ПРИРАЧНИК СО МEЃУНАРОДНИ СТАНДАРДИ ЗА ЗАШТИТА … · 4 интерсексуални лица се сметаат себеси за дел од

1

ПРИРАЧНИК СО МEЃУНАРОДНИ СТАНДАРДИ ЗА ЗАШТИТА ОД ДИСКРИМИНАЦИЈА ВРЗ ОСНОВA НА СЕКСУАЛНАTA ОРИЕНТАЦИЈА И НА РОДОВИОТ ИДЕНТИТЕТ

2

1. ВОВЕД

Целтанаовојприрачникедасесоздаделесноприменливаалаткаштоќеимгидоближимеѓународнитестандардизазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалната ориентација и на родовиот идентитет на судиите, претставниците нателатазазаштитаоддискриминација,адвокатитеинаактивиститезазаштитаначовековитеправа.Прирачникот содржипрегледнамеѓународниинарегионалнистандардизазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентaцијаинародовиотидентитет.Иакоовиеоснови,честопати,несеексплицитнонаведенивоосновнитеинструментизазаштитаначовековитеправа,сепак,постоиконтинуирантренд на прифаќање на сексуалната ориентација и на родовиот идентитет какооснови за дискриминација, на регионално и на меѓународно ниво. Со употребатанаовојприрачникќе сеовозможиотпочнувањетонапостапкииодлучувањетовослучаитенадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,прекудиректнаприменанамеѓународнитестандарди.

Еднаквостаинедискриминацијатасецентралнипринципиврзкоисезасновувауниверзалнатаприменанаосновнитечовековиправаислободи.Развојотнаовиепринципи сеодвиванизисторискипроцеси,паборбатапротивдискриминацијатаи промовирањето на еднаквоста претставуваат значајни точки во развојот намеѓународната,ноинадомашната,агендазачовековиправа.Оваеевидентноододредбитештопостојатвопоголемделодмеѓународнитеинструментизазаштитаначовековитеправа,какоивоодлукитедонесениодстрананателаташтогонадгледуваатспроведувањетонаовиеинструменти.РепубликаМакедонијасèуштенемадонесеносеопфатноантидискриминацискозаконодавство,коеексплицитноовозможувазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Затоа,овојприрачникќебидекорисен,несамовосоздавањетонадомашнатаправнапракса, туку и во застапувањето за измена на Законот за спречување и заштитаоддискриминацијаинаЗаконотзаеднаквиможностинаженитеимажите,соцел,во своите одредби, експлицитно да ја забранат дискриминацијата врз основа насексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Преддапреминеменакраткововедувањевосодржинатанаприрачникот,ќедадемеосвртназначењетонатерминитештосецентралнивонего:

Сексуална ориентација. Способност за трајна емоционална, романтична ифизичкапривлечностконодреденолице;партнерот/партнеритеможатдабидатод

3

различенпол(хетеросексуалност),одистпол(хомосексуалност),илиоддватапола(бисексуалност). Сексуалната ориентација не е поврзана со родовиот идентитет.Транс-лицата, исто како и цисродовите лица, можат да бидат хетеросексуални,хомосексуални,бисексуални,асексуални...

Родов идентитет.Длабоко вкоренето внатрешночувство зародоваприпадност,личнаидентификацијанаеднолице,воодноснасебеси,целеденспектарнафактори.Оваакатегоријанеможедасеподелина „машко“и „женско“.Кајповеќетолуѓе,родовиотидентитетевоскладсоназначениотпол,нонеикајтранс-лицата.

Родово изразување.Цела палета на начинина однесување, гестови, интереси,начининаоблекувањеитн.,сокоиеднолицегоизразувасвојотродовидентитет.

ЛГБТ. Сеопфатентерминштосеоднесуваналуѓетоштосеидентификувааткаколезбијки,геј-мажи,бисексуалции/илитранс.Ипокрајчестотосовпаѓањенасексуалнатаориентацијасородовиотидентитетвозаедницата,штосеоднесуваназдравственитепрашања, насилството и на дискриминацијата, родовиот идентитет и сексуалнатаориентација се различни аспекти на идентитетот на единката и не треба да сепоистоветуваат.

Трансродово лице (или „транс-лице“).Лицечијродовидентитетнесесовпаѓасо бинарните стандарди на општеството, или чиј родов идентитет не е во складсонеговиотбиолошкипол.Овде спаѓаатлицаташто серодовонеконформирани,транссексуални,крос-дресериитн.

Транссексуално лице.Сеоднесуваналуѓетоштоимаатпоминатоилиимаатнамерада поминат низа транзициски медицински процедури,како, на пример, хормонскатерапија,хируршкиинтервенции,какоипроменаналичнитедокументи,соцелдагопотврдатсвојотродовидентитет.

Родова дисфорија. Дијагноза што го опишува стресот, незадоволството инеудобносташтогичувствуваатнекоитранс-луѓе,какорезултатнанесогласувањетомеѓу нивниот родов идентитет и назначениот пол. Според најновите стандарди,вакаеименуванаидијагнозаташтоимседаванатранссексуалнителица,наместозастарениоттермин„нарушувањенародовиотидентитет“.

Интерсексуално лице. изразшто сеоднесуваналицештоиманекаковвиднамешавина на машки и на женски генетски и/илифизички карактеристики. Многу

4

интерсексуалнилицасесметаатсебесизаделодтранс-заедницата.

Цисродово лице.лицечијродовидентитетевоскладсонеговиотбиолошкипол.

Прирачникот во себе ги содржи меѓународните стандарди за заштита оддискриминација,кои,восвојоттекст,илипрекунивнаинтерпретација,реферираатназабрананадискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.СпроведувањетонамеѓународнитедоговориусвоениодОрганизацијатанаОбединетитенации(вопонатамошниоттекстООН),семониторираатодстрананапосебниекспертскителанаречени„комитети“.Повеќезасекојкомитетќебиденаведеноворазработувањетонаодделнитеправниинструменти,чиеспроведувањегонадгледуватокмукомитетотформирансотојинструмент.Нарегионалнониво,тоасеЕвропскиотсудзачовековиПрава(вопонатамошниоттекст:ЕСЧП)иКомитетотзасоцијалниправа(вопонатамошниоттекст:КСП)приСоветотнаЕвропа.

Покрај одредбите на меѓународните договори ратификувани од страна наРепубликаМакедонија,прирачникот содржиипрегледнанајзначајнитемислења,коментари, согледувања и пресуди донесени од телата што го надгледуваатспроведувањетонамеѓународнитедоговориодстрананаземјитепотписнички.Соцелполеснопребарувањеиувидвоцелоснатасодржинанаслучаите,пресудитеидокументитештосеименуванивоприрачникотсенапишанинаанглискијазик,вооригинал,какоштосеусвоениодсоодветнитетела.

Во првиот дел, прирачникот ги содржимеѓународните договори усвоениод страна на Генералното собрание на ООН, на кои Република Македонија импристапила со нивните потпишување и ратификување. За попрактична употребанаовиедокументи,издвоени се самоодредбитештово себе содржат забрана задискриминација и обврска за државата да овозможи заштита од дискриминација.Со оглед дека поголем дел од нив не ги споменуваат сексуалната ориентација иродовиот идентитет како забранети основи за дискриминација, прирачникот јасодржииправнатапраксаштосеоднесуванасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет, а таа е усвоена од телата што го мониторираат спроведувањето намеѓународнитедоговори.

Во вториот дел, прирачникот гиизложува правната рамка и правнатапракса на регионалниот механизам за заштита на човековите права, Советот наЕвропа. Имено,најголем акцент е ставен на Европската конвенција за човековите

5

права и слободи (во понатамошниот текст: ЕКЧП) и на пресудите на ЕСЧП, кадешто се дава осврт на позначајните пресуди што имаат извршено влијание воразвојотнамеѓународнитестандардизазаштитанаправатаналезбијките,гејовите,бисексуалците, на трансродовитеинаинтерсексуалнителица (вопонатамошниоттекст: ЛГБТИ), како и во промената на националните законодавства во одделниземји-членки на Советот на Европа. Покрај ЕКЧП, прирачникот дава осврт и направнатапраксанаЕвропскиоткомитетзасоцијалниправа.

На крајот, прирачникот дава преглед на правната рамка за заштита оддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитетнаЕвропскатаунија(вопонатамошниоттекст:ЕУ).РепубликаМакедонија,какоземја-кандидатзарамноправночленствовоЕУимаобврскадагоприближидомашнотозаконодавствоконзаконодавствотонаЕУ.Оттука,познавањетонаправотонаЕУинаправнатапраксаезначајнозаинституциитеизаорганизациитештоработатвообластаназаштитатаоддискриминација.Вопродолжениенаовојдел,прирачникотдаваосвртинанајзначајнитепресудинаЕвропскиотсуднаправдатавослучаинадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Сопотпишувањетонаовиедокументи,РепубликаМакедонијаизразилаволјадагиприфатиодредбитеусвоенивоодделнитеинструментиисеобврзаланивдагиприменува.Оваеутврденоисочленот118одУставотнаРепубликаМакедонија,споредкој,меѓународнитедоговориштосератификуванивосогласностсоУставотседелодвнатрешниотправенпоредокинеможатдасеменуваатсозакон.Повелбитеиконвенциитештосенаведенивоовојприрачниксеправнообврзувачкидокументи,коиможат директно да се применуваат во домашната правна пракса. За разликаод нив, декларациите, препораките, резолуциите, мислењата и согледувањата,донесениодмеханизмитезазаштитаначовековитеправа,сестандардизазаштитаначовековитеправаштонемаатправнообврзувачкасила,падржавите-потписнички,често,гоигнорираатнивнотопостоењеинегиземаатпредвидприразгледувањетоиприодлучувањетовослучаинадискриминација.Правнатарамказазаштитаначовековитеправаеживаматерија,којапостојаносеразвивавосогласностсоразвојотнаопштествата,па,оттука,повеќетоправнообврзувачкидокументипроизлеглеоднеобврзувачкидокументшто,сотекотнавремето,станалопштоприфатенстандард.Вотаанасока,потсетувамедекаРепубликаМакедонија,восогласностсочленот26(pacta sunt servanda) одВиенската конвенцијазадоговорноправо1 имаобврскасите договори да ги извршува со добра волја. Во таа смисла, не треба да бидеоправдувањеформата,вокојаедонесенодредендокумент,сèдодекадржаватаму1 ViennaConventionontheLawofTreaties,усвоенаво1969г.

6

оддалапризнаниесопотпишувањеисоприфаќање. Извадоцитеодправнатапраксаиделодправнитедокументикористенивоприрачникот се преведени од англиски јазик за потребите на оваа публикација.Консекој случајиправенинструментедаденареференцијаиИнтернет-врскадоизворот,кадештоможедасепристапидооригиналнатаицелоснаверзијанаовиедокументи.

Сенадевамедекапоседувањетонаовојприрачникќе гиохрабрисудиите,надлежнитеинституции,адвокатитеиактивиститезаправатанаЛГБТИлицата,восвојатаработадагикористатмеѓународнитестандарди,дадаваатпоширокаипојаснаинтерпретацијанапоимот„заштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет“идасоздадатдомашнаправнапракса,сокојаделотворноќесезаштитатправатанаЛГБТИлицата.

2. МЕЃУНАРОДНИ ИНСТРУМЕНТИ ЗА ЗАШТИТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА

2.1 Универзална декларација за човековите права2

Универзалната декларација за човекови права (во понатамошниот текст:Декларација),усвоенаодстрананаГенералнотособраниенаОбединетитенацииедокументштојапоставуваосноватазаразвивањенасистемотзазаштитаначовековитеправа.Целтананејзинотодонесувањебиладасевоспоставатстандардитеицелитезаиднодејствувањевосфератаначовековитеправа.Иакоеправнонеобврзувачкидокумент, сепак, Декларацијата претставува инспирација за многу инструментидасеразвијатвоопштоприфатенииправнообврзувачкистандардизазаштитаоддискриминација.СледнитеодредбиодДекларацијатасепосебнозначајнизаразвојотна антидискриминациското законодавство во рамките на системот за заштита начовековитеправаприООН,ноинарегионалнитесистемизазаштитаначовековитеправа:

Член 1:Ситeчoвeчкисуштeствaсeрaѓaaт слoбoднииeднaквипoдoстoинствoипрaвa.Tиeсeoбдaрeнисoрaзумисосoвeститрeбaдaсeoднeсувaaтeдeнкoндруг2 TheUniversalDeclarationofHumanRights,усвоенана10декември,1948г.воПариз.

7

вoдуxoтнaoпштoчoвeчкaтaприпaднoст.Член 2:СитеправаислободивоовааДекларацијаимприпаѓаатнасителуѓе,безогледнанивнитеразлики,какоштосе:раса,боја,пол,јазикрелигија,политичкоилидругоубедување,националноилиопштественопотекло, сопственост,раѓањеилидругстатус.Натаму, нема да се зема предвид политичкиот, правниот илимеѓународен статусназемјатаилитериторијатанакојаиприпаѓалицето,безразликадализемјатаенезависна,подстарателство,безсамоуправнавластилиподкаковидаедругобликнаограничувањенанејзиниотсуверенитет.Член 7: Сите луѓе се еднакви пред законот и на сите им припаѓа, без никаквадискриминација,еднаквазаштитасозакон.Наситеимприпаѓаеднаквазаштитаодкакваидаедискриминација,штоевоспротивностнаовааДекларацијаиодкаквоидаепоттикнувањенатаквадискриминација.3

Во одредбитешто декларираат еднаквост на сите, набројани се дванаесетоснови, врз кои луѓето можат да ги уживаат слободите и правата утврдени соДекларацијата. Имајќи го предвид контекстот во времето кога овој документ еподготвуваниусвоен,листатанаосновинегисодржисексуалнатаориентацијаиродовиотидентитеткакоосновизадискриминација.Сепак,членот2одДекларацијатаоставаотвореналистанаоснови„или друго“,што,воденешенконтекст,подразбираи„сексуалнаориентацијаиродовидентитет“.Всушност,поединечнитетела/комитетитеприООН,восвоитеопштипрепоракиисогледувањаивоконкретнитепрепоракизаодделниземји,појаснуваатдекадржавите-членкинаООНсеобврзани,восвоетозаконодавство,дазабранатдискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаи на родовиот идентитет и да овозможат уживање на правата загарантирани сомеѓународнитедоговори,меѓудругото,иврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Заоваподеталноќесезборуваподолу,воразработкатанаодделнитеконвенцииусвоениодООН,апотпишанииратификуваниодРепубликаМакедонија.

2.2 Меѓународен пакт за граѓански и за политички права4

По усвојувањето на Универзалната декларација за човекови права,ГенералнотособраниенаООНдонесенизаправнообврзувачкидокументиштоимаатзацелзаштитаначовековитеправазасите,ноизаспецифичнигрупи,какоштосежените,децата,лицатасопопреченост,итн.Меѓународниотпактзаграѓанскииза3 http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=mkj4 InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights,усвоенаво1966г.

8

политичкиправа(вопонатамошниоттекст:Пактзаграѓанскиизаполитичкиправа)еправнообврзувачкииимаправнасилавоРепубликаМакедонија,попатнасукцесијаодСФРЈ,од18јануари,1994г5.Сочленовите28и29одПактотзаграѓанскиизаполитичкиправасеуредувавоспоставувањетонаКомитетотзачовековиправа,сокојсеутврдуваконтролнатаулогавоспроведувањетонаПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа.Имено,Комитетотзачовековиправаконтролатајавршипреку:а)разгледување на извештаи од државите-членки за степенот на имплементацијанаодредбитенаПактотзаграѓанскиизаполитичкиправананационалнониво;б)усвојувањенаопштикоментариипрепораки,сокоигоинтерпретиразначењетонаодредбитенаПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа;в)разгледувањенажалбиподнесени од една против друга држава-членка за непочитување на одредбитенаПактот за граѓански и за политички права и г)разгледување на индивидуалнижалбиодлицаштосметаатдекадржавата-потписничкагипрекршиланивнитеправазагарантиранисоПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа.

ОдредбитенаПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа,сокоисерегулираеднаквостаизаштитатаоддискриминацијасе:

Член 1 1.Сите народи имаат право на самоопределување. Врз основа на ова право тиеслободнојауредуваатсвојатаполитичкаположбаислободногоспроведуваатсвојотстопански,општественикултуренразвој.2.Зарадиостварувањенасвоитецелиситенародиможатслободнодарасполагаатсо своите природни богатства и извори без нанесувањештета на обврските коипроизлегуваат одмеѓународната стопанска соработка, заснована врз начелотонавзаемнакористимеѓународноправо.Воникојслучајнародотнесмеедабиделишенодсвоитесопственисредствазаопстанок.3.ДржавитедоговорничкинаовојПакт,вклучувајќигитукаиониекоисеодговорниза управување сонесамоуправните териториии териториитепод старателство седолжнидагоолеснатостварувањетонаправотонанародитенасамоопределувањеидагопочитуваатоваправосогласносоодредбитенаПовелбатанаОН. Член 2 1.Државите договорнички на овој Пакт се обрзуваат да ги почитуваат игарантираат правата признати во овој Пакт на сите поединци кои се наоѓаат нанивнататериторијаипотпаѓаатподнивнавластбезкаквобилоразликување,особеновопогледнараса,бојанакожа,пол,јазик,вероисповед,политичкоилисекоедругоубедување,националноиопштественопотекло,имот,раѓањеилидругиоколности.5 СлужбенлистнаСФРЈ,Пр.бр.989од30јануари,1971г.

9

2.ДржавитедоговорничкинаовојПактсеобврзуваатдека,восогласностсосвоитеуставни постапки и со одредбите на овој пакт, ќе преземат потребни чекори заусвојувањетаквимеркиодзаконодавенилидругкарактер,погоднидасеостваратправатаодовојПакткоисеуштенестапилевосила. 3.ДржавитедоговорничкинаовојПактсеобврзуваатда:(а)обезбедатна секоелицечииправаи слободипризнативоовојПактмубидатповредени,дарасполагасоправотонаделотворнажалбадуриитогашкогаповредатабиласторенаодлицаприизвршувањенанивнитеслужбенидолжности;(б)обезбедат надлежна судска, управна или законодавна власт, или секоја другавласткојаспоредзаконодавствотонадржаватаенадлежнадарешавазаправатаналицатакоивложилежалбаидаразвиваможностизасудскиправнилекови;(ц)даобезбедатнадлежнитевластидапостапуваатпо секојажалбаусвоенакакооправдана.

Член 3 ДржавитедоговорничкинаовојПактсеобврзуваатдаобезбедатеднаквоправозамажитеиженитевоуживањетонаситеполитичкииграѓанскиправаутврденивоовојПакт.

Член 26 Ситесееднаквипредзаконотиимаатправонаподеднаквизаштитабезкаквоидаедискриминација.Воовојпогледзаконотќезабранисекаквадискриминацијаиќеимгарантиранасителицаподеднакваиуспешназаштитапротивсекојадискриминација,особенонаоснованараса,бојанакожа,пол, јазик,вероисповед,политичкоилибилокоедругомислење,националноилиопштественопотекло,имот,раѓање,илинекојадругасостојба.6

СличнокакоиДекларацијата,Пактотзаграѓанскиизаполитичкиправагиобврзува земјите-членки, во своето законодавство, да забранат дискриминацијаврзединаесетоснови,коиексплицитнонегивклучуваатсексуалнатаориентацијаиродовиотидентитет.Сепак,членот2одПактот,понабројувањетонаосновите,

6 http://www.aopz.gov.mk/materijali/%D0%9C%D0%B5%D1%93%D1%83%D0%BD%D0%B0%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%B5%D0%BD%20%D0%BF%D0%B0%D0%BA%D1%82%20%D0%B7%D0%B0%20%D0%B3%D1%80%D0%B0%D1%93%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BA%D0%B8%20%D0%B8%20%D0%BF%D0%BE%D0%BB%D0%B8%D1%82%D0%B8%D1%87%D0%BA%D0%B8%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%B0.pdfСлужбенлистнаСФРЈ,Пр.бр.989,од30јануари,1971г.

10

завршувасоотвореналистанапотенцијалниосновизадискриминацијапрекуизразот„или насекоја друга околност“,прекукоиКомитетотзачовековиправа,восогласностсопраксата,ќегоинтерпретиразначењетонадискриминацијатавоовојчлен.Тојпретставувасамостојнагаранцијазанедискриминацијаизабранувадискриминацијавоврскасоситеправаислободипризнаенисозакон.

