה זו מתעוררת בכל סוגי היצירות ולא רק במקרה של מסדי נתונים. עם זאת, נראה שהיכולת להסתמך על מידע קיים חשובהלעתים היא לו ההיזקקות שכן עוקבים, נתונים מסדי ליצירת הנוגע בכל יותר זמין מגורם אחד בלבד, יהיה ייתכנו מצבים שבהם מסד נתונים מוחלטת. למשל, הנתונים שאסף אלא כל אפשרות לשחזר את ואין זמן לאורך מידע אשר אסף באמצעותו. לכן, אם יתברר שאכן נחוצה הגנה מיוחדת למסדי נתונים, אין להעניק כוח רב מדי ליצרני מסדי נתונים בכל הנוגע למידע גולמי שהגבלתו עשויה למנוע את

יצירתם של מסדי נתונים חדשים.

יתר על כן, משטרי הגנה על מסדי נתונים צריכים להיות מעוצבים מתוך רגישות לחשיבותה ולשימורה של נחלת הכלל. כל משטר הגנה שייבחר צריך לבטא אתכפי בעתיד. נתונים מסדי ליצירת חיוניים משאבים הם אלה שחומרים ההבנה

שציינה פרופ' ליטמן:

To say that every new work is in some sense based on the works that precededit is such a truism that it has long been a clich[e], invoked but not examined.But the very act of authorship in any medium is more akin to translation andrecombination than it is to creating Aphrodite from the foam of the sea.29

הספרות החוקרת את הבסיס הכלכלי של זכויות היוצרים ואת מגוון הדוקטרינות של זכויות יוצרים התרחבה במידה .Symposium on the Law and Economics of Intellectual Property, 78 VA. L השנים האחרונות. ראו לדוגמה25ניכרת ב-

REV. 1–419 (1992); Julie H. Cohen, Lochner in Cyberspace: The New Economic Orthodoxy of “Rights Management,” 97 MICH. L. REV. 462 (1998).

29 Jessica Litman, The Public Domain, 39 EMORY L.J. 965, 966 (1990) .גם ראו Collections of Information Antipiracy Act; Trade Dress Protection Act; and Continued Oversight of Internet Domain Name Protection: Hearing on H.R. 2652

and H.R 3163 Before the Subcomm. on Courts and Intellectual Prop. of the House Comm. on the Judiciary, 105th Cong. 182 (1998)) להלן :The 1998 CIAA Hearing) (של הצהרה Tim D. Casey -בשם הITAA (Information

Technology Association of America): “To a great degree, the value of technology is cumulative. We cannot make progress without building freely on the data and results of the past ;(”.Jessica Litman, After Feist, 17 U. DAYTON L.

REV. 607, 613–614 (1992) (“Our society has long viewed facts as basic building blocks: building blocks of expression; of self government; and of knowledge itself. Depriving the public [...] of the unfettered use of those building blocks could frustrate the growth of learning, impede the marketplace of ideas, and impoverish public discourse.”); Yochai

Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354, 446 (1999) (“The position that information released into the body of human knowledge is ‘free as the air for common use’ is not an empty aphorism or a transient policy preference. It is a commitment expressed in the First

Amendment speech and press clauses”) 66 . ראו גם LAW & CONTEMP. PROBS. 1 (2003)כנס על היבטים שונים של) נחלת הכלל).

11

במובן זה ישנה הלימה בין גודלה של נחלת הכלל לבין זמינותם של מוצרי מידע רביםנתונים, בייחוד אלה העובדתיים, בדרך כלל כיוון שמסדי נתונים. ובכללם מסדי

יש סכנה שהענקת זכויות במידע גולמי30מבוססים על חומרים שהם נחלת הכלל, תצמצם את היקפה של נחלת הכלל.

יש הטוענים שהמבקש ליצור מסד נתונים על בסיס מסדים קיימים, יכול לפנות כפי שנאמר לעיל, מתן31לבעלי הזכויות ולבקש רישיון שימוש במידע האצור בהם.

ולהביא להוצאתו מנחלת הכלל. מתן זה, זכויות במידע עלול למנוע גישה למידע וליצור הגנה עשוי אפוא "לתקן" בעיה אחת – מתן תמריץ ליצירת מסדי נתונים,

כפי שנראה32 מניעת גישה לאבני בניין ויצירת כשל שוק מסוג אחר.–בעיה אחרת חלק מהמידע עשוי להיות ייחודי ובלבדי, כמו מסדי נתונים המבוססים על33בהמשך,

מקור יחיד, ואילו למסדי נתונים אחרים עשויים להיות תחליפים, כגון המאגרים "נבו" או "תקדין" המספקים מידע דומה בהיקפו ללקוחותיהם. כאשר המידע ייחודי, עלול

אף להיווצר מונופול בשוק לאותו מידע.

האמריקנית המידע טכנולוגיות בתעשיית שונים שסקטורים אפוא הוא פלא לא הסבירות את יגדיל כזה משטר לטענתם, נתונים. למסדי הגנה למתן מתנגדים שייווצרו מונופולים ויביא לעלויות עסקה גבוהות שבסופו של דבר תפגענה בתעשיית

חברות אינטרנט טוענות אף הן שהגנה מיוחדת על מסדי נתונים34מסדי הנתונים. ותפגע נתונים מסדי של מחירם את תעלה אשר בתעשייה, לריכוזיות תגרום ביעילותם של מנועי חיפוש. חברות תצטרכנה לקבל גישה למסדי נתונים, אם בדרך

ממתחרות. רישיון קבלת של בדרך ואם רכישתם על35של המבוססות חברות טכנולוגיה אף הן צופות עלייה במחירים בכל העסקאות הקשורות למסדי נתונים

36בתעשיית האינטרנט עקב סכנת תמחור מונופוליסטי.

מורכב ממסדי נתונים רבים שחומריהם הגולמיים הם נחלת הכלל. החלטות של Westlaw לדוגמה, השירות של 30 בנוי Westlaw בתי משפט, למשל, נחשבות ליצירות ממשלתיות שאינן מוגנות לפי דיני זכויות יוצרים. לפיכך מאגר

בעיקר מחומרים שאינם מזכים בזכויות יוצרים. , בעמ'29ה"ש , לעילThe 1998 CIAA Hearing האפשרות לבקש רישיון אינה מחייבת את נותן הרישיון לספקו. ראו 31

Association of Directory Publishers: “Tom [Feist] was left with no choice but- (הצהרתו של וויליאם המוק, בשם ה102to copy listings in order to provide consumers a convenient, one-book directory covering eleven different service areas,

because one of the [telephone companies] refused to license its listings to him(.”.Edmund W. Kitch, Elementary and Persistent Errors in the Economic Analysis of Intellectual ראו 32

Property, 53 VAND. L. REV. 1727, 1734 (2000)) .(הסבור שזכויות קניין רוחני לא בהכרח יוצרות מונופול. 4 ראו דיון להלן בפרק 33 Info. Tech. Ass’nבשם ה- Tim D. Casey (הצהרתו של182–180, בעמ' 29, לעיל ה"ש The 1998 CIAA Hearing ראו 34

of America (ITAA).( Online Banking Ass’nבשם ה- Jonathan Band הצהרתו של (168–167 בעמ', שם,, The 1998 CIAA Hearingראו 35

(OBA).(. שם36

12

חלק מהמתנגדים למתן הגנה למסדי נתונים טוענים שההשפעה של חיוב מוסדותברוב ערך, שוות למידע גישה בעד גבוהים מחירים בתשלום וחינוכיים מדעיים

למידע. הגישה למניעת ב-37המקרים, לדוגמה, האמריקני,1978 הממשל הפריט , סדרה של לוויינים בעלי חיישנים ארוכי טווח.Landsatבהנהגתו של קרטר, את

השפעת ההפרטה על הקהילייה המדעית הייתה הרסנית. מחירן של תמונות שמקורן דולר4400 דולר לתמונה למחיר של כ-400 (!), ממחיר של כ-10 עלה פי Landsatב-

לתמונה. בעוד חברות מסחריות מסוימות ולקוחות ממשלתיים יכלו לעמוד בעלויות הציבוריים והפרטיים–אלה, המחיר היה גבוה מדי לרוב מוסדות המחקר האקדמיים

38כאחד.

אין חולק שניתן להשתמש במידע שהוא נחלת הכלל לצורך ייצורם של מסדי נתוניםלירידה בעלויות נחלת הכלל תביא נתונים בגדר וכי הותרת מידע האצור במסדי יצירתו של מסד נתונים ולבסוף תשפיע גם על הוזלה של המחיר שבו יוצע זה בשוק. ככל שמסדי נתונים רבים יותר יהיו מיוצרים בדרך זו, זמינותם בשוק תעלה, במיוחד

לאותם משתמשים הרגישים לעלויות כגון מוסדות חינוך.

לסיכום, שימורו של מידע גולמי עובדתי בגדר נחלת הכלל יגרום להוזלת העלויותיותר זולים יביא להצעת מוצרי מידע ולפיכך נתונים, הכרוכות ביצירתו של מסד

בשוק המידע, לרווחתם של יצרני מידע ומשתמשים כאחד.

נתונים אמפיריים.4

וצירוף של נתונים אמפיריים ושל הניסיון שצברו שיטות חלק זה מספק מבט-על משפטיות שנקטו משטרי הגנה שונים בכל הנוגע למסדי נתונים. הדיון ייפתח בנתונים אמפיריים המובאים על ידי התומכים במתן הגנה למסדי נתונים, והמעידים לדעתם על פגיעה בתמריצים בתעשיית מסדי הנתונים, פגיעה הדורשת תיקון והתערבות. בהמשך יידונו נתונים אמפיריים המובאים על ידי המתנגדים להגנה על מסדי נתונים,

,Paul David; )מאוניברסיטת מישיגן) (הצהרתו של פרופ' ג'רום רייכמן27לעיל ה"ש , The 1997 CIAA Hearingראו 37The Economic Logic of “Open Science” and the Balance between Private Property Rights and the Public Domain in

Scientific Data and Information: A Primer, in THE ROLE OF SCIENTIFIC AND TECHNICAL DATA AND INFORMATION IN THE

PUBLIC DOMAIN, PROCEEDINGS OF A SYMPOSIUM 19, 33 (Julie M. Esanu & Paul F. Uhlir eds., 2003) :להלן) THE ROLE OF

DATA) (הטוען ש“ :there is a danger in permitting those who are enthusiastic for more and stronger IPR to employ [the metaphor of ‘property’] as [a] rhetorical device as a way of avoiding the burden of proof ,”:וש]“ t[hey should be asked

to show that the moves already made in that direction have not been economically damaging, that further encroachments into the public domain of scientific data and information would not be still more harmful, and that

society would not benefit by adopting a policy that was just the opposite of the one they support .(”אך ראו Tyson & Sherry , הטוענים שהכישלון של הפרטת 27לעיל ה"ש) Landsat,נבע מהאופן שבו כתבו ופירשו את חוזה ההפרטה

ולא מעצם ניסיון ההפרטה). NAT’L RESEARCH COUNCIL, BITS OF POWER: ISSUES IN GLOBAL ACCESS TO SCIENTIFIC DATA 121–124 (Nat’lראו 38

Academy Press, 1997)) להלן :BITS OF POWER).

13

והמעידים לדעתם על כך שאין בעיה בתעשייה זו. לאחר מכן יוסק מצירוף הנתונים, שהם אינם חד-משמעיים בכל הנוגע לצורך בהגנה על מסדי נתונים. לבסוף, על בסיס ניסיון העבר עם יוזמות חקיקה דומות אשר ניסו להתמודד עם אתגרים דומים לאלה של תעשיית מסדי הנתונים, תיבחן השאלה אילו ראיות נדרשות לביסוס כישלון שוק

בתעשיית מסדי הנתונים.

עליהן את הנתונים שיש לתת בעניין תעשיית מסדי סוגיות מקדמיות ישנן כמה הדעת. תחילה יש לברר אילו תעשיות נכללות בגדר "תעשיית מסדי הנתונים". כמה וכמה תעשיות יכולות להיכלל בהגדרה זו ובהן הוצאות לאור של עיתונים, ספריםהמידע שירותי תעשיית עסקי; מידע ספקי נתונים; עיבוד שירותי ומגזינים;

האלקטרוני; שירותי שחזור מידע.

כן יש לברר את עמדותיה של תעשיית מסדי הנתונים בסוגיית ההגנה על מסדים והבירור אינו פשוט. ישנה מחלוקת בתוך תעשיית מסדי הנתונים האמריקנית באשר

זו קשורה לכך שכל חברה39לצורך בהסדר חקיקה בעניין. ככל הנראה, מחלוקת בתעשיית מסדי הנתונים היא יצרנית פוטנציאלית וגם צרכנית פוטנציאלית של מסדי נתונים. סביר להניח שכל חברה בתעשייה זו מחליטה אם לתמוך בשינוי החקיקה בכל הנוגע למסדי נתונים בהתבסס על מיקומה על הספקטרום יצרן/צרכן. כך נראה שיצרני מסדי נתונים הקרובים יותר לצד היצרני נוטים לתמוך בשינוי החקיקה שיביא להגנה על מסדי נתונים, ואילו אלה הקרובים יותר לצד הצרכני בתעשייה זו מתנגדים לשינוי. חברות שאינן מסוגלות לצפות מראש אילו תפקידים הן תמלאנה בעתיד, ככל הנראה תבאנה בחשבון את האינטרסים של היצרנים והצרכנים כאחד כדי להגיע

40לפתרון מאוזן.

ייצור מיטבי של מסדי יתרה מזו, אם הגנה משפטית חזקה היא הכרחית לעידוד מסדי על חזקה הגנה המספקות כי בשיטות משפט להניח שנוכל דומה נתונים, נתונים תהיה עלייה בייצור מסדי נתונים, ולהפך. עם זאת, כפי שהדיון להלן יראה,

למעשה אין קשר הכרחי בין היקף ההגנה הניתנת למסדי נתונים ובין היקף ייצורם.

מלומדים אחדים התמודדו עם הדילמה הכלכלית בעניין מסדי נתונים וסברו שיש מקום לשקול מתן הגנה על יצרני מסדי נתונים. למשל, מלומדים מובילים בתחום

. 3 ראו דיון להלן בפרק 39 Commission of the European-, (המצטט את ה2493. ראו גם שם, בעמ' 2547, בעמ' 19ראו רייכמן, לעיל ה"ש 40

Communities, Proposal for a Council Directive on the Legal Protection of Databases)COM (92) 24 final – SYN 393 (5874 (1992) ,-המראה שבתוך הEuropean Information Industry Association (EIIA)

ראו באימוץ הגנה זו סכנה להמשךEIIA יצרני מסדי הנתונים היו להוטים לקבל הגנה חזקה ואילו חלק מחברי ה-פעילותם).

14

סמואלסון פמלה פרופ' רייכמן, ג'רום פרופ' כגון הרוחני, ג'יין41הקניין ופרופ' נתונים42גינזבורג, למסדי באשר הציבוריים" ה"טובין ניתוח את לקבל נוטים

ומאמינים שתשומת הלב צריכה להיות מופנית למציאת פתרון ראוי ומאוזן לבעיה. הם מציעים לאמץ משטר משפטי המבוסס על כלל אחריות, ולא על כלל קנייני,זכאי יהיה מסוימת שבה בלבדיות ליהנות מתקופת יוכל נתונים מסד יוצר ולפיו להשתתפות בהוצאות יצירת מסד הנתונים מצד כל גורם שירצה להשתמש במידעולא ניתן ליצור מעין עוולה שדיני עשיית עושר שבו. לחלופין, לפי הצעה אחרת במשפט הם אדניה, ולפיה העתקה של מסד נתונים כפופה לרישיון כפייה, המחייבמרבית אלה, להצעות בדומה נתונים. במסד השימוש תמורת תמלוגים תשלום מסדי על הגנה משפטית עיצובה של על ממוקדת בחשיבה הספרות המשפטית

41 Reichman & Samuelson , מציינים שהסיכון שיהיה כשל שוק גורם לייצור בהיקפים לא55, בעמ' 20לעיל ה"ש) PAUL GOLDSTEIN, COPYRIGHT’S HIGHWAYS: FROM GUTENBERG TO THE CELESTIALמיטביים של מוצרי מידע). ראו גם

JUKEBOX 197 (Stanford Univ. Press 1994) טוען שבשוק שבו היקפי ההשקעה בטכנולוגיות חדשות כגון תוכנה עשויים) ,Reichman להגיע למיליוני דולרים, לא תהיה השקעה בהיקפים כאלה כל עוד המשקיע לא יוכל להחזיר את השקעתו);

(מציין שדרישת היצירתיות בדיני זכויות יוצרים יכולה לגרום לכך שמוצרי מידע רבים2491, בעמ' 19לעיל ה"ש (מציינים שראיות שונות מצביעות21–20, בעמ' 20לעיל ה"ש , Reichman & Samuelson אבל ראו). וחשובים לא ייוצרו

database markets are [almost universally characterized by a distinct: "[על כך ששוקי מסדי נתונים מאופיינים בריכוזיותabsence of competition.(“

42 Jane C. Ginsburg, No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist v. Rural Telephone, 92 COLUM. L. REV. 338 (1992).

15

ואין כל חשיבה מעמיקה על נקודת המוצא של הדיון, המניחה שהניתוח43נתונים, הכלכלי בדבר "טובין ציבוריים" מתאים גם למסדי נתונים.

מסדי תעשיית אם בשאלה ויעסוק המוצא בנקודת יתמקד שלהלן הדיון לפיכך הנתונים אכן עומדת לפני בעיה של כשל שוק. עד לאחרונה כמעט לא היו בנמצא

עם זאת, בקיץ 44נתונים בדבר שוק זה. החל האיחוד האירופי בתהליך של2005 ובדצמבר נתונים, מסדי בעניין הדירקטיבה מחדש של דוח,2005בחינה פרסם

שמסקנתו העיקרית היא שיש להותיר את ההגנה שבדירקטיבה על כנה (להלן: דוח חשוב לציין שאחד מן הקשיים המרכזיים בבחינת הצורך בהגנה45).2005האיחוד מ-

בתעשייה זו נובע מכך שרבים מיצרני מסדי הנתונים אינם ששים לספק מידע בנושא העתקות פיראטיות של מוצריהם וההפסדים הכלכליים הנגרמים להם בין השאר

.L ראו הצעות לדוגמה התומכות באימוצו של חוק חדש של תחרות בלתי הוגנת, שעוצב בהשראת דוקטרינת הגזלה: 43Ray Patterson, Copyright Overextended: A Preliminary Inquiry Into the Need for a Federal Statute of Unfair

Competition, 17 U. DAYTON L. REV. 385, 410 (1992)) :המציע ש“ a federal trade-regulation statute unburdened by the baggage of copyright history could be used to provide the minimal protection

that sweat-of-the brow efforts merit ,”א “והמדגיש שעמדתו היneither that neocopyright entrepreneurs are unworthy of legal protection for their industriousness nor that they do not serve a useful function”); Jacqueline Lipton, Balancing

Private Rights and Public Policies: Reconceptualizing Property in Databases, 18 BERKELEY TECH. L.J. 773, 840 מציעה מודל קנייני מוגבל שניתן לאפיינו על פי היבטים נזיקיים הנוגעים למניעת תחרות בלתי הוגנת או עשיית ((2003)

Michael J. Bastian, Note, Protection of); עושר ולא במשפט, שניתן להחילם רק על מאגרי מידע מסחריים.“Noncreative” Databases: Harmonization of United States, Foreign and International Law, 22 B.C. INT’L&COMP. L.

REV. 425, 427–428 (1999)) תומך בפתרון המבוסס על דוקטרינת הגזלה, שכן הוא תואם יותר תפיסות מסורתיות של Jeffrey C. Wolken, Note, Just the Facts, Ma’am. A Case.); זכויות יוצרים, ומגן בצורה טובה יותר על האינטרס הציבורי

for Uniform Federal Regulation of Information Databases in the New Information Age, 48 SYRACUSE L. REV. 1263, טוען שהחקיקה הפדרלית והמדינתית כאחת אינן מסוגלות לפתור את הבעיות הנוגעות להגנת ((1998) 1300–1297

מהנתונים של מסד95%מסדי נתונים ומתאר את הרכיבים הדרושים להסדרה פדרלית שתאסור קצירה של יותר מ- נתונים ותגביל את גובה הפיצוי רק לשווי השוק של המידע הכלול במסד הנתונים). אבל ראו פתרונות מתחום דיני

Sarah Lum, Note, Copyright Protection for Factual Compilations – Reviving the Misappropriationזכויות יוצרים: Doctrine, 56 FORDHAM L. REV. 933, 935 (1988)) מציעה שבתי המשפט יאמצו דרישת מקוריות שתבחן את העבודה

שהושקעה ביצירת היצירה וצורת הסידור והבחירה של הנתונים, המבוססת במשתמע על הרציונל של עוולת הגזלה :.misappropriation doctrine ;(Ethan R. York, Note, Warren Publishing, Inc. v. Microdos Data Corp (האמריקנית

Continuing the Stable Uncertainty of Copyright in Factual Compilations, 74 NOTRE DAME L. REV. 565, 588–590 מציע שבית המשפט העליון או הקונגרס יקבעו דרישות סף נמוכות וסטנדרטים ברורים בכל הנוגע לדרישת ((1999)

המקוריות הנדרשת לביסוס הגנת זכויות יוצרים על אוסף נתונים בעניין הבחירה והסידור של הנתונים). ראו גם הצעות Jennett M. Hill, Note, The State of Copyright המבוססות על המודל של דירקטיבת מסדי הנתונים האירופית:

Protection for Electronic Databases beyond ProCD v. Zeidenberg: Are Shrinkwrap Licenses a Viable Alternative for Database Protection? 31 IND. L. REV. 143, 178–180 (1998)) תומכת ביצירת זכות בלבדית מיוחדת במסדי נתונים

מכיוון שבלא הגנה מעין זו, נראה שחברות זרות לא ישתתפו בשוק המידע האמריקני שבו מסדי( sui generis (עובדתיים).הנתונים יהיו חשופים להעתקה ולקצירת מידע

,.Raymond Snoddy, Reed Elsevier Shares Drop on U.S. Legal Ruling, FIN. TIMES, May 23, 1997, at 24אבל ראו 4445 Commission of the European Communities, DG Internal Market and Services Working Paper

First Evaluatoin of Directive 96/9/EC on the Legal Protection of Databases (Dec. 12, 2005)) להלן :Working Paper .(

16

בשל החשש שמתן נתונים על העתקות פיראטיות יעודד העתקות פיראטיות נוספות46בעקבות חשיפת חולשת ההגנה עליהם.

לפיכך המידע המספק תימוכין לטענה שיש כשל שוק בשוק מסדי הנתונים הוא מידע ספקולטיבי יותר באופיו. לרוב, תעשיית מסדי הנתונים מתבססת על החלטות בתי משפט אשר עסקו במסדי נתונים והיקף ההגנה שהם זוכים לה כדי להמחיש את הקושי להגן על מוצרי מידע אלה. כפי שאראה בהמשך, עיון מעמיק בפסקי דין אלה אינו מלמד על בעיה חריפה של העתקות פיראטיות בשוק מסדי הנתונים, אלא דווקא

על קשיי "הסתגלות" כלכלית וטכנולוגית של יצרני מסדי נתונים.

יתרה מזו, המצדדים במתן הגנה מיוחדת למסדי נתונים טוענים שהכלים המשפטיים הקיימים אינם מספיקים, וכי מתן הגנה מיוחדת הכרחי לקיומו של שוק מוצרי המידע

ו-Reed-Elsevier. לדוגמה, תאגידי הענק Thomsonהנמנים עם ראשי התומכים , במתן הגנה משפטית למסדי נתונים, רתמו את פרופ' לורה ד'אנדרה טייסון לביסוסה

מחקרה של טייסון47של הצדקה כלכלית להגנה סטטוטורית מיוחדת למסדי נתונים.טוען שמתן הגנה מיוחדת יעודד את יצירתם של מסדי נתונים רבים יותר.

עם זאת, מחקרה של טייסון אינו מתמודד עם ההשפעות האפשריות של גישה זו על המידע הגולמי שבבסיסם של מסדי נתונים. זאת ועוד, המאמר אינו דן דיון מקיף ומספק בגידול שחל בתעשיית מסדי הנתונים בארצות-הברית לאחר ההחלטה בעניין

Feist :שצמצמה כאמור את ההגנה. הדוח אך מציין בלקוניות כי ,

by any reasonable measure, [the database industry] is both large and growing rapidly. 48

Government & Industry Affairs, Reed-Elsevier המנהל של ה-, Eric Massantראו לדוגמה דואר אלקטרוני מ- 46 Aside from court actions, database publishers are very reluctant) ( “(נמצא אצל המחברת) 2004 בפברואר 20 (למחברת

to publicize incidents of piracy, out of fear for further piracy in a legal environment where there is little protection;(” The 1999 CIAA Hearing , הצהרתה של286, בעמ' 24לעיל ה"ש) Lynn Henderson, Doane Agricultural Services Co:

“I hesitated to testify today because I realized that if he or others caught wind of this lack of protection, I could be advertising our vulnerability ,( ”.אבל ראו Hearing on Violations of Intellectual Property Rights Before the House

Subcomm. on Int’l Econ. Policy & Trade of the Comm. on Int’Relations, 105th Cong. (1999)) הצהרתה של Rep. Ileana Ros-Lehitnen, R-Illinois: [The International Intellectual Property Alliance] "estimated that in 1998 losses [due

to foreign database piracy] were about $5 billion for business[es]”.(47 Tyson & Sherry , אבל ראו27לעיל ה"ש . Stephen M. Maurer et al., Europe’s Database Experiment, 294 SCI. 789–

(מצביע על כך שלהגנה המשפטית על מסדי נתונים באירופה לא היו השפעות ארוכות) Maurer: להלן ((2001) 790 Database and Collections of Information Misappropriation Act of 2003: Hearing on H.R. 3261 Before the; טווח)

Subcomm. on Courts, the Internet, and Intellectual Prop. of the House Comm. on the Judiciary and the Subcomm. on Commerce, Trade, and Consumer Prot. of the House Comm. on Energy and Commerce, 108th Cong. 17 (2003)) להלן:

The 2003 DCIMA Hearing) (הצהרתו של Thomas J. Donohue, President and CEO, U.S. Chamber of Commerce, representing “3 million business members of every size and every sector”: “[O]ur members have told us that this

legislation is misdirected, in many ways, harmful and unnecessary.(”.48 Tyson & Sherry ,27 לעיל ה"ש.

17

יתרה מזו, הדוח אף מדגיש כי:

although both the number of databases and the number of database producers have continued to expand since the Feist decision in 1991, the growth rates for both of these measures slowed considerably in the six years following that decision compared to the prior six years, […admitting that] although not conclusive, these growth numbers suggest that this decision may have dampened investment in the industry, as economic logic predict.49

הנתונים של מסדי דירקטיבת את מציינים אף הגנה במתן התומכים ועוד, זאת טוענים הם נתונים. מסדי על הגנה המצדיקה נוספת כסיבה האירופי האיחוד זר באיחוד נתונים שהוראת הדירקטיבה בדבר הדדיות, המתנה מתן הגנה למסד האירופי במתן הגנה למסד נתונים אירופי הדומה בטיבה להגנת הדירקטיבה, מביאה

50לנחיתות כלכלית של יצרני מאגרי מידע זרים בהשוואה למקביליהם האירופים.

נכון להיום, אין כל נתון אמפירי המראה שמתן הגנה מיוחדת למסדי נתונים באיחוד האירופי העניק לאיחוד האירופי יתרון תחרותי בשוק מסדי הנתונים העולמי, או כינתונים. למעשה, הממצאים הכלכליים השפיע בחיוב על התמריצים לייצר מסדי

בעניין ההשפעה של הדירקטיבה, שיידונו בהמשך, אינם חד-משמעיים.

עיון בנתונים באשר לאיחוד האירופי איננו מספק תמונה נהירה דיה בעניין השפעתמסדי תעשיית על האירופי באיחוד נתונים למסדי הניתנת המשפטית ההגנה הנתונים. בדין וחשבון שביקש להעריך את השפעתה וחשיבותה של תעשיית זכויות

2000,51היוצרים באיחוד האירופי על כלכלת האיחוד ומדינותיו, אשר פורסם בשנת נמצא שמבין תעשיות הליבה בתחום זכויות היוצרים, אלה התורמות את התרומה

שם.49 ,Daniel C. Duncan, Vice President (הצהרתו של 394–393 בעמ', 29, לעיל ה"ש The 1998 CIAA Hearing ראו לדוגמה 50

Government Relations, Information Industry Association (IIA) .(Duncan הצהיר“ :Other nations are seeking to usurp the U.S. lead in database production as the thirst for information in all parts of the world grows and as technology

makes it easier to deliver information across borders. Nowhere is this threat to theAmerican database industry more evident than in Europe. [...] Without U.S. database legislation, there is no hope that

American providers will receive any of the supplemental sui generis protection necessary if their products and services are stolen by European competitors and marketed against them-whether pirated copies appear in Europe, the United

States or elsewhere in the world”. , גם ראו. שםThe 1999 CIAA Hearing , הצהרתה170–169, בעמ' 24לעיל ה"ש) Coalition Against Database Piracyבשם ה-. Marilyn Winokur, Executive Vice President, Micromedex, Inc של

(CADP) .(Winokur :הצהירה על הצורך ב“prompt congressional action is also underscored by the recent adoption of a database protection directive by the European Union [...] [U]nless the U.S. enacts a database protection law that the

EU deems comparable to the terms of its Directive, U.S. database producers will be at a distinct commercial disadvantage in the EU and beyond.”

51 MEDIA GROUP, BUS. RESEARCH AND DEV. CENTRE, TURKU SCHOOL OF ECON. AND BUS. ADMIN., FINLAND, THE

CONTRIBUTION OF COPYRIGT AND RELATED RIGHTS TO THE EUROPEAN ECONOMY, BASED ON DATA FROM THE YEAR

2000, PREPARED FOR THE EUROPEAN COMMISSION, DIREDTORATE GENERAL—INTERNALMARKET, FINAL REPORT (2003).

18

הן ומסדי הנתונים52הגדולה ביותר לכלכלת האיחוד תעשיות התוכנה ותעשיית53 מן התוצר המקומי האירופי.1%המדיה המודפסת, התורמות כל אחת כ- חשוב54

להבהיר שמגזרים אלה אינם עומדים בפני עצמם. לדוגמה, מגזר יצרני התוכנה ומסדי התרומה הממוצעת55הנתונים נתון ביחסי גומלין הדוקים עם תעשיית ציוד המחשוב.

של תעשיות התוכנה ומסדי הנתונים לתוצר הלאומי הגולמי (תמ"ג) של המדינותהיה בשנת 1.35%האירופיות בבריטניה2000 היה ביותר הגבוה היחסי הייצור .