Комитетотзачовековиправа,восвојотОпшткоментарбр.2иманаведено: „Правото на еднаквост пред Законот и на заштита од дискриминацијазагарантиранисочленот26(одПактот)бараатоддржавитедадејствуваатпротивдискриминација од приватни, како и од јавни „актери“, во сите сфери.“7 Така,Комитетот за човековиправа, во една од своите одлуки, потенцирадека, споредчленовите 2 и 26 одПактот, државите-членки имаат обврска да гарантираатдекасите поединци на нејзина територија ќе бидат заштитени од дискриминација, и,последователно,судовитеводржавите-членкисеобврзанидагиштитатпоединцитеод дискриминација, независно дали дискриминацијата се случува во приватниот,јавниотсектор,воквазиприватниотсекторили,например,вовработувањето.“8

НегативнатаобврсканаРепубликаМакедонијаданедискриминирасенаметнувапрекуусвојувањетоназакониипрекунивнатапримена,па,воОпштиоткоментарбр.18,Комитетотзачовековиправавели:

„Членот26сеоднесуванаобврскатанаметнатанадржавите-членкивоврскасонивнитезакониисонивнатапримена.Така,когазаконотеусвоенодстрананадржавата,тојморадаевосогласностсобарањатаодчленот26,односно,неговатасодржинанесмеедабидедискриминациска.“9

Комитетотзачовековиправа,восвоитедосегаусвоениопштикоментаринесе осврнуваконкретно на сексуалната ориентација и на родовиот идентитет какона основи за дискриминација. Сепак, значајно е да се спомене Предлог-општиоткоментар бр. 35, кој има за цел заштита на слободата и на сигурноста, а, меѓудругото,енаведенодека„државитеморадаодговоратсоодветнонамоделитенанасилствокарактеристичнизаодреденигрупи,[..........]вклучувајќигиисексуалнитемалцинства“10.

7 Humanrightscommittee.GeneralCommentno.2,§1.8 Комитетзачовековиправа,воделотнаодлукатазадозволеностнажалбатаNahlikvAustria,бр.608/95,§8.2.9 Humanrightscommittee,GeneralCommentno.18:Non-discrimination,§12.10 Humanrightscommittee,DraftGeneralCommentno.35,Article9:libertyandsecurityof

11

Интерпретацијатаначленот2одПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа,Комитетот го прави преку правната пракса, во која забраната за дискриминацијасе проширува и врз основа на сексуалната ориентација. Првиот индивидуаленслучај, по кој постапуваше Комитетотза човекови права, а преку кој се даде ипрвата интерпретација дека сексуалната ориентација е опфатена како основа зазаштитаоддискриминацијасоПактотзаграѓанскиизаполитичкиправаеToonen v. Australia11.

1)Toonen v. Australia

ВослучајотToonen v. Australia,КомитетотзачовековиправадалмислењедеказаконотнаТасманија,сокојсекриминализирадоброволнатасексуалнаврскамеѓуполнолетнимажи,гоповредуваправотонаприватност,загарантираносоПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа.Вопараграфот8.7наистатаодлука,Комитетотпојаснува:

„Државата-членкабараупатствоодКомитетотдалисексуалнатаориентацијавлегувавочленот26,подизразот„другстатус“.Истотопрашањеможедасеотворивоврскасочленот2,параграф1,одПактот.Комитетотнесеврзувасоништо,асепак,споредсвоетовидување,реферирањетона„пол“,вочленот2,параграф1,ивочленот26,требадасесметадекајавклучуваи„сексуалнатаориентација“12.

Оваа одлука, која беше донесена од најважниот меѓународен договор заграѓанскиизаполитичкиправаезначајна,бидејќи,уштево1994г.,дадепојаснувањеза сексуалната ориентација како поткатегорија на „полот“ од членот 2, параграф1(недискриминација),иодчленот26(еднаквостпредЗаконот).Какорезултатнаовој случај,Австралија гоукиназаконот, сокој секриминализиралдоброволниотсексуаленактмеѓудвајцамаживодржаватаТасманија.Истотака,соовојслучај,КомитетотзачовековиправасоздадепреседанворамкитенасистемотзачовековиправанаООН,воадресирањетонадискриминацијатанахомосексуалците,лезбијкитеинабисексуалците.

personCCPR/c/107/R.3,§8.11 Toonenv.Australia,CommunicationNo.488/1992,U.N.DocCCPR/C/50/D/488/1992(1994).12 Idem.

12

2)Young v. Australia13

Какошто сепотенцирашевововедот,меѓународните стандарди за заштитана човекови права постојано се развиваат, а стандардите се прошируваат прекуинтерпретирањенаодредбитенаправнитедокументинизконкретнислучаи.ВоврскасоспоменататаодлуканаКомитетотзачовековиправа,Европскиотсуднаправдатасметадека„ваквотосогледување,наниеденначиннејарефлектираинтерпретацијатанадосегаопштоприфатениотконцептзадискриминацијаврзоснованаполот[.....]“14 Посамонеколкугодини,Комитетотзачовековиправа,воновапресуда,Young v. Australia, одлучувајќи задискриминација, заклучидекасексуалнатаориентација,какоосновазадискриминација,еопфатенасо„или на секоја друга околност“,анееаспектна„полот“,какоосновазадискриминација.15.

Имено,станувазборзаслучај,вокојапликантот,ЕдвардЈанг,еводолгогодишнаистополова врска со воениот ветеран г. К.Откако неговиот партнерпочинал, тојподнелбарањезапензијатанаветеранот,каконеговоиздржуванолице.Апликантотбилодбиенбидејќипостојнитеправилаимгарантиралепензијасамонавонбрачнитепартнериодразличенпол.Апликантотбаралдасеутврдиповреданачленот26одПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа.Комитетотзачовековиправагоутврдилследново:

„Комитетот забележува дека државата-членка пропушта да се осврне наспорниотделодзаконот,врзоснованакојапликантотеодбиензапензија,бидејќитојневлегуваводефиницијата„членнадвојка“сотоаштоне„живеесоприпадникнаспротивниотпол“.Комитетотзабележувадекадржавата-членканенегирадекаограничувањетонаправотонапензијаврзовааосноваеправилнаинтерпретацијаназаконот,но,истотака,сеповикуваинадругикритериумиодистиотзакон,покоиапликантотбиможелдабидеодбиен.Комитетотсметадекаедноставноточитањенадефиницијата„членнадвојка“,восогласностсозаконот,сугерирадекаапликантотникогашнебибилвопозицијададобиепензија,независнодалигиисполнуваситеостанатикритериумиутврденивозаконот,соогледнатоадеканеживеелсопартнеродспротивниотпол.Државата-членканесепротивинаовааконстатација.Порадитоа,остануванаКомитетотдаодлучидалисоодбивањетонабарањетозапензијанаапликантот,восогласностсозаконот,врзоснованафактотштотојеодистпол

13 HumanRightsCommittee,Youngv.Australia(no.1/2000,ICCPR).14 ПресуданаЕвропскиотСуднаПравдата.CaseC-249/96,Grantv.SouthwestTrains,§47.15 HumanRightsCommittee,Youngv.Australia(no.1/2000,ICCPR).

13

какоипочинатиотг.К.,државатагопрекршилачленот26одПактот„.16

„Комитетотсеповикуванапретходнатаправнапракса,итоадеказабранатаза дискриминација врз основа на членот 26 содржи, исто така, и забрана задискриминација врз основа на сексуалната ориентација. Потсетува дека, вопретхoдните случаи,Комитетот утврдилдекаразликитеводобивањетона користмеѓубрачнипаровиихетеросексуалнивонбрачнипаровисеоснованииобјективни,бидејќивторитеимаатправодаизбератдастапатвобракприфаќајќигинаметнатитепоследици.Овапроизлегуваодспорнатасодржинаназаконотдекалицаштоседелодбраченпарилиодвонбраченхетеросексуаленпар(коиможатдадокажатдекасевоврскасличнанабрак)јаисполнуваатдефиницијатана„членнадвојка“,асотоаина„издржуванолице“,соцелдобивањенапензија.Воконкретниотслучај,јасноедекаапликантот,какопартнеродистиотпол,немаможностдастапивобрак.Нитупакепризнаенкаковонбраченпартнернаг.К,,какорезултатнанеговиотполилинанеговатасексуалнаориентација.Комитетотпостојаносеповикуванасвојатаправнапраксадека,доколкупостоиразумениобјективенкритериум,несекоеразликувањепретставувазабранетадискриминацијаврзоснованаПактот.Државата-членканеобезбедувааргументикакоконкретноторазликувањемеѓуистополовитепартнери,коисеисклучениодможностазанаследувањенапензијата,восогласностсозаконот,ивонбрачнитехетеросексуалнипартнери,накоиимсегарантираоваправо,еразумноиобјективноинемадоказиштоможатдаукажатнапостоењетонафакториштогооправдуваатразликувањето.Воовојконтекст,Комитетотзаклучидекадржавата-членкагоповредилачленот26одПактот,соодбивањетонабарањетонаапликантотзапензија,соогледнадискриминирањетоврзоснованаполотилинасексуалнатаориентација.“17

„Комитетот за човекови права, постапувајќи во согласност со членот 5,параграф4,одФакултативниотпротоколконПактотзаграѓанскиизаполитичкиправа,сметадекафактитеутврдениодстрананаКомитетотпретставуваатповреданачленот26одПактот.“18

Со оваа одлука Комитетот за човекови права го потврди ставот декаМеѓународниотпактзаграѓанскиизаполитичкиправазабранувадискриминацијаврзоснована сексуалнатаориентација, нодадепоинакво толкување за тоа кадеможедасебараосноватавоПактот.Споредодлуката,сексуалнатаориентацијае16 Idem,§10.3.17 Idem,§0.4.18 Idem,§11.

14

опфатенасотерминот„или на секоја друга околност“,анесо„полот“,какоштобешеутврденовопретходниотслучај.

3)X v. Columbia19

Комитетот за човекови права, во 2007 г. го разгледуваше случајот X v. Columbia,којбилподнесенпредКомитетотво2005г.Споредфактитенаслучајот,на27јули,1993г.,партнеротсокојапликантотбилвоврска22години,одкои7заедноживееле,починал.Апликантотбилекономскизависенодсвојотпартнер,па,понеговатасмрт,поднелбарањедоФондотзасоцијалназаштита,воодделениетозаекономскидотации,дамусепрефрлипензијаташтојадобивалпартнеротвовреметопредсмртта.Фондотгоодбилбарањетосообразложениедеказаконотнедозволувапреноснапензијаналицаодистиотпол. Апликантот,восвојатажалба,наведувадека,споредЗаконотбр.1160од1989г.„соцелпренесувањенапензија,лицетоштобиловобраченживотсопочинатиотпреднастапувањетонасмртта,илизавременапериодштоенаведенвопосебнидоговори,ќебидепрепознаенокакопостојанпартнернапочинатиот“,тојнеутврдувадекадветелицаморадабидатодразличенпол.ТојдодавадекасоЗаконотбр.113од1985г.,правотонапреноснапензијата,вослучајнасмртнаработниксопензија,илиправаташтопроизлегуваатодпензионирањето,сепрошируваатнапостојаниотпартнер,соштосеставакрајнадискриминацијатавоврскасодотацииначленовитенавонбрачнизаедници.ВожалбатадоКомитетот зачовековиправа,апликантотнаведувадека, соодбивањетода се стекне соправотонапензијаодпочинатиотпартнер,државатагиповредилаодредбитенаПовелбата.

„Воврскасонаводнатаповреданачленот2,параграф1,апликантотнаведувадекатојпретрпелдискриминација,какорезултатнанеговитесексуалнаориентацијаипол.ТојнаведувадекаКолумбијанејапочитуваобврскатадагарантираполитикинанедискриминацијанаситежителинанејзинататериторија“.20

„Апликантотсметадекаеповреденчленот3,бидејќинапартнеродистполмуеограниченоправоштоезагарантиранозапартнеритеодразличенпол,безкаквобилооправдување.Тојсметадекагиисполнилправнитеусловизадобивањенамесечнапензијанакојаимаправоидекаоваплаќањееодбиеноврзоснованааргументи

19 HumanrightsCommittee,Communicationno.1361/2005Xv.Colombia,CCPR/C/89/D/1361/2005.20 HumanrightsCommittee,Communicationno.1361/2005Xv.Colombia,CCPR/C/89/D/1361/2005,§3.1.

15

штогоисклучувааткакорезултатнанеговитесексуалнипреференции.Тојпосочувадека,доколкубарањетозапензијабилоподнесенооджена,посмрттананејзиниотмашкипартнер,таабидобила,паконкретнатаситуацијапретставувадискриминација.Апликантотсметадекадржаватагоповредилачленот3соодбивањетонапартнеродистполдаоствариправоштоезагарантиранозапартнеритеодразличенпол.“21

„Во врска со повредата на членот 26, апликантот изјавува дека државата-членка, преку одлуката наФондот, и последователно, вомногуте судски дејства,ималаможностдаизбегнедискриминација врзоснованаполотина сексуалнатаориентација, но пропуштила да го направи тоа. Тој наведува дека обврска надржаватаедагиразрешиситуациитештосенеповолнизажителите,но,вонеговиотслучај,дуриијавлошиласитуацијата,сотоаштојазголемиланеговатаранливоствотешкиопштествениоколностиштосеслучувалеводржавата”.22

По разгледување на жалбените наводи на апликантот, како и поаргументирањетонадржаватавоврскасоиздржаностанаслучајот,Комитетотзачовековиправанаведува:

„Комитетотзабележувадекаапликантотнеепрепознаенкакопостојанпартнернаг.Ѕ.,соцелстекнувањесопензија,бидејќисудотврзоснованаЗаконотбр.54од1990г.,нашолдекаправотодасестекнесопензијаеограниченоначленовитенахетеросексуалнавонбрачназаедница.Комитетотпотсетуванапретходнатаправнапракса дека забраната за дискриминација, во согласност со членот 26, опфаќа,исто така, и дискриминација врз основа на сексуалната ориентација. Освен тоа,сеповикуванапретходнипостапкикадештоКомитетотутврдилдекаразликавобенефициитезагарантиранизабрачнидвојкиизахетеросексуалнивонбрачнидвојкиеразумнаиобјективна,бидејќидвојкатаимаправодастапивобракилине,соситезагарантиранипоследици.Комитетот,истотака,забележувадека,соогледнатоадекаапликантотнеможелдастапивобраксосвојотпостојанпартнеродистиотпол,законотнеправиразликамеѓубрачниивонбрачнидвојки,тукумеѓухомосексуалнии хетеросексуални двојки. Комитетот заклучувадека државата-членка не далааргументиштоможатдадемонстрираатдекаправењеторазликамеѓуистополовитедвојки,коинемаатправонапензијаивонбрачнитехетеросексуалнипартнери,коигоимааттоаправо,еразумноиобјективно.Ниту,пак,државата-членкаприложикаковбилодоказзапостоењенафакториштоможедајаоправдааттакватаразлика.Вотојконтекст,Комитетотзаклучувадекадржавата-членкагоповредилачленот2621 Idem,§3.2.22 Idem,§3.6.

16

одПактот,соштогоограничилаправотонаапликантотда јадобиепензијатаодпочинатиотпартнерврзоснованасексуалнатаориентација.“23

4)Irina Fedotova v. Russia24

Комитетот за човекови права, во 2012 г., разгледуваше уште еден случајидонесе заклучок занего, во врска со еднаквото уживањенаправатанаЛГБТИлицата. Имено, станува збор за апликација на Ирина Федотова против Русија.АпликанткатаејавнодекларираналезбијкаиактивистказаправатанаЛГБТИлицатавоРусија.Вомарт,2009г.,апликанткатаспроведувалаактивностзапромовирањенатолеранцијатаконгејилезбискатапопулација,соистакнувањенапостернакојпишувало„Хомосексуалноста е нормална“и„Горда сум на својата хомосексуалност“,воблизинанаучилиштеворускиотградРијазан.Полицијатајапрекиналанејзинатаактивност,авоаприл,истатагодина,билапрекршочноказнета,восогласностсорегионалниотзакон,сокојсезабранува„јавнаакцијаштоимазацелпропагирањенахомосексуалноста“. Откако ги исцрпила домашните правни лекови, апликантката доставилаиндивидуалнажалбадоКомитетотзачовековиправа,аргументирајќидекаРусијагипрекршилачленовите19(правонаизразување)и26(еднаквостпредЗаконот)одПактотзаграѓанскииполитичкиправа.

По разгледувањето на жалбените наводи на апликантката и одговоритенадржавата против која е доставена жалбата, во образложението на мислењето,Комитетотзачовековиправанаведува:

„Комитетот смета дека, во овој случај, апликантката и државата не сесогласуваат во поглед на тоа дали ограничувањето на праксата на правото наслободанаизразувањее„одреденосозакон“.Поточно,апликантката,повикувајќисеначленот55,став3одУставот,тврдидекаединственофедералензаконможедајаограничислободатанаизразување,додеказаконотвоРијазан,врзчијаосноватаабилаосуденазапрекршокза„пропаганданахомосексуалностмеѓумалолетнилица“неефедерален.Државата,одсвојастрана,подвлекувадекарегионалниотзаконвоРијазанезаснованнаУставотинаКодексотзаадминистративнипрекршоци,соштопретставуваделодЗаконотзаадминистративнипрекршоци.Комитетотгоотфрлаова тврдење,бидејќи,безогледнанационалната законитостнаограничувањето,23 Idem,§7.2.24 HumanrightsCommittee,Communicationno.1932/2010IrinaFedotovav.Russia,CCPR/C/106/D/1932/2010.

17

законитешто ограничуваат права набројани во членот 19, став 2, мора да се восогласност,несамосострогитеусловиначленот19,став3одПактот,тукуисамитетребадабидат компатибилни соодредбите, намеритеи соцелитенаПовелбата,вклучителноисонедискриминацискитеодредбиодПовелбата.“25

„Воовојпоглед,Комитетотпотврдува,восогласностсовеќеутврденотовоОпштиоткоментарбр.34,дека„концептотнаморалотпотекнуваодбројнисоцијални,филозофскиирелигиознитрадиции;следствено,ограничувањата[...]соцелдасезаштитиморалотморадасезасноваатнапринципиштонепотекнуваатисклучивоод една традиција. Какви било ограничувањамора да се разгледуваат во погледнауниверзалностаначовековитеправаинапринципотнанедискриминација.Вотековниотслучај,Комитетотзабележадекапоглавјето3.10одрегионалниотзаконнаРијазанутврдуваадминистративнаодговорност за „јавнидејстванасочениконпропаганданахомосексуалност(сексуаленчинмеѓумажиилилезбиство)“,наспремапропагандазахетеросексуалностилисексуалност,воопшто,меѓумалолетнилица.Повикувајќисенаминататаправнапракса,Комитетотпотврдувадеказабранатанадискриминација,споредчленот26,истотака,претставувадискриминацијазаснованаврзсексуалнатаориентација.“26

„Комитетотсеповикуванасвојатапостојанаправнапраксадекадистинкцијазасновананаосновитенабројанивочленот26одПактотнесесметазадискриминација,доколкусезаснованаоправданииобјективникритериуми,сонамераисполнувањенацелштоелегитимнаспоредПактот.Комитетотзабележадека,иакодржаватасеповикуванацелтазазаштитанаморалот,здравјето,праватаиналегитимнитеинтересинамалолетнителица,таанепокажаладекаограничувањетонаправотонаслободанаизразувањевоодносна„пропагандатазахомосексуалност“,наспремапропагандатазахетеросексуалностилисексуалност,воопшто,меѓумалолетнилица,сезаснованаоправданиобјективенкритериум.Истотака,нееприложендоказзапостоењетонафакториштојаоправдуваатоваадистинкција.“27

„Понатаму,Комитетотсметадека,соизложувањенапостериштоизјавуваат„Хомосексуалностаенормална“и„Гордсумнамојатахомосексуалност“воблизинанасредноучилиште,апликанткатанесторилајавноделонасоченоконвклучувањенамалолетнилицавоодреденасексуалнаактивностиликонлобирањенаодреденасексуална ориентација. Напротив, таа го искажала својот сексуален идентитет,25 IrinaFedotovav.Russia,§10.4.26 Idem,§10.527 Idem,§10.6.

18

барајќиразбирањезатоа.“28

„Комитетот гиразгледааргументитенадржаватадекаапликанткатаималанамера да вклучи деца во дискусија на теми поврзанисо нејзините дејства; декајавностастаналасвесназаставовитенаапликанткатаединственопрекунејзинатаиницијатива; дека нејзините дејства од самиот почеток имале „елемент напровокација“идеканејзиниотприватенживотнееодинтереснитуна јавноста,нитунамалолетнителица,идекавластитенегопопречуваленејзиниотприватенживот.ДодекаКомитетот ја препознава улогата на државните власти за заштитанадобротонамалолетнителица,тојсметадекадржавата,врзоснованатековнатакомуникација,неуспеаладапокажезоштоенеопходно,споредеднаодлегитимнитецелиодчленот19, став3 одПактотда го ограничиправотона апликанткатанаслобода на изразување, врз основа на поглавјето 3.10 од регионалниот закон наРијазан,затоаштогоизразиласвојотсексуаленидентитетипобараларазбирањезанего,дуриидоколку,навистина,споредтврдењетонадржавата,ималазацелда вклучи деца во дискусија на теми поврзани со хомосексуалноста. Според тоа,Комитетотзаклучувадекаосудатанаапликанткатазаадминистративенпрекршокза„пропаганданахомосексуалностмеѓумалолетници“врзоснованадвосмисленотоидискриминаторскопоглавје3.10одрегионалниотзаконнаРијазан,претставуваповредананејзинитеправа,восогласностсочленот19,став2,заедносочленот26одПактот.“29

2.3 Меѓународен пакт за економски, социјални и за културни права30

Меѓународниот пакт за економски, социјални и за културни права (вопонатамошниоттекст:Пактот)ееденоддватамеѓународниинструментизазаштитаначовековитеправа,а тојгоадресирапрашањетонаеднаквоствоостварувањетона правата. Останатите документи се однесуваат на специфични прашања зазаштитаначовековитеправа.ПактотепишуванвоистотовремекогаиПактотзаграѓанскииполитичкиправа,паеденделододредбитесесосличнасодржина.Тојеправнообврзувачкидокумент,којвлеголвосилаво1976г.ВрзоснованаПактот,во1985г.,формиранеКомитетотзаекономски,социјалниикултурниправа,којиманадлежност да го надгледува спроведувањето на Пактот од страна на државите-членки, преку периодични известувања, а со усвојувањето на Факултативниот28 Idem,§10.7.29 Idem, §10.8.30 InternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights,усвоенаво1966г.