בריטניה הרימה את התרומה56ולאחריה בשוודיה, צרפת, הולנד, איטליה וגרמניה. הגבוהה ביותר לתמ"ג מבין כל תעשיות מסדי הנתונים. האמור משקף את מעמדה

57ועליונותה של השפה האנגלית בשוק מסדי הנתונים.

מחקר כלכלי נוסף שבדק חברות חדשות שנכנסו לארבעה שווקים של מסדי נתונים (צרפת, ארצות-הברית, גרמניה והממלכה המאוחדת) מצא שבכל שלוש המדינות האירופיות ניכרה צמיחה חד-פעמית בחברות הללו לאחר שממשלות מדינות אלה

ב- הנתונים מסדי דירקטיבת את נצפתה1998יישמו לא דומה צמיחה . עם זאת, לא נצפתה צמיחה לטווח ארוך בעקבות הדירקטיבה58בארצות-הברית.

59במדינות האירופיות שנבדקו.

קשה להסיק מסקנות מממצאים אלה, שכן הם נוגעים לשנה אחת בלבד. יתרה מזו, אין כל ראיות לגידול של ממש בתעשיית מסדי הנתונים האירופית, אף שהדירקטיבה

60אומצה בכל מדינות האיחוד והוטמעה בכולן כמעט במלואה.

נראה שגם ניסיונות מקיפים יותר להעריך את השפעת הדירקטיבה לאורך זמן לא , ואשר ביקש להעריך2005הניבו ממצאים חד-משמעיים. בדוח האיחוד האירופי מ-

את השפעת הדירקטיבה בתום שבע שנות הטמעתה באיחוד, דומה שהיה קשהבדצמבר שפורסם בדוח, חד-משמעיים. לממצאים וכותרתו: 2005להגיע ,“DG

Internal Market and Services Working Paper: First Evaluation of Directive 96/9/EC on the Legal

תעשיות ה"ליבה" של זכויות יוצרים מוגדרות כתעשיות העוסקות ביצירה, הפקה ובדרך כלל גם הפצה וצריכה של 52 יצירות ונושאים מוגנים נוספים. תעשיות אלה מסוגלות להתקיים ולתרום מבחינה כלכלית לחברה הודות להגנה

.20משפטית על יצירותיהם. שם, בעמ' תעשיות התוכנה ומסדי הנתונים כלולים בקטגוריה של מגוון פעילויות הקשורות ליצירה, תחזוקה, ומכירה של 53

תוכנות מחשב (תכנות, פיתוח ועיצוב, ייצור, מגוון תוכנות סיטונאיות וקמעוניות ארוזות מחדש [תוכנות עסקיות,.23משחקי וידיאו, תוכנות חינוכיות וכו']; עיבוד ופרסום נתונים). שם, בעמ'

.2 שם, בעמ' 54. 3 שם, בעמ' 55.4 שם, בעמ'56.6 שם, בעמ'5758 Maurer 789 , בעמ'47, לעיל ה"ש..790–789 שם, בעמ' 5960 Symposium, Panel I: Database Protection, 11 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 275, 300 (2001) הערות)

).Symposium) (להלן: Mr. Alain Strowel, Law Firm Nauta Dutilh, Brussels, Belgium על ידי:

19

Protection of Databases” (“Working Paper”),61מתוארים ממצאים עיקריים של הערכה מחודשת של הדירקטיבה, הנסמכת על שני מקורות מידע מרכזיים. המקור הראשון

101 יצרני מסדי נתונים במערב אירופה. סקר זה הניב 500הוא סקר אינטרנטי של מתוכן מחברות פרטיות. מרבית התגובות הגיעו מחברות הממוקמות65%תגובות,

המקור השני הוא מידע62).46%), איטליה, גרמניה, צרפת ובלגיה (30%בבריטניה ( ,Gale Directory Of Databases (GDD)ממאגר מסדי הנתונים הגדול בעולם: ה-

המכיל נתונים סטטיסטיים בדבר הגידול העולמי בתעשיית מסדי הנתונים מאז שנות63השבעים של המאה העשרים ועד ימינו.

סקר זה. עם זה מתיישבים אינם הללו המקורות מן הממצאים במפתיע, שלא הנתונים, מסדי תעשיית בתוך וחד-משמעית, חזקה תמיכה על מצביע היצרנים בהמשך מתן הגנה מיוחדת ליצרני מסדי נתונים, ואילו ממצאי המחקר המבוסס על

והטמעתה של הדירקטיבה לא השפיעהGDDנתוני מאגר ה- מלמדים שאימוצה הדוח64השפעה של ממש מבחינה כלכלית על ייצור מסדי נתונים באיחוד האירופי.

מסכם את תוצאות הסקר כך:

[T]he European publishing and database industries claim that “sui generis” protection is crucial to the continued success of their activities. 75% of respondents to the Commission services’ on-line survey are aware of the existence of the “sui generis” right; among these, 80% feel “protected” or “well protected” by such right. 90% believe that database protection at EU level, as opposed to national level, is important and 65% believe that today the legal protection of databases is higher than before harmonization.65

החברות שהשתתפו בסקר אף סברו שמתן הגנה מיוחדת למסדי נתונים סייע ליצרניההזדמנויות מספר את הגדיל הוא רבות: בדרכים עליהם והקל נתונים מסדי העסקיות, הוריד את עלויות ההגנה על מסדי נתונים והקנה ודאות משפטית להגנה

66עליהם.

ה- ממצאי הסקר, מתוצאות באשרGDDבשונה ניכרת אי-ודאות על הצביעו בתרשים67להתפתחות שוק מסדי הנתונים בשנים שלאחר אימוצה של הדירקטיבה.

-:GDD להלן מרוכזים עיקרי הנתונים שהופקו ממאגרי המידע של ה1

61 Working Paper ,45 לעיל ה"ש..5, ה"ש 5 שם, בעמ' 62.5 שם, בעמ'63.25, ו-22, 20–18 שם, בעמ' 64.20 שם, בעמ' 65.25 שם, בעמ' 66.19 שם, בעמ' 67

20

1תרשים

GDD) של מסדי נתונים שנרשמו ב-entries מייצג את מספר ה"רישומים" (1תרשים 19 מאז הוטמעה הדירקטיבה במדינות האיחוד ב-68שמקורם במדינות מערב אירופה.

אינו מגדיר את השוק ה"מערב אירופי" אלא מדווח שבריטניה צריכה להיות כלולה בשוק זה. שווקיםGDD-ה 68 מדווח עליהם כוללים את גרמניה, צרפת, הולנד, פינלנד ושוודיה. ראו שם, בעמ'GDDממדינות אירופיות אחרות שה-

.36, ה"ש 18

21

כפי שניתן להיווכח, מספר ה"רישומים" של69 היה מספר הרישומים יחסית יציב.98 כן1998.70 בשנת 3092 לעומת 2004 בשנת 3095מסדי נתונים במערב אירופה היה

ואילך. הסבר2001נראה שישנה ירידה עקיבה במספר הכולל של "רישומים" משנת אפשרי לירידה במספר הרישומים הוא המעבר הטכנולוגי מאספקת מסדי נתונים על

המאופיין במעבר מאספקת מסדי71גבי תקליטורים לאספקת מידע ברשת האינטרנט, נתונים בודדים על גבי תקליטורים ומתן גישה נקודתית למסדי נתונים באינטרנט עלאחת גישה נקודת המאפשרות "פורטל" לאפליקציות משתמשים, הרשאת ידי

תמרוכזת למספר רב של מסדי נתונים. נטען שתופעות טכנולוגיות אלה אינן מקבלו GDDלפיכך, לא פלא הוא שהדוח מציין במפורש שנתוני ה- GDD.72כל ביטוי ב-

מסדי תעשיית להתפתחות באשר וחד-משמעיים ודאיים נתונים מספקים אינם 73הנתונים במערב אירופה.

2תרשים

מצביע על כך שבבריטניה, שבה דיני זכויות היוצרים מספקים הגנה למסדי2תרשים Sweat of the"נתונים בזכות העבודה שהושקעה ביצירתם באמצעות דוקטרינת ה-

Brow" נתונים גדל בהתמדה עד שנת ייצור מסדי וכי היא2003, ואף במהלכה, הדוח מציין מגוון74נותרה ספינת הדגל של תעשיית מסדי הנתונים במערב אירופה.

.18 שם, בעמ' 69. שם70.19 שם, בעמ' 71 שם.72 שם.73.20 שם, בעמ' 74

22

יחסית של התעשייה בהשוואה ובהן בגרות סיבות להצלחת התעשייה הבריטית, המיוצרים נתונים מסדי של הצלחתם ואף אירופה במערב אחרות לתעשיות

75בבריטניה.

3תרשים

משווה בין ייצור מסדי נתונים בארצות-הברית ובמערב אירופה. במהלך3תרשים , חלקה של מערב אירופה בייצור הגלובלי של מסדי נתונים עלה2001–1996השנים

ל-69%, בעוד הנתח של ארצות-הברית בייצור מסדי נתונים ירד מ-34% לכ-22%ב- ,24% ל-33% הנתח האירופי ירד מ-2004 ו-2002 בין השנים 76 באותו פרק זמן.60%

ל-62%ואילו הנתח האמריקני עלה מ- בייצור אירופי-אמריקני של77.72% היחס 2004.78 בשנת 1:3, השתנה ליחס של 1996 ב-1:2מסדי נתונים, אשר היה קרוב ל-

.שם 75. 22 שם, בעמ' 76 שם.77 . שם78

23

נתונים מסדי ייצור על הדירקטיבה נוספים, השפעות נתונים אמפיריים בהיעדר נמדדות לפי השינוי במספר מסדי הנתונים שיוצרו לאורך השנים קודם לאימוצה של

שב- הנתונים לפיכך אימוצה. ולאחר חשובGDDהדירקטיבה מקור משמשים כאמור לעיל, מקור מידע זה79להערכת השפעות הדירקטיבה על ייצור מסדי נתונים.

מספר בסיס על הנתונים מסדי תעשיית על הדירקטיבה השפעת את בוחן GDD.80ה"רישומים" של מסדי נתונים במאגר ה-

נוסף על המקורות שנדונו לעיל, האיחוד האירופי ביקש לבחון מחדש את הדירקטיבה נציגים של ציבור8 גורמים הגישו הערות: 55גם בדרך של הזמנת הערות מן הציבור.

יצרנים של מסדי31 נציגים של מוסדות אקדמיים ו-13המשתמשים במסדי נתונים, מרבית המגיבים לא ביקשו לבטל את הדירקטיבה ואת ההגנה המיוחדת שזו81נתונים.

נותנת למסדי נתונים, אלא נחלקו שווה בשווה בשאלה אם יש מקום להכניס שינוייםחלק מן המגיבים סברו שהדירקטיבה במתכונתה הנוכחית מספקת82לדירקטיבה.

שהסקרים סברו אלה מגיבים הצדקה. לה ואין נתונים, למסדי מדי חזקה הגנה ידי שבוצעו אינם אובייקטיביים, שכן תוצאותיהם מבוססות על מידע שסופק על

עם זאת, היו מגיבים שסברו כי מתן ההגנה ראוי וכי נתוני83תעשיית מסדי הנתונים. לא היו חד-משמעיים.GDDה-

מ- האירופי האיחוד שדוח כאמור נראה שאינם2005לסיכום, נתונים מספק בסיס להוות יכולים אשר נתונים מספק אינו בוודאי מקום ומכל חד-משמעיים,

להסקת מסקנות באשר לדירקטיבה, עלויותיה ותועלותיה.

לעתיד אפשרויות ארבע מציג הדוח הדוח, של האופרטיביים להיבטיו אשר שההגנה84הדירקטיבה. קובע הדוח לצדק, האירופי הדין בית תקדימי בסיס על

המיוחדת הניתנת למסדי נתונים בדירקטיבה איננה נהירה וכי הגנת הדירקטיבה היא יתרה מזו, בהתבסס על הניתוח הכלכלי שתואר לעיל,85למעשה זכות קניינית במידע.

הוכחה. טרם הדירקטיבה של הכלכלית שההשפעה וקובע מסכם הדוח86הדוח

.18 שם, בעמ' 79 , "רישום" במסד נתונים מסמל מסד נתונים מסוים בלא תלות באמצעי התקשורת שסיפקוהו.GDDלצורך נתוני ה- 80

חלק מהרישומים או הנתונים מייצגים מסד נתונים המסופק על ידי אמצעי תקשורת אחד או יותר כגון תקליטור, דיסקט .6, ה"ש 5או מסד נתונים המסופק באינטרנט . ראו שם, בעמ'

-EUROPA, Protection of Databases, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/protdatabases/prot ראו 81databases_en.htm#20060427 -2006 באוקטובר 8(נצפה לאחרונה ב.(

שם.82 Michelle Childs, Consumer Project on Technology, CPTech Comments on DG Internal Market and שם. ראו 83

Services Working Paper ¶¶1.6–1.18 (Mar. 13, 2006).84 Working Paper , 27–23, בעמ' 45לעיל ה"ש..24–23 שם, בעמ' 85.25–24 שם, בעמ' 86

24

מפרט ארבע דרכי פעולה באשר לעתיד הדירקטיבה: ביטולה, ביטול הוראותיה בכל הנוגע להגנה מיוחדת על מידע, תיקון הוראותיה בכל הנוגע להגנה מיוחדת על מידע,

נכון ליום כתיבת מאמר זה, האיחוד האירופי טרם קיבל87או שמירת הסטטוס קוו. החלטה בעניין עתידה של הדירקטיבה.

נתונים יותר למסדי הגנה חזקה דומה שמתן אף שהנתונים אינם חד-משמעיים, באיחוד האירופי לא הביא לגידול ניכר ביצירתם של מסדי נתונים בהשוואה למדינות שבהן אין הגנה על מסדי נתונים. ייתכן שהסיבות לכך אחרות. למשל, החסם הלשוני או הטכני שמדינות שונות בשוק מסדי הנתונים נתקלות בו. מסדי הנתונים המצליחים ביותר בשוק מסדי הנתונים הגלובלי הם בדרך כלל מסדי נתונים בשפה האנגלית, ולכן הצלחה בשוק מסדי הנתונים הגלובלי עשויה להיות משימה לא קלה ליצרן שלשההתפתחות במדינות רבים טכנולוגיים חסמים אחרת. בשפה נתונים מסד הטכנולוגית בהן אטית מקשים אף הם את יכולת הכניסה של יצרני מסדי נתונים

לשוק הגלובלי.

טוענים מיוחדת, בהגנה התומכים נתונים, מסדי של אמריקנים יצרנים לבסוף, מוצריהם פיראטיות של בגלל העתקות ניכרים כלכליים שנגרמים להם הפסדים אלה. במקומות למוצריהם מיוחדת הגנה היעדר בשל ובאירופה בארצות-הברית של ההדדיות בתנאי ארצות-הברית של אי-עמידתה בגלל מהם נשללת ההגנה הדירקטיבה, המתנה כאמור מתן הגנה למסדי נתונים זרים באיחוד האירופי בהגנה

התומכים במתן הגנה נתקלים בקושי88דומה על מסדי נתונים אירופיים בארץ היצרן. לבסס בנתונים את הטענה הראשונה בדבר העתקות פיראטיות. הטעם לכך הוא חששם של יצרנים שחשיפת נתונים על ידיהם תמשוך תשומת לב למסדי נתונים מסוימים שאינם מוגנים, או למסדי נתונים שההגנה עליהם חלשה יותר בהשוואה

אשר לנתונים אמפיריים קיימים89לאחרים, ותביא לידי העתקות פיראטיות נוספות. הנוגעים להעתקות פיראטיות של מסדי נתונים, אין בנמצא נתונים מדויקים הנוגעים לתעשיית מסדי הנתונים. עם זאת, ישנם נתונים עדכניים בעניין העתקות פיראטיות

90של מוצרי מידע, כגון תוכנות, ברחבי העולם.

.27–25 שם, בעמ' 87 (הצהרתו של11, בעמ' 47 לעיל ה"ש ,The 2003 DCIMA Hearing והטקסט הנלווה אליה. ראו גם 49ראו לעיל ה"ש 88

David Carson, General Counsel, Copyright Office of the U.S., Library of Congress: “[T]here was a gap in existing legal protection, which could not be satisfactorily filled through the use of technology alone [...] Without legislation to

fill the gap, publishers were likely to react to the lack of security by investing less in the production of databases ”[…].(

והטקסט הנלווה אליה.45 ראו לעיל ה"ש89 מעריך את הנזק הכלכלי (המחושב על פי כימות התוכנות הלא מורשות שהותקנו חלקי סך התוכנותBSA דו"ח ה- 90

BSA. 2003 בהיקף ההפרות מאז שנת 100% מיליארד דולר, עלייה של כ-58.8 ב-2010שהותקנו על מחשבים) בשנת (2011), 2011 BSA Global Software Piracy Study, 9th.ed. May 2012 :זמין בכתובת

25

למרות ממצאים אלה, המלמדים על שיעורי העתקות פיראטיות גבוהים בשוקי מוצרי המידע, המתנגדים להגנת מסדי נתונים טוענים שאין מקום לתת הגנה מיוחדת כיוון

יתרונותיה. המתנגדים מציינים את הרווחים91שעלויות חקיקה כזאת תעלינה על הרבים שכלכלות של מדינות הפיקו עקב המעבר לעידן המידע בשנות התשעים של

כמו גם את העלייה הניכרת בייצור92המאה העשרים ותחילת המאה העשרים ואחת,מסדי נתונים בשנים אלה.

וצמיחה פיראטיות העתקות הנתונים של כל מתוך לזקק להדגיש שקשה חשוב כלכלית בתעשיות זכויות היוצרים, מידע מדויק על תעשיית מסדי הנתונים. הסיבות לכך הן הקושי לזהות אילו חברות נחשבות לחלק מתעשיית מסדי הנתונים, כמו גם

התלות של תעשיית מסדי הנתונים בתעשיות אחרות.

ניתן להצביע על נתוני צמיחה מועטים בתעשיית מסדי הנתונים האמריקנית בשנים מספר מסדי הנתונים1997 ו-1991 בין השנים Feist.93שמיד לאחר ההחלטה בעניין

4 מ-180%, ומספר הקבצים במסדים אלה עלה בכ-10,338 ל-7637, מ-35%גדל ב-טריליון.11.2טריליון ל- זאת ועוד, דוח איחוד האירופי מ-94 , אשר נדון לעיל,2005

מ-25%מצביע על כך שמספר ה"רישומים" של מסדי נתונים אמריקנים עלה בכ- 2004.95 בשנת 8000 ליותר מ-1996 בשנת 6000

יתרה מזו, המתנגדים למתן הגנה למסדי נתונים טוענים שאחד הטעמים המרכזייםהנתונים, מסדי בשוק תחרות היעדר הוא היצרנים96להתנגדותם שרוב באופן

בתעשייה זו מרוויחים רווחים מונופוליסטיים משום שהם אינם נתקלים בכל תחרות מצד "נוסעים חופשיים" או מעתיקים פיראטיים. הם מציינים במיוחד את שוק מסדי

רב. טבעי במונופולין המאופיין המדעיים, בקונגרס97הנתונים דיונים במהלך האמריקני בעניין הצורך לתת הגנה מיוחדת למסדי נתונים, אחד מן העדים הסביר

בקצרה תופעה זו:

http://www.bsa.org/country/Research%20and%20Statistics/~/media/Files/Research%20Papers/GlobalStudy/2011/2011_BSA_Piracy_Study%20Standard.ashx על פי דוח .Envisional משנת נמצא כי2011

Envisional Ltd. (2011). TechnicalReport: An מתעבורת האינטרנט היא תעבורה המפרה זכויות יוצרים. 23.76%Estimate of Infringing Use of the Internet :זמין בכתובת ,http://www.scribd.com/doc/48336443/Envisional-

Internet-Usage-Jan201191 Maurer & Scotchmer , 1129, בעמ' 27לעיל ה"ש.92 Conley, 2, בעמ' 27 לעיל ה"ש.. 1, לעיל ה"ש Feist עניין 9394 Williams , בעמ' 27לעיל ה"ש ,xviii.95 Working Paper23, בעמ' 45ה"ש , לעיל..71–70, בעמ' 20לעיל ה"ש , Reichman & Samuelson ראו 9697 The 1999 CIAA Hearing , הצהרתו של195, בעמ' 24לעיל ה"ש) Joshua Lederberg, President Emeritus of

Rockefeller Univ .(.

26

It is important, nonetheless, to emphasize that a preponderance of scientific databases are produced by sole sources, whether in the public or the private sector. For example, the vast majority of observational data sets of phenomena in the natural world, as well as all unique historical factual compilations, can never be recreated independently and are therefore frequently available only from a single, original source. In other cases, scientific databases are de facto unique natural monopolies because the cost of producing the data and the potential market are such that the economics will not support multiple sources. Even when data that are similar, but not identical, to original research results or observations are available for use in non-technical applications, researchers and educators are unlikely to consider an inexact replica of a database to be a suitable substitute if it does not meet fully the original specifications. For this reason, scientific databases are particularly prone to monopoly control.98

נתונים מסדי על בהגנה בהרחבה עסקה רייכמן וג'רום אוליר פול של עבודתם בשל כך לא100 שאלה זו אף הטרידה את הסקטור המדעי בארצות-הברית.99מדעיים.

ארחיב את הדיון בסוג מסדים אלה. מכל מקום, דומה שכשל השוק הקיים במגזר מסדי הנתונים המדעיים, כמו גם מסדי נתונים אחרים, נובע מבעיה של מונופולין

טבעי ולא מתחרות פרועה.

לסיכום, הנתונים שנסקרו לעיל אינם נותנים תשובה חד-משמעית לשאלה אם יש בעיה של תמריצים לייצור מסדי נתונים בתעשיית מסדי הנתונים, ואם נדרש שינויאינם מבוססים על הגנה נראה שטיעוני התומכים במתן לפתרון הבעיה. חקיקה נתונים ברורים, ואילו טיעוני המתנגדים אינם ממוקדים דיים בתעשיית מסדי הנתונים

ומתבססים על נתונים כלליים מדי בדבר הצלחת תעשיות הידע.

98 The 2003 DCIMA Hearing ,הצהרתו של (45, בעמ' 47 ה"ש לעיל William Wulf, President, Nat’l Academy of Engineering and Vice Chairman, Nat’l Research Council .( ראו גםLederberg ,197 בעמ', 97 לעיל ה"ש]“ ) M[ost

sources of scientific data are natural monopolies, either because the data contents are unique and not reproducible, as in the case of all observational data of transitory natural phenomena, or they are generated for esoteric niche markets that

have a customer base too small to support more than one producer or supplier .(" Jerome H. Reichman & Paul F. Uhlir, A Contractually Re-constructed Research Commons for Scientific Data ראו 99

in a Highly Protectionist Intellectual Property Environment, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 315 (2003). NAT’L RESEARCH COUNCIL, A QUESTION OF BALANCE: PRIVATE RIGHTS AND THE PUBLIC INTEREST IN ראו 100

SCIENTIFIC AND TECHNICAL DATABASES (Nat’l Academy Press 1999) .הדוח בוחן את האינטרסים הציבוריים והפרטיים) המתחרים בכל הנוגע למסדי נתונים מדעיים, ומנתח כמה מודלים אפשריים להגנה על מסדי נתונים בארצות-הברית

(בוחן את הסוגיות המדעיות, הכלכליות38לעיל ה"ש , BITS OF POWER); מנקודת הראות של הקהילה המדעית. COMPUTER SCI. & TELECOMM. BD., NAT’L RESEARCH והמשפטיות של החלפת מידע מדעי ברמה הבין-לאומית);

COUNCIL, THE DIGITAL DILEMMA: INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE INFORMATION AGE (Nat’l Academy Press דן בבעיות המתעוררות בעניין ההגנה על זכויות קניין רוחני במידע שברשתות) (THE DIGITAL DILEMMA: להלן ((2000

(מתמקד בין השאר בתפקיד, בערך ובמגבלות של מידע מדעי וטכני37לעיל ה"ש , THE ROLE OF DATA; דיגיטליות)שהוא נחלת הכלל, בלחצים על נחלת הכלל, ובהשפעות האפשריות של נחלת כלל נשחקת על מחקר מדעי).

27

לפיכך, בבואנו לבחון את שאלת הצורך בהגנה משפטית נוספת על מסדי נתונים, יש לבדוק אם התערבות מעין זו נדרשת בכלל ומה עשויות להיות התועלות והעלויות של

הגנה כאמור.

אימוצו או שינויו של חוק נעשים, בדרך כלל, לאחר שהקוראים לשינויו עמדו בנטל השכנוע שאכן צריך לאמץ אותו חוק או שינוי. לפיכך על הקוראים לאימוץ הגנה מיוחדת על מסדי נתונים הנטל לשכנע את המחוקק ששינוי זה חיוני לתעשייה. ישנם חילוקי דעות בדבר טיבו של נטל שכנוע זה וטיב הראיות שעל התומכים בחקיקה להציג כדי לעמוד בו. האפשרויות מגוונות ואלה יכולות להיות הוכחת סיכון שיתרחש נזק בעתיד, או לחלופין הצגת ראיות בדבר נזקים ממשיים שנגרמו במשך פרק זמן

מסוים.

בתחום הקניין הרוחני נעשו בעבר שינויי חקיקה שהתבססו על נתונים שהוצגו על ידימשנת למחצה המוליכים הגנת חוק למשל, שונות. התקבל1984תעשיות ,

בארצות-הברית בהתבסס על ההנחה השגויה שהגנת פטנט אינה זמינה למוצרים מעניין לציין שבפועל כמעט לא השתמשו בחקיקה זו והתעשייה הסתמכה101אלה.

102כמעט תמיד על הגנת הפטנט.

מ- Vessel Hull Design Protection Actדוגמה נוספת בתחום הקניין הרוחני היא ה-מעניין לציין שחוק זה נדון בקונגרס האמריקני1998.103 בזמן שבו נדונה אחת104

שלא כמו הצעת החוק בעניין מסדי105מהצעות החוק הנוגעות להגנת מסדי נתונים. נתונים, הצעת החוק בנושא זה התקבלה. חוק זה למעשה מייצג את תגובת המחוקק

Bonito Boats v. Thunderעל פסק דינו של בית המשפט העליון האמריקני בעניין

101 Semiconductor Chip Protection Act of 1984, Pub. L. No. 98-620, 98 Stat. 3347 (1984) (codified as amended at 17 U.S.C. § 908(a) (2005)) .

Kenneth J. Burchfiel, The Constitutional Intellectual Property Power: Progress of the Useful Arts and ראו לדוגמה 102the Legal Protection of Semiconductor Technology, 28 SANTA CLARA L. REV. 473 (1988); James P. Chesser,

Semiconductor Chip Protection: Changing Roles for Copyright and Competition, 71 VA. L. REV. 249 (1985); John G. Rauch, The Realities of Our Times: The Semiconductor Chip Protection Act of 1984 and the Evolution of the

Semiconductor Industry, 75 J. PAT & TRADEMARK OFF. SOC’Y 93 (1993); Robert L. Risberg, Jr., Five Years without Infringement Litigation under the Semiconductor Chip Protection Act: unmasking the Specter of Chip Piracy in an Era of Diverse and Incompatible Process Technologies, 1990 WIS. L. REV. 241 (1990); Symposium, 70 MINN. L.REV. 271

Bronwyn H. Hall & Rosemarie Hamראו גם ). Semiconductor Chip Protection Act of 1984 (סימפוזיון בנושא ה-(1985)Ziedonis, The Patent Paradox Revisited: An Empirical Study of Patenting in the U.S. Semiconductor Industry, 1979–

1995, 32 RAND J. ECON. 101 (2001) חברות אמריקניות העוסקות95 (המנתחים את התנהגות רישום הפטנטים של . התוצאות מלמדות שחיזוק זכויות הפטנטים בתעשיות אלה בשנות1995 ל-1979בפיתוח מוליכים למחצה בין

השמונים יצר תחרויות בין חברות עתירות הון בעניין רכישת זכויות פטנטים בהמצאות).103 Vessel Hull Design Protection Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (Title V of the Digital Millennium

Copyright Act of 1998).104 Vessel Hull Design Protection Act, H.R. 2696, 105th Cong. (1997).105 Collections of Information Antipiracy Act, H.R. 2652, 105th Cong. (1997).

28

Craft Boats,106שחוקים מדינתיים אשר נתנו הגנה מיוחדת לעיצובי כלי שיט, ובכך בית107מנעו העתקה של עיצובים אלה, לא עלו בקנה אחד עם החוקה האמריקנית.

המשפט העליון קבע שהסמכות לחוקק חוקים בנושאים מעין אלה, המקנים הגנהנתונה לקונגרס בלבד, שכן מדובר בעניין פדרלי רוחני, קניין שבטבעה היא הגנת

בית המשפט סיכם את דבריו בקבעו כי:108שאינו נתון בסמכות המדינות.

it is for Congress to determine if the present system of design and utility patents is ineffectual in promoting the useful art in the context of industrial design.109

בעקבות פסק דין זה, החליטו קבוצות שידול של תעשיית כלי השיט לפנות לקונגרסהצליחו כלי שיט, לאחר שהן לעיצובי מיוחדת הגנה חוק שייתן בדרישה לחוקק ידי על מועתקים שמוצריהן מהשטח, דוגמאות באמצעות הקונגרס, את לשכנע

בדבר 110מתחרים. נתונים הציגה לא שהתעשייה לציין חשוב זאת עם היקף Hull Splashing”.(111“ההעתקות בתחום (תופעה המכונה

מעניין לציין שלא היה שימוש רב בחוק זה למרות המאמצים הניכרים שהשקיעה ייתכן שעצם חקיקת החוק השיג את מטרתו,112התעשייה בשידול הקונגרס לחוקקו.

שהיא הרתעת מעתיקים בכוח, גם אם לא היה שימוש בפועל בחוק.

ניתן אפוא לטעון שדבר חקיקה המבקש לספק הגנה מיוחדת מפני העתקה של מוצרבעיה על המלמד גבוה ראייתי ברף עמידה לאחר להתקבל צריך מסוים, מידע חייבת להיות חד-משמעית והנתונים המוצגים בתעשייה מסוימת. איכות הראיות

106 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989)..167 שם, בעמ'107.168 שם, בעמ' 108. שם109 Mick Blackistone, Vice President, Gov’t עדותו של (39 , 37, 31 בעמ', 27 ה"ש לעיל ,The 1997 CIAA Hearingראו 110

Relations, Nat’l Marine Mfrs. Ass’n (NMMA) כי המעיד“ :many of NMMA’s members have felt the economic effects of having their boats splashed, causing them to lose their research and development investments and potential profits

from the sales of their boats as a result of unethical competitors עדותו של) ;(”Donald Cramer, Corporate Counsel, Bayliner Marine Corporation המעיד כי“ :we would estimate, just on our Capri boat, that we’re copied two to three

thousand times – we lose two to three thousand sales per year, and at $10,000 a boat, you can see that adds up to a substantial dollar amount. [...] [I]n the boat business, copying is so common that it’s done every day) ;(”עדותו של J.J.