19

протокол,задржавитештогоратификувале,сеотвораможностзаиндивидуалнипостапкипротивдржавитештогипрекршилеодредбитенаПактот.31

ПринципотнаеднаквостеартикулираннизнеколкуодредбинаПактотитоа:

Член 1

1. Сите народи имаат право на самоопределување. Врз основа на ова право тиеслободно ја одредуваат својата политичка положба и слободно го спроведуваатсвојотстопански,општественикултуренразвој. 2.Заостварувањенасвоитецели,ситенародиможатслободнодарасполагаатсосвоитеприроднибогатстваиизвори,безштетапообврскитештопроизлегуваатодмеѓународната стопанска соработка, заснованиврзначелатанавзаемна користимеѓународноправо.Воникојслучаједеннароднеможедабиделишенодсвоитесопственисредствазаопстанок. 3.ДржавитедоговорничкинаовојПакт,вклучувајќигиитиештосеодговорнизауправувањесонесамоуправнитетериторииитериториитеподстрателство,должниседагоолеснатостварувањетонаправотонанародитенасамоопределувањеидагопочитуваатоваправосогласноодредбитенаПовелбатанаОН.

Член 2 1.Секоја држава договрничка на овој Пакт е обврзана да преземе чекори домаксимумнасвоитерасположивисредства,какопопатнасопственинапоритакаинизмеѓународнапомошисоработка,особенонаекономскиитехничкиплан,соцелзапостепенообезбедувањенаполнотоостварувањенаправатапризнативоовојПактсоситерасположивисредства,вклучувајќиготукаособеноусвојувањетоназаконскитемерки. 2.Државите договорнички на овој Пакт се обврзани да гарантираат дека праватапрогласенивонегоќебидатостваруванибезбилокаквадискриминацијазаснована31 ФакултативниотпротоколконПовелбатазаекономски,социјалниикултурниправавлезевосилана5Мај2013г.,попотпишувањетоипоратификувањетооддесетдржави-членки.ОттогашсестававофункцијаимеханизамзаподнесувањенаиндивидуалнипретставкидоКомитетот.ОвааможностеотворенасамозадржавитештопристапилеконФакултативниотпротокол.Повеќезалистатаназемјите-потписнички,на:http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en(посетенана15.9.2013)

20

врзраса,бојанакожата,пол,јазик,вероисповед,политичкоилибилокакводругомислење, национално или општествено потекло, имот, раѓање или некоја другаположба. 3.Земјитеворазвој,содолжнапочитконправатаначовекотисвоетонационалностопанство можат да одредат во кој обем ќе ги гарантираат економските правапризнатисоовојПактналицатакоинесенејзинидржавјани.

Член 3 ДржавитедоговорничкинаовојПактсеобврзанидаобезбедатеднаквоправонамажитеиженитезакористењенаситеекономски,социјалниикултурниправакоисенаброенивоовојПакт.32

Централнаодредбаштојарегулирадискриминацијатаечленот2,параграф2иовааодредбасекогашсеповрзувасонекоеодправатазагарантиранисоПактот.КакоивоПактотзаграѓанскииполитичкиправа,овааодредбазавршувасо„или врз некоја друга околност“,штопретставуваотвореналистанаосновиштоможедаседодаваатнапостојнитеединаесет.ВоОпштиоткоментарбр.20,Комитетотзаекономски,социјалниизакултурниправадаватолкувањеначленот2,потенцирајќидекаПактотгопризнаваправотонаситедагиостваруваатправатазагарантиранисоПактот,какоштосеправотонаработа,праведнииповолниусловизаработа,слободатанасиндикалноздружување,социјалнатасигурност,соодветенстандардна живот, здравјето, образованието и учеството во културниот живот.33 Пактот,истотака,јасногоспоменуваипринципотнанедискриминацијаинаеднаквоствоврскасоодделнииндивидуалниправа.Така,вочленот3себараоддржаватадагипреземеситепотребнимеркидаможатженитеимажитеподеднакводагиуживаатправатазагарантиранисоПактот34.Комитетотзаекономски,социјалниизакултурниправапојаснувадекаПактотзабранувадиректнаииндиректнадискриминација35идекадржаватаимаобврскадапреземемерки,штовклучуваиусвојувањеназакони

32 http://www.aopz.gov.mk/materijali/%D0%9C%D0%95%D0%83%D0%A3%D0%9D%D0%90%D0%A0%D0%9E%D0%94%D0%95%D0%9D%20%D0%9F%D0%90%D0%9A%D0%A2%20%D0%97%D0%90%20%D0%95%D0%9A%D0%9E%D0%9D%D0%9E%D0%9C%D0%A1%D0%9A%D0%98.pdfСлужбенлистнаСФРЈ,Пр.бр.989,од30јануари,1971г.33 GeneralCommentno.20Non-discriminationineconomic,socialandculturalrights(art.2,para.2,oftheInternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights)E/C.12/GC/20,2009,§3.34 Idem,§4.35 Idem,§10.

21

штоимаатзацелзаштитаоддиректнаиодиндиректнадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаивоприватниотсектор36.

ПосебнозначајноедасеспоменеинтерпретацијатанаКомитетотзаекономски,социјалниизакултурниправаназборовите„или врз некоја друга основа“.

„Или врз некоја друга основа“,како што е регулирано со членот 2, параграф 2, ја вклучува сексуалната ориентација. Државите-членкитребадаосигуратдекасексуалнатаориентацијанапоединецотнеепречказаостварувањенаправатазагарантиранивоПактот,например,пристапдоправатаодпензијатанапреживеаниотпартнер.Вопродолжение,родовиот идентитет се признава како основа за забрана за дискриминација,например,лицаташтосетрансродни,транссексуалци или интерсексуалци, често, се соочуваат со сериозни повреди начовековите права, како што се вознемирување во училиштата или на работнотоместо.“37

Воврскасочленот2.2исочленот3,Комитетотзаекономски,социјалниизакултурниправа,вонеколкусвоиопштикоментари,интерпретирадеказабранатаза дискриминација во Пактот се однесува и на забраната за дискриминација врзоснова на сексуалната ориентација, по одделни права во Конвенцијата. Така, воОпштиоткоментарбр.14појаснувадеказабранетаекаквабилодискриминацијавопристапотдоздравственазаштитаврзповеќеоснови,вклучувајќијаисексуалнатаориентација38.ВоОпштиоткоментарбр.15,Комитетотзаекономски,социјалниизакултурниправа,уштееднаш,јапотенциразабранатазадискриминацијаиврзоснованасексуалнатаориентацијавоостварувањетонаправатаодПактот,соакцентнаправото на пристап до вода за пиење39. Понатаму, во Општиоткоментар бр. 18,забранувадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаводобивањетои

36 §11.Комитетотпосебнодавапримеризазаштитаоддискриминацијанаработнотоместо,приватнотодомување(изнајмување,добивањесместувањевојавниобјектизадомувањеобезбедувањекредит)врзоснованаетничкатаприпадност,брачниотстатус,попреченостаисексуалнатаориентација.37 CommitteeonEconomic,SocialandCulturalRights,GeneralCommentno.20:Non-discriminationinEconomis,SocialandCulturalRightsArticle2paragraph2,E/C.12/GC/20,2009§32.38 CommitteeonEconomic,SocialandCulturalRights,GeneralCommentno.14:TheRighttotheHighestAttainableStandardofHealth(Article12)E/C.12/2000/4,§18.39 CommitteeonEconomic,SocialandCulturalRights,GeneralCommentno.15:TheRighttoWater(Article11and12)E/C.12/2002/11,§13.

22

возадржувањетонаработнотоместо40.

СоогледнатоадекаФакултативниотпротоколконПактотстапивосилана5мај,2013г.,иоттогашземјите-потписничкинаПротоколотсестекнаасоправодаотпочнатиндивидуалнипостапки,Комитетотзаекономски,социјалниизакултурниправасèуштенемаправнапраксавоврскасоповредатанаправатаиназаштитатаод дискриминација. Факултативниот протокол ќе го операционализира Пактоти, во иднина, ќе го развива и интерпретира текстот преку конкретни случаи, па,доколкуРепубликаМакедонијагоратификува,лицатадискриминираниврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитетвоостварувањетонаекономските,социјалнитеинакултурнитеправа,ќеможатдабараатзаштитапредКомитетотзаекономски,социјалниизакултурниправа.

2.4 Конвенција за правата на детето41

Конвенцијатазаправатанедететоеединственаконвенцијаштоепотпишанаод сите земји-членки на ООН, но сè уште се чека ратификација од страна наСоединетите Американски Држави и од Сомалија. Овае првата конвенцијашто гиштитиграѓанските,политичките,економските,социјалнитеикултурнитеправа,наистониво,воедендокумент,сопосебенсубјектназаштита–детето.Конвенцијатаеусвоенаво1989г.,астапуванасилаво1990г.РепубликаМакедонијајаратификувашеКонвенцијатазаправатанадететона2декември,1993г.

Комитетот за правата на детето е тело штоима за цел да ја следиимплементацијата на одредбите на Конвенцијата за правата на детето од странана државите-потписнички. Комитетот за правата на детето, исто така, ја следи иимплементацијатанадватафакултативнипротоколи конКонвенцијата, едниот завклучувањетонадецавовооружениконфликти42идругиотзатрговијатасодеца,детската проституција и за детската порнографија43. На 19 декември, 2011 г.,40 CommitteeonEconomic,SocialandCulturalRights,GeneralCommentno.18:TheRighttoWorkE/C.12/GC/18,2006§12.41 Conventionontherightsofthechild.42 OptionalProtocoltotheConventionontheRightsoftheChildontheinvolvement ofchildreninarmedconflict.Adoptedandopenedforsignature,ratificationandaccessionbyGeneralAssemblyresolutionA/RES/54/263of25May2000 entryintoforce12February2002.СлужбенвесникнаРепубликаМакедонија,бр.44/2003.43 OptionalProtocoltotheConventionontheRightsoftheChildonthesaleofchildren,childprostitutionandchildpornography.Adoptedandopenedforsignature,ratificationandaccessionbyGeneralAssemblyresolutionA/RES/54/263of25May2000

23

Генералното собрание наООН го усвои и третиотфакултативен протокол, кој сеоднесуванапостапките предКомитетот за праватанадетето, а кој ќе овозможидецатаиндивидуалнодаподнесуваатжалбидоКомитетотзаправатанадетето,воврскасоспецифичниповрединанивнитеправа,загарантиранисоКонвенцијатаисодватафакултативнипротоколи.Протоколотеотворензапотписиво2012г.иќевлезевосилаоткакоќегоратификуваатнајмалку10земји-членкинаООН.

Конвенцијата за правата на детето е комплексен документ, кој во себе гисодржиобврскитенадржавите-потписнички,вокоиспаѓаиобврскатазазаштитатанадецатаоддискриминација.Вопродолжение,следуваатодредбитеодКонвенцијаташтосеоднесуваатназаштитатаоддискриминација.

Член 2Државите-членки на оваа конвенција ги почитуваат и ги обезбедуваат1.

правата содржани во Конвенцијата,за секое дете,под нивна јуриздикција, безкаквабиладискриминацијаибезогледнарасата,бојатанакожата,полот,јазикот,вероисповедта,политичкото,илидруго, убедување,националното,етничкотоилисоцијалнотопотекло,имотнатасостојба,онеспособеноста,потеклотоилидругстатуснадететоилинеговиотродителилизаконскистарател.

Државите-членкигипреземаатситепотребнимеркизадасеобезбедизаштита2. надететоодситеоблицинадискриминацијаилиодказнизаснованиврзстатусот,активностите, изразеното мислење или убедување на родителите, законскитестарателиилиначленовитенасемејствотонадетето.

Член 5 Државите-членкигипочитуваатодговорностите,праватаидолжноститенародителите,или,кадештоетаковслучајот,начленовитенапоширокотосемејствоилиназаедницата,какоштоепредвиденосолокалнитеобичаи,назаконскитестарателиилинадругителицазаконскиодговорнизадетето,наначинштоевосогласностсоразвојотнаспособноститенадетето,дагообезбедат,упататидагонасочуваатдететовоостварувањетонанеговитеправапризнаенивоовааконвенција.44

enteredintoforceon18January2002.СлужбенвесникнаРепубликаМакедонијабр.44/2003.

44 http://www.unicef.org/magic/media/documents/CRC_macedonian_language_version.pdf

24

Восогласностсочленот2,параграф1,сегарантиразаштитаоддискриминацијанадецатавоостварувањетонаправатазагарантиранисоКонвенцијатазаправатанадетето.Оваупатувадекаодредбатазазаштитаоддискриминацијанеесамостојна,тукусекогашдискриминацијататребадасеоднесуванаостварувањетонаконкретноправозагарантираносоКонвенцијатазаправатанадетето.Понатаму,овааодредбасодржи бројни основи за заштита од дискриминација на детето, родителот, илина законскиот старателнадететоврзоснованарасата,бојатана кожата,полот,јазикот, религијата, политичкото, или друго,убедување, националното, етничкотоисоцијалнотопотекло,сопственоста,попреченоста,раѓањетоилинадругстатус.Последнатаоснова,„илинадругстaтус”“укажуванапостоењенаотвореналисташтоможедаседополнувапрекукоментари,согледувањаипрекуправнатаправнапраксанаКомитетотзаправатанадетето.Така,воОпштиоткоментарбр.15,Комитетотзаправатанадететоутврдува:

„Листатанаосновизадискриминацијагиопфаќаисексуалнатаориентација,родовиотидентитетиздравствениотстатус,например,ХИВ-статусотилименталнотоздравје.“45

Конвенцијата за правата на детето гарантира остварување на праватазагарантиранивоКонвенцијата,вонајдобаринтереснадетето.Притоа,Комитетотнагласува:

„Децатанесехомогенагрупа,па,приоценатананајдобриотинтереснадетето,неопходноедасеимаатпредвидразличностите.Идентитетотнадететогоопфаќааткарактеристикикакоштосеполот,сексуалнатаориентација,националнотопотекло,религијата и верувањето, културниот идентитет и индивидуалноста. Правото надететодагозаштитисвојотидентитетезагарантираносочленот8одКонвенцијатаиморадабидепочитуваноидасеземепредвидприоценатананаjдобриотинтереснадетето.“46

Комитетотзаправатанадетето,уштево2003г.,воопштиоткоментарштосеоднесуванаправатанадететоинаХИВ/СИДАјаизразувасвојатазагриженостза постоењетона дискриминација врз основа на сексуалната ориентација, како

45 Committeeontherightsofthechild.GeneralCommentno.15(2013)ontherightofthechildtoenjoymentofthehighestattainablestandardofheath(article24),§8.46 Committeeontherightsofthechild.GeneralCommentno.14(2013)ontherightofthechildtohavehisorherbestinteresttakenasaprimaryconsideration(article3,para.1)§55.

25

ограничувањевопристапотдопревентивнимеркиидодругиуслуги47.Понатаму,Комитетот, воОпштиот коментар бр. 12,ги утврдува елементитешто треба да севклучатвонационалнатакоординативнарамказазаштитанаправатанадецата.

„[...] Следните елементи треба да бидат вклучени во мерките (законски,административни,социјалнииобразовни)ивофазитенаинтервенција(одпревенција,прекузакрепнувањеипрекуреинтеграција).

(г) Деца во потенцијално ранливи ситуации. Групи на децашто можат дабидатизложенинанасилствовклучуваат,нонесеограничуваатсамонаовиегрупидеца,се:[...]децаштоселезбијки,гејови,трансроднидеца,транссексуалнидеца[...]“48

ОпштитекоментаринаКомитетотзаправатанадететодавааттолкувањезаопфатотназаштитенитеосновиоддискриминација,коитребадасепочитуваатвоводењетонадомашнитепостапкивослучаитезазаштитанадецатаоддискриминација.Покрајопштитекоментари,Комитетотзаправатанадетето,вопрепоракитеупатениконодделниземји,јаиманагласенообврскатанадржавитедаусвојатзаконодавствошто ќе превенира дискриминација врз основа на сексуалната ориентација, и ќеовозможизаштитавослучајнадискриминацијаврзовааоснова49.

2.5 Меѓународна конвенција за елиминација на сите форми на расна дискриминација

Меѓународната конвенција за елиминација на сите форми на раснадискриминација(вопонатамошниоттекст:КЕРД)емеѓународенмеханизамзазаштитаод дискриминација врз основа на расата, бојата, припадноста и нанационалнотоилиетничкотопотекло.КЕРДеусвоенаво1965г.,авлеглавосилаво1969г.Комитетотпротивраснадискриминацијае телоштое составенооднезависниекспертиштого мониторираат спроведувањето на КЕРД од страна на државите-членки. Покрај

47 Committeeontherightsofthechild.GeneralCommentno.3(2003)HIV/AIDSandtherightsofthechild,§8.48 Committeeontherightsofthechild.GeneralCommentno.13(2011)ontherightofthechildtofreedomofallformsofviolence,§72(г).49 Committeeontherightsofthechild.ConcludingobservationtothereportofSlovakia,CRC/C/SVK/CO/2(CRC,2007),ConcludingobservationtothereportofDenmarkCRC/C/DNK/CO/4(CRC,2011),ConcludingobservationtothereportofAustriaCRC/C/AUS/CO/4(CRC,2012).

26

редовнотоизвестувањенадржавите,Комитетотпротивраснадискриминацијаимаразвиено три одделни механизми преку кои го спроведува мониторингот и тоа:процедура за рано предупредување, меѓудржавни жалби и индивидуални жалби.НајзначајниодредбинаКЕРДштојарегулираатдискриминацијатасеследниве:

Член 1Воовааконвенција,терминот„раснадискриминација“ќегоозначувасекое1.

разликување,исклучување,ограничувањеилипреферирањеврзоснованарасата,бојата,припадностаинанационалнотоилиетничкотопотекло,коеимазацелилиефектнегирањеилизагрозувањенапризнавањето,уживањетоилиостварувањето,начовековитеправаинаосновнитеслободи,врзеднакваоснова,вополитичката,економската, социјалната, културната или во која било друга сфера од јавниотживот.

Член 2

1.Државите-членки јаосудуваатраснатадискриминацијаисеобврзуваатдека,соситесоодветнисредстваибезодлагање,ќеспроведуваатполитикаштоимазацелдагоелиминирасекојобликнараснадискриминацијаидапомогневоразбирањетомеѓуситерасиизатаацел:(а)Секојадржава-членкасеобврзуваданесториникаковактилипрактиканараснадискриминација врз поединци, група или врз институции, и се грижи сите јавниорганиијавниинституции,националниилокалнидапостапуваатвосогласностсоовиеобврски;(б)Секојадржава-членкасеобврзувадеканемадапоттикнува,браниилиподдржувараснадискриминацијаодстрананакојбилопоединецикојабилоорганизација;(в) Секоја држава-членка ќе презема ефикасни мерки да ги прегледа владините,националнитеилокалнитеполитикиидагидополни,укинеилипоништизаконитеипрописитештосоздаваатилиподдржуваатраснадискриминација,онамукадештотаавеќепостои;(г)Секоја држава-членка, со соодветни средства, вклучувајќи ја и легислативата,онаму каде што е потребно, во зависност од околностите, ќе ја забрани и ќе јапрекинераснатадискриминацијаодстрананапоединец,групаилинаорганизација;(д)Секојадржава-членкасеобврзувадекаќегиохрабриинтеграцискитеповеќерасниорганизации и движења и другите средства за елиминирање на бариерите меѓураситеи,соодветно,ќегообесхрабрисетоонаштоимазацелдајазајакнераснатаподелба.

27

2.Државите-членки,вослучаитекогаоколноститетоагооправдуваат,ќепрезематпосебни и конкретни мерки во социјалната, економската, културната и во другисфери,задаобезбедатсоодветенразвојисоодветназаштитанаодделнигрупи,какоинапоединцитештоимприпаѓаатнатиегрупи,соцелдаимсегарантирацелоснои еднакво уживањена човековите праваи на основните слободи.Овиемерки,воникаковслучај,неможатдаимаатзарезултатодржувањенанееднаквиправазаразличнираснигрупи,откакоќесепостигнатцелитезарадикоиовиемеркибилепреземени50.