Marie, Zodiac of North America, Inc .המעיד כי“ :I really am not able to put a number on that. I mean, let’s take it speaking for my company, since we are the originator of the product, everything else that’s out there is a copy. So, you

know, it’s really very hard”(.111 U.S. COPYRIGHT OFFICE & U.S. PATENT & TRADEMARK OFFICE, THE VESSEL HULL DESIGN AND PROTECTION ACT:

OVERVIEW AND ANALYSIS 20 (Nov. 2003)) :זמין בתוך http://www.copyright.gov/reports/vhdpa-report.pdf (“no evidence was adduced regarding the extent of copying, or ‘hull splashing,’ in the marine industry either before or after

the passage of the [Vessel Hull Act]”). בחמש שנותיו הראשונות. ממצאי הדוח מעניינים אם כי אינםVessel Hull Act(בוחן את הניצול של ה- ראו שם 112

חד-משמעיים בשל היעדר מידע בנושאים שונים).

29

בסיס לשמש יכולות אינן אחדות דוגמאות בתעשייה. כללית בעיה על וללמד 113לאימוצה של חקיקה.

האם נדרשת הגנה מיוחדת על מסדי נתונים?.5הגנה דה פקטו א.

בבואנו לבחון אם יש כשל שוק בשוק מסדי הנתונים, ואם נדרשת הגנה מיוחדת על מסדי נתונים, עלינו לתת את הדעת על מאפייניה המיוחדים של תעשייה זו. למסדיומוצעים לצרכנים בסביבת המידע החדשה, יש כמה נתונים, כפי שהם מעוצבים מאפיינים חשובים המרתיעים מפני העתקות פיראטיות, ולכן מזכים את יצרניהם

114בהגנה דה פקטו.

מסדי נתונים כנותני שירות.1

אחד ממאפייני מסדי הנתונים הוא שרבים מיצרניהם מספקים גם שירות ולא מידע צרכנים, בעיקר בשוקי נישה של מוצרי מידע, שבהם ישנם מעט מאוד115גולמי בלבד.

יצרני מסדי נתונים, ולעתים אפילו יצרן אחד בלבד, מעוניינים לא רק במידע הגולמיעיקר116של מסד הנתונים, אלא גם בשירות הנלווה למוצר. כפי שיוסבר בהמשך,

התחרות בעידן המידע אינו נוגע לעניין המידע הגולמי בלבד, אלא גם לעניין השירותנעשית נתונים הנתונים מספקים. לכן התחרות בשווקים של מסדי שיצרני מסדי בעיקר בתחום השירותים שיצרני המסדים מספקים ולא רק בתחום המידע הגולמי.

בהם יש כר נרחב לתחרות בין היצרנים.

Kenneth Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, in NAT’L BUREAU ראו לדוגמה 113

OF ECON. RESEARCH, THE RATE AND DIRECTION OF INVENTIVE ACTIVITY: ECONOMIC AND SOCIAL FACTORS 609–625 (Princeton University Press 1962) . ראו בכלליותFrancis M. Bator, The Anatomy of Market Failure, 72 Q.J. ECON. 351

.Peter G. Brown, The Failure of Market Failures, 21 J. SOCIO-ECON. 1, 26 (1992), אבל ראו (1958) ניתוח זה אינו חל על מאגרי מידע מודפסים. הסברתי במקום אחר שהאיזון העדין בין פרוטקציוניזם לבין נחלת 114

הכלל בכל הנוגע לתמריצי ייצור של מסדי נתונים הושפע מאוד מכך שכיום קל יותר לאסוף ולרכז מידע, ושהעלות השקועה של ייצור מסדי נתונים עובדתיים (לעומת שירותים אחרים שמסדי נתונים מספקים) היא נמוכה הרבה יותר

מזו הנדרשת ליצירת יצירות או אמצאות אחרות שעליהן ניתן לרשום פטנט או לקבל זכות יוצרים. .Joseph A. Saltiel, Note, With Nowhere Else to Hide: Can the First Amendment Protect Databases, 2001 U. ILLראו 115

J.L. TECH. & POL’Y 163, 191 (2001)) הטוען ש]“ :c[ompanies need to shift their focus to service to make money. This is what they are really selling. Their investment is the effort that went into producing the database. It is not the data but

this investment that need to be protected ;(”Symposium ,311, בעמ'60 לעיל ה"ש) אחד המשתתפים ציין את הדברים I do not think that Merrill Lynch will free ride – they: “האלה

are always going to have their Bloomberg. Proskauer attorneys are not going to use Jurisline; they are going to use Lexis and Westlaw . [...] I do not think that Goldman Sachs will ever go searching for free information on the Internet.

The big information providers will not lose their customers by the so-called free-riding”.(.1.ב.5ראו דיון להלן בפרק 116

30

מלבד גישה למידע הגולמי עצמו, השירותים שיצרני מסדי נתונים מספקים כוללים אחזקה של תשתיות לאספקת המידע, השבחה של מסד הנתונים, ובה בין השאראינדקס, יצירת תיקונו, סטנדרטיזציה שלו, סידורו, עיבודו, ונתונים, מידע איסוף עדכון, וידוא ואימות של מידע ונתונים, שאם לא כן היה נותר לא מעובד ובלתי ניתן

לשימוש.

ומערכו הכלכלי. נפרד ממסד הנתונים אין חולק ששירותים אלה הם חלק בלתי כיוון שהם מקימים חסם שירותים אלה מספקים הגנה דה פקטו למסד הנתונים כניסה חזק לשוק המוצר. היכולת לספק שירותים לצרכנים דורשת הקמת תשתיות מתאימות. אספקתם של שירותי עדכון ושיפור, וגם שירותי תחזוקה שוטפת, על ידי מתחרים כרוכה בעלויות ניכרות ולכן לא ברור אם כל מתחרה יוכל או יהיה מעוניין

גם אם מתחרה יחליט117להשקיע את ההשקעה הנדרשת לצורך כניסה לשוק זה. להיכנס לשוק בתנאים אלה, התחרות תתרכז בעיקר במישור השירות שמסופק על

ידי החברות.

גורמים פיראטים, המעתיקים מוצרי מידע, בדרך כלל מעוניינים להפיק רווח מהיר בדרך של מכירת מוצרים מועתקים בשוק, בלי להיכנס לשוק המוצר עצמו, ולכן שוק

118מסדי הנתונים הופך ליעד נחשק פחות למעתיקים פיראטים.

הנתונים הקשורים מסדי בחלק מהמאפיינים החשובים של יתמקד הדיון שלהלן להגנה דה פקטו. חלק ממאפיינים אלה כרוכים בשירות המסופק על ידי יצרני מסדי

נתונים, אך הם ראויים לדיון נפרד .

אימות, מהימנות ואותנטיות.2

נתונים שמקורם במפיץ יהססו לרכוש מסדי צרכנים של מוצרי מידע בדרך כלל פיראטי, בעיקר כאשר מקור המידע ואמינותו חשובים לצרכן המידע. על פי רוב, כלל צרכני מסדי הנתונים, או מרביתם, מעוניינים לקבל מידע מהימן. צרכני מידע נשענים לעתים קרובות על המידע לצורך ביצוע מגוון פעולות כגון מחקר, השקעה וקבלת

הרגישות למהימנות המידע בתחומים כגון מדע, בריאות, בטיחות119החלטות אחרות. ניתוח זה מבוסס על התובנה של פרופ' רייכמן ופרופ' (71–70, בעמ' 20ה"ש לעיל, Reichman & Samuelson ראו 117

).סמואלסון שתעשיית מסדי הנתונים אינה נוטה לתחרות מובהקת זמין בתוך:,IFPI, IFPI MUSIC PIRACY REPORT 3 (Jun. 2002)ראו לדוגמה, 118

http://www.ifpi.org/content/library/piracy2002.pdf) :הדוח קובע לעניין העתקת מוזיקה והפצת מוזיקה פיראטית ש]“ p[irates don't engage in marketing and promotion. They want to make quick and easy profits.(”.[...]

Malla Pollack, The Right to Know? Delimiting Database Protection at the Juncture of the Commerceראו גם 119Clause, The Intellectual Property Clause, and the First Amendment, 17 CARDOZO ARTS & ENT. L.J. 47, n. 354 (1999)

.,PTO Database Conference Apr. 28, 1998 on file with Cardozo Arts & Ent. L.J-סיכומים שלו בכתב יד מה(המצטט Jennifer Krueger, Assistant Director for Electronic Resources of the Science, Industry andשבהם יש התבטאויות של

Business Library, New York Public Library הטוענת שהיא תקנה רק ממקורות נכבדים ובעלי מוניטין מכיוון שהיא

31

או איכות הסביבה, גבוהה מטבעה, וצרכני מידע בתחומים אלה יקפידו לקבל מידעאין חולק אפוא שמקור המידע חשוב מאוד לצרכני מוצרי מידע.120ממקור מהימן.

דיני סימני המסחר מספקים הגנה חשובה למקור המוצרים. לפיכך הגנתם חשובהליצרני מוצרי מידע, במיוחד בסביבת האינטרנט, כפי שיוסבר הרחבה בהמשך.

( ושלמותcomprehensivenessמכלול (.3

מאפיין המכלול והשלמות הוזכר כמקור חולשתו המרכזית של מסד נתונים בבואנו לשקול מתן הגנה לפי דיני זכויות יוצרים. הגנת דיני זכויות יוצרים מותנית במקוריות בארגון ובסידור של מסד הנתונים. כאשר עקרון הבחירה והסידור של מסד הנתונים אינו עקרון בחירה סלקטיבי של נתונים אלא למעשה בחירה של כל המידע הקיים בנושא נתון, לא תהיה בדרך כלל אפשרות להגן על מסד הנתונים לפי דיני זכויות

יוצרים שכן אין עקרון בחירה או סידור כלשהו.

עם זאת, נראה שמאפיין המכלול והשלמות של מסדי נתונים מספק, בפועל, הגנההדרישה ביותר. והעדכני השלם במידע מעוניינים מידע צרכני נתונים. למסדי ולספקו היכולת לרכז מידע רב, לעבדו גברה בעידן המידע שבו לשלמות המידע לצרכן ביותר יותר. למשל, אחת התכונות החשובות ופשוטה זולה לקלה, הפכה

היא מתן גישה לכלל פריטי המידעWestlaw,במאגרי מידע משפטיים, כגון המאגר הקיימים. צרכן של מסד נתונים זה יכול להניח בדרגת ביטחון גבוהה שכל פסקי הדיןזמינים בו. בגלל מאפיין זה של מסד הנתונים של ערכאה מסוימת שפורסמו יהיו

צריכה את הוודאות שהמידע שרכשה הוא מדויק). William Wulf, President, Nat’l Academy of הצהרה של (45, בעמ' 47 לעיל ה"ש, The 2003 DCIMA Hearingראו 120

Engineering and Vice Chairman, Nat’l Research Council ובה נאמר“ :even when data that are similar, but are not identical, to original research results or observations are available for use in non- technical applications, researchers and educators are unlikely to consider an inexact replica of a database to be a suitable substitute if it does not meet fully the

original specifications .(” ראו גםMichael Freno, Database Protection: Resolving the U.S. Database Dilemma with an Eye Toward International Protection, 34 CORNELL INT’L L.J. 165, 167 (2001)) המעריך שפרסום ה-PoisIndex של

Micromedex -באינטרנט יכול לגרום לכך שMicromedex יימנע מלהשקיע השקעה נוספת במסדי נתונים, ויכול אף ,The 2003 DCIMA Hearingראו להביא לידי כך שמשקיעים פרטיים יימנעו מלהשקיע בפיתוח מסדי נתונים). אבל

Keith Kupferschmid, Vice President, Intellectual Property Policy andהצהרה של (27–26 בעמ', 47 לעיל ה"שEnforcement, Software & Information Industry Association (SIIA) ,בשם ה-Coalition Against Database Piracy ,המציג

,PoisIndexדוגמאות למסדי נתונים בעלי ערך רב שלכאורה נתונים לסכנת העתקות פיראטיות. הדוגמאות כוללות את אינדקס המכיל כמיליון ערכים של מגוון רחב של חומרים רעילים ובהם סמים, מוצרים ביתיים ומסחריים וחומרים

הוא איש רפואה מקצועי, בדרך כלל רופא העוסק ברפואת חירום PoisIndex ביולוגיים. המשתמש הטיפוסי במאגר של MDL Drug Dataאו מומחה במרכז הרעלה, שצריך גישה מידית למידע זה במצבים מסכני חיים. דוגמה נוספת היא ה-

Report ,-תרכובות כימיות עם פוטנציאל ליישום בסמים. מאגר זה עוקב אחר תרכובות אלה85,000אינדקס של כ משלבי הפיתוח שלהן ועד שלב הניסויים הקליניים. דוגמאות אלה ואחרות ממחישות את חשיבותם של מסדי נתונים

אלה למשתמשים בהם ואת חשיבות היושרה של ספק הנתונים. רופאים או מדענים יהססו לרכוש גרסאות פיראטיות של מסדי נתונים חשובים אלה, ולסמוך עליהן, מכיוון שהם זקוקים לוודאות שהם מחזיקים בגרסה המקורית והכי

עדכנית של מסדי נתונים אלה.

32

מידע למקורות לגשת במקום בול השימוש בעבור לשלם בוחרים רבים צרכנים פטורים מתשלום, הדורשים מאמץ רב יותר בריכוז הנתונים המבוקשים לאורך זמן.

מומחיות.4

כיום, הקיים המידע עודף עיבודו121בשל מידע, איתור לשירותי רב ביקוש יש ואספקתו. לפיכך חברות למתן שירותי מידע משגשגות במגוון תחומים. במקום לתתמספקים אלה שירותים מידע, פריטי של עצומה לכמות גישה למשתמשים

122למשתמשים את המידע המדויק שהם זקוקים לו, תמורת תשלום.

עדכניות.5

למשל,123ערך מרכזי נוסף החשוב למשתמשים הוא קבלת מידע עדכני בזמן אמת. במגזר העסקי חשוב מאוד לקבל מידע בזמן אמת לצורך קבלת החלטות חשובות.

לפעמים יש124ידיעה חדשותית, למשל, עשויה להשפיע על החלטה כלכלית חשובה. 125חשיבות למסירת מידע במהירות גבוהה במיוחד, אפילו בטווח של שניות מקבלתה.

לכן יצרן מסדים שמספק מידע בקצב מהיר יותר, יצליח יותר ממתחריו.

מאפיינים נוספים.6

יצרני מסדי נתונים נשענים על מאפיינים נוספים של מוצריהם כמקור להגנה וכחסם כניסה לשוק שבו הם פועלים. מאפיינים אלה כוללים את קלות איתור המידע, נוחותאת המקל הגולמי למידע מוסיף שהיצרן מוסף ערך הנתונים, במסד השימוש

126השימוש בו, תוכנה ידידותית למשתמש וכדומה.

David Lewis, Foreword, in REUTERS DYING FOR INFORMATION? AN INVESTIGATION INTO THE EFFECTS OF ראו 121

INFORMATION OVERLOAD IN THE USA ANDWORLDWIDE 2–3 (1996)) מחקר של רויטר שבדק את ההשפעות של עומס ). information fatigue syndrome [IFS]יתר של מידע. המחקר חשף סוג חדש של מחלה הנגרמת מהיצף מידע:

היא שירות המוצע Activa).2006 בספטמבר 17 (נצפה לאחרונה ב-Factiva.com, http://www.factiva.com ראו לדוגמה 122 המספק תכנים במגוון רמות היקף לפי צורכי, Reuters ו-Dow Jones Company על ידי ספקי מידע מוכרים היטב, כגון

המשתמש. למעשה, ניתן למצוא את רוב המידע חינם אין כסף באינטרנט, אך ספקי מידע אלה מאמינים שמשתמשיםיירשמו לשירות זה כדי להתגבר על בעיית היצף המידע.

Jane Ginsburg, Copyright, Common Law, and Sui Generis Protection of Databases in the United States andראו 123Abroad, 66 U. CIN. L. REV. 151, 163 (1997) (“Copyright is not synonymous with commercial value, and not everything

that might be the subject of a license is a subject of copyright. Here, the value is not so much in the content, as in the timing of its delivery. The same stock quote information one hour later is worthless.”).

(המפרט את) 2005 בפברואר 14/ (נצפה לאחרונה ב-Reuters.com, About Reuters, http://about.reuters.com/homeראו 124 , ספק החדשות המוביל בעולם, קובע את מחירי מוצריו לפי תזמוןReuters). למעשה Reuter'sהמוצרים והמחירים של

מכירת מוצריו החדשותיים. השירותים והמוצרים מוגדרים על פי "טריות" החדשות. מידע חדשותי בזמן אמת מסופקבמחיר גבוה. אותו מידע חדשותי, לאחר שעות מספר, יימכר במחירים נמוכים יותר ולבסוף יוצע אף חינם.

. בזמן שסוחרים בשוק המניות, לדוגמה125 , למשל. חלק מהחומרים באתר זה ואחרים (לדוגמה, פסקי דין פדרליים), הם נחלת הכללWestlawהשירות של 126

וניתן למוצאם חינם אין כסף באינטרנט. עם זאת, משתמש עשוי להעדיף לחפש חומרים אלה באמצעות השירות של

33

לסיכום, מסדי נתונים לא רק מאפשרים גישה למידע גולמי רב ערך, אלא גם נותניםיוצרים חסמי כניסה שירות הנלווה למידע הגולמי הזה, שמאפייניו כמפורט לעיל

חזקים לשוק זה ומספקים בפועל הגנה על מוצרים אלה.

ב. מנגנוני שוק ומנגנונים טכנולוגיים

מנגנוני שוק. 1

127שווקים למוצרי מידע

הניתוח הכלכלי בכל הנוגע להגנת מסדי נתונים, אשר בואר בהרחבה לעיל, התמקד באפיונם של מוצרי מידע כ"טובין ציבוריים". עם זאת, מבט מקרוב בשווקים למוצרימיוחדת הגנה פועלים מפחיתה את הצורך לתת כי הדרך שבה הם מידע מגלה

למסדי נתונים.

הדיון שלהלן יצביע על כמה היבטים חשובים הנוגעים לשווקים אלה. הוא יראה כימוגבר הביא עמו שימוש המידע, אשר לעידן בכך שהמעבר להכיר לא השכילו ולא רק הציב אתגרים ליצרני ברשתות מחשב ובאינטרנט, הציע הזדמנויות רבות תוכן ומוצרי מידע. זאת ועוד, המשתתפים בשוק מסדי הנתונים משתמשים במודלים עסקיים אחרים כדי להתמודד עם מאפייניו הייחודיים של שוק זה. מודלים עסקייםוכלכלית נתונים להתאים עצמם למציאות טכנולוגית אלה מסייעים ליצרני מסדי

משתנה.

) של פעילויותbyproductsעוד ייטען להלן שמסדי נתונים רבים הם תוצרי לוואי (נראה שהטענה שאין תמריצים ולהן מסופקים תמריצים הולמים. לפיכך אחרות,

מספקים ליצירת מסדי נתונים אינה מדויקת.

יודגש שמטרתו של מאמר זה היא להאיר היבטים נוספים של שוק המידע כדי להבין את שוק מסדי הנתונים לעומקו. דיון זה אף יסייע לבחון אם הגנה מיוחדת למסדיובהם נוספים, גורמים בהמשך, שיואר כפי וחיונית. הכרחית אמנם היא נתונים מנגנונים טכנולוגיים וכלים משפטיים , צריכים להישקל בדיון בכל הנוגע להגנה על

מסדי נתונים.

עלויות יצירת עותק ראשון של מוצר מידעא.

Westlawמכמה סיבות: השימוש בשירות קל ונוח, לחומר הגלם יש ערך רב (לדוגמה יש בו קישורים לאזכורים בפסקי דין וחוקים) והחיפוש מביא לאיתור מכלול שלם של מקורות בסוגיה.

בעניין תמחור מידע. ראו דיון כלליShapiro & Varianהניתוח הכלכלי בחלק זה מבוסס על ההסבר הבסיסי של 127 CARL SHAPIRO & HALL R. VARIAN, INFORMATION RULES: A STRATEGIC GUIDE TO THE NETWORK ECONOMY 19-51 אצל

(Harvard Business School Press) .

34

אחד מן המאפיינים של מוצרי מידע הוא שעלות ייצורו של העותק הראשון מהווה את עיקר עלויות הייצור. משהודפס העותק הראשון של ספר, עלות הדפסת עותקים נוספים הופכת לזניחה. התפתחויות בטכנולוגיות מידע הביאו לירידה ניכרת בעלויות העתקת מידע והפצתו, לרבות ירידה של ממש בעלויות ייצורו של העותק הראשון

e מבנה עלויות זה מקנה יתרון של ממש לגודל (128בהשוואה לעלויות ייצור אלה בעבר.conomies of scaleככל שכמות הייצור עולה, העלות הממוצעת של ייצור יחידה ;(

יורדת.

המלומדים של בספרם שהובאה מועילה, Halדוגמה Varian-ו Carl Shapiro, “Information Rules”ממחישה כמה בעיות המאפיינות שווקים למוצרי מידע בעידן ,

החליטה חברת מיקרוסופט להיכנס לעסקי האנציקלופדיות.1992 בשנת 129המידע. . איכותהFunk and Wagnalls Encartaהחברה קנתה את הזכויות באנציקלופדיה

בעיקר נמכרה היא העסקה ביצוע ובזמן לבינונית נחשבה האנציקלופדיה של במרכולים. מיקרוסופט החליטה לשווק את האנציקלופדיה על גבי תקליטורים במחיר

. מיקרוסופט מכרה את מוצריה גם ליצרני ציוד ממוחשב מקורי (49.95$לצרכן של OEMs.בתנאים טובים יותר (

המוציאים לאור של האנציקלופדיה בריטניקה החלו להיווכח שחלקם בשוק נשחק אט אט והבינו שעליהם לפתח אסטרטגיית שיווק חדשה לסביבה הדיגיטלית. מהלכה הראשון של החברה היה הצעה לספריות לקבל גישה מקוונת לאנציקלופדיה במחיר

לשנה. ספריות גדולות קנו את השירות, אך ספריות קטנות של בתי ספר,2000$של משרדים ומשפחות התקשו לעמוד בעלויות אלה והסתפקו ברכישת התקליטור בר

חברת של בשלEncartaההשגה להצטמק המשיך בריטניקה של השוק נתח . עמדו רווחי החברה על כמחצית מרווחי החברה בשנת1996התחרות באופן שב-

ניסתה בריטניקה לחדור לשוק האנציקלופדיות הביתי והציעה מנוי1995. ב-1990 לשנה, אך משתמשים מעטים בלבד הצטרפו לתכנית זו. ב-120$מקוון בעלות של

, אך גם מחיר זה היה גבוה200$ הציעה החברה גרסת תקליטור במחיר של 1996.Encartaבהרבה ממחירו של תקליטור

לרוע מזלה של בריטניקה, צרכנים לא היו מוכנים לשלם בעד מוצריה פי ארבעה ממה ששילמו בעד מוצרי מיקרוסופט, ובריטניקה נכנסה לקשיים כלכליים. בתחילת

נקט בעליה החדשים של בריטניקה אמצעים אגרסיביים והוריד את דמי1996שנת ואף החל בקמפיין דיוור ישיר שהציע תקליטורים במחירים86$המנוי השנתיים ל-

שונים כדי להעריך את רמת הביקוש למוצרי החברה. מאמצים אלה הניבו רק כ-

.21 ראו שם, בעמ'128.20–19 שם, בעמ' 129

35

משתמשים רשומים. מחירי המנויים לאנציקלופדיות אלה ממשיכים לרדת11,000 בקצב מתמיד. לאחרונה אף הכריזה בריטניקה שהיא מפסיקה להדפיס את המהדורה

130המודפסת ועוברת לפעילות באינטרנט בלבד.

דוגמה זו ממחישה היטב כיצד הסביבה הדיגיטלית החדשה שינתה את העלויות ואתניכר ולתמחור בעולם הדפוס הישן. תמחורם של מוצרי מידע בהשוואה לעלויות יותר זו, הצליחו שיצרנים, כגון מיקרוסופט, אשר התאימו עצמם לסביבה חדשה מאלה שדבקו במודלים עסקיים מיושנים. השימוש בתמחור אגרסיבי עזר לחברת מיקרוסופט לחדור לשוק ולתפוס נתח שוק גדול יותר בשוק האנציקלופדיות. לעומת מיקרוסופט, בריטניקה הסתמכה על יוקרת המוצר שלה, לא הפנימה את השוני ביןבאופן בשוק בהתנהלותה כשלה ולפיכך הישן, הדפוס לעולם החדשה הסביבה שמוצר באיכות ירודה הצליח יותר ממוצריה בשל תמחור אגרסיבי מוצלח. כפי שיידון בהמשך, תמחור אגרסיבי הוא מודל עסקי אפשרי אחד שמתחרים משתמשים בו

במציאות החדשה של כלכלת הרשת.

המידע, הצמיחה המהירה של רשתות המחשבים, נראה אפוא שהדיגיטציה של והמעבר לסביבת האינטרנט הביאו להפחתה ניכרת בעלויות הייצור והפרסום של

131תכנים אך גם לשינוי מבנה המחירים הגבוה שאפיין את תעשיית הדפוס הישנה.

תמחור בעלות השוליתב.

מאפיין מרכזי נוסף של שווקים למוצרי מידע הוא תמחור בעלות שולית. משהושקעה ההשקעה הנחוצה לייצור מוצר המידע, כוחות השוק מביאים להורדת מחיר המוצרהעלויות משכוסו המוצר. מן נוסף עותק יצירת עלות דהיינו השולית, לעלותו

) ליצירת מוצר המידע, אין עוד מחיר מינימום למוצר מלבדsunk costsהשקועות ( עלותו, המזערית בדרך כלל, של ייצור עותק נוסף והפצתו. מידע גנרי באינטרנט – כגון מאגר של מדריך טלפונים, מידע עסקי, מפות וידיעות חדשותיות – נמכר כולוכיוון שאין כל עלות קבועה למוצרים אלה, בעלות שולית (שהיא עלות אפסית),

והעלות השולית לייצורם נמוכה.

נטיית מוצרי מידע להפוך לסחורה והצורך לאמץ מודלים עסקייםג.

130 Encyclopaedia Britannica stops printing after more than 200 years, The Telegraph http://www.telegraph.co.uk/culture/books/9142412/Encyclopaedia-Britannica-stops-printing-

after-more-than-200-years.html -2012 בספטמבר 27(נצפה לאחרונה ב .( (נפסק שחברת נפסטר אחראית להפרתA&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001)ראו 131

זכויות יוצרים בגין הפרה עקיפה – שילוחית ותורמת – משהקימה אתר שאפשר שיתוף קבצים בדרך של שיתופי עמית (דיון בבעיית ההגנה על זכויות קניין רוחני בסביבה 78–76 בעמ', 100 לעיל ה"ש, THE DIGITAL DILEMMA; לעמית)

הדיגיטלית והשפעות הסביבה הדיגיטלית על תעשיית המוזיקה).

36

נתונים קוראים למעשה לתת הגנה למידע הגנה מיוחדת למסדי התומכים במתן הגולמי העובדתי שבמסד הנתונים, כיוון שהם מאמינים שהגנה זו תפתור את בעיית

טיעון זה מתעלם מכך שמסדי נתונים של מידע גנרי132התמריצים שתוארה לעיל. ) ל"סחורה" זו מתרחשת)commodityהופכים תופעה החדשה. המידע בסביבת

בדרך כלל כאשר מוצר המידע דומה או זהה למוצרי מידע אחרים המוצעים על ידי מתחרים, ובלי קשר למידת ההגנה המשפטית על מוצר המידע עצמו. מסדי נתונים של מידע גנרי יימכרו בעלותם השולית, אלא אם כן יצרן מסד הנתונים משתמשמוסף לצרכן ערך הנותנים בהמשך, ידובר מיוחדים, שבחלקם במודלים עסקיים

הגולמי עצמו. המידע מן נתונים133החורג אינו מתאים למסדי זה יודגש שניתוח המיוצרים על ידי יצרן אחד בלבד, שכן אין להם מתחרים כלל. מודל עסקי שיכול לסייע ליצרן להתמודד עם התחרות הוא אפוא בידול המוצר, באופן שמוצרי מתחרים

134לא יוכלו להוות לו תחליף.

ממחישה עניין זה.Varian ו-Shapiroדוגמה נוספת הלקוחה מספרם של המלומדים למהדורות הדפוס ממהדורות ובמעבר הטלפונים מדריכי בתעשיית עוסקת היא

ב-135אלקטרוניות. לראשונה הופיעו דיגיטליים טלפון מדריכי כשחברת1986 NYNEX פיתחה מדריך טלפונים של מדינת ניו-יורק. חברת NYNEXדרשה סכום

לתקליטור והצליחה למכור את מוצריה גם למשרדי ממשלה.10,000$נאה של כ- משלו, חברה להקים כדי החברה את עזב בחברה המוצר על המופקד המנהל

ProCDהמדינות כל של הטלפונים מדריכי את שיכלול לאומי מאגר ולייצר , בארצות-הברית.

Marilyn Winokur, Executive Vice (עדותה של6, בעמ' 24לעיל ה"ש The 1999 CIAA Hearing ,ראו, לדוגמה, 132President of Micormedex on behalf of Micromedex and the Coalition Against Database Piracy ,“ :המצהירה שH.R.

354 addresses a basic unfairness in our legal system: its failure to protect adequately the interests of those whose hard work and substantial financial investment result in the creation and dissemination of valuable databases. H.R. 354 is

about eliminating the inequity in a legal regime that allows an unscrupulous competitor to copy with impunity the contents of someone else’s compilation and then destroy the first compiler’s market by selling a competing, less

expensive product. It is also about rectifying the injustice that takes place when a dishonest customer or a “cyberprankster" – without permission – electronically copies and makes it freely available over the Internet. In sum, it

is about helping restore fairness to the database marketplace.(” .Black’s Guide, Inc. v. Mediamerica, Inc., No. C-90-0819, 1990 U.S. Dist. LEXIS 16272, at *17 (N.D. Calראו 133

Aug. 15, 1990) .(בית המשפט הביע ספקנות רבה באשר לטענת התובע שאי-הגנה על יצירתו העובדתית וגילוי סובלנות כלפי העתקה של יצירתו ירפו את ידיהם של מוציאים לאור וימנעו מהם להשקיע ביצירה ובפרסום של יצירות

עובדתיות כגון זו שנדונה בתביעה. בית המשפט הכיר במצבים הקשים שמוציאים לאור כמו התובע נתונים בהם, אך לא שוכנע שהם משוללי הגנה משפטית. לדוגמה, ייתכן שמעשיהם של הנתבעים יכולים לבסס תביעה בגין עוולת

יש גם הזדמנויות רבות שהתובע יוכל להשיג בהן יתרון תחרותי למדריכים שלו, בהתבסס על. הגזל, או עילה אחרתיתרונות המידע הגולמי שבמסדי הנתונים שלו.

134 SHAPIRO & VARIAN ,27–24 בעמ', 127 לעיל ה"ש. William תוארה במקור בתוךCD(( ההיסטוריה של ספרי טלפונים שהוצעו על גבי תקליטורים. 24–23 שם, בעמ' 135

M. Bulkeley, Finding targets on CD-ROM phone lists, WALL ST. J., Mar., 22 1995, at B1.

37

הנתונים במסדי שימוש רישיונות לתת הסכימו לא מקומיות טלפונים חברות הממוחשבים שבבעלותן מחשש לפתיחת שוק מסדי הנתונים לתחרות וסיכון רווחי

קבוצה של פועלים במפעלProCDהמכירות הנאים בשוק זה. בתגובה, גייסה חברת בסין אשר עמלו על הקלדת כל רשומות מדריכי הטלפונים בארצות-הברית בעלות

מיליון רשומות. בתחילת70 ליום לעובד. מסד הנתונים שנוצר כלל יותר מ-3.5$של שנות התשעים, היצרן ייצר אלפי עותקים ממסד נתונים זה ומכרם בשוק הפתוח

במאות דולרים לעותק, בעוד עלות הייצור לא עלתה על דולר אחד.

יצרני מסדי נתונים אחרים הדביקו את הפער, ותוך שנים מספר אימצו מודל עסקיורבים מהם136דומה בשינויים קלים. כיום יש הרבה מדריכי טלפונים אלקטרוניים,

הכנסה על כיוון שהחברות המציעות אותם מתבססות באינטרנט, חינם מוצעים מפרסומות לכיסוי עלויות התפעול.

העסקית האבולוציה מדגימה את באינטרנט הטלפון מדריכי התפתחות תעשיית והטכנולוגית של תעשייה זו. אם בתחילת הדרך התבססה התעשייה על מכירת מסד הנתונים, הרי עם פריחת האינטרנט צנח מחירם של מסדי נתונים רבים לעלותם השולית, ולפיכך אלה מוצעים חינם לכל דורש באתרים רבים, כשהמודל העסקי שלנוספים משמשים ומודלים עסקיים הכנסה מפרסומות, הוא רבים מאתרים אלה

כמובן, גם המודלים של פרסומות ובידול137אותם כגון בידול מסד הנתונים שלהם. אינם חסינים מפני תחרות והעתקת רעיונות בשוק, ולכן חדשנות הופכת למכרעת

לצורכי הישרדות בסביבה זו.

מודל עסקי חשוב נוסף המסייע ליצרני מסדי נתונים במניעת העתקה של מוצריהםלעתים משלבים נתונים מסדי יצרני לדוגמה, הרוחני. הקניין בדיני שימוש הוא במסדים טקסטים מוגנים היכולים לזכותם בהגנה על פי דיני זכויות יוצרים. האמורהנתונים מסדי יצרניות יצרנים מתחרים. ממוצרי המוצר לבידולו של מסייע אף

עם זאת, חשוב138 עושות שימוש רב במודל עסקי זה.Westlaw ו-Lexisהמשפטיים לציין שהמידע הגולמי העובדתי שבמסד הנתונים לא יוכל לזכות בהגנה על פי דיני

זכויות יוצרים במדינות רבות, ולכן מודל עסקי זה לא תמיד יסייע בהגנה עליו.

phone). חיפוש המונח "2012 באוקטובר 10 (נצפה לאחרונה ב-Google.com, http://www.google.comראו 136directory-מיליון תוצאות.487" העלה כ

137 SHAPIRO & VARIAN , 27–26, בעמ' 127לעיל ה"ש. בעבר רק מספר מצומצם של חברות נכנסו לשוק של פרסום חוקים ופסקי דין. בשל עלות שקועה גבוהה, לא היה 138

מקום בשוק זה ליותר ממספר מצומצם של מתחרים. התפתחות טכנולוגיית הסריקה אפשרה את סריקת החומרים לדיסקים, וזמינותם באופן אלקטרוני הפחיתה במידה ניכרת את העלות הקבועה של איסוף המידע, ובכך אפשרה

ו-Lexisלספקים חדשים להיכנס לשוק זה. כיום ניתן להשיג דיסקים ובהם שפע של מידע, במחירים זולים. החברות Westlawהצליחו לייחד את מוצריהן, בעיקר על ידי שיפור תוכנות החיפוש שלהן והוספת תכנים למידע המוצע במסדי

. הנתונים שלהן וכך אותם טקסטים זוכים להגנת זכויות יוצרים

38

מלבד המודלים העסקיים שנדונו לעיל, המסייעים לתעשיית מסדי הנתונים במניעתו-Shapiroהעתקה של מוצריהם, האירו Varianנוספים של בעבודתם מאפיינים

139שוק זה המשפיעים על הצלחת מוצריהם של יצרני מידע.

הדיגיטלית, בסביבה משמשים רבים עסקיים מודלים מודלים140כיום מהם וגם בתעשיות אחרות. אלה כוללים מסורתיים הנפוצים בתעשיית מסדי הנתונים

בגין מכירת מוצרים או שירותים, 141שיטות עסקים המבוססות על חיוב בתשלום פרסומות, מכירת על המבוססים זכויות142מודלים מתן על המבוססים ומודלים

מודלים עסקיים מסורתיים אלה הם לא תמיד אפקטיביים143שימוש בלא תשלום.נתונים יצרני מסדי ייחודיותם. לפיכך והיעדר בסביבה הדיגיטלית עקב שכיחותם משתמשים לא רק במודלים עסקיים מסורתיים אלא גם במודלים עסקיים חדשים,

144שיפורטו להלן.

כאשר קשה להסתמך על מודל עסקי של בידול המוצר, יצרנים מנסים למכור הרבה אסטרטגיה זו תלויה145מן המוצר היות שזהו אמצעי המבטיח הנהגה בשוק המוצר.

או נוספים, כגון הוספת ערך למוצר המידע עצמו באימוצם של מודלים עסקיים התאמה אישית של המוצר ומחירו ללקוח, כדי להפוך את המוצר לאטרקטיבי יותר

לצרכנים.

יכולות146לעתים עצם הכניסה הראשונית לשוק המוצר והנוכחות הראשונית בשוק להבטיח ליצרנים יתרון על פני מתחריהם, לפחות לזמן מה, ולעתים הן אף נותנות

ליצרנים פרק זמן מספיק להחזיר את השקעתם בפיתוח המוצר.

139 SHAPIRO & VARIAN ,127 לעיל ה"ש.140 THE DIGITAL DILEMMA , דנים באופן כללי בתפקידים של מודלים עסקיים בהגנת186–176, בעמ' 100לעיל ה"ש)

הקניין הרוחני). לדוגמה, עסקה חד-פעמית לקניית סרטים, ספרים וכדומה; עסקה לרכישת מנוי לכתבי עת; עסקה לקבלת רישיונות 141

; רישיונות סדרתיים למנויים אלקטרוניים לכותר יחיד; רישיונות לאתרי תוכנה; תשלום לשימושCD-ROMSתוכנה ו-..179אלקטרוני במאגרי מידע המשולמים לפי חיפוש, לפי זמן מקוון ועוד. ראו שם, בעמ'

או אתרים שמסתמכים על הכנסה Wall Street Journalלדוגמה, שילוב של מנויים ופרסומים כמו באתר של ה- 142.180–179מפרסום בלבד. ראו שם, בעמ'

למשל, הפצה חינם; דוגמיות חינם; מוצרי מידע הניתנים חינם על ידי ספקים המפיקים הכנסה ממכירות של 143.180מוצרים אחרים. ראו שם, בעמ'

הגנת פטנט על שיטות לעשיית עסקים עשויה לספק הגנה נוספת למסדי נתונים כיוון שהגנת פטנט על שיטות 144לעשיית עסקים מציעה הגנה נרחבת למערכות שונות לעיבוד נתונים.

145 SHAPIRO & VARIAN 29–27, בעמ' 127, לעיל ה"ש . Alfred C. Yen, The Legacy of Feist: Consequences of the Weak Connection Between Copyright and theראו 146

Economics of Public Goods, 52 OHIO ST. L.J. 1343, 1370–1371 (1991) .ראו גם Bharat Anand & Alexander Galetovic, How Market Smarts Can Protect Property Rights, HARV. BUS. REV., Dec. 2004, at 78–79 :להלן) Anand & Galetovic(

טוענים שאסטרטגיה טובה להילחם בהפרות היא נוכחות ראשונית בשוק המוצר – כלומר להיות הראשון שיוצא לשוק(המוצר כדי ליהנות מרווחים בקנה מידה של מונופול לפני שמתחילה כניסת מתחרים, חיקויים או העתקות פיראטיות).

39

מודל עסקי שלישי הוא הפיכת תוכן מסד הנתונים לזול וקל לרכישה יותר מאשר147להעתקה. מודל עסקי זה יכול להפוך את מסד הנתונים ליעד לא נחשק להעתקה.

יצרנים רבים אף מוסרים חלק מן המידע חינם ומתמקדים ביצירת שווקים משלימים למוצר. נקודת המוצא של מאמצי מודל עסקי זה היא שקשה להגן על המידע הגולמי שבמסד הנתונים, ולכן יש מקום לראות במידע זה רכיב הנמסר חינם לצרכנים, בעוד

בשווקים משלימים. ממוקדים המוצר ותמחורו של המוסף מתן148הערך למשל, 149שירות הנלווה למכירת המוצר הוא מודל עסקי נפוץ בשווקים של מסדי נתונים.

אף רכישת חברות אחרות שמציעות מוצרים ושירותים משלימים למסד הנתונים וכניסה לשווקים חדשים הם מודלים עסקיים המשמשים להשגת יתרונות על פני

עם זאת, חשוב לציין שבמצבים מסוימים ייתכן שמודלים אלה לא יהיו150מתחרים.חוקי לפי לבעייתיים להיחשב ולכן בתחרות לפגוע עלולים שהם היות מותרים,

151ההגבלים העסקיים.

147 Tom Abate, Record Labels Fear Move to Digital Format Will Encourage Piracy – Hesitancy Could Push Unprotected Method to the Fore, S.F. CHRON., Sept. 10, 1998, at p. B1“) We think the best way to stop piracy is to

make music so cheap it isn’t worth copying מצטט את – “Gene Hoffman, CEO of EMusic, Incאו גם .). רTHE DIGITAL

DILEMMAדן במודל עסקי דומה בקשר למכירה של תוכני מוזיקה) (2000(81–80, בעמ' 100 , לעיל ה"ש.(148 Esther Dyson, Intellectual Value, WIRED, Jul. 1995, at 137: “Chief among the new rules is that ‘content is free’.

While not all content will be free, the new economic dynamic will operate as if it were. In the world of the Net, content [..]. will serve as advertising for services such as support, aggregation, filtering, assembly and integration of content

modules. [...] Intellectual property that can be copied easily likely will be copied. It will be copied so easily and effectively that much of it will be distributed free in order to attract attention or create desire for follow-up services that

can be charged for , " שם. ראו גםTHE DIGITAL DILEMMA ,דן במודל עסקי דומה ()2000 (83–82בעמ' , 100 לעיל ה"ש Owen Gibson, The Band with More Hits in Site, THE GUARDIAN, Feb. 15, 2005); בקשר למכירה של תוכני מוזיקה

מראה כיצד יוזמה באתר אינטרנט שנתנה לאוהדים של להקה לצפות בלהקה בסטודיו תוך שיתוף מחשבות האוהדים().”a Glasgow pub act to Brit award winners מ-“Franz Ferdinand ביומנים מקוונים, עזרה להפיכת

where it’s difficult to establish property rights "טוענים ש (78–77בעמ' , 146 לעיל ה"ש, Anand & Galetovicראו 149to an asset, it can be wise to marry that asset to a complementary product”[ such as movement into services and

customized solutions], “over which you do have some control Other ways for companies to get a piece of [...] [complementary products and services offered“: 79–78 שם, בעמ' 150

by competitors] would be to acquire other companies in these new businesses; allow themselves to be acquired by them; or enter new markets themselves"המחברים נותנים דוגמאות לתאגידים שאימצו מודלים עסקיים כאלה כגון) .

Sony הכולל את ,Sony Music-ו Sony Electronics-ו ,Time Warner הכולל את ,Warner Bros. Records , Time Warner Cable ואת ספק האינטרנט ,AOLשלשניהם יש כבר אחיזה גם בתוכני מוזיקה נוסף על שאר הטכנולוגיות ,

והמוצרים המשלימים שלהם, ברמה כזאת שהם עלולים לחייב חברות אחרות בתחום להתאים את המודלים העסקייםשל החברות שלהם כדי שיוכלו להתחרות.)

,Thompsonראו לדוגמה את האסטרטגיה העסקית של אחת ההוצאות לאור המשפטיות הגדולות בארצות-הברית, 151 היא הבעלים של כמה חברות הוצאה לאור רציניותThompsonאשר רכשה הוצאות לאור משפטיות אחרות.

Clark, ו- Lawyers Cooperative Publishing Company, Bancroft-Whitney Companyבארצות-הברית, לרבות Boardman Callaghan-1996. ב ,Thompson התמזגה עם West Publishingהוצאה לאור רצינית נוספת ,

Antitrust Division of the Department of Justiceבארצות-הברית. מיזוג זה נחקר על ידי הרשות להגבלים עסקיים, (DOJ)-נחתם צו הסכמה בעקבות משא ומתן בין ה1996 ביוני 7. ב -DOJ חברת ,Thompson וחברת ,West Publishing

ביטל השופט פרידמן את צו ההסכמה וקבע1996 בדצמבר 23שאישר את המיזוג בכפוף להסכם רישוי. אך ב-

40

שימוש הוא נתונים מסדי יצרני את המשמש נוסף חשוב עסקי מודל לבסוף, 152במנגנונים טכנולוגיים, אשר יידונו להלן בנפרד וביתר הרחבה.

מלבד ההתגוננות מפני העתקה בעזרת המודלים העסקיים שפורטו לעיל, מאפיין חשוב נוסף של מסדי הנתונים, אשר לא זכה לתשומת לב ראויה בדיון בשאלת הצורך בהגנה מיוחדת, הוא שרבים ממסדי הנתונים הם תוצרי לוואי של פעילויות מרכזיות אחרות הזוכות לתמריצים מלאים. דוגמה קלסית למאפיין זה היא המקרה שנדון

כאמור לעיל, קבע שם בית המשפטFeist.153בבית המשפט העליון האמריקני בעניין שמדריכי טלפונים של מנויים פרטיים אינם מוגנים לפי דיני זכויות היוצרים בחוק האמריקני ולאור החוקה האמריקנית, היות שהבסיס להגנה על זכויות יוצרים הוא

עניין creative originality.(154(מקוריות יצירתית Feistעסק בשאלה אם מדריכי ) יכולים לקבל הגנה לפי דיניWhite Pages Directoriesטלפון של מנויים פרטיים (

., סיפקהRural Telephone Service Co התובעת והמשיבה, חברת 155זכויות יוצרים. שירותי טלפון לכמה קהילות במדינת קנזס וכחלק מפעילותה היא אף החזיקה במסד

מדי שנה, ולפי חוקי156נתונים שכלל את מספרי הטלפון של כל מנוייה הפרטיים. יצרה מאגר מספרי טלפון עדכני שהכיל את כל פרטיRuralמדינת קנזס, חברת

Feist Publication המשיבה והמערערת, חברת 157המנויים הפרטיים במדינת קנזס.Inc..158, עסקה בייצור מדריכי טלפונים לאזורים נרחבים בארצות-הברית

חברת קיבלה שלה, הטלפון מספרי מאגר הכנת רישיונותFeistלצורך סדרת לשימוש במאגרי המידע של מספרי טלפון של כעשר מתוך אחת עשרה חברות

באזור. טלפוניה שירותי במתן חברת 159העוסקות Ruralהיחידה החברה הייתה סירוב זה לא מנע מחברת Feist.160שסירבה לתת רישיון לחברת Feist,להשתמש

161ולכלול אותו במסד הנתונים שלה.Ruralבלא רישיון, במסד הנתונים של חברת Rural חשפה את ההעתקה ותבעה את חברתFeistבגין הפרת זכויות יוצרים במסד

United States v. Thomson Corp., 949 F. Supp. 907, 925–32 ראו. שהסכם הרישוי שנחתם בין הצדדים הוא בעייתי(D.D.C. 1996) ,ומנגד United States v. Thomson Corp., No. 96-1415, 1997 U.S. Dist. LEXIS 2790, at *3–*11 (D.D.C. Mar. 7, 1997).

דן במודל עסקי דומה בקשר למכירת תוכני) (2000 (89–83 בעמ', 100, לעיל ה"ש THE DIGITAL DILEMMAראו 152מוזיקה.(

.1לעיל ה"ש , Feist עניין 153 .351 שם, בעמ'154 .344 בעמ', שם155.342 שם, בעמ' 156 שם.157 שם.158.343 שם, בעמ' 159. שם160. שם161

41

שלה. נתונים162הנתונים שמסדי כאמור קבע האמריקני העליון המשפט בית עובדתיים כגון מדריכי הטלפונים אינם מוגנים לפי דיני זכויות יוצרים היות שעובדות

יתרה מזו, בית המשפט הוסיף וקבע שהסידור והארגון של163כשלעצמן אינן מוגנות. הנתונים במאגר אף הוא אינו מוגן, שכן מדובר בסידור טריוויאלי וטכני, המתבקש

ולבסוף, בית המשפט קבע שהשקעה ועמל אין בהם כדי164לשימוש במסד הנתונים. להצדיק הגנה לפי דיני זכויות יוצרים וכי החוקה האמריקנית דורשת שתהיה ביצירה מקוריות יצירתית ומסדי הנתונים בעניין זה אינם עומדים ברף מינימלי זה. לפיכך

165קבע בית המשפט שמסד הנתונים שהועתק אינו מוגן.

ברורFeistעניין הפרק. הסוגיה שעל המיוחדים של היבטיה היטב את ממחיש שהמקרה שנדון בו לא היה מתאים לבחינה עקרונית של טיעון העמל כהצדקה להגנת זכויות יוצרים, שכן לא היה במקרה זה כל עמל שהושקע במיוחד באיסוף המידע על המנויים הפרטיים. בעבר הכנת ספר טלפונים אכן דרשה עמל רב, שכן אנשים רבים נדרשו לאסוף נתונים מכלל אוכלוסיית המנויים אחד לאחד, ואף לבדוק

אולם מדריך הטלפונים שהכינה החברה166ולאמת כל פרט במסד הנתונים שנוצר, היה אלקטרוני ודרך היווצרותו אינה דומה כלל לדרך שבה נוצרו מסדיFeistבעניין

הנתונים בעבר. אין חולק שחברות למתן שירותי טלפון יכולות ליצור בקלות ובלאנתונים שהחברה ממילא מקבלת מאמץ מיוחד מדריכי טלפונים בדרך של הצגת

לא ממש עמלה במיוחד בהכנתFeistממנוייה כשהם מצטרפים לחברה. לכן חברת מדריך הטלפונים, אלא הוא נוצר כתוצר לוואי של פעילותה המרכזית כחברה למתןשירות מתן לצורכי מנויים על מידע השאר בין האוספת טלפוניה, שירותי

167לצרכנים.

נוצר על ידי מונופול, שהיה מחויב על פי חוק לספקFeistיתרה מזו, המידע בעניין מסד ליצירת לדרישה שגרם הוא החוק ולפיכך לצרכנים, המדובר המידע את

.344 שם, בעמ'162. 343 שם, בעמ' 163. 343 שם, בעמ' 164. 345 שם, בעמ' 165. Jeweler’s Circular Publ’g Co. v. Keystone Publ’g Co., 281 F. 83, 93 (CA2 1922) ראו לדוגמה166 suiמעניין לציין שאפילו באיחוד האירופי, שמסדי נתונים לא מקוריים מוגנים בו גם הם באמצעות הגנה מיוחדת ( 167

generis ,)שהם רק תוצרי לוואי של פעילות אחרת, המוכרים גם כ-" מסדי נתוניםspin offsאינם מוגנים באותה ," קיבל בית המשפט האירופי לצדק ארבע החלטות הנוגעות לדירקטיבת מסדי הנתונים,2004הגנה מיוחדת. בנובמבר

וקבע במרומז שאין סיבה להגן על מסדי נתונים שנוצרו כתוצרי לוואי של פעילויות אחרות, כיוון שנתונים אלה לא-C ראו .), שהיא תנאי מוקדם לקבלת הגנתה של הזכות המיוחדתsubstantial investmentהצריכו "השקעה מהותית" (

338/02, Fixtures Mktg. Ltd. v. Svenska, 2004 E.C.R. I-10497. C-444/02, Fixtures Mktg. Ltd. v. Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou, 2004 E.C.R. I-10549.

42

מלכתחילה. מיוחדים168הנתונים לתמריצים אפוא זקוקות אינן טלפונים חברות ליצירת מסדי נתונים אלה.

אין חולק שניתוח זה מתאים גם למסדי נתונים אחרים בשוק מסדי הנתונים. למשל, מסדי נתונים של מידע מדעי אף הם עשויים להיות תוצר לוואי של פעילות מחקרידי על שנוצר המאגר למשל, כיאות. מתמרצים אחרים, גורמים או שהמדינה, מחקר פעילות של לוואי תוצר הוא האנושי הגנום לפענוח הציבורי הפרויקט

169שנעשתה לניתוח הגנום האנושי וקיטועו.

ומעל הכול, אמנם יצרנים של מסדי נתונים נפגעים ועשויים להיפגע מהעתקות שלמוזיקה תוכנות מחשב, כגון תכנים רבים אחרים של למגזרים בדומה מוצריהם, וסרטים, אך אין חולק שהעתקה משרתת במקרים רבים גם את היצרן עצמו, שכן היא מסייעת להטמעת המוצר בשוק, חושפת משתמשים ליתרונות המוצר ומעודדתושיפורים בשוק המוצר, כפי שהראו חוקרים ואף תורמת לחדשנות את רכישתו,

170במחקריהם.

. מנגנונים טכנולוגיים2

יצרני מסדי נתונים משתמשים במגוון אמצעים טכנולוגיים כדי להגן על מוצריהם מפני שימוש לא מורשה והעתקות פיראטיות. מנגנונים טכנולוגיים מפותחים בקצב מהיר מאוד לנוכח איומים רבים ומגוונים בסביבת האינטרנט, ואלה מאומצים על ידי

בשנים האחרונות אף החליטו מדינות שונות בעולם לספק171חברות רבות בסביבה זו. הגנה משפטית לאמצעים טכנולוגיים. הדיון שלהלן יעסוק במנגנוני הגנה טכנולוגייםפרדיגמת על המבוססת נתונים מסדי יצרני של הטכנולוגית בסביבה קיימים

התקשורת של שרת-לקוח.

.343, בעמ' 1, לעיל ה"ש Feist עניין168 התחום של בריאות ציבורית, לדוגמה, ממחיש היטב יצירת מסדי נתונים רבים לצרכים שונים מהמטרות המקוריות 169

נועד לחקור את מחלות הלב בעיירה קטנה) The Framingham study (של יוצריהם. לדוגמה, מחקר פרמינגהם במסצ'וסטס. החוקרים שניהלו את המחקר יצרו מאגר גדול עתיר מידע על הרגליהם ומנהגיהם של תושבי פרמינגהם.

גורמים שונים עדיין משתמשים במידע שנאסף על ידי החוקרים. יצירת המאגר הייתה תוצר לוואי של פעילות המחקר, The Framingham Heart Studyולכן ניצול מסחרי של המידע שנאסף לא היה המניע המקורי ליצירת המאגר. ראו

http://www.framingham.com/heart/) -אתרי אינטרנט כגון). גם2006 בספטמבר 20נצפה לאחרונה ב Amazon.com יוצרים מאגר גדול של העדפות לקוחותיהם כדי שיוכלו להמליץ להם על מוצרים חדשים. למאגרים אלה יש בלי ספק

ערך עצום, אך המניע ליצירתם לא היה רק הניצול המסחרי של המידע, אלא בעיקר שיווק. 170 EDUARDO M. PEÑALVER & SONIA K. KATYAL, PROPERTY OUTLAWS (2007). טוענים שמניעת גישה לנכסים על ידי שמירתם מאחורי( 76–75, בעמ' 146, לעיל ה"ש Anand & Galetovicראו 171

חומות יכולה להיות אסטרטגיה שיווקית יעילה שתעזור לחברות להתמודד עם הבעיה של זכויות קניין חלשות).

43

עיצובם של מסדי נתונים הופך את ההעתקה של המידע הגולמי שבהם לקשה מאוד,בסביבת באינטרנט, פועל נתונים מסד של יצרן כאשר אפשרית. בלתי לא אם את מאוד מקשה טכנולוגי מנגנון ביותר. לקשה הופכת ההעתקה השרת-לקוח, הגישה למידע הגולמי שנמצא במסד הנתונים. בשל אופן עיצובו של מסד הנתונים,מסד של תוכנו כל את משתמש של חיפוש לשאילתת בתגובה לקבל דרך אין

מגנות מפני חיפושים רחבי היקף) DBMSהנתונים. מערכות לניהול מסדי נתונים (172ולמעשה מונעות אפשרות לבצעם.

הדרך היחידה לקצור את כלל המידע שבמסד נתונים היא ביצוע חיפושים רבים, תוך שינוי הפרמטרים של החיפוש מדי פעם. הדרך האחרת לקצירת כלל המידע היא לעקוף את מנגנוני ההגנה של מודל השרת-לקוח. עקיפת מנגנוני הגנה קיימים בדרך

לכן דווקא173של פריצה אליהם היא פעילות אסורה במדינות רבות, ובכללן ישראל. המעבר למודל של שרת-לקוח בסביבת האינטרנט, ונטישת מודלים אחרים להפצתמייתרים את הצורך דומות, ודרכים גבי תקליטורים כגון הפצה על נתונים מסדי

בהגנה נוספת.

משתמשים נתונים מסדי של יצרנים שרת-לקוח, במודל תדיר שימוש מלבד הגישה174באמצעים טכנולוגיים נוספים כדי להגן על מוצריהם מפני קצירת מידע.

זיהוי ואימות של משתמשים הנפוצה לאבטחת מידע היא הנהגת הליכי הרשאה, כתנאי לגישה למסד הנתונים.

היא שימוש באלגוריתמים מתמטיים היא הצפנה. הצפנה נוספת שיטת אבטחה והפרדתו. טכנולוגיות הצפנה מתקדמות מקשות מאוד פריצה לצורך ערבול מידע

על אמצעים אלה יש להוסיף חתימות דיגיטליות המשמשות176 175למערכות מידע. Carnegie Mellon Software Engineering Institute, Client/Server Software Architectures- Anראו באופן כללי 172

Overview, http://www.sei.cmu.edu/str/descriptions/clientserver_body.html-2006 בנובמבר 10 (נצפה לאחרונה ב“) (Using a relational database management system (DBMS), user queries could be answered directly. The client/server

architecture reduced network traffic by providing a query response rather than total file transfer.(” קובע עונש מאסר של שלוש שנים בגין חדירה1995 לחוק המחשבים, התשנ"ה-4(א). ס' 1.ג.5 ראו דיון להלן בפרק 173

לחוק זה מגדיר גזלת חומר ממחשב גם כעוולה נזיקית.7ל"חומר מחשב" שלא כדין. כמו כן, ס' WHITE HOUSE INFO. INFRASTRUCTURE TASK FORCE, WORKING GROUP ON INTELLECTUAL PROP. ANDראו בכלליות 174

THE NAT’L INFO. INFRASTRUCTURE 177–201 (1995), http://www.uspto.gov/web/offices/com/doc/ipnii/ipnii.txtנצפה) ,Brian W. Esler); מספק סקירה בכל הנוגע לגישה לחסמים טכנולוגיים ושימוש בהם) (2006 בספטמבר 20לאחרונה ב-

Protecting the Protection: A Trans-Atlantic Analysis of the Emerging Right to Technological Self-Help, 43 IDEA 553, ).מספק סקירה של אמצעי אבטחה טכנולוגיים ((2003) 561–555

Nirvikar Singh, Digital Economy, in 1 HANDBOOK OF INFORMATION SECURITY 15, 27 (Hosseinראו באופן כללי 175Bidgoli ed., 2006)) דן באבטחה אינטרנטית ;(Charles Steinfeld, Electronic Commerce, in 1 HANDBOOK OF

INFORMATION SECURITY 164, 170–176 (Hossein Bidgoli ed., 2006)) דן במתודות הצפנה במסחר אלקטרוני). אנשים אחרים עלולים לדעת את המפתח הציבורי של אדם, אך על המפתח האישי להישאר סודי.

Xukai Zou & Amandeep Thukral, Key Management, in 2 HANDBOOK OF INFORMATION SECURITYראו באופן כללי 176

636, 638–641 (Hossein Bidgoli ed., 2006)) ,(638בעיקר בעמ' דן במתודות שונות של הצפנה.

44

ווידוא מידע מקורות אימות של הן מאפשרות למידע. יעיל כלי אבטחה הן אף 177שתוכנם לא שונה.

מחשבים, למערכות חדירה נמנעת תמיד לא הרבים, האבטחה אמצעי למרות ופריצה למסדי נתונים וקצירת המידע שבהם.

. דרוויניזם כלכלי וטכנולוגי3

כמובהר לעיל, אימוצם של מודלים עסקיים וחדשנות עסקית רווחים מאוד בסביבתזו. בסביבה מתמדת חדשנות דורשת המידע בשוק השתתפות החדשה. המידע אינם המידע בשוק גורמים שבו דברים למצב נוגע וטכנולוגי כלכלי דרוויניזם מתאימים עצמם לסביבת המידע החדשה. כשלים אלה מביאים בדרך כלל לאבדן

היכולת להתחרות בעידן המידע.

מעניין לבחון את פסקי הדין הנחשבים לתומכים במתן הגנה מיוחדת ליצרני מסדי נתונים. במרבית פסקי הדין דובר בתובעים אשר נאלצו להתמודד עם תחרות מצד חליפים טכנולוגיים מדור שני. בעמדם לפני תחרות כאמור, הם הגישו תביעות בגין הפרת זכות יוצרים או על בסיס עילות משפטיות אחרות במגמה לעצור מתחרים

פוטנציאליים. בתי המשפט הגיבו בכמה דרכים על אתגרים אלה.