ТекстотнаКЕРДнегинаведуваексплицитносексуалнатаориентацијаиродовиотидентитет како заштитени основи за дискриминација, но, сепак, ги споменува возаклучните согледувања, кога сексуалната ориентација се вкрстува со некој одосновитезаштитенисоКЕРД.ПримерзаовасеЗаклучнитесогледувањанаКомитетотза елиминација на расна дискриминација, по поднесениот извештај на РепубликаЧешка,во2007г.,кадештопредметнаанализаепредлог-законотзарегистрираниистополовипартнерства,којјаисклучуваможностадасесклучипартнерствомеѓулицаодистиотпол,доколкуедниотнеедржавјаниннаЧешка.Комитетотпокажувазагриженостзаразликувањетоврзосновананационалнотопотекло,задвелицаодистполдастапатворегистриранопартнерство,порадитоаштонепостоилегитимнооправдувањезатаквоторазликување51.

2.6 Конвенција за елиминирање на сите форми на дискриминација врз жената (КЕДЖ)

Конвенцијатазаелиминирањенаситеформинадискриминацијаврзженатае усвоена во 1979 г., а стапува на сила во 1981 г. Од донесувањето, текстот наКЕДЖсеразвивалсоинтерпретацијатаодстрананаКомитетотзаелиминацијанаситеформинадискриминацијаврзжената(вопонатамошниоттекст:КомитетКЕДЖ)преку Генерални коментари,мислења за индивидуалнижалбии преку препоракикондржавите-членки.КЕДЖгоутврдуваигопромовираконцептотнасуштественаеднаквост зажените со барањеда се обезбедиформална еднаквост во законитеи во политиките како и еднаквост со мажите во реалниот живот. КЕДЖ бара оддржавите-членкида гипреземат ситепотребнимерки, соцелда ги елиминираат

50 Преводотенаправензапотребитенаприрачникот.Оригиналентекст:http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CERD.aspx51 ConcludingobservationoftheCommitteeoneliminationofracialdiscriminationforCzechRepublicCERD/C/CZE/CO/7,11April2007,§18.

28

предрасудитеипраксатазасновананастереотипниинародовоопределениулогинасупериорностинаподреденост.Наовојначин,КЕДЖбарапроменинанивонадржавата,заедницатаинасемејството.

ПосветеностанаКЕДЖзапостигнувањенасуштественаеднаквостезначајнаи во делот на вклучување на специфични ранливи категории нажени, какоштосеЛБТ(лезбијките,бисексуалкитеитрансродовителица).Вопродолжение,даденисе најзначајните одредби од КЕДЖ што се однесуваат на елиминирањето надискриминацијата,какоиопштитепрепоракинаКомитетотКЕДЖштосеоднесуваатназабранатазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Член 1 Зацелитенаовааконвенција,изразот“дискриминацијанажените”јаозначувасекојаразлика,исклучувањеилиограничувањевопогледнаполот,штоимазапоследицаилицелдагозагрозиилионевозможипризнавањето,остварувањетоиливршењетоод страна на жените на човековите права и основните слободи на политичко,економско,општествено,културноиграѓанскоилидругополе,безогледнанивнатабрачнасостојба,врзоснованарамноправносТнамажитеижените.

Член 2 Државитечленкијаосудуваатдискриминацијатанаженитевоситевидови,согласниседајаспроведуваат,соситесоодветнисредстваштоимстојатнарасполагањеибезодлагање,политикатанаотстранувањенадискриминацијанаженитеизатаацелсеобврзуваат:

а) да го внесат принципот на рамноправност на мажите и жените во своитенационалниуставииливосоодветнитезакони,доколкутоавеќенегосториле,какоидаобезбедат,созаконскиилисодругисоодветнимерки,практичнаприменанатојпринцип;б)даусвојатсоодветнизаконскиидругимерки,вклучувајќиисанкциикадештоепотребно,сокоисезабрануваатситевидовидискриминацијанажените;в)давоведатправназаштитанаправатанаженитеврзрамноправнаосновасомажитеи, преку надлежните национални судови и други јавни институции, да обезбедатефикасназаштитанаженитеодсекојапостапкасокојасевршидискриминација;г)да севоздржатод секојапостапкаилипрактиканадискриминацијанаженитеидаобезбедатјавнитеорганииинституциидапостапуваатвосогласностсоовааобврска;

29

д)дагипрезематситепотребнимеркизарадиотстранувањенадискриминацијанаженитеодстрананакоебилолице,организацијаилипретпријатие;ѓ)дагипрезематситепогоднимерки,вклучувајќигиизаконодавните,зарадиизменаилиукинувањенапостојнитезакони,прописи,обичаиипрактика,штопретставуваатдискриминацијанажените;е)дагиставатнадвородсиласитевнатрешниказнениодредбисокоисевршидискриминацијанажените.

Член 3 Државите членки ги преземаат во сите области, посебно во политичката,општествената, економската и културната, сите погодни мерки, вклучувајќи гизаконодавните,зарадиобезбедувањецелосенразвојинапредокнажените,задаимсегарантираостварувањеиуживањенаправатаначовекотинаосновнитеслободи,рамноправносомажите.

Член 4

1.Усвојувањетонапосебнипривременимеркиодстрананадржавитечленки,штоимаатзацелдасезабрзаостварувањетонарамноправностанамажитеиженитеde facto,несесметазадискриминацијакакоштоедефинирановоовааконвенција,нонесмеенакојидабилоначиндаимазапоследицанееднаквиилиразличнимерила,аовиемеркиќепрестанатдаважаткогаќесеостварицелтанаситедаимседадатеднаквиможностиитретман.

2.Усвојувањетонапосебнимеркиодстрананадржавитечленки,вклучувајќигиимеркитесодржанивоовааконвенцијаштоимаатзацелдасезаштитимајчинството,несесметазадискриминација.52 Когазборувамезадискриминацијатаврзоснованародот,посебнозначајнаепрепоракатанаКомитетотКЕДЖ,бр.19,од1992г.,сокојасетолкувачленот1одКЕДЖ,воврскасородовозаснованотонасилство.

„Родово засновано насилство е форма на дискриминацијашто сериозно јаспречуваженатадагиуживаправатаислободитенаеднакваосновасомажите.“53

„Конвенцијата, во членот 1,ја дефинира дискриминацијата врз жената.52 http://www.mtsp.gov.mk/WBStorage/Files/priracnik.pdf53 CommitteeonEliminationofallformsofDiscriminationAgainstWomen,GeneralCommentno.19Violenceagainstwomen,§1.

30

Дефиницијата за дискриминација вклучува родовозасновано насилство, коепретставува насилство насочено конжената порадифактотшто ежена, или коенепропорционално влијае врз жените. Тоа вклучува дејства со кои се нанесувафизичка,менталнаилисексуалнаповредаилистрадање,заканазатакводејство,присилување и друго ограничување на слободата. Родовозаснованото насилствоможедаповредиспецифичниодредбиодКонвенцијата,независнодалитиеодредбиексплицитноспоменуваатнасилство.“54

„Конвенцијата може да се примени во случај на насилство од страна најавнитеоргани. Таквите дејства на насилство може да ја повредат обврската надржавата и, во согласност со општото меѓународно право и со други конвенции,покрајповредатанаовааКонвенција.“55

„[...]Восогласностсоопштотомеѓународноправоисоспецифичниконвенцииза човековите права, државите може да бидат одговорни за постапувањето наиндивидуални„актери“,доколкупропуштатсодолжновниманиедајапревенираатповредатанаправатаилидагоистражатиказнатнасилството,какоидадоделатнадоместнаштетата“.56

Какои останатитедоговориштобеапогоре анализирани, такаиКЕДЖвотекстотнесодржиексплицитназабраназадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,паовиеосновисејавуваатвоподоцнежнитеопшти препораки на Комитетот КЕДЖ. Така, Општатапрепорака бр. 27, која сеоднесува на повозрасните жени и на заштитата на нивните права, во делот наспецифичниобластиназагриженост,наведува:

„Дискриминацијата штоја искусуваат повозрасните жени е, често,повеќедимензионална,па,заедносовозрасниотфакторвклучуваидругиформинадискриминација:врзоснованародот,етничкотопотекло,попреченоста,нивотонасиромаштија,сексуалната ориентација и на родовиот идентитет,мигрантскиотстатус,брачниотисемејниотстатус,писменостаиврздругиоснови.Повозраснитежеништосеприпадничкинамалцинствата,наетничкитеилинадомороднитегрупи,внатрешнораселените или апатридите, често, искусуваат несразмерно ниво надискриминација.“57

54 Idem,§6.55 Idem,§8.56 Idem,§9.57 CommitteeonEliminationofallformsofDiscriminationAgainstWomen,General

31

Комитетот, и во својата следна Општапрепорака бр. 28, ја адресирадискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

„Интерсекцијатаеосновенконцептзаразбирањенаопфатотнаосновнитеобврскинадржавите-членки,содржанивочленот2.Дискриминацијатанаженитеврзоснованаполотинародотенеразделноповрзанасодругифакториштовлијаатнажените,какоштосерасата,етницитетот,религијатаилиуверувањето,здравјето,статусот,возраста,класата,кастатаинасексуалната ориентација и на родовиот идентитет.Дискриминацијатаврзоснованаполотинародотможедавлијаеврзженитештоимприпаѓаатнаовиегрупи,наразличнонивоилинаразличенначин,воодноснамажите.Државите-членкимораправнодагипризнаатвакватаинтерсекцијанаразличниформинадискриминацијаинивнотонегативновлијаниеврззасегнатитежениинивдагизабранат.Тие,истотака,требадаусвојатиспроведатполитикии програми,оформенида ги елиминираат таквите појави, вклучувајќи, кадешто есоодветно, времени специјалнимерки, во согласност со членот 4, параграф 1 одКонвенцијатаисоОпштиоткоментарбр.25.“58

Вотекепроцеснаразгледувањеинаопштитепрепоракивоврскасопристапдо правдата на жените и жените во руралните средини, каде што се очекуваКомитетот да ги адресира и сексуалната ориентација и родовиот идентитет, какозначајниаспективопристапотдоправдатанажените.

Комитетот КЕДЖ, постапувајќи по индивидуални жалби, во согласност соФакултативниотпротокол,имасоздаденоправнапраксавоврскасодискриминацијатаврз жените, во остварување на различни права загарантирани со КЕДЖ, но неразгледувалслучаинадискриминацијанажениврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Commentno.27onolderwomenandprotectionoftheirrights,§13.58 CommitteeontheEliminationofallformsofDiscriminationAgainstWomen,GeneralCommentno.28onthecoreobligationsofStatepartiesunderarticle2oftheConventionontheEliminationofallformsofDiscriminationAgainstWomen,§18.

32

3. ОСТАНАТИ МЕЃУНАРОДНИ СТАНДАРДИ ЗА ЗАШТИТА ОД ДИСКРИМИНАЦИЈА ВРЗ ОСНОВА НА СЕКСУАЛНАТА ОРИЕНТАЦИЈА И НА РОДОВИОТ ИДЕНТИТЕТ

Резолуција на Советот за човекови права при ООН

Војуни,2011г.,воСоветотзачовековиправанаОбединетитенации,поминарезолуцијатазаборбапротивнасилствотонизсветотипротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Резолуцијатаповикувада се спроведе студија на светскониво за дискриминациските закониипрактикиврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитетидасеувидикакозаконодавството за човекови права може да биде употребено за искоренувањенаваквотонасилствоинаваквитепрекршувањаначовековитеправа59.

Принципи за примена на меѓународното право за човекови права во врска со сексуалната ориентација и со родовиот идентитет60

Меѓународниот систем се развива кон родова еднаквост икон заштита однасилствовоопштеството,заедницатаивосемејството.Дополнително,механизмитезазаштитаначовековитеправанаООНгиимаатутврденообврскитенадржавите,насителица,даимобезбедатефикасназаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Сепак,меѓународниотодговорнаповредитеначовековитеправаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет е поделен и неконзистентен. Со цел да се надминат неконзистентнитеразбирањеиприменанамеѓународнотоправововрскасоправатанаЛГБТлицата,МеѓународнатакомисијанаправницииМеѓународниотсервисзачовековитеправа,во име на коалиција на организации за заштита на човековите права, отпочнаапроект за развивање на збирка на меѓународни правни принципи за примена намеѓународното право за заштита на човековите права во случаи на повреди врзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Така, група на истакнати експерти од областа на човековите права гиподготвија, развија, дискутираа и ги прочистија овие принципи. По состанокот ,59 HumanRightsCouncil.Resoultion17/…Humanrights,sexualorientationandgenderidentityA/HRC/17/L.9/Rev.1.60 TheYogyakartaPrinciples-Principlesontheapplicationofinternationalhumanrightslawinrelationtosexualorientationandgenderidentity,March2007.http://www.yogyakartaprinciples.org/посетенана7.11.2013г.

33

одржанвоЏакарта,од6до9ноември2006г.,експертитеод25земјиедногласногиусвоијаЏакарта-принципите,заприменатанамеѓународнотоправозачовековиправавоврскасосексуалнатаориентацијаисородовиотидентитет. Документот содржи29принципи за применатанамеѓународнотоправо воврскасоживототисоискустватаналицатасоразличнасексуалнаориентацијаиразличенродовидентитет.

Принцип1:ПравонауниверзалноуживањеначовековитеправаПринцип2:ПравонаеднаквостинанедискриминацијаПринцип3:ПравонапризнавањепредЗаконотПринцип4:ПравонаживотПринцип5:ПравонасигурностналичностаПринцип6:ПравонаприватностПринцип7:ПравонаслободаодарбитрарнолишувањеодслободаПринцип8:ПравонаферсудењеПринцип9:ПравонахумантретманзавременапритворПринцип10:Правонаслободаодмачењеиодсурово,нечовечкоилипонижувачкопостапувањеиказнувањеПринцип 11: Право на заштита од сите форми на експлоатација, продажба и натрговијасолуѓеПринцип12:ПравонаработаПринцип13:ПравонасоцијалнасигурностинадругимеркинасоцијалназаштитаПринцип14:ПравонасоодветенстандарднаживотПринцип15:ПравонасоодветнодомувањеПринцип16:ПравонаобразованиеПринцип17:ПравонанајвисокможенстандардназдравјеПринцип18:ЗаштитаодмедицинсказлоупотребаПринцип19:ПравонаслободанамислењеинаизразувањеПринцип20:ПравонаслободанамирнособирањеиздружувањеПринцип21:Правонаслободанамислата,верувањетоинарелигијатаПринцип22:ПравонаслободанадвижењеПринцип23:ПраводасебараазилПринцип24:ПраводасеосновасемејствоПринцип25:ПраводасеучествувавојавниотживотПринцип26:ПравонаучествовокултурниотживотПринцип27:ПравонапромоцијаначовековитеправаПринцип28:ПравозаефикасенправенлекинадоместПринцип29:Одговорност

34

Посебнозначаеневториотпринцип,којгласи:

„Секојимаправодагиуживаситечовековиправа,бездискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.СитеимаатправонаеднаквостпредЗаконотиеднаквазаконсказаштита,безкаквабилодискриминација,независнодали тоа има влијание врз друго човеково право. Законот ќе забрани секаквадискриминацијаиќеимгарантиранасителицаеднакваиефикасназаштитапротивдискриминација.

Дискриминацијатаврзоснована сексуалнатаориентацијаилинародовиотидентитет го вклучува секое разликување, исклучување, ограничување илипреферирањеврзоснованасексуалнатаориентацијаилинародовиотидентитет,коеимацелилиефектнанегирањеилинаповреданаеднаквостапредЗаконот,илинаеднакватазаконсказаштита,илинапризнавањетонауживањеилинапрактикувањенаситечовековиправаиосновнислободи,наеднакваоснова.Дискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаилинародовиотидентитет,можедабиде,инајчестое,составенаоддискриминацијаврздругиосновивклучувајќиги:родот,расата,возраста,религијата,попреченоста,здравјетоиекономскиотстатус.

Државите треба:

А.восвоитенационалниуставииливодругосоодветнозаконодавстводаговклучатпринципотнаеднаквостинанедискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,доколкусеуштенеевклучен,прекудополнувањеипрекуинтерпретирање,идаобезбедатефикасноспроведувањенатиепринципи;

Б.дагиукинаткривичнитеидругитезаконскиодредбиштозабрануваатилисевофункцијадазабранатдоброволнасексуалнаактивностмеѓулицатаодистполштосенадвозраснатаграницазасогласност,идаовозможиеднакваприменанавозрастзасогласностзастапувањевосексуаленодносзасексуалнаактивностмеѓулицаодистииодразличниполови;

В. да усвојат соодветни правни и други мерки за забрана и за елиминација надискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,војавнатаивоприватнатасфера;

Г.дапрезематсоодветнимеркизадаобезбедатадекватноунапредувањеналицата

35

соразличнасексуалнаориентацијаиразличенродовидентитет,бидејќинаовиегрупиилипоединциепотребнодаимсеобезбедиеднаквоуживањеилипрактикувањеначовековитеправа.Ваквитемеркинетребадасесметаатзадискриминациски;

Д.воситеодговоринадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаилинародовиотидентитет,дагозематпредвидначинотнакојтакватадискриминацијаможедаекомбиниранасодругиформинадискриминација;

Ѓ.дагипрезематситепотребнимерки,вклучувајќипрограмизаедукацијаизаобука,соцелелиминирањенапредрасудитеилинадискриминацискотооднесување,илинаоднесувањетоштоеповрзаносоидејатанаинфериорностилинасупериорностна некоја сексуална ориентација или на некој родов идентитет / некое родовоизразување.“

Иакоовиепринципинесеправнообврзувачки,сепак,сецитиранивобројниизвештаизаправатанаЛГБТлицатаизачовековитеправа,воопшто,воопштитепрепоракинателатанаООН,ворезолуциинаСоветотнаЕвропа,соштосепризнававажноста на овие принципи во примената на меѓународното правово заштитатана правата на лицата со различна сексуална ориентација и со различен родовидентитет61.

4. РЕГИОНАЛНИ ИНСТРУМЕНТИ ЗА ЗАШТИТА НА ЧОВЕКОВИТЕ ПРАВА

4.1 Европска конвенција за човековите права и слободи (ЕКЧП)

ЕвропскатаконвенцијазачовековитеправаислободиеусвоенаодСоветотнаЕвропа,во1950г.,авлегувавосилаво1953г.ОсновниоттекстнаЕКЧП,доденес,енеколкупатидополнуванпрекуусвојувањетона14протоколи.Европскиотсудзачовекови права (ЕСЧП) е телошто е одговорно за спроведувањето на слободитеи на правата загарантирани со ЕКЧП. Досега, ЕСЧП има разгледувано случаи одприближно сите аспекти на човековите права и поголем дел од правната праксанасудотеинкорпориранвонационалнотозаконодавствонадржавите-потписничкинаЕКЧП.РепубликаМакедонијаечленканаСоветотнаЕвропаиепотписникна61 EuropeanParliamentresolutionof8May2008ontheAnnualReportonHumanRightsintheWorld2007andtheEuropeanUnion’spolicyonthematter(2007/2274(INI));Combatingdiscriminationongroundsofsexualorientationorgenderidentity,CouncilofEuropestandards;HumanRightsandGenderIdentity(issuepaperbyThomasHammarberg,July29,2009);CommitteeonEconomic,SocialandCulturalRights,GeneralComment20(May25th,2009).

36

ЕКЧПитааевосилаод1997г.,анадлежностанаЕСЧПважиод1јануари,1998г.Оттука,вопродолжение,покрајодредбитенаЕКЧПштосеоднесуваатназабранатанадискриминацијата, ќе бидат презентирани и најзначајните случаи во врска созаштитатаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Во рамките на Европската конвенција за човекови права, забраната надискриминацијатаедефиниранапошироко,итоасочленот14,какоисочленот1одПротоколотбр.12наЕвропскатаконвенција:

Член 14: Забрана на дискриминација

Уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, треба да сеобезбедибезникаквадискриминацијазаснованаврзпол,раса,бојанакожата,јазиквера,политичкоиликоеидаедругомислење,националноилисоцијалнопотекло,припадност нанационалномалцинство,материјалнаположба, потеклопораѓањеиликојидаедругстатус.