אראה להלן שקשה לבסס את הטיעון בדבר כשל שוק בתעשיית מסדי הנתונים. המגזר הפרטי והמגזר הציבורי בוחנים בהתמדה אם הם עומדים באתגרי כלכלת

אינו עומד באתגרים אלה, אך יש178הרשת. חלק מן השחקנים בתעשייה אמנם מקום לשקול אם מוצדק להתערב ולתת הגנה מיוחדת ליצרני מסדי נתונים אלה כאשר התעשייה עצמה אינה מתאימה עצמה למציאות הטכנולוגית המתחדשת. יתרה מזו, גם אם הייתה הגנה על מידע גולמי שבמסדי נתונים, לא ברור אם הגנה כאמור הייתה משפיעה על התעשייה בצורה כלשהי, שכן יצרנים של מסדי נתונים

179נשענים על מגוון מודלים עסקיים שאינם מסתמכים על גישה למידע גולמי בלבד.

177 Steinfeld ,דיון בנושא חתימות דיגיטליות170 בעמ', 175 לעיל ה"ש( (.178 “The first line of defense against pirates is a sensible business model that combines pricing, ease of use, and legal

prohibition in a way that minimizes the incentives for consumers to deal with pirates”, J. Lacy et al., Music on the Internet and the Intellectual Property Protection Problem, Proceedings of the IEEE Int’l Symposium on Indus. Elecs.

SS79 (1997)תאר מנגנון הגנה טכנולוגי חדש למוזיקה, ומכיר בכוחו של מודל עסקי טוב). ראו גם (המTHE DIGITAL

DILEMMAדן בבעייתיות שבהגנה על זכויות קניין רוחני במוזיקה השמורה2000 (78–76בעמ' , 100 , לעיל ה"ש) .( בקבצים דיגיטליים, ומציע את אימוץ המודלים העסקיים המספקים מוצר ושירות אטרקטיביים יותר בתור פתרונות

אפשריים: הפיכת התוכן לקל וזול לרכישה יותר מגנבה; שימוש בתוכן דיגיטלי כדי לקדם את המוצר המסורתי; מסירת חלק מהתוכן הדיגיטלי חינם והתמקדות בשווקים למוצרים אחרים; הפעלת אמצעים טכנולוגיים כדי לשלוט

בהעתקה.) לא סיפקה יתרונות לטווח ארוך לשוק מסדי הנתונים של זה עלול להסביר חלקית מדוע דירקטיבת מסדי הנתונים 179

. האיחוד האירופי

45

מודפסים נתונים מסדי של יצירה על שהתבסס המסורתי, הנתונים מסדי שוק אינטראקטיבי באופן הפועל מידע מוצרי בשוק לחלוטין כמעט הוחלף והפצתם,

השווקים למסדי נתונים השתנו מאוד180באינטרנט או דרך שירותים מקוונים אחרים. ועל כן תעשיות מסדי הנתונים של עולם הדפוס הישן איבדו את חשיבותן בעידן

181המידע והתנוונו כמעט לגמרי.

לאורך השנים שבהן נדונו הצעות חוק בארצות-הברית באשר למתן הגנה מיוחדתדין נתונים כמה פסקי ידי התומכים במתן הגנה למסדי נתונים, הוצגו על למסדי המבססים, לדעתם, את הטענה שתעשייה זו סובלת מכשל שוק. כפי שהדיון להלן יראה, מספר פסקי הדין הללו הוא מועט ואינו מוכיח שיש בעיה של ממש בתעשייה

יותר הם בעניין Warren Publishing Inc. v. Microdosזו. פסקי הדין המוזכרים Data Corp להלן: עניין) .Warren ,(182-ו ProCD, Inc. v. Zeidenbergלהלן: עניין)

ProCD.(183דין אלה לא בהכרח מלמד על בעיה בשוק מסדי ניתוח שני פסקי המידע לסביבת עצמם התאימו לא יצרנים שבהם מקרים על אלא הנתונים,

החדשה.

פרסמה החברה התובעת מדריך מודפס לתכניות הטלוויזיה בכבלים,Warrenבעניין הכבלים. חברות של היעד קהל פי על סווג חברת 184אשר Microdosהנתבעת

185העתיקה את תוכנו של המדריך והפיצה אותו על גבי תקליטור.

ערכאת הערעור האמריקנית שדנה בעניין קבעה שהתכנים שהועתקו מתוך המדריךולכן אי-אפשר למנוע העתקה והפצה של יוצרים, זכויות לא היו מוגנים לפי דיני

מייצג של186תקליטור החברה המתחרה. זה מקרה דומה שקשה לראות במקרה בעיית ההעתקות הפיראטיות בתעשיית מסדי הנתונים. נראה שיצרן המדריך היהלשווקים כניסה ולשקול החדשה הטכנולוגית לסביבה עצמו את להתאים יכול

חדשים, ובכללם גם שוק מסדי הנתונים הדיגיטליים. (גרסת אינטרנט1.9.2004 הארץ שנות אינטרנט @" 35ראו יובל דרור "על 180

http://www.haaretz.co.il/misc/1.995686-1998) (מספק מידע באשר לעלייה במספר המשתמשים באינטרנט מ מאוכלוסיית העולם אז),3.6% מיליון (147 מספר המשתמשים בכל העולם היה 1998, המראה שבדצמבר 2004עד

בפרק זמן של450% מאוכלוסיית העולם אז), עלייה של 12.4% מיליון (797 מספר המשתמשים היה 2004וביולי פחות משש שנים).

.1125, בעמ' 7לעיל ה"ש . כן ראו הסכם טריפס, U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8 ראו 181182 Warren Publ’g Inc. v. Microdos Data Corp., 115 F.3d 1509 (11th Cir. 1997) (en banc) ראו גם . Matthew Bender &

Co. v. West Publ’g Co., 42 U.S.P.Q.2d 1930 (S.D.N.Y. 1997); Skinder-Strauss Assoc. v. Mass. Continuing Legal Educ., Inc., 914 F. Supp. 665 (D. Mass. 1995); Martindale-Hubbell, Inc. v. Dunhill Int’l List Co., No. 88-6767-CIV.-

ROETTGER (S.D. Fla. Dec. 30, 1994).183 ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)..1511 בעמ', 182, לעיל ה"ש Warren עניין 184.1513 שם, בעמ'185.1521–1520 שם, בעמ'186

46

הכולל מאגר מספריProCD רכש הנתבע תקליטור מחברת ProCD187בדומה, בעניין טלפונים בארצות-הברית. לאחר מכן העתיק הנתבע את מאגר מספרי הטלפונים מןאת והציע באינטרנט, טלפוניים מידע שירותי למכירת חברה הקים התקליטור, המידע במחיר נמוך במידה ניכרת ממחיר התקליטור של התובע. מעניין לנתח מקרה

למודת ניסיון188, אשר נדונה לעיל.ProCDזה לאור התנהלותה העסקית של חברת של התנהלותה בעבר, העסקית מפתיעה. ProCDמהתנהלותה נראית ProCD

אחרים. מצד תחרות לצפות במקום בתקליטוריה, הגולמי המידע על הסתמכה חוזית שהחברה וקבע שתניה בית המשפט האמריקני התערב המקרה, בנסיבות כללה ברישיון השימוש בתקליטור, האוסרת את קצירת המידע שבתקליטור ואת השימוש בו, היא תניה תקפה, ולכן ההעתקה אשר בוצעה על ידי הנתבע נעשתה תוך הפרת הרישיון שניתן לו על ידי החברה. עם זאת, חשוב להבין שלפי פסק דין זה, לו ההעתקה הייתה נעשית על ידי צד שלישי, שלא היה כפוף להסכם הרישיון של החברה, כגון צד שלישי שהתקליטור התגלגל לידיו, אשר לא היה מודע לתנאי הסכםמוצר ולהפיץ המידע את להעתיק ממנו למנוע החברה בידי היה לא הרישיון,

מתחרה.

מקרים אלה ממחישים שסביבת המידע החדשה מחייבת הסתגלות מצד כל הפועליםאף משרת אלה במצבים נתונים מסדי ליצרני הגנה דומה שאי-מתן זו. בסביבה מטרות חברתיות חשובות. היעדר הגנה מחייב חברות אלה להתאים עצמן לסביבהמודלים לנטוש אותן ואף מאלץ לצרכנים, יותר טובים מוצרים להציע החדשה, עסקיים מיושנים. דומה שגם "ניצחון" ליצרן מסד נתונים עשוי להקנות יתרונות

לטווח קצר בלבד.

ג. מנגנוני הגנה משפטיים

הגנות משפטיות מגוונות ורבות נתונות למסדי נתונים. ניתן להצביע על הגנות ישירות, כלומר כלים משפטיים המגנים במישרין על מסדי נתונים. ניתן גם להצביע על הגנותובדרך אגב עקיפות, כלומר כלים משפטיים שנועדו להגן על אינטרסים כלשהם, מגנים גם על תוכנם של מסדי נתונים. ההגנות הישירות כוללות הגנה משפטית על אמצעי הגנה טכנולוגיים, סודות מסחריים, דיני סימני מסחר, דיני חוזים, דיני זכויות יוצרים, דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני הנזיקין. ההגנות העקיפות כוללות את דיני הגנת הפרטיות וחקיקה העוסקת בפשיעת מחשבים. הדיון שלהלן יעסוק בהיקף ההגנה שדינים אלה מספקים למסדי נתונים ויראה שלאורן של הגנות אלה, מסדי

189נתונים נהנים בפועל מהגנה רבה ומגוונת.

.(ה).2.ג.5 ראו דיון להלן בפרק 187.(א).1.ב.5 ראו דיון לעיל בפרק 188.Trotter Hardy, Property )and Copyright) in Cyberspace, 1996 U. CHI. LEGAL F. 217, 226 (1996)ראו 189

47

. הגנות עקיפות1

ההגנות המשפטיות הקיימות על מסדי נתונים אינן מוגבלות לדוקטרינות המשפטיותעידן המידע אתגר ענפי משפט190המסורתיות כגון דיני זכויות יוצרים ודיני חוזים.

רבים, ובכללם גם את דיני הגנת הפרטיות ותחום פשיעת המחשבים. דינים אלהמספקים הגנה עקיפה לערכם המסחרי של מסדי נתונים.

א. הדין הפלילי

העוסקת החקיקה נתונים. למשל, רכיבים שונים של מסדי על מגן הפלילי הדין מגנה ובכך למחשבים הקשורות מסוימות התנהגויות אוסרת מחשבים בפשיעת

נתונים. מסדי על המידע191בעקיפין היא מחשבים פשיעת של המטרות אחת יכולים להיות נתונים נראה שמסדי נתונים. לפיכך גם מסדי שבמחשבים, הכולל

192מוגנים על פי הדין הפלילי.

, לסעיפיו, מספק הגנה של ממש ליצרנים1995בישראל חוק המחשבים, התשנ"ה-הפרעה או מחשב התקינה של פעולתו קובע ששיבוש החוק נתונים. מסדי של

החוק מוסיף וקובע193לשימוש בו הם עברה פלילית שעונשה עד שלוש שנות מאסר. 194שהחודר שלא כדין לחומר מחשב שנמצא במחשב דינו עד חמש שנות מאסר.

החוק גם קובע שהפרעה שלא כדין לשימוש במחשב או בחומר מחשב, בכל דרךנזיקית. עוולה אף מהווה פליליות195שהיא, הוראות אפוא קובע הישראלי הדין

ונזיקיות בכל הנוגע להפרעה שלא כדין לשימוש במחשב או חדירה שלא כדין לחומר מחשב. הוראות אלה מונעות קצירה של מידע, הנמצא במחשב פרטי, שאין לציבור

גישה והרשאה חופשית להשתמש בתוכנו.

of the 1030§ בדומה, גם בארצות -הברית חקיקה פדרלית עוסקת בפשיעת מחשבים:

Computer Fraud and Abuse Act (CFAA).196.חקיקה זו מונעת חדירה למערכות מחשבים הקושי הוא שחקיקה כאמור איננה חלה על מסדי נתונים מן הדור הישן כגון גרסאות מודפסות של מסדי נתונים או מסדי נתונים המוצעים על גבי תקליטורים. בדומה

,Raymond T. Nimmer & Patricia A. Krauthaus, Information as Property: Databases and Commercial Propertyראו 1901 INT’L J.L.& INFO. TECH. 3 (1993).

.COLIN TAPPER, COMPUTER LAW 269–316 (4th ed. 1989) ראו 191. 27, בעמ' 190לעיל ה"ש , Nimmer & Krauthaus ראו 192 לחוק המחשבים.2 ס' 193.4 שם, ס' 194. 7 שם, ס' 195196 Computer Fraud and Abuse Act of 1986, Pub. L. No. 99-474, 100 Stat. 1213) -18מאוגד כפי שתוקן ב U.S.C. § 1030

et seq. (1988).( 17ראו גם U.S.C. §§ 1201–1205 (2006) Copyright Law of the United States להלן: חוק זכויות) ). 1202–1201עוסק בהגנה על זכויות יוצרים וקובע איסורים פליליים בס' יוצרים האמריקני) (

48

לבעיות המתעוררות בעניין השגת גבול במיטלטלין בסביבת האינטרנט, אשר תידוןרשת197בהמשך, או מחשבים מערכת נפגעו שבהם מצבים על רק חל החוק

מסד198מחשבים. של פיראטית העתקה מפני ישירה הגנה נותן אינו החוק לכן נתונים.

נתונים השתמשו זו כדי למנוע העתקה של מוצריהם.יצרנים של מסדי בחקיקה בעניין הדין פסק היא כאמור לשימוש אחת ,Register.comדוגמה Inc. v.

Verio ,Inc .199 חברת Verioום לשמות מתחם אלא, שאינה מציעה שירות ריש חברת כדיRegisterמתחרה בשירותים אחרים של חיפוש ברובוט , השתמשה

.WHOis: מסד הנתונים Registerלקצור מידע הנגיש באינטרנט באתר של חברת הכיל שמות ודרכי יצירת קשר של לקוחות שרשמו שמותRegisterמסד הנתונים של

קצרה מידע זה והשתמשה בו למטרות שיווקיות. ביתVerioמתחם בעזרת החברה. במסד הנתונים Verioהמשפט המחוזי הפדרלי קבע שהשימוש של WHOisהפר

והיווה השגת גבול במיטלטלין.Registerאת התנאים שפורסמו באתרה של בית200 הפרה אף את הוראת סעיףWHOisהמשפט קבע גם שקצירת מידע ממסד הנתונים

לחוק ה1030 CFAA בית המשפט קבע שחדירתה של .-Verio למערכת WHOis שר אוסר חדירה לא מורשית למחשב מוגן. חברת, א)a)(2)(C(1030הפרה את סעיף

Verio חדרה למערכת WHOis.בלא אישור, לצורך קצירת מידע למטרות שיווק האוסר חדירה),a)(5)(C(1030רה את סעיף הפVerioיתרה מזו, בית המשפט פסק ש-

ולה לגרום נזק למערכת המחשב. שימושהלא מורשית למחשב מוגן שגורמת או על ברובוטי חיפוש גרמה או עלולה הייתה לגרום נזק למערכותVerioהלא מורשה של

201 על ידי פגיעה בזמינותה.Registerהמחשב של

ב. חוקי הגנת הפרטיות

חוקים להגנת פרטיות מספקים אף הם הגנה עקיפה למסדי נתונים. הזכות לפרטיות הוכרה בכמה וכמה שיטות משפט. הדין האמריקני בחר להגן על הזכות לפרטיות באמצעות הזכות להליך הוגן המעוגנת בתיקונים הרביעי, החמישי והארבעה עשר

בדומה, גם הדין הישראלי מונע פגיעה בפרטיות הזולת כאשר202לחוקה האמריקנית.

.(ז).2.ג.5 ראו דיון להלן בפרק 197 .Corey W. Roush, Database Legislation: Changing Technologies Require Revised Laws, 28 U. DAYTON L. REVראו 198

וטוען שהוא מציע הגנה מוגבלת למסדי נתונים, Computer Fraud and Abuse Act( דן ב- (2002) 297–296 ,287–281 ,269מכיוון שיישום החוק בכל הנוגע למסדי נתונים עשוי להיות לא חוקתי).

199 Register.com, Inc. v. Verio ,Inc., 126 F. Supp. 2d 238 (S.D.N.Y. 2000), aff’d, 356 F.3d 393 (2d Cir. 2004)) :להלן )Register עניין.(ז).2.ג.5 ראו דיון להלן בפרק 200.251, בעמ' 199, לעיל ה"ש Register עניין 201202 U.S. CONST. amends. IV, V, XIV.

49

הסכמה. בלא נעשית הגנת203זו חוקי פי על מוגן מידע המכילים נתונים מסדי הפרטיות, כגון מסד נתונים הכולל מידע אישי, זוכים אפוא להגנה גם לפי דיני הגנת

204הפרטיות.

אם כן נראה שהדין הפלילי ודיני הגנת הפרטיות מספקים למסדי נתונים הגנה עקיפהבנסיבות מסוימות. הדיון שלהלן יתמקד בהגנות ישירות על מסדי נתונים.

. הגנות ישירות2

א. הגנה משפטית לאמצעים טכנולוגיים

טכנולוגיים לאמצעים גם הגנה משפטית לספק החל המשפט האחרונות בשנים לזכויותWIPOהמיועדים להגן על יצירות המוגנות על פי דיני זכויות יוצרים. אמנת

) WIPO Copyrightיוצרים Treatyבנושא ההגנה המשפטית על חובות ) מטילה אמצעים טכנולוגיים. ההוראה העיקרית באמנה קובעת:

Contracting Parties shall provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that are used by authors in connection with the exercise of their rights under this Treaty or the Berne Convention and that restricts acts, in respect of their works, which are not authorized by the authors concerned or permitted by law.205

האמנה מבקשת ליצור הרמוניזציה גלובלית בכל הנוגע לאימוץ הוראות חוק המגנות על אמצעים טכנולוגיים. לחלק מחברות האמנה היו הוראות חקיקה דומות עוד לפני

206אימוץ האמנה.

הקונגרס האמריקני קבע הוראות הנוגעות להגנת אמצעים טכנולוגיים אף לפני אימוץ בחוקקוDigital Millennium Copyright Act – DMCA.207האמנה, בחוקקו את ה-

אינו מגן במישרין על מאגר המידע אלא על המידע הגולמי שבו. כמו כן,1981 חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-203 הזכויות שהוא מקנה אינן שייכות לבעלים העסקיים של מאגר המידע (אדרבה, החוק רק מטיל עליו אחריות) אלא לאנשים שהמידע הגולמי במאגר נוגע להם. באשר לאותם אנשים החוק קובע שנתונה להם הזכות להגיש תביעה

נזיקית אם זולג מידע בעניינם וכמו כן ישנן בחוק סנקציות פליליות בגין אי-הגנה מצד בעלי מאגר המידע על המאגר. אךכאמור החוק אינו מיטיב עם בעלי מאגרי הנתונים אלא רק עם האנשים הפרטיים שפרטיהם מצויים במאגר.

The Council of the European Union, Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of ראו גם 20424 October 1995 on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free

Movement of Such Data, 1995 O.J. (L 281) 31) .(דן בנושא הגנת הפרטיות של אדם שפרטיו מצוינים במסדי נתונים205 World Intellectual Property Organization: Copyright Treaty, Dec. 20, 1996, 36 I.L.M. 65, 71 :להלן) WIPO

Copyright Treaty .(--הWIPO Copyright Treaty -מדינות חברות בה . ראו 60כבר נכנסה לתוקף, וכ World Intellectual Property Organization, Treaties Statistics http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/StatsResults.jsp?treaty_id=16) נצפה

).2006 באוקטובר 10לאחרונה ב- מציג את חובת השימוש. (Audio Home Recording Act of 1992, Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237 ראו לדוגמה 206

” בקשר למכשירי הקלטה אודיו דיגיטליים). serial copy management systemבטכנולוגיה בשם: “207 Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998)) להלן :DCMA.( ראו גם The

Council of the European Union, Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001

50

ס להילחם בהפרת זכויות יוצרים בשלביה המוקדמים ביותר,חוק זה, ביקש הקונגרעוד לפני קבלת גישה ליצירה.

ה- פרק את בתוכו כולל האמריקני יוצרים זכויות הוראותDMCAחוק הכולל המתמודדות עם עקיפת הגנות וחומות טכנולוגיות המיועדות להגן על יצירות המוגנות

החוק קובע שעקיפת אמצעי טכנולוגי השולט בגישה208על פי דיני זכויות יוצרים. ליצירה המוגנת מכוח חוק זכויות יוצרים, או ייצור מוצרים שמטרתם העיקרית היא פריצה ועקיפה של אמצעי הגנה טכנולוגיים המגנים על יצירות מפני הפרת זכויות

הוראות אלה מונעות209יוצרים, מכירתם או מסחר בהם ייחשבו להפרת זכות יוצרים. למעשה עקיפה של אמצעים טכנולוגיים של מערכות מחשב שנועדו למנוע גישה לא

החוק מספק מגוון תרופות וסעדים210מורשית ליצירות מוגנות לפי דיני זכויות יוצרים.להפרות כאמור, הכוללות סעדים אזרחיים ופליליים.

ספגה קיתונות של ביקורת ממגוון סיבות. אחת הסיבות המרכזיותDMCAחקיקת ה- צרכנים חשבון על ליוצרים נותן שהחוק הרב ההגנה היקף היא לביקורת

בתי המשפט בפרשנות ה211ומשתמשים. החלטות לפי DMCA,-212נראה שהם

on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, 2001 O.J. (L ).WIPO Copyright Treaty-יוצר הרמוניה בין חוקי האיחוד האירופי לבין ה (19–10 (167

בכך) a)(1)(A ס"ק (1201תומך באופן כללי בס' - DMCA. ה- לחוק זכויות יוצרים האמריקני1205–1201 ס' 208 No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work"שהוא קובע כי :

protected under this title”.” לחוק זכויות יוצרים האמריקני,1201ס' 209 התוכנה המנהלת את מסדי הנתונים יכולה לספק הגנה נגזרת לחומרים השמורים במאגר עצמו, היות שתוכנה היא 210

ובטקסט הנלווה לה. היות שכך, כל ניסיון לקצור232נושא מוגן לפי חוק זכויות יוצרים האמריקני. ראו דיון להלן בה"ש חומרים מהמאגר המדובר עלול להיחשב להפרה של זכויות היוצרים בתוכנה. בצורה זו, החומרים נהנים מהגנה נגזרת

הנובעת מהגנת התוכנה. Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti- Circumvention ראו לדוגמה 211

Regulations Need to Be Revised, 14 BERKELEY TECH. L.J. 519, 534–537 (1999); JESSICA LITMAN, DIGITAL COPYRIGHT, LAWRENCE LESSIG, THE FUTURE OF IDEAS 187–190); דנה בבעיות העלולות להיגרם מחקיקה כזאת ((2001) 45–143

וטוען שאין הגנה קניינית אמיתית בתחום הקניין הרוחני מכיוון DMCA-מסביר את הסכנות הטבועות ב ((2001) Glynn הקונגרס מוגבל בסעיף הקניין הרוחני של החוקה האמריקנית ובסעיף המסדיר את נושא ההגנה על קניין רוחני);

S. Lunney, The Death of Copyright: Digital Technology, Private Copying, and the Digital Millennium Copyright Act, 87 VA. L.REV. 813 (2001)) -מסביר את הסכנות הטבועות בDMCAומזהה צעדים שבתי המשפט והקונגרס יכולים

רתומה לשרת את האינטרס הציבורי). DMCAלנקוט כדי לוודא שגישת השליטה הטכנולוגית של ה- : ס'DMCAהנוגע להוראות ה- (Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 435, 440–41 (2d Cir. 2001)ראו 212

פרסמו Universal City Studios, Inc. v. Corley). בעניין-לחוק זכויות יוצרים האמריקני) 1)(b) ו- a)(2) ס"ק (1201 והחברה שלו כתב-עת מודפס ותחזקו אתר אינטרנט מקושר הפונה לפצחנים. החברה, Eric Corley, המערער-הנתבע

באתרם. תוכנת הפענוח של תוכנת המחשב עוצבה כך שהיא תעקוף אתDeCSSפרסמה עותק של תוכנת המחשב כדי למנוע צפייה והעתקה לא מורשים. בערעור, תקפהDVDטכנולוגיות ההצפנה שאולפנים שילבו במכשירי ה-

. טענתה הייתה שהצו מפר את התיקון הראשון לחוקה, מכיוון שקוד המחשב הוא ביטויDMCAהחברה את חוקיות ה- המוגן על ידי חופש הביטוי ולכן ראוי להגנה חוקתית. בית המשפט לערעורים קבע שהשימוש בתוכנה הוא ביטוי מוגן,

אך הואיל וההיבט הפונקציונלי של הביטוי (בשונה מהפוליטי) הוא שהיה נושא הדיון, הוא שורד ביתר קלות ביקורת MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON 3חוקתית, ולכן ניתן להגביל גישה לסוג ביטוי זה. ראו בכלליות

51

מספקים הגנה רחבה מאוד, גם במקרים שבהם אמצעי ההגנה הטכנולוגיים מונעיםגישה לא מורשית ליצירות שאינן זכאיות להגנת דיני זכויות יוצרים.

לסיכום, אמצעי הגנה טכנולוגיים מספקים פתרונות מתוחכמים ויעילים ליצרני מסדי נתונים. חולשת פתרון זה היא במגבלות תחולתו. אין בה כדי לספק פתרון ליצרני

מסדי נתונים מיושנים יותר.

ב. דיני זכויות יוצרים

בישראל חוללוהפרמייר ליג בארצות-הברית והפסיקה בעניין Feistהפסיקה בעניין והחוק האמריקני החוק נתונים. מסדי על ההגנה להיקף הנוגע בכל עמוק שינוי

) מוגנות לפי דיני זכויות יוצרים כלcompilationsהישראלי קובעים כי יצירות לקט ( עוד הסידור והבחירה של יצירת הלקט מקוריים. בישראל, לפי חוק זכות יוצרים הישן

וחוק זכות יוצרים החדש יצירה מוגנת אם היא מקורית.1911מ- בתחילת הדרך,213 בגין לקט ליצירות יוצרים זכויות הגנת האנגלי, הדין כמו הישראלי, הדין סיפק המאמץ או העבודה שהושקעו ביצירתן. עם זאת, משנות השמונים ואילך, בסדרהוקבע של החלטות, הגדיר בית המשפט העליון את תוכנה של דרישת המקוריות

, כי בהשקעהFeist, בדומה לבית המשפט העליון האמריקני בעניין אינטרלגובעניין הדין הישראלי קובע שדיני214או בעבודה אין כדי לבסס הגנה לפי דיני זכויות יוצרים.

זכויות יוצרים צריכים להעשיר את עולם הביטויים, ולכן דרישת המקוריות דורשת גם רכיב של יצירתיות, שממנו נדרש רק קורטוב. בית המשפט העליון לא הרחיב את

בשל עובדות המקרה שלא דרשואינטרלגוהדיון בסוגיית דרישת היצירתיות בעניין דרישת היצירתיות לא הובהרה215 בהסכמה.Feistהרחבה כאמור, אך אזכר את עניין

COPYRIGHT § 12A.06 (2005). ) יצירה מקורית שהיא יצירה1 ("זכות יוצרים תהא ביצירות אלה: (2007) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-1 (א)(4 ס' 213

ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוזיקלית, המקובעת בצורה כלשהי"). ) ("המקוריות היא העיקר, ולא די2000 (829, 817) 3, פ"ד נד( נ' קימרוןEisenman 2790/93 ראו ע"א 214

גם ע"א ראו יוצרים"). זכות כדי להצדיק הגנת כישרון או של זמן 513/89בהשקעה של מאמץ, של S/interlego a'נ lines bros. S.a-exin)פ"ד מח , (להלן: עניין אינטרלגו). כמו כן ראו גם ע"א133) 4

2173/94 Tele Event Ltd'דרישת היצירתיות לא הובהרה די2001 (529) 5, פ"ד נה( נ' ערוצי זהב ושות .( הצורך בפסיקה. בפסיקה היא מצטיירת ככוללת דרישות שונות בערבוביה. גישה זו מנוגדת לגישה מוקדמתזכויות דיני ולפיה עבודה הצדיקה מתן הגנה לפי יותר שהובעה בפסיקת בית המשפט העליון בישראל

) שבו קבע בית המשפט1972 (259) 2, פ"ד כו(מדינת ישראל נ' אחימן 136/71יוצרים. ראו לעניין זה ע"א יוצרים. ראו גם מיכאל ד' בירנהק זכויות יכולה להצדיק מתן הגנה לפי דיני העליון שתיאוריית העמל

יוצרים" זכויות ובו דיון מאיר עיניים בדרישת347, ב עלי משפט"דרישת המקוריות בדיני (התשס"ב). , שבו הדגיש בית המשפט העליון3המקוריות בפסיקה הישראלית...ראו גם עניין הפרמייר ליג, לעיל ה"ש

במפורש שדרישת המקוריות לפי דיני זכויות יוצרים דורשת עמידה ברף מינימלי, שאינו גבוה מאוד, אולם.הוא מחייב שהיוצר יעמוד במבחן היצירתיות ובמבחן ההשקעה גם יחד ואין די בעמידה רק באחד מאלה

("בית המשפט העליון האמריקני דן בסוגיה תוך התייחסות169–168, בעמ' 214, לעיל ה"ש אינטרלגו עניין 215מפורשת לגישת ההשקעה, ודחה את הטענה כי תיתכן זכות יוצרים ללא כל יצירתיות".).

52

די צורכה בפסיקה הישראלית. יש בפסיקה אמירות נבדלות בעניין טיב הדרישה ואין בה הנחיה ברורה כיצד ליישמה. בעניין יצירות לקט, החוק הישראלי קובע במפורשיצירת לקט הוגדרה ואילו ולקט, בין השאר, גם טבלה שיצירה ספרותית כוללת, נתונים והן לקט של יצירות לרבות אנציקלופדיה או אנתולוגיה, בחוק: "לקט של לרבות מאגר מידע". החוק מוסיף וקובע שמקוריות של לקט היא מקוריות בבחירה

לאחרונה, בעניין 216ובסידור של הנתונים שבו. ליג הבהיר סוף סוף ביתהפריימר המשפט את דרישת המקוריות בכלל, וההגנה על מסדי נתונים בפרט, בדין הישראלי.ליגות הכדורגל ידי זה התעוררה השאלה אם לוחות משחקים שהוכנו על בעניין באנגליה לצורך הצגת משחקי הליגות בבריטניה מוגנים לפי דיני זכויות יוצרים. בית המשפט קבע שלוחות אלה אינם מוגנים לפי דיני זכויות יוצרים משום שהם אינם עומדים בדרישת המקוריות של חוק זכות יוצרים. אין חולק שהלוחות היו תוצר שלמקיימים את אינם נקבע שהלוחות הגנה. קבלת לצורך די אין בזו אך השקעה, דרישת היצירתיות, שכן לוחות המערערות הציגו מידע טריוויאלי ונעדר יצירתיות. גם אופן הצגת המידע בלוחות לא היה יצירתי או מקורי במיוחד לדעת בית המשפט. מכל מקום, נקבע שהמועצה להסדר ההימורים בספורט הציגה את המידע והנתונים באופן ייחודי ומקורי משלה, ולפיכך אין הפרה של הזכויות בלוחות התובעות. זאת ועוד, בית המשפט הדגיש שבחירת הנתונים כשלעצמה גם היא אינה יצירתית דיה שכן לא נדרשו מומחיות או דמיון בבחירת הנתונים. כפי שיידון להלן בחלק העוסק בהגנה על מסדי נתונים באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, אף העילה לפינקבע שהמועצה להסדר ההימורים נדחתה, שכן ולא במשפט דיני עשיית עושר בספורט לא התחרתה בתובעות כלל. מעניין לציין שבית המשפט לא תרם להבהרתוהסתפק בחזרה על אמירותיו של בית המשפט העליון בעניין דרישת היצירתיות

בהדגישו כי "היצירה חייבת לשאת בחובה חותם כלשהו – גם אם לעיתיםאינטרלגו מזערי – של המחבר או המלקט. היא חייבת להיות 'פרי עמלו הרוחני של היוצר' [...] ולשקף למצער 'רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי' ". הקביעה שלוחות המערערותאו וכי אינן פרי תהליך בחירה המשקף מומחיות יצירתיות, ואינן הן טריוויאליות דמיון, לא הוסברה כל צורכה באופן המאפשר להבחין בין יצירות לקט מוגנות לאלה

שאינן מוגנות.

באופן שהגנת זכויות יוצרים217ניתן להיווכח שזכות היוצרים במסדי נתונים הצטמקה, ניתנת רק למסד נתונים שיש בו רכיבים יצירתיים כגון:אופן הסידור והבחירה של

הנתונים. שבמסד218מסד העובדתי המידע על חלה אינה יוצרים זכויות הגנת

(ב) לחוק זכות יוצרים ("מקוריות של לקט היא מקוריות בבחירה ובסידור של הנתונים שבו").4 ס' 216. 359, בעמ' 1, לעיל ה"ש Feist עניין 217 .349 שם, בעמ'218

53

חשוב גם להדגיש שמסד הנתונים לא יזכה להגנה כלל, גם באשר לסידור219הנתונים.בחירה בו אין אם בו, הגלום העובדתי למידע באשר וגם המסד של ולבחירה סובייקטיבית של הנתונים אלא איסוף לפי קריטריון כללי כגון כל מספרי הטלפון של

תושבי תל אביב-יפו.

הביא לידי פגיעה גם בהיקף ההגנה הניתנת למסדיFeistיתרה מזו, פסק הדין בעניין נתונים, ולפיכך גם כאשר בתי המשפט קובעים שמסד הנתונים מוגן לפי דיני זכויות יוצרים, הם נוטים לקבוע שלא הייתה הפרה של הזכות המוגנת, בשל היעדר דמיוןזו הם פסקי הדין רב בין הנתונים החדשים לנתונים שהועתקו. דוגמאות למגמה

Bellsouth Advertising & Publishing Corp. v. Donnelley Informationבעניין Publishing Inc..220-ו Warren .Publishing, Inc. v. Microdos Data Corp..221פסקי

גולמי ממ מידע ניכרת של כמות לקצור ואחרים אפשרו למתחרים סדידין אלה נתונים בלי להפר זכויות יוצרים.

בתי המשפט בישראל דנו אף הם בכמה הזדמנויות בסוגיית היקף ההגנה על מסדי נתונים לפי דיני זכויות יוצרים. בסדרת החלטות שניתנו בבתי משפט השלום ובבתי

, עמדוהפרמייר ליגהמשפט המחוזיים, ואף לאחרונה בבית המשפט העליון בעניין בתי המשפט בישראל על היקף ההגנה "הרזה" המוענק למסדי נתונים. בתי המשפט קבעו בכמה פסקי דין שמסדי נתונים עובדתיים אינם זוכים להגנת דיני זכויות יוצרים.והסידור של המסד אינם ואף הארגון מוגן בסיס הנתונים הגולמי כשלעצמו אינו

חייםמוגנים אם מדובר בשמות סיווג גנריים או תיאוריים מקובלים. כך, למשל, בעניין קבע בית המשפט המחוזי שאין הגנת222אחרים תקשורת ושיווק בע"מ נ' קריבושאי

זכויות יוצרים על נתונים במסדי נתונים אלא רק על אופן ביטוים. באותו עניין דוברלרפואה מסווג מדריך מתוך נתונים שלו האינטרנט לאתר העתיק אשר במשיב טבעית, תזונה נכונה ומודעות גוף-נפש-רוח. בית המשפט קבע שאין במידע עובדתילהראות תצליח המבקשת אם גם וכי המקוריות דרישת על לענות כדי כאמור שהשקיעה מאמץ וזמן באיסוף הנתונים הכלולים במדריך, לא יהיה בכך כדי להעניק

בית המשפט אף בחן אם מסד הנתונים223לה הגנת זכות יוצרים על נתונים אלה. מקורי מפאת דרך הסידור והארגון שלו וקבע ששמות הסיווג הכלולים במדריך אינם

לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטויים4 לחוק זכות יוצרים ("זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 5 ס' 219) עובדה או נתון".).4תחול זכות היוצרים: [...] (

220 999 F.2d 1436, 1446 (11th Cir. 1993) (en banc), cert. denied, 510 U.S. 1101 (1994).221 115 F.3d 1509, 1520–21 (11th Cir.) (en banc), cert. denied, 522 U.S. 963 (1997). ). ראו25.09.2003 (פורסם בנבו, חיים אחרים תקשורת ושיווק בע"מ נ' קריבושאי 13191/03בש"א (מחוזי ת"א) 222

ת"א) (מחוזי בש"א בע"מ 2018/05גם ניד יו אול נ' חברת בע"מ מודיעין הוצאת – בתקדין,מעריב (פורסם רע"א 03.03.2005 בע"מ 2516/05); ניד יו אול חברת נ' בע"מ מודיעין הוצאת – בתקדין,מעריב (פורסם ) (בית המשפט קבע שמסדי נתונים ועובדות שהיו גלומים בלוחות המודעות של העיתון אינם מוגנים לפי07.05.2006

דיני זכויות יוצרים ולפיכך דחה את הבקשה לתת צו מניעה זמני ואת בקשת רשות הערעור על ההחלטה).

54

מקוריים ורובם שמות גנריים או שמות המתארים מקצוע או עיסוק ומשמשים אתהציבור הרחב ולכאורה אינם ראויים להגנה.

דנו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בבקשהבזק נ' דפי זהבבדומה, בעניין של חברת בזק למנוע בצו מניעה מחברת דפי זהב להשתמש במאגר הנתונים שלה, אשר כלל פרטים על מנויים פרטיים כגון שם משפחה, שם פרטי, כתובת, מספרי

בכל הערכאות סירב בית המשפט לתת את צו המניעה224טלפון ולעתים משלח יד. המבוקש וקבע שזכויות יוצרים אינן חלות על עובדות ונתונים, ולכן שימוש באלה עלזהב אינו מהווה הפרה. יתרה מזו, בית המשפט דחה את הטענה ידי חברת דפי שמאגר הנתונים מקורי מהטעם שלא הושקעה כל יצירתיות בהכנתו. זאת ועוד, בית המשפט הדגיש שבמאמץ אין די לצורך קבלת הגנה זכויות יוצרים, ופקפק אם ניתן לראות באותן שאלות יחידות המופנות ללקוח בזק היוצר קשר עם השירות באקראי, ובקבלת פרטיו העדכניים, משום "מאמץ" כלשהו. בית המשפט אף דחה טענות משפטיות נוספות שהועלו על ידי הצדדים באשר לקצירת הנתונים ממאגר המידע.לכלל הנגיש מידע בזק אלא קניינה של חברת אינו סבר שהמידע בית המשפט הציבור. לא זו אף זו, בית המשפט אף דחה טענות להפרת התחייבות חוזית מכיוון

הפתוח לכול.144שהמידע נקצר מתוך אתר

ויחסי ציבורלאחרונה, בעניין נ' בל תקשורת פרסום 225,קווי מידע ופרסום בע"מ במפורש. באותו עניין כללהFeistאימץ בית המשפט המחוזי בבאר-שבע את הלכת

הנתבעת באתר אינטרנט שלה קישור למדריך טלפונים של הנתבעת ליישובים עומר, מיתר ולהבים. בית המשפט הדגיש שדרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים דורשתוכי אין די בהשקעת מאמצים לצורך עמידה במבחן ההשקעה ובמבחן היצירתיות קבלת הגנת זכויות יוצרים. בית המשפט קבע לפי החלטת השופטת אוקונור בעניין

Feistשמדריך טלפונים אינו מוגן לפי דיני זכות יוצרים, שכן אין בו כל ביטוי יצירתי עצמאי ומיוחד. יתרה מזו, נראה שהחלטת השופטת נשענה על דוקטרינת המיזוג ולפיה כאשר יש מספר מוגבל של דרכי ביטוי לרעיון מסוים, דרכי הביטוי והרעיון

) (להלן:28.01.2009 (פורסם בתקדין, אילת100%ז'אניק נ' פארנס ישראל 7287/06 ראו גם ת"א (מחוזי ב"ש) 223 ) (בית המשפט בחן אם הלקט נושא התביעה הוא מקורי בגין הסידור ובחירת הנתונים והסיק שמדוברז'אניקעניין

בלקט לא מקורי, שכן הסיווג והעריכה של החומר "רגילה ופשוטה"). חשוב לציין שהגדרת "עובדה" או "נתון" אינה משימה קלה כלל ועיקר. בפסיקה האמריקנית נדרשו לשאלה זו בכמה וכמה פסקי דין ולעתים ניטש ויכוח אם אפיון

Miriam Bitton, Protection for Informational Works After Feist Publicationsפריטים כ"נתון" או "עובדה" אכן נכון. ראו Inc. v. Rural Telephone Service, 21 FORDHAM INTELLECTUAL PROPERTY, MEDIA & ENTERTAINMENT LAW JOURNAL

611(2011). (פורסם בתקדין,"בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' דפי זהב בע"מ 11667/09 בש"א (מחוזי ת"א) 224

(פורסם בתקדין,"בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' דפי זהב בע"מ 8304/09); רע"א 13.09.200901.12.2009 .(

ב"ש) 225 (מחוזי ת"א ציבור 5310/08 ויחסי פרסום תקשורת בל נ' בע"מ ופרסום מידע בנבו,קווי (פורסם 05.01.2012.(

55

מתמזגים ואינם זכאים להגנת זכות יוצרים. השופטת הסבירה שלמדריך טלפון יש 226צורות ביטוי מוגבלות מאוד, ועל כן אי-אפשר לתת לו הגנה מפני העתקה.

במקרים אחרים נתנו בתי המשפט הגנה לסידור ולארגון של מסד הנתונים. למשל,פון המדריך החרדי בע"מבעניין ביקשה המבקשת, המוציאה לאור שלנ' חרדי

"המדריך החרדי בע"מ", צו מניעה זמני שיאסור על המשיבות להעתיק ולמכור אתהחרדי. במדריך שלה היוצרים זכויות את לטענתה המפר פון", "כשר המדריך קהילה דת, שירותי בדבר מידע וכוללת רבות שנים מדריך מדפיסה המבקשת פרק את שלה מהמדריך העתיקו המשיבות לטענתה אחרים. ציבור ושירותי

כ- ובו שיצרה ייחודי סיווג הכולל סיווגים אלה164הגמ"חים, לטענתה, סיווגים. מקוריים ולכן מוגנים לפי דיני זכויות יוצרים. בית המשפט קבע שמדריך המבקשתיוצרים. בית המשפט הסיק שמדריך המבקשת זכות ולכן זכאי להגנת חוק מקורי מקורי מכך שלא הוצג כל מדריך אחר הכולל סיווג זהה לזה של המבקשת, או אפילו דומה לו. דומה כי הנמקה זו כשלעצמה אינה מהווה סיבה מספקת לקביעה שיצירה היא מקורית. חדשנות יצירה אינה ערובה למקוריותה. ייתכן שיוצר ספר הטלפוניםיהיו והסיווג כשלעצמם לא ייתכן שהסידור יצר ספר טלפונים חדש, אך הראשון

או בשל היות הסיווגיםFeistמקוריים בשל סיווג טכני מתבקש, כגון הסיווג בעניין גנריים. מכל מקום, בית המשפט קבע שמדובר במדריך טלפונים מקורי וכי העתקת

הסיווג של פרק הגמ"ח היוותה הפרת זכות יוצרים של המבקשת.

יוצרים, חיבר זכויות דיני לפי נתונים על רקע ההגנה החלשה לכאורה על מסדי משרד זכויות היוצרים האמריקני דין וחשבון מקיף בעניין ההגנה על מסדי נתונים ודןכדי אותם המשמשות נתונים מסדי יצרני של עיקריות אסטרטגיות בשתי בו

האסטרטגיה הראשונה היא שיפור227להתמודד עם הכשלים בהגנת זכויות יוצרים. תוכנו של מסד נתונים בדרך של שילוב טקסטים מוגנים לפי דיני זכויות יוצרים, כגון הוספת תקצירי מאמרים, תקצירי פסיקה או סוגים אחרים של טקסטים הקשורים לתוכנו של מסד הנתונים. מתחרים המבקשים להעתיק את הרכיבים שאינם מוגנים נתקלים במקרה כזה בחסמים חזקים החוסמים את קצירת המידע כיוון שהמידע הלא מוגן שלוב במידע המוגן באופן שאי-אפשר להעתיק את המידע הלא מוגן בלי

ראשל"צ) 226 (שלום ת"א ראו אבל בע"מ 5327/01 הארץ עיתון הוצאת נ' בע"מ הפקות בנבו,גד פורסם ) ), שם קבע השופט אורנשטיין כי הלימודפון, מדריך המכיל רשימות של מוסדות חינוך ומוסדות אקדמיים12.09.2002

ומוגן. לדברי השופטת נצר בעניין יוצרים זכות קווי מידעלפי סיווג מקצועי בסדר אלפביתי, חוסה תחת צלה של , שם, יש להבחין בין פסק הדין בעניין גד הפקות לבין פסק הדין בעניין קווי מידע ופרסום משום ש"ישנן שיטותופרסום

רבות לביטוי 'אינדקס' המאגד תחתיו רשימות של מוסדות חינוך ומוסדות אקדמיים"." נראה שמספר אפשרויות הביטוייוצרים באופן שדוקטרינת המיזוג מכריעה זכויות של מאגר המידע היה הגורם המכריע בשאלת ההגנה לפי דיני

בשאלת ההגנה על מוצרי מידע אלה.227 U.S. COPYRIGHT OFFICE, REPORT ON LEGAL PROTECTION FOR DATABASES 20–22 (1997) .ראו גם INFORMATION

INDUS. ASS’N, DATABASE PROTECTION: AN INDUSTRY PERSPECTIVE ON THE ISSUES (1995).

56

הנתונים. מסד של היצרן של יוצרים זכויות ולהפר מוגן, מידע גם להעתיק האסטרטגיה השנייה היא הימנעות מליצור מסדי נתונים שבהם קריטריון הבחירה הוא כלילת כל המידע הקיים בקשר לנושא נתון, והעדפת יצירה של מסדי נתונים

228המבוססים על בחירה סובייקטיבית ובררנית יותר של עובדות ומידע.

התומכים במתן הגנה מיוחדת למסדי נתונים טוענים שהיעילות של אסטרטגיות אלה מוגבלת ומכמה סיבות. ראשית, במסדי נתונים רבים הוספת טקסטים מוגנים עשויה להיות מיותרת ולא רלוונטית ולכן עלולה להעמיס מידע לא חיוני על המשתמשים במסדי הנתונים. בדומה, נטען גם שבחירה סובייקטיבית וסלקטיבית של מידע עשויהייתכן באיכותו, שכן לפגוע עלולה הנתונים משום שהיא לפגוע בערכו של מסד שמידע יושמט כדי לעמוד בדרישת הסף של מקוריות כתנאי לקבלת הגנה זכויות יוצרים. נטען גם שהוספת מידע כאמור עשויה לייקר את מחיריהם של מסדי נתונים לצרכנים, שכן שינויים אלה כרוכים בהשקעת משאבים רבים וברי שהיצרן יגלגלם

229לפתחו של משתמש הקצה.

טיעונים אלה מניחים שיצרני מסדי נתונים משתמשים בשיטות לא יעילות כדי לזכותלייצור מוצרי מידע עם ערך מוסף שאינו מתאים יוצרים, שמביאות זכות בהגנת

לעיל, כפי שצוין זאת, עם לדרישותיהם. או הצרכנים או לראות230לצורכי ניתן בשיטות אלה אמצעים לבידול מוצרים, הנותנים ערך מוסף לצרכנים. יקשה לטעון שערך מוסף זה הוא שיפור לא חיוני או מיותר למוצר המידע, אשר אין בו עניין צרכני. לו השיפורים הללו היו מיותרים, סביר להניח שצרכנים לא היו רוכשים את

המוצר.

מלבד ההגנה הניתנת למידע הגולמי של מסדי נתונים לפי דיני זכויות יוצרים, תוכנת המחשב של מסד הנתונים זוכה אף היא להגנה באמצעות דיני זכויות יוצרים ודיני הפטנטים. מסדי נתונים מתחרים נבדלים זה מזה באיכות השירות המסופק לצרכנים. מסדי נתונים כוללים תוכנות חיפוש מתקדמות המאפשרות לצרכנים לבצע חיפושיםממסד נפרד בלתי חלק היא החיפוש שתוכנת כיוון הנתונים. במסד מתקדמים

,Baila H. Celedonia, From Copyright to Copycat: Open Season on Data?, PUB. WKLY., Aug. 16, 1991 ראו לדוגמה 228at 35" הממליצה שיצרני מסדי נתונים) consider enriching their compilations in terms of subjective analysis of the facts, ”

value-added subjective selection and arrangement [...] to make their products “וכי עליהם לנסות לשלב במוצריהםmore protectable.(”.

Denise R. Polivy, Feist Applied: Imagination Protects, but Perspiration Persists – the Bases of Copyrightראו 229Protection for Factual Compilations, 8 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 773, 797–798 (1998) (“The

addition of subjective information, however, will raise the cost of producing the compilation, and the developer will pass the increased costs onto users. To the extent that users do not value the additional information enough to warrant

the increased cost of access, their use of the compilation will decrease.”) ראו גם .The 1999 CIAA Hearing ,לעיל ה"ש )..Lynn Henderson, President, Doane Agric.Servs. Co (הצהרתה של 286 בעמ', 24.3.נ.5., 1.ב.5 ראו דיון לעיל בפרקים 230

57

ודיני231הנתונים, יוצרים זכויות דיני באמצעות מוגנת להיות יכולה שהיא וכיוון יכולים ליהנות בזכותה מהגנה של ממש גם על מסדי הנתונים הפטנטים, יצרנים

232שלהם.

ג. דיני סודות מסחריים

עם233מסדי נתונים מסוימים יכולים ליהנות מהגנה גם לפי דיני הסודות המסחריים. זאת, לא כל מסד נתונים יכול ליהנות מהגנת הסוד המסחרי. הדין הישראלי והדיןרק זמינה המסחרי הסוד שהגנת קובע ארצות-הברית, ובהן אחרות, במדינות בהתמלא תנאי החוק. הדרישה החשובה ביותר היא דרישת הסודיות, כלומר תוכנו של מסד הנתונים חייב להיוותר סודי. חשיפה של המידע במסד הנתונים באמצעותהסוד של ההגנה לאבדן להביא עשויה אחרת בדרך או פרסום מכירה, הצגה,

דרישת הסודיות מגבילה את האפשרות לקבל הגנה על מסדי נתונים235 234המסחרי. לפי ערוץ זה. ההגנה תהיה ישימה רק בכל הנוגע למסדי נתונים המיועדים לשימושמוגבל באופן שצרכניהם מחויבים יעד לקהל המוצעים נתונים פנימי או למסדי

לשמור סודיות באשר לתוכנם.

כדי לבסס טענת הפרה של סוד מסחרי, יש להצביע על מערכת יחסים בין בעל הסוד המסחרי ובין הנתבע. זו יכולה להיות מבוססת על יחסים חוזיים או על יחסי אמון

Even the expert hired by the“. המחבר הצהיר: 119לעיל ה"ש , Pollack; 27 לעיל ה"ש, Tyson & Sherryראו 231database industry to testify in favor of the CIAA [Collections of Information Antipiracy Act] admitted that much of a

database’s production cost and marketable value depend on the software, as opposed to the content. People who could get the unmassaged data inexpensively from the government still choose to pay to get the ‘same’ data from the value-

added marketer with the user-friendly software. For instance, WESTLAW and LEXIS are widely used even though cases are available for free on the Internet. This is because WESTLAW and LEXIS provide highly sophisticated search

software which cut search time and help locate elusive cases which are directly on point. They are also more likely to have the correct text. Feist did not remove search software from copyright or patent protection ,“.'115 שם, בעמ.

הכלים לחיפוש מידע וארגונו נהנים מאותה רמה של הגנה כמו כל תוכנת מחשב אחרת. היקף ההגנה על זכויות 232 יוצרים בתוכנה כיום הוא נושא רחב הראוי לעיון נפרד. עם זאת מבחן ההפרה שאומץ בעניין תוכנה בדין האמריקני

Computerשאומץ על ידי ערכאת הערעור בעניין:” abstraction-filtration-comparison“זוכה להכרה נרחבת: מבחן ה-Associates Int’l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 706–711 (2d Cir. 1992) .

233 RESTATEMENT OF TORTS § 757 cmt. b (1939); RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION § 39 cmt. d (1993).234 1 ROGER M. MILGRIM, MILGRIM ON TRADE SECRETS § 1.05[2] (2004) .ראו גם Capital Asset Research Corp. v.

Finnegan, 160 F.3d 683, 685–688 (11th Cir. 1998) .,בעניין זה העתיק עובד לשעבר של החברה את מאגרי המידע והאחרונה השתמשה במאגרים אלה כדי להתחרות במעסיקתו, , והעביר את המאגרים המועתקים לחברה מתחרה

תבעה את העובד בגין הפרת חוזה והפרות של סודות מסחריים, והפסידה בכל טענותיה. בית המעסיקה. לשעבר המשפט קבע שמאגר המידע לא עמד בקריטריונים הנדרשים כדי להיחשב לסוד מסחרי, מכיוון שבין השאר המידע

שבמאגר היה זמין לציבור. כן פסק בית המשפט שלא הייתה הפרה של סעיף איסור התחרות בחוזה בכל הנוגע למתןמידע למתחרים.

.1999 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-7–5 ס' 235

58

לחלופין, צריך להוכיח שהסוד נגזל באמצעים לא236כלשהם כגון יחסי עובד-מעביד.237חוקיים כגון גנבה או ריגול תעשייתי.

במצב שבו ניתנת הגנה, הגנת הסוד המסחרי יכולה להיות חזקה. הסעדים הנתונים ליצרן מסדי הנתונים בגין הפרת סוד מסחרי טובים יותר מהסעדים שהוא זכאי לקבל

240 239 238במצב של הפרת זכויות אחרות.

ד. דיני סימני מסחר

גם דיני סימני המסחר יכולים לספק הגנה ליצרני מסדי נתונים. ישנם כמה מצבים שבהם דינים אלה יכולים להועיל ליצרנים. שימוש לא מורשה בתוכן מסד נתונים המזוהה עם יצרן מסוים, באופן שעשוי ליצור בלבול באשר למקור מסד הנתונים,

גם הטעיית צרכנים באשר242 241יכול להוות בסיס לתביעה בגין הפרת סימן מסחר.יש לו וכי יצרן מקורי כלשהו ויצירת הרושם שמקורו אצל למקור מסד הנתונים,

ולבסוף, הפרה243מאפיינים זהים לאלה של היצרן המקורי, תהווה הפרת סימן מסחר.אותו ומוכר התובע מוצר לוקח את נתבע גם כאשר סימן מסחר מתרחשת של

reverse palming off”.("244“לצרכנים כאילו היה שלו (

עם זאת, הגנת דיני סימני המסחר מוגבלת הואיל והיא מגנה אך ורק מפני שימושהנתונים מסד למקור באשר צרכנים להטעות או לבלבל העשוי נתונים במסדי

ולאחרונה גם בגין שימושים העשויים להחליש את עוצמת הסימן.

חשוב להדגיש שהגנת סימני מסחר מתקיימת לצד הגנת המוניטין של היצרן, שהיא מקור הגנה דה פקטו ליצרני מסדי נתונים. צרכנים שמקור המידע ואמינותו חשובים

236 MILGRIM ,3.03ס', 233 לעיל ה"ש.RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION § 43 (1995); 7.03 שם, ס' 237.A.F.A. Tours, Inc. v. Whitchurch, 937 F.2d 82, 87 (2d Cir. 1991) ראו לדוגמה238.Bridge C.A.T. Scan Assoc. v. Technicare Corp., 710 F.2d 940, 946 (2d Cir. 1983) ראו לדוגמה239פרק ג' לחוק עוולות מסחריות מגדיר את גזל הסוד המסחרי "עוולה נזיקית" שכללי דיני הנזיקין הכלליים חלים240

לחוק נותן21 ₪. יתר על כן, ס' 100,000 לחוק זה מאפשר פיצוי בלא הוכחת נזק בשיעור של עד 13עליה. כמו כן, ס' סעד של השמדת נכסים.

241 U.S Trademark Law ,Rules of practice & Federal Statutes (2013) 15 U.S.C. § 1125(a) (2006)להלן: חוק סימני) .J. THOMAS MCCARTHY, TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION § 23 (2nd ed. 2004) 2מסחר-ארה"בראו גם בכלליות

דוקטרינת ה"דילול" הקשורה לכך עלולה להגביל את ההגנה מפני שימושים בלתי מורשים מסוימים בסימן המסחר של היצרן. לפי ” אינוcapacity of a famous mark to identify and distinguish goods or servicesהחוק הפדרלי, שימוש בסימן באופן הפוגע ב-“

(הדן24שם,ס' , MCCARTHYגם ראו לחוק סימני מסחר-ארה"ב (הגדרה של "דילול"). 1127) וס' c)(1 ס"ק (1125חוקי. ראו ס' בחוקים מדינתיים נגד דילול).

.1.א.5לעיל פרק ראו242.Polo Fashions, Inc. v. Craftex, Inc., 816 F.2d 145, 148 (4th Cir. 1987) ראו לדוגמה243 John Wright, Inc. v. Casper Corp., 419 F. Supp. 292, 324 (E.D. Pa. 1976), aff’d in part and rev’d in ראו לדוגמה 244

part, 587 F.2d 602 (3d Cir. 1978) . ראו גםDastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23, 38 (2003).

59

ולפיכך המוניטין עצמו יסודי באשר למקור המוצר, בירור יעשו להם, בדרך כלל 245מספק הגנה ליצרנים.

ה. דיני חוזים

וממשתמשים חוזיות המונעות מצרכנים נתונים מסתמכים על תניות יצרני מסדי שימוש לא מורשה במסדי הנתונים שלהם, ובכללו קצירת מידע ממסד הנתונים, גם אם זה אינו מוגן לפי דיני זכויות יוצרים. אכן, מרבית החוזים הנוגעים למסדי נתונים

מסוימים. שימושים המגבילים שימוש תנאי תנאי246כוללים גם כוללים החוזים יכולת לחסום משתמש, להשעות משתמש, שלאלתת לו אכיפה וסעדים (למשל,

247שירות וכיוצא באלה).

יצרני מסדי נתונים מאמצים גם שיטות תמחור המשתנות לפי הלקוח. לעתים החיוב הוא לפי תשלום קבוע מראש ולעתים הוא מותנה בהיקפי השימוש. זאת ועוד, מקובל לאפשר גישה בתנאים נוחים יותר ללקוחות שהם מוסדות ללא כוונת רווח לעומת

מסחריים. בארצות-הברית248לקוחות משפט בבתי תקפות נמצאו כאמור תניות ובמדינות אחרות.

משנת ProCDבעניין נפסקה ההלכה הידועה ביותר הנוגעת לתקפותן של1996 ), שהוא הסכם הנכנסshrinkwrap license נקבע בה שהסכם צלופן (249תניות חוזיות.

לתוקפו כשהצרכן מסיר את אריזת התוכנה, הוא הסכם תקף. בהסכם שנדון בפסק דין זה קבע היצרן שהצרכן מתחייב שלא לקצור את נתוני מסד הנתונים, גם אם אלהתקפה כאמור שתניה קבע המשפט בית יוצרים. זכויות דיני לפי מוגנים אינם

250ואכיפה.

ליקטה התובעת מידע מכ-ProCDבעניין מסדי נתונים של מדריכי טלפונים3000 למסד נתונים ממוחשב אחד, אשר נמכר על גבי תקליטור. בית המשפט המחוזי יישם

245 Symposium ,ראו גם . 289 בעמ', 60 לעיל ה"שPollack, המצטט סיכום בכתב יד מאת354, בהערה 119 לעיל ה"ש) . והערותיה שלon file with Cardozo Arts & Ent. L.J, 1998 באפריל 28מ- PTOהמחברת מכנס מאגרי מידע של ה-

Jennifer Krueger, Assistant Director for Electronic Resources of the Science, Industry and Business Library, New York Public Library ,המצהירה שהיא תרכוש רק ממקורות ממהימנים ורציניים כיוון שהיא זקוקה לוודאות שהמידע יהיה

מדויק).246 U.S. COPYRIGHT OFFICEראו גם(. 1997 (25–21 בעמ', 227 , לעיל ה"ש INFORMATION INDUS. ASS’N, DATABASE

PROTECTION: AN INDUSTRY PERSWPECTIVE ON THE ISSUES (1995).-LexisNexis, General Terms and Conditions for Use of the LexisNexis® Services, http://www.lexis ראו לדוגמה 247

nexis.com/terms/general-2005 באוקטובר 12/ (נצפה לאחרונה ב.(248 U.S. COPYRIGHT OFFICE ,1997 (225 בעמ', 227 לעיל ה"ש.(.183, לעיל ה"ש ProCD עניין 249.1455 שם, בעמ'250

60

וקבע שקצירת המידע ממסדי הנתונים של התובעת251 במקרה זהFeistאת הלכת לא היוותה הפרת זכות יוצרים.

ערכאת הערעור שדנה בנושא התמקדה בשאלות החוזיות שהמקרה מעורר והוא . הנתבעים רכשו252תקפותן של תניות חוזיות שנכללו ברישיון השימוש בתקליטור.