Член 1 од Протоколотбр.12 на Европската конвенција

Уживањетонакоебилоправопредвиденосозаконќесеобезбедибездискриминацијапокојбилоосновкакоштоепол,раса,бојанакожа,јазик,религија,политичкаилидругаориентација,националнаилисоцијалнаориентација,припадностнанационалномалцинство,сопственост,родилидругстатус.62

Зборовитевочленот14одЕКЧП„иливрзкојидаедругстатус“упатуваатдекакатегориитезакоисеоднесувазабранатанадискриминацијата,какоиосновитезадискриминацијаворамкитенаЕвропскатаконвенцијазачовековиправа,несеисцрпени. Следува заклучок дека постои широк опсег на прашања покриени сочленот 14. Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП) го толкува терминот „другстатус“натојначинштоподнегогиподразбиратермините:„сексуалнаориентација“,“трансексуализам”„статуснавонбрачнодете“, „статуснасиндикалноздружение“,„воен статус“, „професионален статус“, „затвор“, „неспособност“, „возраст“,„живеалиште“,„географскаобласт“,„ХИВсеропозитивност“,„финансискиилиимотенстатус“,„религија“,„националноилиетничкопотекло“,„јазик“идр.ВопродолжениесепрезентиранислучаитесокоиЕСЧПјаснозаземалставдекасексуалнатаориентацијаеосновазакојЕКЧПовозможувазаштитаоддискриминација.Врзоснованачленот62 http://www.pravda.gov.mk/oglasi/strazbur/Konvencija_za_covekovi_prava.pdf

37

14одКонвенцијата,опсеготнадискриминацијаелимитираннаониеправаштосезагарантирани во самата Конвенција и во нејзините протоколи. Ова е нагласеновоодредбатавосогласностсокојазабранатазадискриминацијаегарантиранавоодноснауживањетонаониеправаислободи„гарантиранисоовааконвенција“.Оттука,начленот14можедасеповикамесамововрскасонекоеоддругитеправаодКонвенцијата.

Протоколот бр. 12, поконкретно, членот 1 од него, дава можност заопштазабрана на дискриминацијата. Според текстот на оваа одредба, никој немада биде дискриминиран врз која било основа од оние споменати во членот 1.Вака презентираниот текст даваможност недискриминацијата да се третира какоправо,самопосебе,анекакопомошноилидополнителноправо.Иовааодредбане е затворена, напротив, изразот „или друг статус“ значи дека забраната задискриминација се однесува и на други основи, надвор од оние експлицитнонабројани во самата одредба.Протоколот бр.12 е во сила само водржавитештого ратификувале. Република Македонија го има ратификувано Протоколот бр.12,што укажува на нејзината обврска заштитата од дискриминација да ја остварувапошироко,аневрзаносамозачленот14одЕКЧП.

Во основата на ЕКЧП е почитувањето на човековото достоинство и наслободата.Личнатаавтономијаезначаенпринцип,којгопотенциразначењетонаправотонапочитувањенаприватниотживот.Оттука,сексуалностаисексуалниотживотпретставуваатосновноправозазаштитанаприватниотживотнаиндивидуите.Интервенцијатаодстрананадржавата,вонасоканаограничувањенаоваправо,е оправдана само доколку се демонстрира неопходно спречување на штета врздругите.Однесувањетоиморалнитеубедувањанамнозинствотонеможедабидеоправдувањезаограничувањетовоостварувањетонаправотонаприватенживот.Сексуалната ориентација не е спомената во ниту една одредба на ЕКЧП. Сепак,ЕСЧПепрвотомеѓународнотелозазаштитаначовековитеправаштоутврдидекакривичнитезакоништозабрануваатхомосексуалниодносигиповредуваатчовековитеправа.ВопонатамошниотразвојнаправнатапраксанаСудот,тојутврдилдекасекоеразликувањеврзоснованасексуалнатаориентацијаморапосебнодасеоправда,воспротивно,претставувадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација.Вопродолжениеследуваатпозначајнитеслучаиштоималеклучнозначењеворазвојотнаправатаналезбијките,гејовите,бисексуалцитеитрансродовителицавоЕвропа,ноипошироко.

38

4.1.1. Криминализација на хомосексуалните односи

1 Dudgeon v. the United Kingdom, жалба бр. 7525/7663

Фактичка состојба

ГосподинДадџене хомосексуалециаргументирадекапостојниот законвоСевернаИрска, со кој се криминализира доброволниот хомосексуален односмеѓувозраснимажи,гоповредуванеговотоправонапочитувањенаприватниотживоти претставува дискриминација врз основа на сексуалната ориентација. Затоа,апликантотбараодЕСЧП,воконкретниот случај,даутврдиповреданачленот8(правонапочитувањенаприватниотинасемејниотживот)иначленот14(забрананадискриминација).

Наоди на Судот

Воврскасонаводитевожалбатанаапликантот,ЕСЧП,восвоетообразложение,наведува:

„Воваквиоколности,неможедасеподдржиаргументотдекапостоипритисокод заедницата да се криминализира таквиот однос, и немадоволно оправдувањедека постои ризик од повреда на ранливите делови од општеството, на коиим е потребна заштита или, пак, дека постои влијание врз јавноста. Во врска сопрашањетозапропорционалност,Судотсметадекаоправдувањетозазачувувањетонанепроменетиотзаконвосилаезаменетосоштетнитеефектинасамотопостоењена ваквата законска одредба, кои може да ги имаат врз животот на лицата сохомосексуалнаориентација,какоштоеапликантот.Иакоприпадницитенајавноста,коијасметаатхомосексуалностазанеморална,можедабидатшокирани,навреденииливознемирениододнесувањетонадругитевоинтимнитехомосексуалниодноси,сепак,ованеможедајаоправдаприменатанакривичнасанкцијаштосеоднесуванадоброволноинволвиранивозраснилуѓе.“64

„Соодветно, образложението на државата, иако релевантно, сепак не едоволнодагооправдапостоењетонаоспорениотзакон,дотолкуповеќе,штотојимагенераленефектнакриминализирањенаприватнитехомосексуалниодносимеѓумажи63 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57473#{“itemid”:[“001-57473”]}64 СлучајDudgeonv.ТheUnitedKingdom,бр.7525/76,§60.

39

штосеспособнидададатсогласност.Посебно,моралнотооднесувањеконмашкатахомосексуалноствоСевернаИрскаизагриженостадекасекоеослободувањевоЗаконотќеиманамерадагипоткопапостојнитеморалнистандарди,неможедотаамерадаовозможимешањевоприватниотживотнаапликантот.„Декриминализацијата“не имплицира одобрувањеи стравот дека некои делови на населениетоможе дадонесатпогрешнизаклучоцисореформатавозаконотнепретставувадобраосновазаодржувањевосиланазаконотсоситенеговинеоправданикарактеристики.

Господин Дадџен претрпел, и континуирано претрпува, неоправдановмешувањевоправотонапочитувањенаприватниотживот.Восогласностсоова,постоиповреданачленот8одЕКЧП.“65

Со оглед на тоа дека ЕСЧП утврдил повреда на членот 8, сметал деканема потреба да го испитува прашањето дали во конкретниот случај постои идискриминацијавосогласностсочленот14одЕКЧП.

„ВослучајкогасеутврдуваповреданасуштественаодредбаодКонвенцијата,самостојно,иливокомбинацијасочленот14,аСудот,одделно,утврдилповреданасуштественатаодредба,неенеопходноСудотдагоразгледуваслучајотизаповреданачленот14,вообратенслучај,доколкуевопрашање,очигледно,нееднаковтретманвоуживањетонапредметнотоправо,штоеосновенаспектнаслучајот.“66

ВослучајотDudgeon v. the United Kingdom,бр. 7525/76,ипоследователно,во случаите Norris v. Ireland, бр. 10581/8367 и Modinos v. Cyprus, бр. 15070/8968,ЕСЧП утврди дека националните закони што го криминализираат доброволниотхомосексуален однос меѓу возрасни мажи, претставува повреда на правото наприватенживот,загарантираносочленот8одЕКЧП.ИакоСудотнегоразгледувалслучајотврзоснованачленот14,сепак,можедасезаклучидекаапликантотбилдискриминиранвопочитувањетона„најинтимниотаспектодприватниотживот“.

2 A.D.T. v. United Kingdom, жалба бр. 35765/9769

65 Idem,§61.66 Idem,§67.67 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57547#{“itemid”:[“001-57547”]}68 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57834#{“itemid”:[“001-57834”]}69 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58922#{“itemid”:[“001-

40


Апликантот А.Д.Т. е хомосексуалец. Полицијата, со налог, спровелапретресвонеговиотдом,барајќиразличнипредмети,вклучувајќиифотографииивидеоснимки.Апликантотбилприведен.На2април,1996г.еобвинетза„сериозна непристојност меѓу мажи“,штобилоспротивноначлен13одЗаконотзасексуалнипрекршоци од 1956 г. Обвинението било засновано на извршување на сексуалниодносинаеднаодснимките,штогоприкажуваапликантотсочетиридругимажи.Воодносот,доброволно,билевклученивозраснимажиисеодвивалвоприватниотдомнаапликантот.Апликантотеосуденза„сериозна непристојност“.Тојеусловноосуденнаказнаоддвегодини.Апликантотнаведувадекафактотштобилосуденза„сериозна непристојност“претставуваповредананеговотоправонапочитувањенаприватниотживот,загарантираносочленот8одЕКЧП.Тој,истотака,сметадекаеповреденичленот14,воврскасочленот8одЕКЧП.


Воконкретниотслучај,Судотиспитувалдалипостоивмешувањевоприватниотживотнаапликантотидалитаквотовмешувањееоправдано.Притоа,Судот,вооваапресуда,рефериранапретходенслучај,вокојвеќеутврдилдека:

„Самото постоење на законшто забранува машки хомосексуален однос воприватноста може континуирано и директно да влијае врз приватниот живот наличноста.“70

Оттаму,врзоснованапретходнатапраксаинаоколноститенаконкретниотслучај,утврдува:

„Судот смета дека апликантот бил жртва на вмешување во неговиотприватен живот, како поради постоењето на закон што забранува доброволенсексуаленодносмеѓуповеќеоддвајцамажи,такаивоврскасоосудатазасериознанепристојност.“71

Во делот на пресудата, каде штоСудот разгледувадали вмешувањето воприватниотживотнаапликантотеоправдано,постапнооценувадалиетоавосогласност58922”]}70 СлучајModinosv.Cyprus,бр.15070/89,§11.71 СлучајA.D.T.v.UnitedKingdom,бр.35765/97,§26.

41

соЗаконот,далиималегитимнацелидалиетоа,воеднодемократскоопштество,неопходнозапостигнувањеналегитимнатацел.Неспорноедекавмешувањетобиловосогласностсоодредбаодзаконштогосанкционирахомосексуалниотодносмеѓуповеќеоддвајцамажи,наречена„сериозна непристојност“.Судот,истотака,утврдилдекацелтаназаконотдагизаштитиморалот,праватаислободитенадругитебилалегитимна.Понатаму,ЕСЧПодисооценкадализаконотинеговатаприменасогонењенаапликантотвоконкретниотслучајенеопходенвоеднодемократскоопштество.

„Точно е дека активностите биле снимени на видео, но Судот забележувадекаапликантотбилгонетзасамитеактивности,анезаснимањето,илизанекојадруга причина, како, на пример,за стравот дека снимката ќе излезе во јавноста.АктивноститебилеисклучивоприватниипристапотнаСудотморабидевонасоканаприфаќањенатеснатамаргинанаодлучување,какоштогоприменилтоаиводругислучаиштовклучуваатинтимниаспектинаприватниотживот(како,например,воцитиранатапресудаDudgeon v. the United Kingdom,бр. 7525 /76).“72

„Имајќијапредвидтеснатамаргинанаодлучувањеоставенананационалнитевласти во случајот, недостатокот на јавниздравствени оправдувања, и целосноприватнатаприродавооднесувањетовоконкретниотслучај,Судотзаклучувадекааргументацијатавоползанаодржувањетово силана законотштокриминализирахомосексуаленодносмеѓумаживоприватности,уштеповеќе,гонењетоиосудувањетовоконкретниотслучај,неседоволнизадагиоправдаатзаконотигонењето.“73 „Порадиова,постоиповреданачленот8одКонвенцијата.“74

Судот,воконкретниотслучај,незаклучидекатребаодделнодагоутврдувапрашањетошто произлегува од членот 14 на ЕКЧП, па конкретниот случај не горазгледувашевоврскасопостоењетонадискриминација.

3 L. and V. v. Austria,жалби бр. 39392/98 и 39829/98


Случајотезапочнатоддвајцаапликанти,коитврдатдекаодржувањетовосиланаодредбатаодавстрискиотКривичензаконик(член209),којгикриминализирадоброволнитехомосексуалниодносимеѓувозрасенмажисогласниадолесцентина72 Idem,§37.73 Idem,§38.74 Idem,§39.

42

возрастмеѓу 14 и 18 години, ги повредува нивните човекови права. Апликантитеаргументираатдекафактотштосекривичноосуденивосогласностсоовааодредбаго повредува нивното право на приватен живот. Тие, исто така, наведуваатдека оспоруваната одредба од Кривичниот законик е дискриминациска, бидејќихетеросексуалнитеилезбискитеодносимеѓувозраснииадолесцентиод14до18годининесеказниви.


Во согласност со природата на предметот, Судот смета дека е соодветнослучајотдагоразгледувадиректноврзоснованачленот14,авоврскасочленот8(повреданаправотонаприватенживот)одЕКЧП.

„Нееспорнодекаконкретниотслучајвлегувавоопфатотначленот8,соогледнатоадеказадиравонајинтимнитеаспектинаприватниотживотнаапликантите(в.истоиDudgeon v. the United Kingdom,параграфи21,52,иSmith and Grady v. the United Kingdom, бр. 33985/96 и 33986/96,параграф90).Затоа,членот14еприменливвоконкретниотслучај.“75

„Во согласност со воспоставената правна пракса на Судот,според членот14, разликата во третманот е дискриминацискадоколку “„нема објективно иразумнооправдување“,коештонетежнеекон„легитимнацел“илинеево„разумнапропорционалност меѓу применетите средстваи целта што се обидува да јапостигне“.Сепак,државите-потписничкиуживаатодреденамаргинанаодлучувањевооценувањетозатоадали,ивокојамера,разликите,иаковосличниситуации,оправдуваатразличентретман(в.Karlheinz Schmidt v. Germany,параграфи32-33,24;Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, бр. 33290/96,параграф29иFretté v. France, бр. 36515/97,параграфи34и40).“76

„Апликантите се жалат на различниот третман врз основа на сексуалнатаориентација. Во врска со ова, Судот повторува дека сексуалната ориентација еконцептштоепокриенсочленот14(в.Salgueiro da Silva Mouta,подолуцитиран).Истокакоразликитеврзоснованаполот,такаиразликитеврзоснованасексуалнатаориентација бараат посебно сериозно оправдување (в.Smith and Grady, подолуцитиран).“77

75 L.andV.v.Austria,§36.76 Idem,§44.77 Idem,§45.

43

Државата, воконкретниот случај, далаоправдувањедекавакватаодредбаимазацелдагозаштитисексуалниотразвојнамашкитеадолесценти.Судотприфаќадекацелтадасезаштитатправатанадругитеелегитимна.Сепак,останувадасеутврдидалипостоиоправдувањезаразличниоттретман.

„Одлучувачки фактор е прашањето дали постои објективно и разумнооправдувањезоштонамладитемажинавозрастод14до18годиниимепотребназаштитаодсексуалниодносисовозраснимажи,додеканамладитеженинаистатавозрастнеимепотребназаштитаододносисовозраснимажиилижени.Вотаанасока,Судотповторувадекаопфатотнамаргинатанапроценка,којимеоставенна државите-потписнички, ќе варира во согласност со околностите, предметот наразгледувањеисопозадината,и,вотаасмисла,еденодрелевантнитефакториможедабидепостоењетоилинепостоењетоназаедничкаосновавозаконотнадржавата-потписничка.“78

„Во заклучокот, Судот објаснува дека државата не понудила убедувачка изначајнапричинаштогооправдувапостоењетоначленот209одКривичниотзаконики,последователно,осудатанаапликантотврз основанатааодредба.Соодветно,постоиповреданачленот14одКонвенцијата,земенвоврскасочленот8.Имајќигипредвидпретходнитеразмислувања,Судотсметадеканеенеопходнодаодлучуваодделнодалипостоиповреданачленот8.“79

S. L. v. Austria,жалба бр. 45330/9980

Апликантот, австриски државјанин, тврди дека е жртва на повреда начленот 8, самостојно, ина членот 8, во врска со членот 14 од ЕКЧП. Апликантотехомосексуалец.Тојнаведувадекадо18-годишнавозрастнеможелдавлезевосексуалнаврскасовозрасенпартнер,порадистравдекатоалицебигоизложилнакривичногонењеспоредчленот209одКривичниотзаконикнаАвстрија81.Иаково

78 Idem,§49.79 Idem,§53-55.80 СудотјадонесеовааодлуканаистиотденкогаипретходнатаL.andV.v.Austria.81 Членотгласел:„Машколицешто,понаполнувањетона19годиниобљубилицеодистполштонаполнило14години,нонепостароод18години,ќебидеказнетосозатворскаказнаод6месецидо5години.“Во2002г.австрискиотПарламентјаукинаовааодредба,откакоУставниотсудзаклучидекаепротивуставна.

44

времетокогаЕСЧПодлучувалзаовојслучајодредбатабилаукината,сепак,одлучилдапостапувапопредметот,бидејќисотоанесеменувастатусотнаапликантоткакожртвазавреметододекаовааодредбабиланасила. Какои вопретходнитепресуди, ЕСЧП сеповикуванавеќе воспоставенатаправна пракса и повторува дека сексуалната ориентација е опфатена со членот14;истокакосодискриминацијатаврзоснованаполот,така,потребноесериознооправдувањеивослучајнанееднаковтретманврзоснованасексуалнатаориентација.Ивоовојслучај,државатанепонудиларазумнооправдувањезаразличнатавозраснаграницазастапувањевосексуаленоднос.Оттука,ЕСЧПутврдилповреданачленот14,воврскасочленот8одЕКЧП,какоивоL. and V. v. Austria,безданавлегувавосамостојноразгледувањеначленот8.

E.B. and others v. Austria,жалби бр.31913/07,38357/07,48098/07, 48777/07 и 48779/0782

Фактичка состојба СлучајотезапочнатсопетжалбиподнесениодразличниапликантипротивАвстрија.Ситеапликантисежалатдекаавстрискатавластодбилаодкриминалнотодосиедаимјаизбришеосудатазакривичноделоштоеукинато.Првиотапликант,г.Е.Б.eроденво1947г.Во1982г.билосуденна11месецизатворпорадихомосексуаленодноссосогласенадолесцентнавозрастод14до18години,што,вотојпериод,било кривично дело, според членот 209 од Кривичниот законик (в. гиопишанитеслучаипогоре:S. L. v. AustriaиL. and V. v. Austria).Поовааосуда,апликантотбилосудензаовакривичноделоуштенеколкупатииситеосудибилерегистрираниво криминалната евиденција. Вомај, 2006 г., првиот апликантподнелбарањедоМинистерствотозавнатрешниработи,соцелодкриминалнатаевиденцијадамусеизбришатосудитезакривичнотоделоспоредчленот209одКривичниотзаконик,сообразложениедекаУставниотсудјаукиналовааодредба83.Барањетобилоодбиено.Апликантот, исто така, побаралодУставниот суд даму одобриправнапомошвопостапката, но и ова барање било одбиено, со образложение дека постапката еосуденананеуспех,панемапотребаодправнапомош.Уставниотсудсметалдеканеманадлежностдагооценуварегистаротнаадминистративнототело,бидејќибисенарушилпринципотнаподелбанавласта.

82 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{“documentcollectionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-127814”]}83 ПодонесувањетонанеколкутепресудинаЕСЧПпротивАвстријавоврскасоспорниотчлен209одКривичниотзаконик,сокојсекриминализирахомосексуалниотодносмеѓувозраснимажииадолесцентинавозрастод14до18години,во2002г.,УставниотсуднаАвстријајаукинаовааодредба.

45

Апликантот поднел и барање за повторување на кривичните постапкиштосе воделе против него според членот 209 од Кривичниот законик, со цел дасе укине осудата против него, бидејќи одредбата е неважечка, а со тоа и да сеизбришеосудатаодкривичнатаевиденција.Врховниотсудгоодбиловабарање,сообразложениедекабарањетозаповторувањенапостапкатаеподнесенопоистекотна 6 месеци од осудата, а што е спротивно и на праксата на ЕСЧП. Судот, истотака,сметалдекадомашнитесудовивеќегоразгледувалеслучајот.Иститебарањагиподнелеиостанатитеапликанти,носудовитевоАвстријанаситеимгиодбилебарањата,повикувајќисенапретходнитеслучаидеканепостојатизгледизауспехво случајот.Порадиова,апликантите сежалатдекаодбивањетоодкриминалнатаевиденцијадаимсеизбришаткривичнитеосудиспоредчленот209одКривичниотзаконикпретставувадискриминација,восогласностсочленот14одЕКЧП,воврскасочленот8.

Наоди на ЕСЧП

По разгледувањето на жалбата и на наводите, ЕСЧП,повикувајќи се надосегашнатаправнапраксагоутврдилследново:

„Судот, исто така, смета дека не секоја разлика во третманот претставуваповреданачленот14.Морадасеутврдидекадругилица,аналогноиливозначајносличнаситуација,уживаатповластентретманидекаовааразликаедискриминациска[.....]Правотоданесебидедискриминиранвоуживањетонаправатагарантираниво Конвенцијата е прекршено тогаш, кога државите, без објективно и разумнооправдување,пропуштаатдагитретираатразличнолуѓето,чијаситуацијаезначајноразлична(в.Thlimmenos v. Greece[GC],бр. 34369/97, §44).