כאמור הם צלופן רישיונות צלופן. רישיון צורף שאליו התובעת, תקליטור את לתוקפם כשהצרכן מסיר את אריזת ונכנסים תוכנה למוצרי הסכמים המצורפים כוללים תניות המגבילות את השימוש במוצר רישיונות כאלה בדרך כלל המוצר. הנתבעים על אסרו התקליטור של הרישיון תנאי זה במקרה הנמכר. המידע להשתמש בתקליטור שימוש מסחרי, איסור החל גם על המידע הגולמי האצור במסד הנתונים. ערכאת הערעור קבעה שרישיונות אלה אכיפים, אלא אם כן תניותיהם

דיני החוזים. גולמי253אינן חוקיות לפי לפיכך תניה הקובעת שאסור לקצור מידע ממסד נתונים תהיה תקפה גם אם לפי דיני זכויות היוצרים יהיה מדובר בהעתקה מותרת שאינה מהווה הפרת זכות היוצרים במסד הנתונים. בתי משפט נוספים אימצו

255 בישראל אין פסיקה העוסקת בשאלות חוזיות אלה.254קה זו.פסי

אם כן, דיני החוזים הם מקור הגנה נוסף על יצרני מסדי נתונים. עם זאת, חשוב להדגיש שדיני החוזים אינם מספקים הגנה מוחלטת מפני העתקות של מסדי נתונים. ראשית, חוזים מחייבים רק את הצדדים להם. אי-אפשר להכפיף להוראות החוזים

זאת ועוד, נראה שמספר הצדדים הכפופים256צדדים שלישיים שלא היו צד להם.

.364–363, בעמ' 1, לעיל ה"ש Feist עניין 251 We may assume that this database cannot be copyrighted, although it“ ('1449, בעמ' 183לעיל ה"ש ,ProCDעניין 252

is more complex, contains more information [nine-digit zip codes and census industrial codes], is organized differently, and therefore is more original than the single alphabetical directory at issue in Feist Publications, Inc. v. Rural

Telephone Service Co.”, Easterbook, J .(.יש לציין שזו אחת הפעמים היחידות שבהן הבחינו השופטים בין עניין Feist ובין העניין שנדון לפניהם.

בית המשפט פירט רשימת תניות חוזיות שעשויות להיות לא אכיפות.. 1149 שם, בעמ' 253 (הקובע שתביעה מכוח חוזה Wrench LLC v. Taco Bell Corp., 256 F.3d 446, 455 (6th Cir. 2001) ראו לדוגמה 254

);preemptionשנדונה על פי חוק מדינתי אינה נסוגה מפני חקיקה פדרלית כגון חוקי זכויות יוצרים לפי דוקטרינת ה-Lipscher v. LRP Publ’ns Inc., 266 F.3d 1305, 1318 (11th Cir. 2001) ;(פסיקה דומה) Bowers v. Baystate Techs. Inc., 320

F.3d 1317, 1324–25 (Fed. Cir. 2003) ;(פסיקה דומה) Lattie v. Murdach, No. C-96-2524 MHP, 42 U.S.P.Q.2d (BNA) 1240, 1244–45, 1997 U.S. Dist. LEXIS 3558, *11–12 (N.D. Cal. Jan. 8, 1997) ;(פסיקה דומה) I. Lan Sys. Inc. v.

Netscout Serv. Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328, 338 (D.Mass. 2002מאמץ את הלכת בית המשפט בעניין ) (הProCDואוכף רישיון הקלקה). אבל ראו Vault Corp. v. Quaid

Software Ltd., 847 F.2d 255, 269 (5th Cir. 1988)) המאשר את תפיסתו של בית המשפט המחוזי שרישיונות צלופן אינם המסרב לאכוף (Shoptalk Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 897 F. Supp. 144, 147 (S.D.N.Y. 1995); אכיפים)

התחייבות חוזית לתשלום תמלוגים לאחר פקיעת זכות היוצרים ביצירה). דיני חוזים: הלנו אתם אם לצרינו? חוזים טובים, חוזים רעים וחוזים שאולי הורגים את זכויות היוצרים ראו גיא רוב 255

(טרם פורסם ) (דן באכיפת תניות חוזיות המתנות על הוראות חוק זכות יוצרים). generally affect only their parties ;(”Wilde v. First “מצהיר שחוזים (1454, בעמ' 183 לעיל ה"ש, ProCDראו עניין 256

Fed. Sav. & Loan Ass’n, 480 N.E.2d 1236, 1242 (Ill. App. Ct. 1985)) חוזה שנוסחו תקף נחשב לבלתי אכיף כאשר ניסו לתבוע אדם שלא היה צד לו ושאין עמו יריבות).

61

לחוזים אלה אף הוא משפיע על היכולת של היצרן למנוע שימושים לא מורשים. מסדי נתונים המופצים בקרב קבוצה קטנה של צרכנים אינם חשופים לסכנת העתקה של ממש בהשוואה למסדי נתונים המופצים בקרב מספר רב של צרכנים, שכן ליצרןיותר בשוק קטן של המוצר. שנית, הסעדים במקרה של יכולת שליטה טובה יש

יתרה מזו, כיוון שמסדי259 258 257הפרת חוזה שונים מאלה שחוק זכות יוצרים מספק. נתונים משווקים בכל העולם, יצרני מסדי נתונים עשויים להיתקל בקשיי אכיפה של

. ProCDחוזיהם במדינות שונות, לרבות קושי לאכוף תניות כגון אלה שנדונו בעניין

חוזים המתנים על הוראות חוק זכות יוצרים, כלומר כוללים תניות המספקות ליצרנייוצרים מעניק להם, הפכו לחוזים זכות מוצרי המידע הגנות רחבות מאלה שחוק נפוצים, בעיקר בגלל עלויות ההתקשרות והייצור הנמוכות בסביבת האינטרנט. חוזים כאמור מעוררים שאלות קשות בעניין זכויות צרכנים ומשתמשים בכלל: האם יוצרים צריכים לשלוט לחלוטין באופן השימוש ביצירותיהם בעידן המידע, בלא קשר להיקףלשלול יכולים יוצרים האם למשל, להם? נותנים הרוחני הקניין שדיני ההגנה מצרכנים את היכולת לקצור ממסדי הנתונים שלהם מידע שאינו זכאי להגנה לפיוממשתמשים מצרכנים למנוע יכולים יוצרים האם בדומה, יוצרים? זכויות חוקי

260שימוש הוגן במוצרי המידע שלהם כאשר הוא נתון להם לפי החוק?

52 ישנם כמה הבדלים מהותיים בסעדים בין דיני זכויות יוצרים לבין דיני חוזים. ראשית, חוק זכות יוצרים מגדיר בס' 257 את הפרת זכויות יוצרים כעוולה נזיקית, משמע יחולו עליה הסעדים של דיני הנזיקין ולא של דיני החוזים. שנית, לעומת

דיני החוזים, שבהם התרופות המקובלות הן אכיפה, השבה או פיצוי, בדיני זכויות יוצרים אחד הסעדים המרכזיים הוא לחוק קובע אפשרות של פיצויים ללא הוכחת נזק לפי56 לחוק. כמו כן, ס' 53סעד של צו מניעה כפי שהוא מוגדר בס'

דיני זכויות יוצרים, אפשרות שהיא תיאורטית יותר לפי דיני החוזים. הסעד של אכיפה ספציפית של החוזה זמין לעתים רחוקות, ואילו סעד של צווי מניעה רווח בתביעות של הפרת 258

מסביר שבתי המשפט (הE. ALLEN FARNSWORTH, FARNSWORTH ON CONTRACTS §§ 12.4–12.6 (2004)זכות יוצרים. ראו חוק זכויות יוצרים האמריקני); . נהגו לסרב לתת סעד של אכיפת חוזה כאשר היה ניתן לפסוק פיצוי הולם על הנזקים

נותן סעד של פיצוי סטטוטורי, ובמקרים מסוימים אף נותן סעד של הוצאות משפט והוצאות עורך דין, ואילו דיני RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS החוזים דורשים הוכחת נזק כתנאי למתן פיצויים בתביעה על הפרת חוזה. ראו

§ 352 (1981); Uniform Commercial Law . § 1-106 cmt. 1;. § 2-715 cmt. 4 (2004); FARNSWORTH, ,12.8-12.9 ס' שם. . במצבים של הפרה מכוונת20,000$–500$חוק זכויות יוצרים האמריקני מתיר פסיקת פיצויים סטטוטוריים בשיעור

לבית המשפט נתון גם שיקול דעת לפסוק הוצאות ושכר טרחה לצד הזוכה)). C ס"ק (504 (ס' 100,000$ניתן לפסוק עד ).505(ס' .ProCD, Inc. v ראו. Wisconsin Uniform Commercial Codeה-הוכרעה על בסיס ProCDההחלטה בעניין 259

Zeidenberg, 908 F. Supp. 640, 651 (W.D. Wisc. 1996), rev'd, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996) . דיון סוער התעורר בשאלה אם ניתן לאפשר את שינוי כללי בררת המחדל של דיני זכויות יוצרים באמצעות חוזים.260

.Mark A. Lemley, Beyond Preemption: The Law and Policy of Intellectual Property Licensing, 87 CAL. L. REV ראו A. Michael Froomkin, Article 2B as Legal Software for Electronic Contracting – Operating System ראו גם. (1999) 111

or Trojan Horse?, 13 BERKELEY TECH. L.J. 1023, 1044–1046 (1998); Michael J. Madison, Legal-War: Contract and Copyright in the Digital Age, 67 FORDHAM L. REV. 1025 (1998); David Nimmer et al., The Metamorphosis of Contract into Expand, 87 CAL. L. REV. 17, 40–41 (1999); Maureen A. O’Rourke, Copyright Preemption After the ProCD Case:

A Market-Based Approach, 12 BERKELEY TECH. L.J. 53, 69 (1997); Pamela Samuelson, Intellectual Property and Contract Law for the Information Age: Foreword to a Symposium, 87 CAL. L. REV. 1, 12–13 (1999); William W.

Fisher III, Property and Contract on the Internet, 73 CHI.-KENT L. REV. 1203, 1232–33 (1998).

62

לשלול, האפשרות נדונה ובעיקר המידע, בעידן התעוררו ואחרות אלה שאלות באמצעות חוזים, שימושים מותרים. חלק מן המלומדים גרסו שיוצרים זכאים לשלוט גם בשימושים הוגנים מצד צרכנים או משתמשים ביצירותיהם, וכי שליטה כאמור

לטענת אותם מלומדים, עקרון השימוש261אינה מנוגדת לדוקטרינת השימוש ההוגן.לפי ביצירה. שימוש כל בתשלום לחייב קשה היה שבהם בזמנים נקבע ההוגן מלומדים אלה, הגנת השימוש ההוגן חיונית פחות בימינו בשל היכולת להתאים חוזיםהאינטרנט, בסביבת העסקה בעלויות הניכרת הירידה ובגלל הצרכן למידות המתגברת על רבים מהקשיים שעמם נועדה להתמודד הגנת השימוש ההוגן. ומנגד, יש הסוברים שהתניה כאמור אינה חוקית, ואינה צריכה להיות מותרת, לאור ערכים אחרים, דמוקרטיים, שהגנת השימוש ההוגן מבקשת לקדם, כגון קידום והעשרה של

אין חולק שדיון זה מעורר שאלות כבדות משקל אולם מפאת262עולם הביטויים. קוצר היריעה הן לא תידונה כאן בהרחבה. עם זאת, ניתן לסכם ולומר שדיני החוזים

263יכולים לספק הגנה למסדי נתונים בכפוף להסתייגויות אשר הוארו לעיל.

(Misappropriationו. דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני התחרות הבלתי הוגנת (

דיני עשיית עושר ולא במשפט, או דיני התחרות הבלתי הוגנת בשמם האמריקני,מוגנים אינטרסים למגוון הוגנות264נוגעים שאינן פעולות מגוון למנוע ומבקשים

. דיני הקניין הרוחני מגנים על מוצרי מידע265בתחרות בין גורמים עסקיים ואחריםולעתים לא יזכו להגנה מכוח דיני הקניין266למיניהם בכפוף לדרישות סף מסוימות

הרוחני. האם אפשר להגן עליהם במקרים אלה באמצעות דיני עשיית עושר ולא

Tom W. Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Useראו 261Doctrine, 76 N.C. L. REV. 557, 581–84 (1998)) הטוען שהטכנולוגיה תוכיח את עצמה כיעילה יותר מיישום עקרון

השימוש ההוגן בריפוי כשלי שוק הנגרמים כאשר עלויות העסקה מרתיעות מפני שימושים שונים ביצירות).262 NEIL NETANEL, COPYRIGHT'S PARADOX (2008); Neil Netanel, Copyright and a Democratic Civil

Society, 106 YALE L. J. 283 (1996); JAMES BOYLE, THE PUBLIC DOMAIN: ENCLOSING THE COMMONS OF THE MIND (2008).

,LAWRENCE LESSIG, CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE 122–141 (1999); JAMES BOYLE, SHAMANSראו לדוגמה 263SOFTWARE, AND SPLEENS: LAW AND THE CONSTRUCTION OF THE INFORMATION SOCIETY 169 (1996).

Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Sept. 5, 1970, 21 U.S.T. 1629, 828 U.N.T.S. 305ראו 264 טריפס, להסכם 39אמנה זו כוללת הוראות בעניין הטעיה והכפשת מתחרים עסקיים). ס' ( )Paris Convention: להלן(

מציג את ההגנה על מידע סודי כגון סודות מסחר באמצעות כלים של עוולות תחרות בלתי הוגנת כפי ,7לעיל ה"ש Model Provisions on Protection against Unfair Competition, No. 832ראן גם . Paris Convention- ל-10bis שנקבעו בס'

(E) (Geneva, WIPO, 1996) :שהודפסו מחדש בתוך ,ANSELM KAMPERMAN SANDERS, בנספח-. ,23 לעיל ה"ש (מהדורהדיני עשיית עושר ולא במשפט; דניאל פרידמן 8–6, בעמ' 23לעיל ה"ש , ANSELM KAMPERMAN SANDERS ראו 265

אופקים חדשים במשפט – הגנה על); עופר גרוסקופף 2002(וולות מסחריות וסודות מסחר ע); מיגל דויטש 1998שנייה, .)2002 (כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט

לדוגמה, פטנטים, זכויות יוצרים, סימני מסחר ועיצובים תעשייתיים.. 266

63

שאלה זו העסיקה ומוסיפה להעסיק בתי מחוקקים ובתי משפט רבים267במשפט? במדינות רבות, וגם בישראל.

הדין האמריקני מספק למסדי נתונים ולמוצרי מידע אחרים הגנה לפי דיני התחרותניתנת בעזרת דוקטרינת ה- הבלתי הוגנת, אך זאת רק בנסיבות מסוימות. ההגנה

misappropriation(התחרות הבלתי הוגנת). פסיקת בית המשפט העליון האמריקני בעניין 1918מ- International News Service v. Associated Pressלהלן: הלכת)

INS.זה קבע בית268 ) היא ציון הדרך החשוב ביותר ביצירת הדוקטרינה בעניין החדשות, שחברת האמריקני העליון Internationalהמשפט News Serviceלא

הייתה יכולה להעתיק ולפרסם בחוף המערבי של ארצות-הברית ידיעות חדשותיות , יצרה ופרסמה בחוף המזרחי שלAssociated Pressשחברת החדשות המתחרה,

וקבע המערבי, בחוף לפרסמן הזדמנות לאחרונה הייתה בטרם ארצות-הברית, One should not reap“שהתנהגות כזאת היא בגדר עוולה. לדברי בית המשפט:

where one has not sown.”269

בית המשפט אימץ בהחלטה זו את ההשקפה שאדם אינו יכול לקצור את מה שהוא לא זרע וחרש. תפיסה זו מנסה לעשות צדק עם הצד שעמל והשקיע ביצירת מוצר המידע, ולמנוע מאחר ליהנות מפירות עבודתו של הראשון. לאורך השנים הסתמכו

הלכת על בארצות-הברית במדינות משפט נדירINS.270בתי הדי השימוש בדוקטרינה תרם למצב של אי-ודאות באשר לנסיבות החלתה והיקף ההגנה שהיא

271מספקת.

267 ANSELM KAMPERMAN SANDERSהמחבר מציע לקבוע עוולת תחרות בלתי הוגנת בגין 7–6בעמ' , 23 , לעיל ה"ש .“malign competition ,”המבוססת על דוקטרינת עשיית עושר ולא במשפט .

268 Int’l News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 245 (1918)) . להלן: הלכתINS(.221 שם, בעמ' 269 .Douglas G. Baird, Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Serviceראו בכלליות 270

v. Associated Press, 50 U. CHI. L. REV. 411 (1983) .במהלך שנות השמונים והתשעים אזכר בית המשפט העליון הקובע שהגנה משפטית( 354, בעמ' 1 לעיל ה"ש ,Feistראו לדוגמה את עניין . INS האמריקני כמה פעמים את הלכת

,may in certain circumstances be available under theory of unfair competition ;(”Carpenter v. United States"על עובדות 484 U.S. 19, 26 (1987); San Francisco Arts & Athletics v. U.S. Olympic Comm., 483 U.S. 522, 532 (1987) (“Yet this

recognition always has been balanced against the principle that when a word acquires value ‘as the result of organization and the expenditure of labor, skill, and money’ by an entity, that entity constitutionally may obtain a

limited property right in the word”) .-הקונגרס גם התייחס לכך כשעיצב את הוראות ה preemption חוק זכויות של (הודפס מחדשH.R. REP. No. 94-1476, at 132 (1976) ראו גם. לחוק זכויות יוצרים האמריקני, ס' 301ראו ס' . יוצרים

U.S.C.C.A.N. 5659, 5748“) (For example, state law should have the flexibility to afford a remedy [under 1976: בתוךtraditional principles of equity] against a consistent pattern of unauthorized appropriation by a competitor of the facts

[i.e., not the literary expression] constituting ‘hot’ news, whether in the traditional mold of International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918), or in the newer form of data updates from scientific, business, or financial

data bases ;(”S. REP. No. 94-473 '116, בעמ) 1976“)(The proprietors of data displayed on the cathode ray tube of a computer terminal should be afforded protection against unauthorized printouts by third parties (with or without

improper access), even if the data are not copyrightable.(”

64

, כאשר ערכאת ערעורים1997ההזדמנות להגדיר ולהבהיר את הדוקטרינה הגיעה ב- . (להלן:National Basketball Association v. Motorola, Incאמריקנית דנה בעניין

בית המשפט הבהיר בעניין זה את הנסיבות שבהן ניתן להישעןMotorola.(272עניין על טענת תחרות בלתי הוגנת לאור המשפט המקובל של מדינת ניו-יורק:

;התובע יצר או אסף מידע והשקיע בכך משאבים כלכליים או זמן;ערכו של המידע הוא תלוי זמן, כלומר ערכו הכלכלי תלוי בעיתוי פרסומו) "השימוש של הנתבע במידע מהווה "נסיעה חופשיתfree ridingעל מאמצי (

התובע; ;הנתבע מתחרה במישרין במוצר או בשירות של התובעיש חשש שיכולתם של צדדים אחרים להשתמש במוצרי התובע תפגע עד

273מאוד בתמריץ לייצר את המוצר או לתת את השירות.

, לא עמדה בנטל ההוכחהNBA קבע בית המשפט שהמערערת, Motorolaבעניין 274הנדרש, ולכן לא הייתה זכאית לסעד מכוח הדוקטרינה.

יש הטוענים כי גם אם אפשר להיעזר בדוקטרינה זו לשם הגנה על מסדי נתונים, לאשיסודות נטען הנתונים. מסדי ליצרני מספקת הגנה לספק תוכל היא אם ברור הדוקטרינה, למשל הדרישה שהמידע שפורסם יהיה מידע אשר ערכו הכלכלי תלוי בעיתוי פרסומו, אינם ישימים במקריהם של מסדי נתונים רבים כגון מסדי נתוניםהשימוש מעיתוי מושפע אינו המידע שבהם נתונים שערך מסדי או היסטוריים במידע. עוד נטען שמבחני הדוקטרינה אינם הולמים את סביבת המידע החדשה, שכןערכם על היחידים המאיימים אינם נתונים מסדי ביצרני הישירים המתחרים רבים נוספים גורמים ישנם האינטרנט בסביבת נתונים. מסדי של המסחרי נתונים, אף שאלה לא בהכרח מתחרים המשתמשים שימוש לא מורשה במסדי ביצרן מסד הנתונים המקורי, ולעתים אף אינם פועלים למטרות מסחריות. פעילות משתמשים כאלה אף היא יכולה לפגוע פגיעה של ממש בערכו המסחרי של מסד

275הנתונים.

נוסף העולה מן השימוש בדוקטרינה בהקשר זה הוא שהדוקטרינה מטבעה קושי דיני הקניין הרוחני, המוגבלת, למשל, צורה, להבדיל מהגנת מוגבלת בשום אינה

.Metropolitan Opera Assoc. Inc. v. Wagner-Nichols Recorder Corp., 101 N.Y.S.2d 483 (N.Y. Sup. Ctראו, לדוגמה, 2711950), aff’d, 107 N.Y.S.2d 795 (1951).

.10, לעיל ה"ש Motorola עניין, 272.845 שם, בעמ'273.854–853 שם, בעמ'274 בהחלטה אם שימוש הוא הוגן, על בתי המשפט להתחשב גם בהשפעה () לחוק זכויות יוצרים האמריקני 4(107ס' 275

של השימוש על השוק הפוטנציאלי של המוצר).

65

זכויות בלבדיות מסוימות, הגבלה של משך ההגנה באמצעות דרישות סף להגנה, אינם במשפט ולא עושר עשיית דיני זאת, לעומת מותרים. ושימושים והגנות מגבילים את יכולת השימוש בעילה ולפיכך ניתן להסתמך עליה בקשר לכל מוצר,

לרבות מוצרי מידע, ובכל עת.

לאור הדיון לעיל בעניין חיוניותה של התערבות מתקנת בשוק מסדי הנתונים, לאזו שנקבעה בעניין וראויה בהקשר שלMotorolaברור אם דוקטרינה כגון חיונית

מסדי נתונים. מכל מקום, ברור שדווקא כשמדובר במידע המאבד מערכו במהירות דילשווקים אלה הכניסה הגנה, שכן כמתואר לעיל חסמי נחוצה לא בהכרח רבה,

גבוהים, ואין תמריץ לגורמים פיראטיים ואחרים להיכנס לשוק זה.

הדין בישראל שונה מאוד מן הדין האמריקני. בעוד הדין האמריקני לא זכה לפיתוח חקיקתי ופסיקתי בכל הנוגע לדיני עשיית עושר ולא במשפט ושימוש בענף משפטי זה כמקור הגנה למוצרים שאינם מוגנים באמצעות דיני הקניין הרוחני לענפיהם, הדין

הישראלי פיתח את הדיון בהגנת דיני עשיית עושר ולא במשפט על מוצרי מידע.

חובת השבה שלפיה1, קובע בס' 1979חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה...". החוק קובע

) על2) קיומה של טובת הנאה לזוכה, (1אפוא שלוש דרישות לקבלת סעד מכוחו: ( ) שלא כדין. הפסיקה הישראלית הוסיפה יסוד נוסף, שאפרט להלן.3חשבון המזכה, (

פסק הדין החשוב ביותר שעסק ביחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט ובין דיני בית המשפט התלבט בשאלה אם ניתן להקנות276.א.ש.י.ר.הקניין הרוחני ניתן בעניין

לתובע סעד לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט במקרה שבו לא קיבל התובע הגנה מכוח דיני הקניין הרוחני. פסק הדין עסק בשלושה ערעורים שאוחדו לתיק אחד ואשר עסקו בהעתקת מוצרים שונים שלא נהנו מהגנת דיני הקניין הרוחני ואשר

בשלושת המקרים העניק בית המשפט המחוזי סעד מכוח277הועתקו על ידי אחרים.בית זכות. העניקו לא הרוחני הקניין שדיני אף במשפט ולא עושר עשיית דיני המשפט העליון הגיע להכרעה אחרת. הנושא החשוב לענייננו הוא עמדתו של בית המשפט העליון בסוגיית היחס שבין דיני הקניין הרוחני ובין דיני עשיית עושר ולא במשפט והאפשרות לקבל סעד מכוחם של האחרונים כאשר הראשונים אינם מקנים

) (להלן:1998 (289) 4, פ"ד נב(א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ 5768/94 רע"א 276). א.ש.י.ר.עניין, שם.א.ש.י.ר. עניין 277

66

זכויות. שופטי בית המשפט העליון נחלקו בשאלת האפשרות לקבל סעד מכוח דיניעשיית עושר ולא במשפט בנסיבות אלה.

השופט חשין, בדעת מיעוט, אימץ את עמדתו של פרופ' דניאל פרידמן וסבר שדיני עשיית עושר ולא במשפט אינם צריכים להקנות לתובע סעד כאשר יש הסדר שלילי

עם זאת, גם לכלל זה יש, לדעתו, חריג והוא278בעניין האפשרות להחיל דינים אלה. נסיבות שבהן מתקיים "היסוד הנוסף". היסוד הנוסף שיטה את כף המאזניים יתקייםוהתחרות. עוצמה גוברת על האינטרס של חופש העיסוק לדעתו כאשר עוצמתו כזאת נמצאת, למשל, בתרמית או בהטעיה או בשיקולים הנוספים של אופי הפגיעהזכה וטיב הפעילות שמכוחה כלל בדרך הנפגע, התנהגות הצדדים באינטרס של

279הנתבע ברווח.

השופט חשין הכיר בקושי שבאי-תחולת דיני הקניין הרוחני על מצבים שבהם ניתן להשתמש חינם ביציר כפיהם של אחרים, שהשקיעו בו מאמץ רב, אולם הוא סבר שהפתרון חייב להיות בחקיקה, שכן שיקולים כבדי משקל עומדים על הפרק, שאין

בדומה לשופט חשין, גם השופט אנגלרד סבר280לשקלם באמצעות פיתוח פסיקתי. שיש להוכיח פלישה של הזוכה לתוך זכות מוכרת וממוסדת של המזכה, המוכרת

כאשר דיני הקניין הרוחני281בדין הקיים, כדי לקבל סעד על פי דיני עשיית עושר. במשפט. ולא עושר עשיית דיני לדעתו יחולו לא סעד, מעניקים לדעת282אינם

אנגלרד, יש להוכיח שהתקיים "היסוד הנוסף" כדי לקבל סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. יסוד זה חל, לדבריו, במיוחד כלפי מתחרה בעסק, בהתנהגות פסולה

283ובלתי הגונה, לרבות התנהגות נטולת תום לב.

שבו מקום בכל שלא וסברה חשין השופט על חלקה שטרסברג-כהן השופטת לדידה, יוסק הסדר שלילי רק אם יש ניגוד חריף284המחוקק שותק, יש הסדר שלילי.

וישיר בין דבר החקיקה לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכל מקרה שבו אין הדבר מתחייב מן הכתוב בחוק ומתכליתו, לא יימצא הסדר שלילי. דיני הקניין הרוחנייוצרים סביבם הסדר שלילי. לדעתה, לצורך ביסוס טענה מכוח דיני עשיית אינם עושר, די בעמידה ברף נמוך של ביסוס התנהגות פסולה וחסרת תום לב הפוגעת

והצדק. ההגינות הרעיון285בחוש על הנוסף", "היסוד של קיומו את לבסס כדי רעיון להיות ועליו ויישומי, ייחודי חדשני, להגדרה, ניתן מסוים, להיות המועתק

. 329, פסיקתו של השופט חשין בעמ' 276. לעיל ה"ש א.ש.י.ר עניין 278. 374–373 שם, בעמ' 279. 382–378 שם, בעמ' 280. 440 שם, פסיקתו של השופט אנגלרד בעמ' 281. 441 שם, בעמ' 282. 445–444 שם, בעמ' 283 לפסיקתה של השופטת שטרסברג-כהן.18 שם, פס' 284. 431–430 שם, בעמ' 285

67

והמשאבים שהמאמץ ככל בו. להשתמש שבכוונתם או בו השתמשו שבעליו שהושקעו במוצר המועתק רבים יותר, כך יהיה היצרן ראוי יותר לחסות תחת כנפי החוק. זאת ועוד, על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של

286אחר.

סבר שלצורך קבלת סעד לפי דיני עשיית287השופט ברק, שאליו הצטרף השופט אור,לדעתו המזכה הנוסף היסוד נוסף". "יסוד של קיומו נדרש במשפט, ולא עושר בהשבה מאת אדם שהפיק טובת הנאה מחיקוי או העתקה של מוצר, הוא מצבנעשו תוך הפרת עקרון תום הלב האובייקטיבי. דברים שבו ההעתקה או החיקוי עקרון תום הלב האובייקטיבי מופר כאשר החיקוי או ההעתקה נעשו בנסיבות שלבשיטת לעוולה הפכה טרם הוגנת הבלתי התחרות אם גם הוגנת, לא תחרות

את השאלה אם דיני הקניין הרוחני יוצרים הסדר שלילי, כפי288המשפט הישראלית. עם זאת, הסכים ברק שבבחינת השאלה289שסבר חשין, השאיר ברק ב"צריך עיון".

אם נתונה זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר, יש להביא בחשבון את ההסדרים והאיזונים שנקבעו בדיני הקניין הרוחני, וכאשר בוחנים אם טובת הנאה היא "שלא על פי זכות שבדין", יש להתחשב בין השאר בכך שחוקי הקניין הרוחני לא הכירו

לדעת ברק, רשימת המצבים המוכרים מכוח290בזכות הקניין הרוחני של בעל המוצר.הוא לחובת ההשבה סבר שהבסיס הוא סגורה. אינה רשימה עושר דיני עשיית

להשבה. כבסיס בה מכיר הדין אשר המזכה, של השיקולים291ציפייה לדבריו, 292המגבשים חובה זו הם שיקולי צדק ויושר ומבחנים אלה הם מבחנים אובייקטיביים.

לשם גיבוש החלטה בעניין חובה זו, יש לאזן בין שני ערכים ואינטרסים: האחד הואיהיו ומחשבות שרעיונות והתפיסה ממנו, הנגזר התחרות וחופש העיסוק חופש חופשיים לכל שימוש, והאחר הוא הרצון לעודד מחשבה ויצירה לשם קידום הפרט והחברה. ההתנהגות שתזכה בעילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט היא תחרות

עם זאת, אין די בתחרות בלתי293בלתי הוגנת, הנוגדת את מידות המסחר ההוגן. הוגנת. ונדרש "יסוד נוסף" וזה יהיה בדרך כלל היבט של יצירתיות ומאמץ:

ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטייה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק. על

שם. 286. 488 שם, פסיקתו של השופט אור בעמ' 287.449 שם, פסיקתו של הנשיא ברק בעמ' 288. 454 שם, בעמ' 289. 456 שם, בעמ' 290. 464–462 שם, בעמ' 291. 466 שם, בעמ' 292.474–473 שם, בעמ' 293

68

כהרי רב מצד המתחרה, הכרוכים במאמץ חיקוי או הרי העתקה לא כן, העתקה או חיקוי הנעשים ללא כל מאמץ מצד המחקה או המעתיק. לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי

294של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו.