Членот14еповреденкогаејаснодеканепостои«„разумнапропорционалнаповрзаност меѓу средствата и целта што треба да се постигне“(в., на пример,Burden v. Тhe United Kingdom[GC], no. 13378/05, §60, ECHR 2008; Petrovic, цитиранпогоре,§30 иLithgow and Others v“ the United Kingdom, 8 July 1986, §177).84

[......]Имајќијапредвидчувствителнатасодржинанаинформациитесодржанивокриминалнатаевиденцијаинивнотовлијаниеврзживототназасегнатитепоединци,какоифактотдекатиеседостапнидојавнитевластииможедабидатоткриенивопотврдатазакриминалнаевиденцијанапоединецот,вакватаинформацијаетесно84 E.B.andothersv.Austria§72и73.

46

поврзанасоприватниотживотналичноста,иакоебазирананапресудаштоејавнодонесена.„85

„Затоа,Судоттребадаутврдидалипропуштањетодагитретираапликантитеразличнооддругителицаосуденизакривичнидела,коиУставниотСуднегиукиналилисеаболицирани,водиконлегитимнацели,доколкуводи,далипостоиразумнапропорционална поврзаност меѓу применетите средстваи целта што треба да сереализира.“86 Ситуацијата сепак е различна, со оглед на осудата според членот 209 одКривичниот законик. Парламентот го укина и го замени членот 209 со целосноразличнаодредба,бидејќиУставниотсудзаклучидекатојнееобјективнооправдан,а со тоа и неуставен.Така, Судот утврдил дека осуда според оваа одредба гоповредува членот 14 од Конвенцијата, земен во врска со членот 8. Така, членот207бодКривичниотзаконик,којгозаменилчленот209неевоведенкакоделодопштиотпроцеснаадаптирањенаКривичниотзаконик,којодговаранапотребатаодпроменавоопштеството,тукудаелиминираодредбаштобилавоспротивностсоФедералниотустав.87 Порадиова,Судотсметадекаовиепосебностинаконкретниотслучајбараатпоинаковтретманодстрананазаконодавецот.Бидејќиодржувањетонаосудаспоредчленот209вокриминалнотодосиенапоединецот,можедаимасериознипоследицитеврззасеганотолице,затоа,законодавецот,когајаменувалрелевантнатазаконскаодредба,соцелдајаусогласисосовременитестандардизаеднаквостмеѓуженитеимажите,требалодапреземесоодветнимерки,какоштоевоведувањетонаисклучоцинаопштотоправило(в.Thlimmenos,цитиранавопресудата,§48).88

Судотзаклучувадекапостоиповреданачленот14одКонвенцијата,воврскасочленот8.“89

4.1.2. Вработување

Вонеколкуслучаи,ЕСЧПимаутврденодекаотпуштањетонахомосексуалцитеи на лезбијките од војската, како резултат на нивната сексуалност, е спротивно

85 Idem,§75.86 Idem,§78.87 Idem,§80.88 Idem,§81.89 Idem,§83.

47

на членот 8 од ЕКЧП. Така, во случаитеLustig-Prean and Becket v.the United Kingdom90;Smith and Grady v.the United Kingdom91;Perkins and R v.the United Kingdom92иBeck, Copp and Bazeley v.the United Kingdom93,апликантитеималедобриоценкизанивнатаработавовојската,носитебилеотпуштениоткаковоенитеслужбиспровелеистрагаипотврдиледекаапликантитебилехомосексуалци.

Најзначајнотообразложениевоврскасослучаитенаотпуштањеодслужбакакорезултатнасексуалнатаориентација,ЕСЧПгодававослучаитеLustig-Prean иSmith,коиќебидатнакусопрезентиранивопродолжение.

1 Lustig-Prean and Becket v.the United Kingdom,жалбибр.31417/96 и 32377/96


ЕСЧПразгледувашедваслучаја,оддвајцатаапликантиЛустиг-ПриниБекет,коибилеотпуштениодслужбавовојската,пооткривањетоипопотврдувањетонанивнатахомосексуалнаориентација. г. Лустиг-Принсе приклучил во Резервната кралска војска на позицијатарадиооператор, а од 1982 г. ја започнал кариерата во Кралската војска. Одзапочнувањето,апликантотпостојанонапредувалвокариерата,па,воевалуацијатананеговатаработаод1989г.,енаведенодека„тојеофицерсоогроменпотенцијал“идека„тојеличностштоКралскатавојскатребадајапривлечеидајазадржи“.Понатаму,евалуацијатазанеговатаработаводекември1993г.заклучувадекатојебалансиран,ослободенодпредрасуди,поседувазнаењеиелицештопоседувацелосна доверба за сите работи. Тој е исклучително перспективен за пораноунапрeдувањевокомандант.Во1994г.апликантотсестекнувасочинот„поручникпрвакласа“.94 Апликантот, во меѓувреме, бил во стабилна хомосексуална врска со другмаж.Откакотојдозналдекапосебнатаединицазаистрагиворамкитенавојската

90 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58407#{“itemid”:[“001-58407”]}91 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58408#{“itemid”:[“001-58408”]}92 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60695#{“itemid”:[“001-60695”]}93 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60697#{“itemid”:[“001-60697”]}94 Lustig-PreanandBecketv.ТheUnitedKingdom,§11.

48

добилаанонимнадојавазанеговатаврска,мупризналнасвојотпретпоставендекае хомосексуалец. Оттогаш започнува истрага, која вклучува претрес на неговотошкафче,какоидвеинтервјуасоинтимнипрашањаоднеговиотживот.

Г.Бекет се приклучил на Кралската војска во 1989 г. Во извештајот заапликантотод1992г.енаведенодекатојпокажувапотенцијалвомногуобласти,штоезначајнозадоброраководство,декаимапотенцијалдастаненатпросеченлидери,акогипримениновитевештинизаедносоискуството,можедабидепотенцијаленкандидатзаофицер.Вомај,1993г.,наапликантотнемубилоовозможенодаземеслободендензадагиподигнерезултатитеодтестзаСИДА.Заова,тојразговаралсопретпоставениот,накогомупризналдекаехомосексуалец.Непосреднопоовојразговор, апликантот бил прашан од командантот да повтори што му кажал напретпоставениот, нашто апликантот повторно одговорил дека е хомосексуалец.95 Какоипретходниотапликант,итојбилподложеннаистрага,претресиинепријатнипрашањавоврскасоприватниотживот.

По спроведените истрагии двајцата апликанти се отпуштениод војската,порадинивнатахомосексуалност.Поразгледувањетонажалбенитенаводи,Судотнаведува:

„[...] Судот, исто така, наведува дека е оставено на државата да наметнеограничувањенаправотонапочитувањенаприватниотживотнапоединецот,кога,навистина,постоизаканазаоперационатаефикасностнавооруженитесили,бидејќисоодветното функционирање на војската тешко може да се замисли без правнирегулативисоставенитакаштоќегопревенираатнивнотонарушувањеодстрананавработените.Сепак,националнитевластинеможатдасепотпратнаовиеправила,со цел да сеосуети уживањето на правото на приватност, од страна на одделничленовинавооружените сили, а тиеправаважат завработените, исто какои задругите,поднадлежностнадржавата.“96

„Вотиеуслови,Судотсметадекавладатанепонудилаубедливиизначајнипричини за да ја оправда континуиранатаистрагана сексуалната ориентација наапликантите,когатиејапотврдилехомосексуалностапредвоенитевласти.“97

„Накратко, Судот заклучувадека ниту спроведената истрага засексуалната95 Idem,§17и18.96 Lustig-PreanandBecketv.ТheUnitedKingdom,§82.97 Lustig-PreanandBecketv.ТheUnitedKingdom,§103.

49

ориентација на апликантите, ниту нивното отпуштање врз основа на нивнатахомосексуалност, во согласност со политиката наМинистерството за одбрана, небиле оправдани, во согласност со членот 8, став 2 од Конвенцијата.Според тоа,постоиповреданачленот8одКонвенцијата.“98

Иако апликантите аргументирале дека, покрај повредата на членот 8 какосамостојнаодредба,истрагатаиотпуштањетопорадихомосексуалностпретставуваиповреданачленот14,воврскасочленот8наЕКЧП,сепак,Судот,восвојатаодлука,сметадеканемапотребанаводитевоврскасонееднаквиоттретманнаапликантитедасеразгледувааткакопосебнопрашање(параграфи108,109).

2 Smithand Grady v. Тhe United Kingdom,жалби бр. 33985/96 и 33986/96


Апликантите се членови на Кралското воено воздухопловство и билеотпуштениодслужбата,единствено,порадинивнатахомосексуалност,восогласностсополитикатанаМинистерствотозаодбраназаисклучувањенахомосексуалцитеод воената служба. Апликантите наведуваат дека таквата политика го повредувачленот8,воврскасочленот14,ноичленот3(забраназатортура),воврскасочленот14одЕКЧП,порадиначинотнакојбиласпроведенаистрагатазаутврдувањетонанивнатасексуалнаориентација.Тие,истотака,барааодсудотдаутврдииповреданачлен10(слободанаизразување)воодноснаограничувањенанивнотоправонаизразувањесогласнопостојнатаполитиканаМинистерствотозаодбрана.


Судот,вообразложениетонапресудата,годаваречисиистотообразложение,какоивопретходниотслучај.Имено,државата,вооправдувањетонапостоењетонаполитиканаМинистерствонаодбрана,сокојасеисклучуваатлицасохомосексуалнаориентација,сеповикуванасвојатамаргинанаодлучувањедекаограничувањетонаправатанаапликантитеезарадизачувувањенанационалнабезбедност.Воврскасоваквиотаргумент,ЕСЧПгодаваистотообразложение,какоивопретходниотслучај,итоа:98 Idem,§104и105.

50

„[...]Сепак,националнитевластинеможатдасепотпратнаовиеправила,соцелдасеосуетиуживањетонаправотонаприватност,одстрананаодделничленовинавооруженитесили,атиеправаважатзавработените,истокакоизадругите,поднадлежностнадржавата.“99

Судотсметадека,сопостапувањетонавоенитевласти,небилопостигнатовисоконивонасуровост,задаможедаутврдиповреданачленот3одЕКЧП,воврскасочленот14.Сепак,Судот,поразгледувањетонажалбата,утврдилдекадржаватагоповредилачленот8,безданавлезевоутврдувањетонаповредата,восогласностсочленот14одЕКЧП.Воврскасонаводитезаповреданачленот10,односнонаправотонаизразување,Судотнесметалдекатребапосебнодагиразгледува.

4.1.3. Право на собир

1 Baczkowski and others v. Poland, жалба бр. 1543/06100


Апликантите (Фондација за еднаквост на групи ина индивидуалци активниво НВОшто ги застапуваат правата на хомосексуалците) планирале да одржатмаршинеколкустатичнисобиризадасеподигнесвестазадискриминацијатаврзсексуалнитемалцинства.Административнитевласти,коипостапувалевоиметонаградоначалникотнаВаршава,одбиледаиздадатдозволазаодржувањенамаршотинасобирите.Властитетврдатдекагрупата(апликантите)пропуштилададоставипланзаорганизирањенасообраќајот,којепотребенвослучајнамарш,идекасобиритесоздаваатможностзанасилнисудири,бидејќиидругиконтрапротестиќесепојаватистиот ден. Властите им издале дозвола на организаторите на контрапротестите(како што се протестите против хомосексуалците) истиот ден кога дозволата наапликантитебилаодбиена.Доставувањетонапланзаорганизирањенасообраќајотнебилпобараноддругитегрупиштобараледозволазапротести.Маршотисобирите99 SmithandGradyv.TheUnitedKingdom,жалбибр.33985/96и33986/96.100 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-80464#{“itemid”:[“001-80464”]}

51

сеодржале,иакодозволатанебилаиздадена. Градоначалникот на Варшава, во интервју дадено по поднесувањето набарањето за дозвола, а пред донесувањето на одлуката, на прашање во врскасобирањетонажалителите,изјавил:

„Не сум го прочитал барањето. Но, ќе го забранам протестот, независно од тоа што имаат напишано. Јас не сум за дискриминација врз основа на сексуалната ориентација...Но, нема да има јавна пропаганда за хомосексуалноста.“

Откако не им било дозволено организирањето на протест за подигање насвеста за дискриминацијата врз хомосексуалците,вожалбата, апликантите бараатСудотдаутврдидекаРепубликаПолскагиповредилачленот11(слободанасобирањеиназдружување)ичленот13(правонаефективенправенлек),какоичленот14(забраназадискриминација),воврскасочленот11одЕКЧП.


ВосвоетообразложениеСудотнаведува:

„При разгледувањето на околностите на тековниот случај, Судот забележадекавластитегизабранилемаршотинеколкуодстатичнитесобири.Апелационитевласти,вонивнитеодлукиод17јунииод22август,2005г.,гиукиналепрвостепенитеодлуки, критикувајќи ги како лошо поткрепени и како одлукишто претставуваатпрекршувањенаприменливитезакони.Овиеодлукибиледонесениподатумите,накоиапликантитепланираледагиодржатпротестите.“101

„Судотпотврдувадекасобирите,сепак,билеодржанинапланиранитедатуми.Но, апликантите ризикувале со нивното одржување, со оглед на официјалнатазабранавотојпериод.Собиритебилеодржанибеззаконскаоправданост,којаштопретставувавиталенаспектнаефективноинепреченоостварувањенаслободатана собирина слободатанаизразување.СпоредСудот,одбивањетода сеиздадеовластувањебиможелодагиобесхрабриапликантитеидругитеучесницивособирите.Истотака,биможелодагиобесхрабридругителицадаучествуваатвособиритеврзосновананедостиготнаофицијалноовластување,порадиштонебибилаобезбеденаофицијалназаштитаодможнитенепријателскиконтрапротести.“102

101 Baczkowskiandothersv.Poland,§66.102 Idem,§67.

52

„Според тоа, Судот смета дека, во периодот кога собирите биле одржани,апликантитебилеобесправени,порадиодбивањетонавластитенивдагиовластат.Судот забележа дека достапните правни лекови не би ја олесниле ситуацијата,бидејќи релевантните одлуки од жалбената судска постапка биле донесени податумотнакојштособиритетребалодасеодржат.Судот,вотојпоглед,упатуванасопствениотзаклучок,којсеоднесуваначленот13одКонвенцијата.Соогледнаова,постоипопречувањенаправатанаапликантите,загарантиранисочленот11одКонвенцијата.

Попречувањетосесметазапрекршокначленот11,освенвослучаите,когатоа„епропишаносозакон“,понатаму,тоа,споредпараграф2,имазацелспроведувањена една или на повеќе правни цели и, за постигнувањето на овие цели, тоа е„неопходновоеднодемократскоопштество“.

Воврскасоова,Судотзабележадека,на22август,2005г.,Жалбенатакомисијаналокалнатавластзаклучиладекаодлукатаод3јуни,2005г.енезаконска.Истотака,на17јуни,2005г.,гувернеротнаМазовцегиповлеколодбивањатаод9јуни,2005 г., сметајќидека тие гопрекршилеправотона собирнаапликантите.Судотзаклучувадекапопречувањетонаправотонаслободазамиренсобирнаапликантитенебилопропишаносозакон.

[...]Судотзаклучилдекаограничувањетонаостварувањетонаовааслободанаметнатоодоспоренитеодредбигопрекршувапринципотнапропорционалност,кој е применлив на секаков вид на ограничувања врз остварувањето на праватазагарантиранисоУставот.“103

„Соогледнаваквиотзаклучок,неенужноСудотдапотврдидалидругитедвауслова(легитимнатацелипотребатазапопречување),утврденисочленот11,§2,билепочитувани. Затоа,Судотгоотфрлапрвичниотприговорнавладатавоврскасонаводниотнедостигнастатуснажртванаапликантитеизаклучувадекабилпрекршенчленот11одКонвенцијата.“104

„Сепак, во овие околности, Судот смета дека, при процената на случајот,не смеат да се отфрлат силните лични ставовина теми директно поврзани соодлуките во поглед на остварувањето на слободата на собир, јавно изразени од103 Idem,§68-71.104 Idem,§73-74.

53

градоначалникот. Судот забележува дека наведените одлуки биле донесени одстрана на општинските власти, кои постапувале во името на градоначалникот,откакотојјавногиискажалсвоитеставовизаостварувањетонаслободатанасобири за „пропагандата за хомосексуалноста“. Понатаму, градоначалникот ги искажаловиеставовикогабарањетозаодржувањенасобиритевеќесепроцесиралопредопштинскитевласти.Судотсметадекаеразумнодасепретпоставидеканеговитеставовибиможеледавлијаатнапроцесотнадонесувањетонаодлукивосегашниотслучаји,какорезултатнатоа,влијаеленаправотонасобирнаапликантот,итоанадискриминацискиначин.

Соогледнаоколноститенаслучајотвоцелина,Судотсметадекасепрекршеничленот14ичленот11одКонвенцијата.“105

2 Alekseyev v. Russia, жалби бр. 4916/07, 25924/08 и 14599/09106


Апликантот Николај Александрович Алексеев е активист за правата нахомосексуалците од Москва. Во 2006, 2007 и 2008 г.,г. Алексеев се обидел даорганизира марш на гордоста во Москва, со цел да го привлече вниманието задискриминацијата врз геј-малцинството и врз лезбиското малцинство во Русија.Споредзаконот,жалителотгиподнелситеинформациивоврскасоорганизирањетонамаршотдотогашниотградоначалникнаМосква.Воситеприликиградоначалникотодбилдададедозволазаодржувањенамаршот,сообразложението„порадизаштитанајавниотредипорадизаштитаоднасилствоврзучесниците“.

За периодот додека жалителот се обидувал да организира марш,градоначалникотнаМосква,вобројниизјави,потврдувалдеканемададозволигеј-маршовидасеодржуваатвоМосква,бидејќинесакал„да го вознемирува општеството што има негативен став кон такви појави“.Тојпретпоставувадека99.9%оджителитенаМосквајаподдржуваатзабранатазатаковнастан,вклучувајќигитритенајголемивери,Црквата,ЏамијатаиСинагогата,исметадекатаадевијацијаод„нормалните принципи“несмеедаседемонстриравојавноста.

105 Idem,§100-101.106 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-101257#{“itemid”:[“001-101257”]}

54


Судот,поразгледувањетонаслучајот,восвоетообразложениенаведува:

„Воврскасонаводитепогоре,Судотзаклучувадекавладатанеуспеаладаспроведесоодветнапроценанаризикотзабезбедностанаучесницитенанастанотиза јавниотред.Потенцирадека,доколкусекојпотенцијаленслучајнатензијаина вжештено препирањемеѓу спротивставените групи за време на протестот, ќерезултирасозабрана,тогашопштествотоќебиделишеноодможностадасеслушнатразлични мислења за кое било прашање што ја навредува чувствителностанаставовитенамнозинството(в.Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden, цитиранвопресудатанаСудот,§107).Воконкретниотслучај,Судотнеможеда јаприфатиодбранатанавладатадеказаканатабилатолкусилна,штобараладрастичнамерка,какоштоезабранатананастанотвоцелост,итоаконтинуирано,завремеодтригодини.Понатаму,одјавниотговорнаградоначалникотнаМосква,какоиодсогледувањатанавладата,произлегувадека,доколкусигурносниотризикигралулогавоодлукатанавластитедагозабранимаршот,тојбибилвторостепен,воодноснасфаќањетозајавниотморал.“107

„Судот констатира дека градоначалникот на Москва, во многу прилики, јаизразилсвојатаодлучностдапревенираодржувањенагеј-парадаинасличнинастани,наводно,затоаштогисметазанесоодветни.Владата,восвоитесогледувања,истотака,потенцирадекаваквинастанитребадабидатпринципиелнозабранети,бидејќипропагандата,сокојасепромовирахомосексуалноста,енесоодветнасорелигискатадоктринаисоморалнитевредностинамнозинствотоиможедабидештетна,акосегледаодстрананадецаилинаранлививозраснилица.

Судот,сепак,сметадекаоваоправдувањедасезабраниили,надругначин,дасеограничи јавеннастаннемаосноваводомашнотозаконодавство.Соодветно,нитуеденсличенаргументнебилдаденводомашнатапроцедура,кадештосèсевртиисклучивооколубезбедноснитепрашања.Судотнееубедендекавладата,вооваафаза,можедазамениедналегитимнацел,загарантиранасоКонвенцијата,задруга,којаштоникогашнебиладелодбалансирањетонанационалнониво.Уштеповеќе,смета дека во секој случај, забраната е непропорционална и со двете легитимницели.

Судотповторувадекагаранциитеначленот11одКонвенцијатаважатзасите107 Alekseyevv.Russia,жалбибр.4916/07,25924/08и14599/09,§77.

55

здруженија,освензаониевокоиорганизаторотиучесницитеимаатнасилнинамериилинадругначин гоограничуваат создавањетона „демократско општество“(в.G. v. Germany, no. 13079/87, Commission decision of 6March 1989, Decisions and Reports (DR) 60, p. 256, and Christians against Racism and Fascism v. the United Kingdom, Commission decision of 16 July 1980, DR 21, p. 138).КакоштоСудотнавел,вослучајотSergey Kuznetsov v. Russia(no. 10877/04, §45):„секојамеркаштојаограничуваслободатаназдружувањеинаизразување,освенвослучаинапоттикнувањенанасилствоилинаотфрлањенадемократскитепринципи,колкуизавластитедасешокантниилинеприфатливиодредениставовиилизборовиштоможатдасепојават,правипротивуслуганадемократијата,ачестоијазагрозува“.

Судот, понатаму, повторува дека, доколку уживањето на правата одКонвенцијата е условено со нивното прифаќање од страна на мнозинството, тоае несоодветно со основните принципи на Конвенцијата. Во ваков случај, праватана малцинските групи на религија, изразување и на здружување ќе станат самотеоретски,наместопрактичнииефективни,какоштобараКонвенцијата(в.Artico v. Italy, 13 May 1980, §33,иBarankevich,цитиранивопресудата,§31).“108

„СогледувањатанаведенипретходноседоволнизадамуовозможатнаСудотдазаклучидеказабранатазаорганизирањенанастанотнесоодветствувасозначајнитеопштественипотребии,затоа,неенеопходнаводемократскотоопштество.

Соодветно,постоиповреданачленот11одКонвенцијата.“109

Воврскасонаводитедека,созабранатазаодржувањенанастанот,апликантоти останатите учесници, претрпеле дискриминација врз основа на сексуалнатаориентација,Судот,воконкретнатапресуда,утврдил:

„Погоре,(вообразложениетонапресудата)утврденоедекаглавнатапричиназазабранатазаорганизирањенанастанотенесогласувањетонавластитесопротестиштотиегисметаатзапромоцијанахомосексуалноста(в.погоре,параграфи77-78и82).Судот,особено,неможедагизанемарисилнитејавноизразениставовиодстрананаградоначалникотнаМоскваинепобитнатаповрзаностмеѓуовиеизјавиизабраната.Восветлинанаовиенаоди,Судот,истотака,сметадекажалителот,какоиостанатитеучесницинапланираниотнастан,претрпеледискриминацијаврзосновананивнатасексуалнаориентација.Понатаму,утврдувадекавладатанеуспеалада108 Idem,§78-81.109 Idem,§87-88.

56

дадекаквоидаеоправдувањештоќепокажедекаоспоренатаразликаесоодветнасостандардитенаКонвенцијата.

Соодветно,Судотсметадека,воконкретниотслучај,постоиповреданачленот14,воврскасочленот11одКонвенцијата.“110

3 GENDERDOC-M v. Moldova,Жалбабр.9106/06111


АпликантотеневладинаорганизацијасоседиштевоМолдавијаитааработисо давање на информации и помош на ЛГБТзаедницата. СлучајотштоапликантотгопроцесиралпредЕСЧПсеоднесуваназабранатанапротестштоЏЕНДЕРДОК-М планираледагоодржатвоКишњев,вомај,2005г.,соцелпоттикнувањенадонесувањеназаконзазаштитаоддискриминацијанасексуалнитемалцинства.Организацијата-апликантсежалидеказабранатаенезаконска,деканепостоиефикаснапроцедураштодозволувададобијатфиналнаодлукапреддатумотпланиранзаодржувањенапротестот,какоидекаедискриминирана,бидејќигипромовираинтереситенагеј-заедницатавоМолдавија.Апликантотпосебносеповикуванаповреданачленот11(слободанасобирањеиназдружување),членот13(правонаефикасенправенлек)иначленот14(забраназадискриминација).


Судот, во предметната пресуда,заклучи дека постоиповреда на членовите11, 13 и 14 од ЕКЧП. Во врска со постоењето на дискриминација возабраната заодржувањенапротестот,ЕСЧП,вообразложението,наодлукатанаведува:

„Судотповторувадекасексуалнатаориентацијаеконцептштоепокриенсочленот14 (в.,меѓудругите,Kozak v. Poland, no. 13102/02) [...]Акоистакнатитепричинитезаразликатавотретманотсебазираниисклучивоврзоснованасексуалнатаориентација на жалителот, тоа претставува дискриминација, во согласност соКонвенцијата(ibid.,§92).

110 Idem,§110.111 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-111394#{“itemid”:[“001-111394”]}

57

Судот согледува дека, во конкретниот случај,владата аргументира декаорганизацијата-жалител не била дискриминирана врз основа на сексуалнатаориентација.Напротив,таааргументирадекапротестотнаорганизацијата-жалителезабранет,какорезултатнапостоењетонасистемскипроблемсоправотонасобирвоМолдавија за време на периодот 2004-2006 г.. Судот не може да се сложи соаргументотнавладатаодследнитепричини.

Прво,Судотсогледувадекаапликантот,какодоказ,јанаведуваодлукатанаканцеларијата на градоначалникот на Кишњев, со која се дозволуваат различнисобиридонесенивоистиотпериоднакојсеповикувавладата(параграф44).Владатапропуштидапонудиобјаснувањевоврскасоразличниоттретманнаорганизацијатанаапликантотвоспоредбасодругитеорганизации.

Понатаму,Судотсметадекапричинатазазабранатазанастанотпредложенод апликантот е неодобрувањето на властите на протести штотие ги сметаат запромоцијанахомосексуалноста.Судот,особено,потенцирадекаканцеларијатанаградоначалникотнаКишњев̶-органкојјадонелодлукатавослучајотнаапликантот̶̶двапатиинсистиралпредАпелациониотсудорганизацијатанаапликантотдабидезабранета, бидејќи поглем дел од граѓаните наМолдавија се спротиставуваат нахомосексуалноста.

Судот останува на ставот дека, кога се ограничува правото на собир,националните власти треба да понудат јасни причини за тоа. Сепак, како што еи погоре потенцирано, во конкретниот случај, сите органи штосе занимавале соорганизацијатанаапликантотбараледасеспречипротестотодразличнипричини.

Соогледнапогоренаведното,Судотостануванаставотдека,воконкретниотслучај,постоиповреданачленот14,воврскасочленот11одКонвенцијата.“112

4.1.4. Право на изразување

1 Vejdeland and Others v. Sweden,жалбабр.1813/07113


112 GENDERDOC-Mv.Moldova,жалбабр.9106/06,§52-55.113 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109046#{“itemid”:[“001-109046”]}

58

Водекември,2004г.,апликантите,заедносоуштетридругилица,отишлевоедносредноучилиштевоШведскаиподелилестотиналетоци,оставајќигивоили врз орманчињата на учениците. Настанот завршил, така што интервениралдиректоротигинатералдагинапуштатпросториитенаучилиштето.Летоцитебиленаорганизацијата„Националнамладина“,а,меѓудругото,летоцитејаималеследнатасодржина:

„Хомосексуална пропаганда

Во текот на повеќе децении општеството се сврте, од отфрлање на хомосексуалноста и на другите девијантни сексуални појави, до прифаќање на оваа девијантна склоност. Вашите антишведски наставници многу добро знаат дека хомосексуалноста морално го уништува општественото ткиво, а, сепак, свесно ќе се обидат хомосексуалноста да ја претстават како нешто нормалнои добро.

Кажете им дека ХИВ и СИДА се појавиле многу порано меѓу хомосексуалците и дека нивниот промискуитетен животен стил е една од главните причини за ширењето на оваа чума на модерното време.

Кажете им дека организациите на хомосексуалното лоби, исто така, се обидуваат да ја потценат педофилијата и прашајте ги дали оваа сексуална девијација треба да се легализира.“

Заделењетоналетоцитесонаведенатасодржина,апликантитебилеобвинетиза „агитирање против национална и етничка група“. Откако се водела постапкапредОкружниотипредАпелациониотсуд,Врховниотсудгиосудилапликантитезаагитирање против национална и етничка група.Напрвитетројцаапликантиимбилеизречениусловниказни,придруженисоглобавовисинаод1.800до19.000шведскикруни,ачетвртиотапликантбилусловноослободен. Апликантите,вожалбатадоЕСЧП,наведуваатдекадистрибуцијатанаспорнителетоциесоцелдасеотворијавнадебатавоврскасопрашањетозахомосексуалноста,анедаизразатнепочитувањеконхомосексуалците,идеканивнотопостапувањеево согласност сонивната слободанаизразување, загарантирана со членот10одЕКЧП,папобарааодЕСЧПдаутврдиповреданачленот10(слободанаизразување)одстрананадржаватаШведска.


59

„(а) Законитост и легитимна цел Судот забележува дека апликантите биле осудени за агитирање противнационалнаилиетничкагрупа,восогласностсоПоглавјето16,член8,одшведскиотКривичензаконик,кој,вовреметонанаводнотокривичнодело,вклучувализјавиштопретставуваатзаканазагрупаналуѓеврзосновананивнатасексуалнаориентација,илисокоисеизразуванепочитувањеконнив.Оттука,Судотсметадекаспорнотопопречувањебилодоволнојасноипредвидливо,патакаи„пропишаносозакон“,ворамкитеназначењетонаКонвенцијата.Судот,натаму,сметадекапопречувањетобиловослужбаналегитимнацел,имено,„зазаштитанарепутацијатаилинаправатанадругите“,ворамкитеназначењетоначленот10,став2одКонвенцијата.

(б) Неопходност од попречување НаСудотмупреостанувадагоразгледапрашањетодалипопречувањетобило„неопходновоеднодемократскоопштество.“114

„Судотзабележувадекаапликантитегиделелелетоците,соцелдазапочнатдебатазанедостатокотнаобјективноствообразованиетовошведскитеучилишта.СудотсесогласувасоВрховниотсуддека,дуриоваидапретставуваприфатливацел,морадасеземепредвидјазикотупотребенвотекстотналетоците.Судотзабележувадека,споредлетоците,хомосексуалностабила„девијантнасексуалнасклоност“,која„моралногоуништуваопштественототкиво“.Волетоците,истотака,сетврдидекахомосексуалностаееднаодглавнитепричинизоштоХИВ/СИДАтолкусераширилеи дека „хомосексуалното лоби се обидува да ја потцени педофилијата“. СпоредмислењетонаСудот,иаковаквитеизјавидиректнонеимкажуваатнапоединцитедаизвршатактинаомраза,сепак,тиесесериознииштетниизјави.“115

„Понатаму, Судот повторува дека поттикнувањето на омраза не моранеопходнодаинволвираповикзаизвршувањенаактинанасилство,илинадругикриминалнидела.Нападитеврзлицатаизвршенисонавредување,изложувањенаисмејување или со клеветење на одредени групи од населението, може да бидедоволновластитедаѝдадатпредностнаборбатапротиврасистичкиот говор, вооднос на слободата на изразување искористена на неодговорен начин (в.Feret v. Belgium,бр. 15615/07, параграф 73). Во врска со ова, Судот нагласува декадискриминацијатазасновананасексуалнатаориентацијаеистотолкусериознаформанадискриминација,какоидискриминацијатаврзоснована„расата,потеклотоилинабојата“(в.,меѓудругото,Smithand Grady v. Тhe United Kingdom,бр. 33985/96 114 VejdelandandOthersv.Sweden,жалбабр.1813/07,§49-50.115 Idem,§54.

60

и 33986/96,параграф97).

Судот,истотака,земапредвиддекалетоцитебилеоставенивоорманчињатанамладите,коисеначувствителнавозрастилеснопотпаѓаатподвлијаниеитиенемалеможностдагиодбијатилидагиприфатат(в.mutatis mutandis Handyside v. Тhe United Kingdom)Истотака,летоцитебиледеленивоучилиште,вокоенеучинитуеденоджалителитеиконкоенемалеслободенпристап.“116

„Имајќи гопредвидпретходнокажаното,СудотсметадекаосудувањетонаапликантитеиказнитештоимбилеизреченинесенепропорционалнисосаканаталегитимнацелидекапричинитеизнесениодВрховниотсуд,какооправдувањенатаквитемеркибилерелативниидоволни.Затоа,националнитевластиможеразумнодагосметаатпопречувањетонакористењетонаправотонаслободанаизразување,одстрананаапликантите,каконеопходновоеднодемократскоопштество,азарадизаштитанарепутацијатаинаправатанадругите. ПретходноизнесенитесогледувањаседоволнидамуовозможатнаСудотдазаклучидекажалбатанеукажуванаповреданачленот10одКонвенцијата.“117

2 Verlagsgruppe news GMBH and Bobi v. Austria,жалбабр.59631/09118


Апликанти во овој случај се Verlagsgruppe News GmbH, друштво соограниченаодговорност,восогласностсоавстрискиотзакон,соседиштевоВиена.Друштвотогопубликуванеделниотинформативенмагазин„Профил“(Profil).Вториотапликант,г.ЕмилБоби,еновинариглавенуредниквоодделнипоглавјавоистиотинформативенмагазин.Воизданиетона весникот од5 јули, 2004 г., билобјавентекствоврскасополицискитепретресивоРимокатоличкотоучилиштевоСв.Пултен.Споредтекстот,полицијатаизвршилапретресвоучилиштето,подсомневањедеканекој симнувалдетска порнографија одИнтернет. Текстот наведува дека, споредгласините,полицијата,истотака,нашлаифотографииштопокажувааткакоученициодрелигиознотоучилиштесеинволвиранивохомосексуалниактивностиидекапостојатгласинизанепосакуванохомосексуалноискористувањенаученицитеодавторитетите

116 Idem,§55и56.117 Idem,§59и60.118 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-78561#{“itemid”:[“001-78561”]}

61

во училиштето. Кон текстот била објавена и фотографија од старешината научилиштето,г.Кихл(Küchl),накојаеприкажанкакостоивоградинаидаваинтервју,во кое велидека тој не верувадекапостоело каквобилонепосакувано сексуалноискористувањеоднадреденитеидекагласинитеседелодзавератаилиодмаздатанабившученикворелигиознотоучилиште.Тојнегиралдекаучествувалвокаквибилоинциденти.

Воизданиетоод12јули,2004г.,во„Профил“билобјавентекстсопоттекст„Порно скандал.Фотографски доказ за сексуални будалштинимеѓу свештеници инивнитеученицијафрлиепархијата„Св.Пултен“вобезредие“.Текстотнаведувадекаг.Кихлималсексуалнаврскасоученици,сокоиредовногиминувалзаедновикендите.Истотака,вотекстотсеизвестувадекастудентитеодИнтернетсимнувалепорнографијаи детска порнографија. Кон текстот била објавена и фотографија од г. Кихл,накојанеговаталеваракабиластавенаоколудланкатанаеденученик,а,содругатарака,го држел ученикотна бедрата. Фотографијата била направена за време народенденскатазабаванаеденодучениците,накојајасносегледадекаг.Кихлзнаедекасефотографира.Вотекстот,идентитетотнаг.Кихлбилцелоснооткриен,соиме,додекаидентитетотнаученикотнееоткриен.Текстотепроследенсоизјаватанаг.Кихл,вокојавелидекафотографијатаможедабидеинтерпретирананаразличниначини.

Преддомашнитесудови,г.Кихлотпочналпостапкапротивапликантите,порадиобјавувањетонафотографијата,собарањедасеутврдиповредананеговотоправона приватност и да му се додели надомест на штетата, причинета со нејзинотообјавување.Вотекотнадомашнитепостапки,судотгоодбилбарањетозанадоместнаштета,поштог.КихлподнелжалбапредЕСЧП.119 Воконкретниотслучај,вопостапката,восогласностсоЗаконотзаавторскиправа,г.Кихлпобаралвременамерка,забраназаобјавувањенафотографииповрзанисонеговатасексуалнаактивноставовесникот„Профил“.Апликантот,незадоволенодвакватаодлука,поднелжалбадоЕСЧП,сокојабарадасеутврдиповреданачленот10(слободанаизразување).


ЕСЧП, при оценката на наводите во жалбата, ја анализира одлуката надомашнитесудовивоврскасооправданостаилисонеоправданостанаобјавувањето119 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115004#{“itemid”:[“001-115004”]}

62

на фотографијата, но не навлегува во содржината на текстот објавен конфотографијата.

„Судотгиидентификувакритериумитештосерелевантни,когатребадасебалансираправотонаслободанаизразувањенаспротиправотонапочитувањенаприватниотживот(в.Von Hannover (no. 2),цитиранавопресудата,§§109-113,иAxel Springer AG,цитиранавопресудата,§§89-95;),какоштосе:

(I)придонесоткондебатазаопштинтерес;(II)колкуепознаталичносташтоезасегнатаиштоепредметнаобјавеното;(III)претходнотооднесувањеназасегнатотолице;(IV)начинотнадобивањенаинформацијатаинејзинатаверодостојност/околноститевокоифотографијатаеснимена;(V)содржината,форматаипоследицитеодобјавата;(VI)строгостанаизреченатасанкција.“120

(I) Придонесот кон дебата за општ интерес

„[...]Споредсудот,воврскасоморалнатапозицијазастапуванаодвлијателнатарелигиозна заедница, и прашањето дали црковните достоинственици живеат восогласностсопрокламиранитестандарди,истотака,придонесувазадебатаодјавенинтерес.“ „[...]Нееспорнонитуобјавувањетонаиметонаг.Кихл[...]Воконкретниотслучај,заклучоцитенадомашнитесудовисеразликувааисклучивововрскасофактотдали,контекстот,апликантитеималеправодајаобјаватфотографијатанаг.Кихл,воконтекстнаспецифичнатаизјава[...].121

(II) Колку е позната личноста штое засегната и што е предмет на објавеното

„Воврскасопрашањетоколкуепознатг.Кихл,Виенскиотапелационенсуди Врховниот суд не сметаат дека тој е јавнафигура [...]. Во врска со предметотна текстот, домашните судови заклучиледека главен фокус била разликата меѓуофицијалнатапозицијанаРимокатоличкатацрква,воврскасохомосексуалноста,иприватнотооднесувањенаодреденипретставницинацрквата[...]Какоидае,тие120 VerlagsgruppenewsGMBHandBobiv.Austria,жалбабр.59631/09,§72.121 Idem,§76и77.

63

направилеразликамеѓутекстотиобјавувањетонафотографијатанаоштетениот.[...]фактотштопостоијавенинтереснегооправдуваавтоматскииобјавувањетонафотографијаодзасегнататаличност.“122

„Судотсесогласувасовакватаоценка.Сенагласувадека,најпрво,домашнитесудови треба да проценат колку е позната личноста, посебно, ако личноста епознатананационалнониво[...].Заштитатанаправатаинаугледотнадругитееособенозначајновоконтекстнаобјавувањетонафотографииштоможатдасодржатмногулични,падурииинтимниинформации.Затоа,немаприговорзаодделноторазгледување на објавувањето на текстот и на објавувањето на фотографијата[...].“123

(III) Претходното однесување на засегнатото лице

„ЗаразликаодбискупотKрен,бискупнаепархијата,којпостојановомедиумитедавализјависокоиостро јаосудувалхомосексуалностаипредизвикуваледнаквоостриреакции,г.Кихл,очигледно,непридонесувалконтаадебата,ниту,пак,влеголвојавнатасценанакојбилоначинпреднастанитештогопоттикнааобјавувањетонатекстот.“124

(IV)Начинот на добивање на информацијата и нејзината веродостојност/ околностите во кои фотографијата е снимена

„Домашнитесудовимудаваатпоголематежинанафактотдекафотографијатабила снимена на приватна роденденска забава, која се одвивала востанотнаоштетениот,г.Кихл,воманастирот. Судот се согласува со оваа оценка. [...] Фотографијата била направена одстрананаеденодученицитеинебиланаменетазаочитенакојбилооднадвор.[...]јасноедекаедобиенабезсогласностнаг.Кихл.“125

(V) Содржината, формата и последиците од објавата

„Начинот на кој фотографијата или текстот се објавени и начинот на којзасегнататаличностепретставенанафотографијатаиливотекстотможедабиде

122 Idem,§79-81.123 Idem,§82.124 Idem,§83.125 Idem,§85и86.

64

фактотштотребадасеземепредвид(в.Von Hannover (no. 2),цитиранвопресудата§112).“126

„[...]Сексуалнатаврскамеѓувозрасниспаѓавосфератазаштитенасочленот8.Оваазаштитасеоднесуваинапретставницинацрквата,иаконивнотооднесувањееспротивнонапозицијатанацрквата.Возаклучокот,Врховниотсудзаклучилдекаинтересотнаоштетениотвозаштитатананеговатафотографијанатежнува,бидејќибиловозможносоодветнодасеинформирајавностазапрашањето,прекуизнесувањенаспецифичнифактиисамосореферирањенапостоењетонафотографија,илинафотографии,какодоказ.“127

Судотсесогласувасоовааоценка.Фотографијатапокажуваинтимендетаљодприватниотживотнаг.Кихл.128

(VI) Строгоста на изречената санкција

„[...] Судот смета дека, со дадената забрана, апликантите се ограничуваатвонивниотуредничкиизборкакодагиприкажатиднитетекстовивоврскасооваатема.[...]домашнитесудовинемудоделиленадоместнаг.Кихл[...]Затоа,Судотсметадекаизреченатасанкцијабилабалансиранаинеукажувананедостатокнапропорционалност.“129

„[...]Судотсметадекадомашнитесудови,приизрекувањетоназабраната,гиприменилекритериумитевоспоставенисоправнатапраксанаСудот[...]оттукадоволноезаСудотдазаклучидеканепостоиповреданачленот10одКонвенцијата.“130

Акосеанализираоваапресуда,вокомбинацијасогореспоменататаKüchl v. Austria и Rothe v. Austria131,можедасезаклучидекаЕСЧПсметадекаобјавенитетекстовишто известуваат за хомосексуалните односи во католичкото училиште седозволениисеворамкитенаостварувањетонаслободатанаизразување.Сепак,ЕСЧПсметадекаобјавувањетонаинтимнафотографија,накојаеприкажанхомосексуаленодносвокатоличкотоучилиште,претставувапречекорувањенаправотонаслобода

126 Idem,§87.127 Idem,§89.128 Idem,§90.129 Idem,§91и92.130 Idem,§94,95.131 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115005

65

наизразувањеи,сонејзинотообјавување,сеповредуваправотонапочитувањенаприватниотживотналицатаприкажанинасликата.