ברק אף הדגיש שתגבר הנטייה לראות בהעתקה ובחיקוי תחרות לא הוגנת אם התרתמוצרים. מלפתח יצרנים להרתיע עלולה כאמור החיקוי או אף295ההעתקה יש

מודע כשהוא נעשתה ההעתקה אם ולבחון המעתיק של הלב בתום להתחשב 296למעשה ההעתקה אם לאו.

דומים ממוצרים מהותית שונה חדשני, להיות צריך שמוצר סבר זמיר השופט זמיר בחן את מקור הזכות להעתיק מוצר של297ומושקע כדי שייחשב לקניין רוחני.

אחר וסבר שערכי חופש העיסוק וחופש התחרות יכולים לבסס זכות זו, אולם גםותועלת. צדק מוגבלים משיקולי זמיר הסתייג מההלכה המחייבת298ערכים אלה

"יסוד נוסף" לצורך הכרה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. לדעתו, כאשר טובת הציבור והצדק מחייבים זאת, די בהעתקה בעלת חומרה מיוחדת, בלא צורך ב"יסודלהבדיל המוצר, של מלאה העתקה להיות יכולה מיוחדת חומרה אותה נוסף".

גם במצבים של299מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, שנעשתה ביודעין ובמתכוון. חוסר תום לב ותחרות לא הוגנת תוכר העילה. לדעתו קשה להגיע למסקנה נחרצת בשאלת ההסדר השלילי באשר לדיני הקניין הרוחני ויש להכריע בשאלת תחולת דיני עשיית עושר על בסיס שיקולי מדיניות משפטית הכוללים שיקולי צדק ושיקולי טובת

300הציבור.

השופט לוין הסכים לעמדת שופטי הרוב אך סבר שיש להוסיף להכרה בעילת עשייתזכותו את רשם לא מדוע להסביר לסעד העותר שעל והוא נוסף, סייג העושר

301באמצעות ענפי הקניין הרוחני השונים.

אף אם יש הסדר שלילי בדיניא.ש.י.ר.ניתן לסכם ולומר שלדעת שופטי הרוב בעניין ולא עושר עשיית דיני מכוח סעד של השבה למנוע כדי בו אין הרוחני, הקניין להשבת בזכות אך אלא ממש, של רוחני קניין בהקניית מדובר אין במשפט. ההתעשרות שנעשתה שלא כדין. זכות ההשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט

.478 שם, בעמ' 294. 479 שם, בעמ' 295. 484 שם, בעמ' 296. 491–490 שם, פסיקתו של השופט זמיר בעמ' 297. 491-492 שם, בעמ' 298 שם.299. 494 שם, בעמ' 300. 501 שם, פסיקתו של השופט לוין בעמ' 301

69

תינתן כאשר ישנה ציפייה והתקיים ה"יסוד הנוסף" בקשר לאותו מתעשר שלא כדין.למערכת מצטרף הנוסף" ה"יסוד נוסף". "יסוד אותו בהגדרת נחלקו השופטים מונחים עמומה והגדרתו בפסק הדין אינה ברורה דיה. לדעת השופטת שטרסברג-כהן מדובר בהתנהגות חסרת תום לב מצד הזוכה החקיין. אין הכוונה לכל העתקה אלא למצב שבו התנהגות המעתיק לוקה בחוסר תום לב. השופט ברק הוסיף על כך ואמר שמדובר בהתנהגות חסרת תום לב במצבים של תחרות בלתי הוגנת או בתחרות המפרה את הלכות המסחר. חוסר תום לב יודגש ככל שתוכח קרבה בין המעתיק ליוצר המקורי, כגון עובד או סוכן לשעבר, ככל שהיצירה מושקעת, חדשנית ומקורית יותר, וככל שההעתקה בוצעה באופן מלא ומדויק. השופטים אור ולוין הצטרפו לדעת השופט ברק. ניתן להיווכח ש"היסוד הנוסף" שהוצע על ידי השופטים שטרסברג-כהן וברק רחב דיו לכלול העתקה בעלת חומרה מיוחדת כפי שהציע השופט זמיר, ואף חוסר סבירות המקים עילה בעוולת הרשלנות כפי שהציע השופט אנגלרד. השופט

חשין, לעומת זאת, הציע רף גבוה יותר של דרישה לקיום "מעין עוולה".

אף היא אינה מבהירה את סוגיית סעד ההשבהא.ש.י.ר.הפסיקה שלאחר הלכת ולא במשפט במקרים שבהם אין הגנה מכוח דיני הקניין מכוח חוק עשיית עושר ודי אם אעמוד על מגמות זו, יש פסיקה מחוזית ענפה שעסקה בשאלה הרוחני.

ויישומה בפסיקת בית המשפטא.ש.י.ר.כלליות העולות ממנה. ככלל, קליטת הלכת יותר לא היו עקיבים וברורים. נראה שטיבו של "היסוד העליון ובערכאות נמוכות

א.ש.י.הנוסף" לא התבהר כל צורכו, ולא ברור אם גישת ברק היא שאומצה בהלכת ישנם שופטיםר. גישה אחרת. הוגנת), או שמא ותחרות בלתי לב (היעדר תום

הסבורים שגישת השופט ברק היא הלכת פסק הדין, ואחרים סבורים שפסק הדין לא קבע הלכה מובהקת בכל הנוגע להגדרת "היסוד הנוסף". זאת ועוד., יש שופטים הגורסים ש"היסוד הנוסף" שאומץ בפסיקה "אינו מאפשר בחינה ממשית, והוא חסר

פשר".

ובמגמותא.ש.י.ר.מלבד קשיים אלה, ניתן להבחין במגמות המצמצמות את הלכת המרחיבות אותה. היו בתי משפט שהיו מוכנים להרחיב את ההלכה. למשל, בעניין

סבר בית המשפט העליון מפי השופט גרוניס שניתן להחיל את ההלכה גם302גלי כאשר נתונה לתובע לכאורה עילת תביעה בגין הפרת סימן מסחר רשום והעילה לא

המחוזיים.303הוכחה. בתי המשפט בפסיקת גם נקלטה זו הלכה זאת,304 לעומת ).2004 (487) 5, פ"ד נח(גלי-רשת חנויות נעלים-גלי השלום נ' BUFFALO BOOTS GMBH 502/04 רע"א 302. 492–491 שם, בעמ' 303 מעריב הוצאת 1074/05 ראו פסיקה מחוזית ענפה המאמצת את גישתו של השופט גרוניס: ת"א (מחוזי ת"א) 304

מרקל סתיו 1913/01); ת"א (מחוזי ת"א) 11.07.2010) (פורסם בנבו, 2006 (מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ ); ת"א (מחוזי ת"א)2004 (673) 1, פ"מ התשס"ד(אבשלום (אבי( אשד – אלקטרו אשד יבוא ושווק נ' בע"מ

נ' מסע אחר בע"מ 1001/02) ת"א (ת"א) 01.10.2007 (פורסם בנבו,פסגות עד יבוא ושיווק בע"מ נ' קצב 2318/03 (פורסם בנבו,נ' כל פרפיום בע"מ JOOP! GmbH 1171/97); ת"א (מחוזי ת"א) 02.04.2006(פורסם בנבו,פלד

70

רובינשטיין בעניין דיני305אבסולוט שוזהשופט סבר שאי-אפשר לתבוע סעד לפי 306עשיית עושר ולא במשפט כאשר הדרך פתוחה לתביעה לפי דיני הקניין הרוחני,.

נוספות המצמצמות את תחולת ההלכה. היו בתי משפט ניתן להצביע על מגמות רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם חושא.ש.י.ר.שסברו כי יש להחיל את הלכת בתי משפט אחרים סברו שבאין זכות מכוח חוקי307הצדק והמוסר מורה לעשות כן.

הקניין הרוחני המיוחדים, בית המשפט לא ייטה בנקל לפתוח את שעריו. לאחרונה,א. תמכה השופטת אגמון-גונן במגמה זו של צמצום והדגישה שהלכת אדידס,בעניין קבעה רק את "גבולות הגזרה" בכל הנוגע לאפשרות של תחולת דיני עשייתש.י.ר.

עושר בתחום הקניין הרוחני. לדעתה, ישנם ערכים רבים נוספים שיש לשקלם לפני שימוש בדינים אלה כגון הפגיעה בנחלת הכלל, פגיעה אפשרית בתחרות, האפקטיש אשר היבטים שהם הצרכנים, של עצמי ולביטוי לאוטונומיה והזכות המצנן להביאם בחשבון לפני הכרעה בשאלה אם יש מקום לתת סעד לפי דיני עשיית עושר

הדגיש לאחרונה השופט ג'ובראן כי "שימוש יתרפרמייר ליגולא במשפט. גם בעניין ה בעילות מתחום דיני עשיית העושר, בתחומים החופפים לדיני הקניין הרוחני, איננו

וינדלינגרצוי". לבסוף, לאחרונה בעניין הדגיש השופט גרוסקופף שהלכת א.ש.י.ר.

(פורסם בנבו,נ' אדלר חומסקי & ורשבסקייניב קציר דוד ("הכי טוב"( דבש 6157/04); ת"א (מחוזי י-ם) 18.06.2006 ); ת"א29.04.2007 (פורסם בנבו,נ' קרשי אינטרנשיונאל בע"מ מייזליק 7361/05); ת"א (מחוזי י-ם) 18.09.2008 ); ת"א (מחוזי מרכז)16.04.2009 (פורסם בנבו,גונן נ' פשוט יבוא ושיווק בע"מ 1948/04(מחוזי ת"א) ); ת"א (מחוזי מרכז)ברוש) (להלן: עניין 22.11.2012 (פורסם בנבו,ברוש נ' דוורון – יבוא ויצוא בע"מ 9142/07/08

); ת"א (מחוזי ת"א)09.07.2012 (פורסם בנבו, ( בע"מ2002נ' י.ל. יבוא ויצוא רחובות (  חנינה 36177/01/11 ); ת"א (מחוזי מרכז)24.11.2010 (פורסם בנבו,נ' א.ג.א.ש.א. תכשיטים בע"מ (בפירוק( סימנדה 1439/06

) (להלן: עניין10.06.2012 (פורסם בנבו,וינדלינג יוסקביץ' נ' דקל ייצור ויבוא ויצוא דברי נוי בע"מ 18395/09/09 (פורסם בנבו,נ' אביזר סנטר (תעשיות( בע"מ אורגון מעצב החלונות בע"מ 10193/0/09); ת"א (מחוזי מרכז) וינדלינג

10.08.2010 .().2004 (869) 6, פ"ד נח(בע"מ אבסולוט שוז נ' V & S Vin & Spirit Aktiebolag 9191/03ע"א 305 (פורסם אזולאי נ' דדון 997/05 ראו פסיקה מחוזית המאמצת את גישת השופט רובינשטיין: ת"א (מחוזי חיפה) 306

) ("משלא עלה בידי התובעת לקבל את שביקשה בדרך המלך של הפרת סימן מסחרי, אין לילך25.01.2006בנבו, נ' שבא מפעלי מתכת בע"מ 10648/09/09); ת"א (מחוזי מרכז) 17בדרך הצדדים של דיני עשיית עושר". שם, בעמ'

) ("נראה לכאורה שמקום שבו מוצר הוא לא רק מתאים מבחינת מאפייניו לקבל הגנה29.07.2010(פורסם בנבו, שפרן מתחום דיני הקניין הרוחני אלא זכה לקבלה לפחות לכאורה, הרי שעל בעל הקניין הרוחני להסתפק, לפחות בדרך כלל,

בהגנה עליו באמצעות דיני הקניין הרוחני הנוגעים בדבר ואין להתיר לו לגייס עזרתו את אותו 'מסלול עוקף' של דיני). 9עשיית עושר". שם, בעמ'

("מקום בו לנפגע לכאורה, לא קמה זכות מכוח החוקים המיוחדים, בית המשפט223, לעיל ה"ש ז'אניק  ראו עניין307 לא יטה בנקל לפתוח את שעריו בפניו, במסגרת החוק לעשיית עושר ולא במשפט, מחשש שמא יהא בכך משום

פריצת סכר, אשר לשמו קמו החוקים המיוחדים. בנסיבות אלו, בית המשפט יעדיף את הזכות לחופש העיסוק על פני הצבת מחסומים בפני נתבעים, אם נקבע לגביהם, כי הם לא פגעו בזכויותיהם של אחרים לפי חוקי הקניין הרוחני".

("רק במקרים חריגים ייחודו של המוצר, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי304, לעיל ה"ש ברוש); עניין 20שם, בעמ' הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית

); ת"א12עושר ולא במשפט, ולא על פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין". שם, בעמ' ("גם אם יש להכיר במצבים מסוימים בדיני עשית עושר כמגנים נ' יאסין SALOMON- ADIDAS 2177/05(ת"א)

על התחרות החופשית, הרי שפיתוח הפסיקה לעניין זה צריך להיעשות תוך דיון ערכי באינטרסים המתנגשים." שם,).44בעמ'

71

אינה ראויה, יש לפרשה בצמצום. לדעתו, הגישה שנקט "מאפיינת את היחס להלכת308. על ידי בית המשפט העליון בשנים שחלפו מאז מתן פסק הדין בעניין זה".א.ש.י.ר

כפי שהציעו המלומדת אלקין-קורן ומלומדים נוספים, השימוש בדיני עשיית עושר לצורך הגנה על מוצרים שאינם זוכים להגנה לפי דיניא.ש.י.ר.ולא במשפט ובהלכת

הקניין הרוחני המסורתיים, אינו ראוי. ההגנה שדיני עשיית עושר ולא במשפט נותניםשאינם במוצרים כשמדובר הרוחני הקניין דיני של מההגנות יותר הרבה רחבה היקף ההגנה על מוצרים שאינם דיני הקניין הרוחני. עומדים בדרישות הסף של ודאי. קשה מאוד לשער באילו ולא מוגנים לפי דיני הקניין הרוחני נהיה מעורפל נסיבות יהיה אפשר להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט. הפסיקות בערכאות

א.ש.י.הנמוכות אף הן לוקות בחוסר בהירות ואין בהן הנחיה כיצד להחיל את הלכת פוגעת פגיעהא.ש.י.ר.. יתרה מזו, כפי שאלקין-קורן ומלומדים נוספים גרסו, הלכת ר.

טכנולוגית. ולהתקדמות ליצירה חשוב מנוע צמיחה הכלל, שהיא בנחלת אנושה אפשרויות השימוש במוצרים כבסיס ליצירה ולחדשנות, אינן ודאיות והדבר מביא אף לעלויות עסקה גבוהות יותר. לבסוף, גם אם יש הצדקה לספק הגנה כלשהי ליצרני מוצרים שאינם מוגנים לפי דיני הקניין הרוחני, מסלול ההגנה לפי דיני עשיית עושראלה ההגנה שדינים היקף בעייתי. הוא הפסיקה פיתוח באמצעות ולא במשפט נותנים למוצרים הוא רחב מאוד ואינו מוגבל ומסויג. לכאורה מדובר בהגנה קניינית במהותה המונעת העתקה של המוצר לחלוטין. משך ההגנה אינו מוגבל גם הוא. לעומת זאת דיני הקניין הרוחני הקלסיים כוללים הגבלות רצויות של משך ההגנה והיקפה. מטעמים אלה נראה שהשימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט אינו הכיוון

הרצוי להגנה על מוצרי מידע כגון מסדי נתונים ומוצרי מידע אחרים.

יוכלו להראות שבשל יצרני מוצרי מידע אחרים יצרני מסדי נתונים או אולם אם העתקות של מוצריהם התמריץ שלהם לייצר מוצרי מידע נפגע קשות, ראוי לשקול מתן הגנה מיוחדת באמצעות חקיקה ולא להותיר נושא כאמור לפיתוח פסיקתי. אכן,

הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק לתיקון חוק עוולות מסחריות,2006בסוף שנת . הצעת החוק ביקשה בין השאר להסדיר את2007אשר נדונה ונדחתה בתחילת שנת

העתקה עוסק יבצע ש"לא קבעה החוק הצעת מידע. מאגרי על ההגנה נושא שיטתית של מוצרי מידע של עוסק אחר, לשימוש מסחרי, אשר יש בה כדי לפגוע בעסקו של העוסק האחר". לפי דברי ההסבר להצעת החוק "הוראה זו באה לספק

("שותף אני לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרת מוכרת זכאות חדשה מכוח304, לעיל ה"ש וינדלינג עניין 308 דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת. בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית

בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל'תחום הכבידה' של דיני הקניין).10הרוחני [...] או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים". שם, בעמ'

72

הגנה לבעלי זכויות במוצרי מידע כגון לוחות מודעות, מקבצי נתונים ומאגרי מידע למיניהם, מפני מתחרים המעתיקים מהם את המידע לשימוש מסחרי דומה. הגנה זו נחוצה עקב אי תחולת דיני זכויות יוצרים על מקבצי נתונים ומאגרי מידע, שאינםוהמשאבים שהושקעו דינים אלה, חרף המאמץ לעניין ברת-הגנה יצירה מהווים בעבודת ליקוט המידע, בהפקת המוצרים ובשיווקם". הצעת החוק ביקשה להסדירמהעתקות להבדיל מידע, מוצרי של שיטתית העתקה ישנה שבהם מקרים חד-פעמיות או אקראיות. על ההעתקה להיעשות לשימוש מסחרי, ולא אחר, ונדרשמדובר אין אם גם העוסק, של בעסקו כלשהי פגיעה תהיה שתיגרם שהפגיעה

בפגיעה מהותית.

זו לא אושרה בעיקר בגלל שלא הוכח שאכן מדובר בבעיה קשה של הצעת חוק קושי מוכח היה לו גם ושינוי חקיקה. מידע המצדיקה התערבות העתקת מוצרי כאמור, הצעת החוק בעייתית כיוון שאין בה כל הגבלה של היקף ההגנה על מוצריסייגים במצבים שבהם עשויה להיות ואין לה המידע. ההגנה אינה מוגבלת בזמן ("העתקה מונחים רבים בהצעת החוק ועוד, זאת בזכות היוצרים. הצדקה לפגוע שיטתית", "שימוש מסחרי" ועוד) אינם מוגדרים ואינם נהירים ולען עשויים להקשות את החלת החוק. לפיכך אף הצעת חוק זו אינה ראויה במתכונתה הנוכחית. חשוב להבהיר שגם בארצות-הברית הצעת החוק האחרונה שעסקה במתן הגנה למסדי

אולם גם הצעה זוMotorola.309הנתונים התבססה, במידה רבה, על הפסיקה בעניין לא צלחה לבסוף. אכן אימוץ פתרונות פרי פיתוח פסיקתי על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט אינו כיוון ראוי לפתרון הבעיות בשוק מסדי הנתונים או בשווקים למוצרי

מידע אחרים.

ז. דיני נזיקין – הסגת גבול במיטלטלין

רבות משפט שיטות של החוקים בספר מופיעה במיטלטלין גבול הסגת עוולת בשנים האחרונות310ונזקקים לה בעיקר כאשר טובין נלקחים שלא כדין מאדם אחר.

יצרני מסדי נתונים ויצרנים של מוצרי מידע נוספים נשענים על עוולה זו גם במרחב הווירטואלי. השימוש המרכזי בה בהקשר זה נעשה במקרי גישה לא מורשית למסדימסד מפיץ או היצרן של הרשאה בלא נתונים ממסד מידע וקצירת נתונים

ומדינות נוספות הכירו בעוולה312 בתי משפט בארצות-הברית, ישראל311הנתונים. .Database and Collections of Information Misappropriation Act of 2003, H.R . להצעת החוק ראו272לעיל ה"ש 309

3261, 108th Cong. §3(a) (2003)..310 Thrifty-Tel, Inc. v. Bezenek, 54 Cal. Rptr. 2d 468, 473 (Cal. App. 1996) .ראו גם John D. Saba, Comment: Internet

Property Rights: E-Trespass, 33 ST. MARY’S L.J. 367, 372 (2002).311 Edward W. Chang, Bidding on Trespass: e-Bay, Inc. v. Bidder’s Edge, Inc., and the Abuse of Trespass Theory in

Cyberspace-Law, 29 AIPLA Q.J. 445, 449 (2001). לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. 33–31 ראו ס' 312

73

של הסגת גבול במיטלטלין גם בסביבת האינטרנט ואפשרו להסתמך עליה גם במקרי 313קצירת מידע ממסדי נתונים.

כי "הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת31בישראל פקודת הנזיקין קובעת בסעיף טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר, או הפרעה אלימה בהם בהיותם בחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלאגבול במיטלטלין בגין הסגת נזק ממון". לצורך ביסוס תביעה ידי כך אם סבל על התובע צריך להוכיח כמה יסודות: לקיחת טובין או הפרעה אלימה בהם, נזק ממון,

בעניין כדין". "שלא נפשי יסוד והוכחת סיבתי סויסהקשר נ' נדונה314אבן-חן לראשונה אפשרות להישען על העוולה בסביבת האינטרנט. בנסיבות המקרה נכנסוקצר משם, בלא הנתבע, בעל אתר אינטרנט, לאתר אינטרנט שבבעלות התובע הרשאה, רשימת לקוחות, כשהוא מסב נזק לאתר וגורם לקריסתו. מטרת הפעולה הייתה לאתר לקוחות פוטנציאליים בשביל הנתבע. בית המשפט קבע שבעידן המידע עוולת הסגת הגבול במיטלטלין זוכה למשמעות מחודשת, וכעת ניתן להשתמש בהואינטרנט, בשרתים ובמחשבים. בית המשפט במקרים של פגיעה בקווי תקשורת וליטול מצרכים בלא תשלום, כך אין להיכנס קבע כי כשם שאין להיכנס לחנות לאתר וליטול מידע מסחרי בלא תשלום. יש להבחין בין מידע חופשי המצוי בשפע ברשת, ועומד לרשות הגולשים חינם, ובין מידע מסחרי שאינו זמין לגולשים רגילים

עצמו. באתר בית משפט315המשתמשים החלטת נהפכה המחוזי בבית המשפט

מדובר באגרגטורים, המחפשים אך ורקeBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc., 100 F.Supp.2d 1058 (N.D. Cal. 2000)ראו 313 העתיק את מאגר הנתונים השלם של תאגידBidders Edge (BE)את האתר הרלוונטי בעקבות בקשת חיפוש. תאגיד

e-Bay” בעזרת הפעלת אמצעים טכנולוגיים הנקראים web crawlers“, "robots" או ,"spidersכדי לחלץ את רישומי " , לרבות הטענה שלBEטען כמה טענות נגד e-Bay. תאגיד BE ולפרסם אותם באתר אינטרנט שלe-Bayהמכרזים של

, בקבעו שאם יאושר המשךe-Bayהסגת גבול לפי החוק של קליפורניה. בית המשפט קיבל את טענת הסגת הגבול של באין מפריע, יעודד הדבר גורמים נוספים לעשות מעשים דומים. ההשפעה הכוללת שיכולה להיותBEפעולותיו של

לבעיות או בסופו של התהליך אף לקריסה (וזאת אףe-Bayלמעשים כאלה עלולה להיות חמורה ולגרום למערכת של ). כפי שהוכח בפסיקות שניתנו מאז החלטה זו,e-Bay הסבה נזק זעיר לאתר האינטרנט של BEשהפעילות של

אינה ישימה ברוב מסדי הנתונים שבשוק. ניתן ליישם אותה רק במקרים של חברותe-Bayההחלטה בעניין שהמערכות שלהן נחשפו לפגיעה בהיקף כזה שהמערכת או הרשת המארחת יכולה לקרוס בשל שימוש יתר. זאת

) אינו חל מחוץ למדינת2) אינו מונע מפיראט להפיץ את המידע שקצר, (1ועוד, חשוב לציין שהצו שניתן במקרה זה: ( ) אינו מגן על יצרני מאגרי מידע המפיצים את המאגרים שלהם בגרסאות מודפסות או על גבי3קליפורניה, ו-(

Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 126 F. Supp. 2d 238, 248–51 תקליטורים או מדיה מסורתית אחרת. ראו גם(S.D.N.Y. 2000); Laura Quilter, Regulating Conduct on the Internet: The Continuing Expansion of Cyberspace

Trespass to Chattels, 17 BERKELEY TECH. L.J. 421, 431–32 (2002)) סבורה שעוולת הסגת הגבול במיטלטלין אינה הפתרון המשפטי הנכון להתמודדות עם הבעיות שגישה לא מורשית לאתרים מעוררת וכי התאמת הדוקטרינה

Clifton R. Merrell, Note, Trespass To Chattels in the Age of the); לסביבת האינטרנט מציבה אתגרים של ממשInternet, 80 WASH. U. L.Q. 675, 679–80 (2002) אבל ראו , Daniel J. Caffarelli, Note, Crossing Virtual Lines: Trespass

on the Internet, 5 B.U. J. SCI. & TECH. L. 6, 25–26 (1999)) מציע להכיר באינטרסים קנייניים של בעלי אתרים באתרי אינטרנט כדי שבעלי אותם אתרים יוכלו להגן על השקעותיהם באתרים באופן טוב יותר).

).2003 (500) 3, פ"מ התשסג(אבן-חן נ' סויסה 6000/03 ת"ק (שלום ת"א) 314 שם. 315

74

השלום משום שלא היו מספיק ראיות לכך שהמערער הוא שהביא לקריסת האתר. עם זאת, בית המשפט המחוזי לא הביע כל הסתייגות מהניתוח של העוולה כשהיא

316בסביבת האינטרנט ומהאפשרות להישען עליה.

אין חולק שיצרני מסדי נתונים לא תמיד יכולים להסתמך על עוולה זו. למשל, כאשר מדובר במסדי נתונים המופצים בגרסאות מודפסות או על גבי תקליטורים או במדיה מסורתית אחרת, אין אפשרות להסתמך על עוולה זו. יתר על כן, נראה שתביעות בגין הסגת גבול תצלחנה רק כאשר התובע יוכיח נזק לשרת או לרשת שעליה נמצא

317מסד הנתונים. יצרני מסדי נתונים מתקשים להצביע על נזקים כאמור.

. מסקנות6

הדיון החל בסקירה היסטורית של ההגנה על מסדי נתונים. לאחר מכן התמקד הדיון בניתוח כלכלי של שוק מסדי הנתונים ובבחינת ההצדקה הכלכלית להגנה משפטית מיוחדת על מוצרי מידע אלה. הניתוח הראה שאין ממצאים ברורים בדבר הצורך בהגנה מיוחדת ובדבר יעילותם של משטרי הגנה מיוחדים. בהמשך נסקרו אמצעיהנובעת פקטו דה הגנה נתונים: למסדי טובה הגנה המספקים קיימים הגנה

ממאפייניהם של מוצרי מידע אלה, מודלים עסקיים וטכנולוגיים והגנות משפטיות.

בסביבת המידע בשוק חווים תחרות קשה נתונים מסדי של שיצרנים חולק אין האינטרנט. עם זאת, דומה שהתערבות בשוק של מוצרים אלה בדרך של מתן הגנה

אין ראיות מוצקות שהגנה כאמור318מיוחדת למסדי הנתונים אינה חיונית לעת עתה.אכן נחוצה.

).9.10.2005 (פורסם בנבו, סויסה נ' אבן-חן 2542/03 בר"ע (מחוזי ת"א) 316-TicketMaster Corp. v. Tickets. com, Inc., No. CV 99: ניתן להיווכח במגבלות של עילת הסגת הגבול במקרה הזה 317

07654 HLH, 2000 WL 1887522 (C.D. Cal. Aug. 10, 2000), aff’d, 2 Fed. Appx. 741 (9th Cir. Jan. 2001); 2003 Cop. L. Dec. P. 28,607 (C.D. Cal. Mar. 7, 2003) . עובדות המקרה היו כדלקמן: תאגידTickets.com) יצר קישור עמוק deep

link למידע על הופעות המופיע באתר של תאגיד (TicketMaster כאשר תאגיד .TicketMasterלמד על הקישור על פי עילות משפטיות המבוססות על יצירת קישור עמוק לא מורשה.Tickets.comהעמוק הזה, הוא תבע את תאגיד

, הטמיע התאגיד טכנולוגיה באתר המונעת יצירת קישוריםTicketMasterלאחר שבית המשפט פסק נגד תאגיד דרך לעקוף את הטכנולוגיה הזאת בעזרת שימושTickets.comעמוקים ללוחות ההופעות שלו. לאחר מכן מצא תאגיד

, קצר את המידעTicketMaster" והעתיק את דפי האינטרנט הפנימיים של תאגיד web crawlers" או ב-"Spidersב-" Tickets.comעל ההופעות (כגון תאריך, מחיר, שעה, מקום ושם האון) ופרסם את כל זה באתר האינטרנט של

על הפרת זכויות יוצרים, הפרת חוזה, גזל (Tickets.com תבע את תאגיד TicketMasterבפורמט אחר. תאגיד misappropiationוהסגת גבול. אף לא אחת מעילות אלה צלחה, וגם לא ניתן צו מניעה. בכל הנוגע לעילת הסגת (

,e-Bay שונות מהותית מהעובדות בעניין TicketMasterהגבול, קבע בית המשפט שהעובדות שהוצגו על ידי תאגיד present the specture [sic] of לא יכול להראות ש: ”TicketMaster , תאגיד e-Bay. בשונה מעניין 313לעיל ה"ש

dozens or more parasites joining the fray לאחר מכן, תאגיד .”TicketMasterאף הפסיד בערעור. ראוי לציין .e-Bayשההכרעה במקרה זה ניתנה על ידי אותו בית משפט שקיבל בשעתו את טענת הסגת הגבול של תאגיד

Tim Casey, Info. Tech. Ass’n of America (הצהרתו של 183, בעמ' 29ה"ש לעיל , The 1998 CIAA Hearing ראו גם 318(ITAA) .(

75

נראה שיצרנים של מסדי נתונים אינם יכולים להסתמך על מידע גולמי בלבד, ואין כל ספק שמתן הגנה למידע הגולמי של מסדי נתונים אינו נותן יתרון ארוך טווח ליצרנים

היצרנים של רוב מסדי הנתונים הקיימים בשוק מתחרים על319של מוצרי מידע אלה. מאפיינים אחרים של מסדי נתונים, ולא על המידע הגולמי שבמסד הנתונים. לפיכך נראה שטרם בשלה העת לספק הגנה למידע הגולמי האצור במסדי הנתונים. אםיצליחו להראות שמוצריהם חשופים להעתקות פיראטיות במידה הפוגעת יצרנים בתמריצים ליצור מסדי נתונים, יהיה אפשר לשקול מתן הגנה מיוחדת לפי הקווים

המנחים שהותוו לעיל.

.1.א.5 ראו לעיל פרק 319