4.1.5. Старателство врз дете и посвојување

1 Salgueiro Da SilvaMouta v. Portugal, бр. 33290/96132


Апликантот смета дека Португалскиот апелационен суд донел пресуда сокојаѝјадоделилродителскатагрижазамалолетнатаќеркананеговатапоранешнасопругаидекавакватаодлукајазасновал,единствено,порадинеговатасексуалнаориентација,соштогоповредилчленот8,самостојно,какоивоврскасочленот14одЕКЧП.


Воделодсвоетообразложениенапредметнатапресуда,ЕСЧПнаведува:

„Судот не го негира фактот дека Апелациониот суд во Лисабон ги ималпредвид сите интереси на детето, кога ги испитувал бројните гледишта ифакти,какоизаконот,коиможатданатежнатвокористнаедниот,воодноснадругиотпартнер.Сепак,СудотзабележувадекасопроменатанаодлукатанаАпелациониотсудвоЛисабон,спротивнонаодлукатанаСудотзасемејниработи,доделувајќиѝјародителскатаулоганамајката,наместонататкото,Апелациониотсудвоведувановваженфактор,односно,декаапликантотехомосексуалецидекаживеесодругмаж. Судот, соодветно, е присилен да заклучи дека тука постои разлика вотретманотмеѓуапликантотимајкатанадетето,којаштоезасновананасексуалнатаориентација,концептштонедвосмисленоеопфатенсочленот14наКонвенцијата.Судот повторува дека, во таа смисла, листата утврдена во оваа одредба еилустративна,анеисцрпена,штосепокажувапрекузборовите„инадругиоснови“(нафранцуски,„notamment“)(в.Тhe Engel and Others v. the Netherlands, pp. 30-31, §72).»133

132 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58404#{“itemid”:[“001-58404”]}133 SalgueiroDaSilvaMoutav.Portugal,бр.33290/96,§28.

66

„Затоа, Судот заклучувадека, во светлина, накажаното, Апелациониот суднаправилразликаврзоснована сексуалнатаориентацијана апликантот, разликашто не е прифатлива во согласност со Конвенцијата (в.,mutatis mutandis, Тhe Hoffmann judgment,цитиранвопресудата,вопараграф60,§36). Затоа,Судотнеможеданајдеразумнапропорционалнаврскамеѓуприменетитесредстватаицелтаконкојасетежнее,па,споредтоа,постоиповреданачленот8,воврскасочленот14.134

2 Fretté v. France, жалба бр. 36515/97135

Во случајот на Фрете против Франција, повикувајќи се на членовите 8 и14 од ЕКЧП, апликантот тврди дека бил дискриминиран врз основа на неговатасексуална ориентација, бидејќи не му било дозволено да посвои дете. Тој тврдидекаправниотсистем,којдозволувапосвојувањенадецаодстрананасамневенчанродител-посвојувач,ефективно,нејадозволуваможностазапосвојувањеодстрананацелакатегоријаналица,дефиниранисонивнатасексуалнаориентација,именона хомосексуалците и на бисексуалците, без да се земат предвид нивните личниквалитетиилиспособностизавоспитувањенапосвоенитедеца.Сепак,потпирајќисе на широката маргина на одлучување, ЕСЧП одлучи дека недозволувањето дасе посвои дете не го попречува принципот на пропорционалност, којстоеше вооправдувањето од страна на државата, и дека тоабило објективно и разумно, вопогледнаразликатавотретманот,којбешеобжаленкаконедискриминациски,споредчленот14одЕКЧП.

3 E.B. v. France,жалбабр.43546/02136


АпликанткатаE.B.работикаковоспитувачкаиелезбијка.Спореднаводитевожалбата,тааживеесодругаженаод1990г.Вофевруари,1998г.,апликанткатаподнелабарањедосоцијалнитеслужбизапосвојувањенадете.Восвоетобарање,таанавеладекаево стабилналезбискаврска.Воноември,1998 г., барањетонаапликантката за посвојување било одбиено. Апликантката поднелажалба против

134 SalgueiroDaSilvaMoutav.Portugal,бр.33290/96,§36.135 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60168#{“itemid”:[“001-60168”]}136 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-84571#{“itemid”:[“001-84571”]}

67

ваквата одлука и ги исцрпила сите расположливи правни средства, но нејзинотобарање за посвојување, на национално ниво, сепак, не било усвоено. Имено,апликантката, во жалбените наводи пред ЕСЧП, наведува дека, во сите фази набарањетозапосвојување,таапретрпеладискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаиѝбилонарушеноправотонапочитувањенаприватниотживот.Натојначин,жалбатапредЕСЧПјазасновуваврзчленовите8и14одЕКЧП,воврскасоодбивањетооддомашнитеинституциидаѝдозволатпосвојувањенадете,порадинејзинатасексуалнаориентација.


ЕСЧПприфаќадекачленот14,земенвоврскасочленот8одЕКЧПеприменливво конкретниот случај. Сепак, ЕСЧП, во аргументирањето на овој случај, правиразликавоодноснапретходниотслучај(Fretté).СпоредЕСЧП,воконкретниотслучај,езначаенфактотштоапликанткатаевостабилнаврска,заразликаодпретходниотслучај,па,оттука,несметадекаќеима„тешкотиивозамислувањетонапрактичнитепоследициодпресвртотштоќенастанеподоаѓањетонадетето“.

Судот забележува дека владата го презема товарот на докажување, а, сотоа, има обврска да изнесестатистички податоци за посвојувањето, врз основана познатата, односно,врз изјавената сексуална ориентација на апликантката.Но, државата не успеала да ги даде потребните податоци и да даде јасна сликазаадминистративнатапраксавоваквислучаиинеуспеаладаутврдиотсуствонадискриминација.

ВоврскасоулогаташтосексуалнатаориентацијанаапликанткатајаигралавопроцесотнаодлучувањеисостепенотдокојАдминистративниотсудсеосврнувананеаприодлучувањето,ЕСЧПнаведува:

„Сепак, според мислењето на Судот, значаен е фактот што сексуалнатаориентација е, до тој степен, дел од образложението на домашните власти [...]Забележува дека начинот, на кој одделни мислења биле изразени, открива декахомосексуалностанаапликанткатабилодлучувачкифактор.“137 „Судот смета дека повикувањето на хомосексуалноста наапликантката,иакоимплицитно, сепак се случило. Влијанието на отворенатахомосексуалност на апликантката, при оценката на нејзиното барање, имајќи гопредвидпретходнокажаното,билоодлучувачкифактор,којводиконодлука,сокоја137 E.B.v.France,§85.

68

се одбива нејзинотобарањеза посвојување. (в.,mutatis mutandis, Salgueiro daSilva Mouta,цитиранпогоре,§35).“138

„Имајќигопредвидгоренаведеното,Судотнеможеаданезабележидека,со одбивањето на барањето на апликантката да добие дозвола за посвојување,властитенаправилеразликаврзоснована сексуалнатаориентација,разликаштонееприфатлива,восогласностсоКонвенцијата(в.Salgueiro da Silva Mouta, цитиранпогоре,§36).“139

„Восогласностсоова,постоиповреданачленот14,земенвоврскасочленот8одКонвенцијата.“140

ЗАКЛУЧОК

Овие две пресуди E.B. v. France и Fretté v. France се значајни, бидејќи гоприкажувааттрендотнапроменивоодлучувањетонаЕСЧП,воврскасоодреденопрашање.ЕСЧП,уштееднаш,покажадекаЕКЧПеживинструментштоеприлагодливнаморалниотинаопштествениотразвојвосовремениотживот.ДодекавослучајотFretté v. France,Судотутврдидеканеиздавањетонадозволазапосвојувањенадетеодстрананахомосексуалецепрашањештодржавитесамитребадагорешаваат,восогласностсоконтекстотисовнатрешниотразвојнаморалотинаопштеството,воследниотслучајпротивистатадржаваE.B. v. France,ЕСЧПутврдидискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација.Судот,вообразложението,наведувадека,дурииимплицитнотоповикувањенасексуалнатаориентацијанаапликантката,можедаводидозаклучокдеканејзинатасексуалностбилаодлучувачкаводонесувањетонанегативнатаодлуказапосвојување.

4 X and others v. Austria,жалбабр.19010/07141


138 Idem,§89.139 Idem,§96.140 Idem,§98.141 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116735#{“itemid”:[“001-116735”]}

69

Апликантите во овој случај се: дете, биолошката мајка на детето ипартнерката на мајката. Детето имало пет години, кога биолошката мајка инејзината партнерка почнале да живеат заедно. Тие ги искористиле домашнитеправни лекови.Отпочналепостапка за посвојувањепредПокраинскиот суд, како ипостапка за утврдување на неуставност на релевантната одредба од австрискиотГраѓански законик (член 182 (2)), тврдејќи дека таадискриминира врз основа насексуалнатаориентација.142Домашнитесудовигоотфрлилебарањетозапрекинувањена врската меѓу детето и биолошкиот татко (и неговото семејство), со цел да сеовозможипрватаапликанткадагопосвоидететоидагозаземеместотонавториотродител(т.е.набиолошкиоттатко),аУставниотсудјаотфрлилнивнатаиницијативаза разгледувањена уставноста на гореспоменатата одредба. По ова, апликантитеподнележалбадоЕСЧП,вокојатврдатдекаседискриминираниврзосновасексуалнатаориентација,авоврскасоостварувањетонаправотонапочитувањенаприватниотживот,загарантираносочленот8одЕКЧП.

Апликантитетврдатдекапретрпеледискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација,вопостапкатазапосвојувањеодвторродител143.Апликантитетврделедеканееднаквиоттретманвослучајовемеѓудвојкитеналицаодразличенполштонесевобракиистополовитедвојкиштонесевобрак.Двојкитеналицаодразличенпол штоне се во брак би имале можност да отпочнатбарање за посвојување одвторродител,штонееслучајсоистополовитедвојкиштонесевобрак.Вторитесеавтоматскиисклучениодможностазапосвојување,порадиштоапликантитесметаатдеканивниотслучајможедасесметазасличеннаслучајотE.B v. France.144


Воразгледувањетонанаводитеоджалбата,Судотзаклучи:

„Сексуалната ориентација е концепт што е опфатен со членот 14. Судот, во континуитет, одлучува дека, исто како и разликите направени врз основа наполот, разликитешто се засновуваат на сексуалната ориентација бараат особеносериознипричинизаоправдувањеили,какоштосевелипонекогаш,особенотешкипричини[...].Онамукадешторазличниоттретмансезасновувасамонаполотилина сексуалната ориентација, маргината на одлучување на државата е тесна [...].Различниоттретманзасновансамонасексуалнатаориентацијаенедозволивспоред

142 Xandothersv.Austria,жалбабр.19010/07,§12.143 Idem,§16.144 Idem,§66.

70

Конвенцијата[...].“145

„Судотповторувадекапартнерствотомеѓудвелицаодистпол,коиживеатвостабилна,de facto,врскаспаѓаводоменотна„семејниотживот“,истокакоштобиспаѓалаиврскатамеѓупартнериодразличенполвоистатаситуација[…].Понатаму,воодлукатазадопуштеноствослучајотGas and Dubois v. France (бр.25951/07,31август, 2010г.),Судот заклучидекаврскатамеѓудветежеништоживеат заедноипрерасналавограѓанскопартнерство,идететоштодветезаедногоодгледуваат,аезачнатоодеднатаоднивпопатнапотпомогнатооплодување,споредзначењетоначленот8наКонвенцијата,сесметазасемеенживот.“146

Судот најпрво го анализира прашањето дали апликантите, т.е.биолошкатамајка и нејзината партнерка, се во слична ситуација, како и кои било биолошкиродителинеговиотбраченпартнеродразличенполштосакаатдагопосвојатдететонабиолошкиотпартнер.Вотаасмисла,ЕСЧПсметадеканемапросторзаспоредбанаовојслучајсослучаитенабрачнитедвојкиналицаодразличенпол,кадештоедниотбраченпартнербисакалдагопосвоибиолошкотодетенадругиотбраченпартнер.Когастанувазборзаистополовитедвојки,неситепрашањавоврскасобракотспаѓаатво доменот на членот 12, бидејќи овој член не бара државите да им овозможатправонабракнаистополовитедвојки,потсетувајќинавеќевоспоставенатапраксавоSchalk and Kopf.Порадитоа,ЕСЧПсметадеканепостоипросторзапрекршувањеначленот14,воврскасочленот8врзоснованаовојфакторнаспоредба.147

СледнатаситуацијаштојаанализираЕСЧП(накојаиебазиранажалбатанаапликантите),еразликатамеѓуистополовадвојкаидвојканалицаодразличенпол,акога,иводватаслучаја,постоиde facto заедница.Споредапликантите,посвојувањетонадетеодстрананапартнер,биолошкиродителнадетето,едозволенозадвојкитеналицаодразличенполштосевоde factoзаедница,аезабранетозаистополовитедвојкивоистатаквазаедница.

„Овапроизлегуваодчленот182,став2одГраѓанскиоткодекс,споредкој, секојштопосвојува, го зазема местото на биолошкиот родител од истиот пол. Воконкретниотслучај,бидејќипрватаапликантка(партнеркатанабиолошкатамајка)ежена,посвојувањетонавториотапликант(детето)однејзинастрана,можесамодајапрекиневрскатасонеговатабиолошкамајка[...]Иакоенавидумнеутрален,членот145 Idem,§99.146 Idem§95.147 Idem§105,106и110.

71

182,став2,одГраѓанскиоткодекс,гоисклучувапосвојувањетоодвторродител,кајистополовитедвојки.“148

Судот смета дека домашното законодавство не е внатрешно усогласено,реферирајќи на прашањето за усогласеност, како што е дефинирано во случајотChristine Goodwin(цитиранподолувоприрачникот).Сечинидека,спореддомашнотоправо,неепроблематичнопосвојувањетоодеденродител,доколкустанувазборзалицесохомосексуалнаопределба,штозначи, споредзаконите,индиректно,можедасезаклучидекапосвојувањетоиодгледувањетонадецанетребадазависиодсексуалнатаориентација(§144).

„Судотдодавадеканаавстрискотозаконодавствомунедостасувакохерентност.Посвојувањетоодстрананаеднолице,вклучувајќигоифакторот„хомосексуалец“,е возможно.Ако тој, или таа, имарегистриранпартнер,партнерот требадададесогласност,споредизменатаначленот181,став1,алинеја2одГраѓанскиоткодекс,којабешедонесеназаедносоЗаконотзарегистриранипартнерства(в.параграф40одистатапресуда).Соова,законодавецотприфаќадекадететоможедарастевосемејствоодпартнериодистпол,и,натојначин,прифаќадекатоанеештетнозадетето.Сепак, австрискиотЗаконинсистирадететоданемадвемајкиилидвајцататковци (в., mutatis mutandis, Christine Goodwin v. Тhe United Kingdom[GC], no. 28957/95, §78, ECHR 2002-VI,кадештоСудот,истотака,гоземапредвиднедостатокотнакохерентностводомашниотправенсистем).“149 „Како заклучок, Судот наведувадека постои повреда на членот 14 одКонвенцијата, земенвоврска сочленот8, кога ситуацијатанаапликантитеќе сеспоредисовонбрачнитедвојкиналицаодразличенпол,вокоиедниотпартнерсакадагопосвоидететонадругиотпартнер.“

Во своето образложение на оваа одлука, ЕСЧП, честопати, се повикува наеднапретходнаодлука,Gas and Dubois v. France150,донесеначетиригодинипредоваа.Значајноеитаадабидеспоменатавоовојприрачник,соцелдасеприкажерасудувањетона ЕСЧП, во различни периоди, во различни правни и општествениконтексти.ВоGas and Dubois v. France,апликантитеседвелезбијкиштоживеатво вонбрачна заедница, а стапиле во регистрирано партнерство, во согласностсофранцускиот закон. Првата апликантка сакала да го посвои биолошкото дете

148 Idem§114.149 Idem,§144.150 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109572#{“itemid”:[“001-109572”]}

72

навторатаапликантка.Жалбатанаапликанткитебилаодбиена, сообразложениедека само брачните двојки можат да го делат родителското право, во случаи наедноставнопосвојување,паСудотненашолповреданачленовите14и8одЕКЧП.КлучниотфакторворазличнатаодлуканаЕСЧПвоовиедваслучајаеправниотстатуснаапликантитевоодноснанивнотопартнерствоинанивниотодноссодетето.Така,воФранција,посвојувањетоодвториотродителеможносамозабрачнипартнери,додека, воАвстрија, посвојувањетоодвториотродителедозволенои забрачни,ноизавонбрачнидвојкиналицаодразличенпол,а,единствено,езабранетозавонбрачнидвојкиодистпол.

4.1.6. Партнерски односи

1 Кarner v. Austria,жалбабр.40016/98151

Фактичка состојба „КарнерпротивАвстрија“епрвиотслучајповрзансоправатанапартнеритеодистполштоЕСЧПсесогласилдагоразгледува.ЖалбатаеподнесенаодЗигмундКарнер,Австриец,геј-маж,кој,од1989г.,заеднососвојотпартнеродистиотпол,живеелвостан,закојгиделелетрошоците.Партнеротнаапликантотпочиналво1994г.игоназначилг.Карнерзанеговнаследник.Сепак,закуподавецотнастанотзапочналпостапказапрекинназакупотсоапликантот.ОсновниотсудиРегионалниотсудвоВиена,терминот„животенсопатник“оддоговоротзазакупготолкувалнаначиншто гиопфаќаипартнеритеодистполштоподолговремеживеат заедно.Меѓутоа,Врховниотсуднесесогласилсоваквототолкувањенапонискитесудови.


ВоанализатанажалбенитенаводинаапликантотЕСЧПконстатира:

„Судот мора да утврди дали содржината на предметниот случај спаѓа воопфатот на членот 8. Судот смета дека е неопходно да го утврди значењето на„приватенживот“ина„семеенживот“,бидејќи,восекојслучај,жалбатанаапликантотсе однесува на начинот на кој наведената разлика во третманот е спротивна на151 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61263#{“itemid”:[“001-61263”]}

73

уживањетонанеговотоправонадом,загарантираносочленот8одКонвенцијата(в.Larkos v. Cyprus [GC], no. 29515/95, §28).Апликантотживеелвостанотштомубилиздаденнаг.В.(неговиотпочинатпартнер)и,доколкунебибилодистиотполили,поточно,соистатасексуалнаориентација,тојбиможелдабидеприфатенкакоживотенсопатник,именуванводоговоротзазакуп,восогласностсоодредбата14оддоговоротзазакуп.Затоа,членот14одКонвенцијатаеприменлив.“152

„Судотприфаќадеказаштитатанасемејството,вотрадиционалнасмислае,вопринцип,значајнаилегитимнапричина,којаможедајаоправдаразликатавотретманот(в.Mata Estevez v. Spain бр. 56501/00).Останувадасеутврдидали,воконкретниотслучај,сепочитувалпринципотнапропорционалност.“153

„Целтазазаштитанасемејството,вотрадиционалнасмисла,еапстрактнаиовдеможедасеприменатповеќеразличнимерки.Вослучаите,кадештомаргинатанаодлучувањенадржавитеетесна,какоштоеслучајотсоразликатавотретманотврзоснованаполотинасексуалнатаориентација,принципотнапропорционалностнеезадоволен,самодоколкуизбранитемеркиодговараатнацелташтотребадасепостигне.Истотака,морадасепокажедека,задасепостигнецелта,билонеопходнодасеисклучиодреденакатегоријаналица̶воконкретниотслучајлицаташтоживеатво хомосексуална врска̶ во врска со примената на одредбата 14 од договорот зазакуп.Судотнеможедазабележидекадржаватапредлагакаковидаеаргументштоќедоведедотаковзаклучок.“154

„Затоа, Судот утврдува дека државата не понудила убедлива и значајнапричинаштоќегооправдатеснототолкувањенаодредбата14оддоговоротзазакуп,сокојсеспречувапреживеаниотпартнеродистополоватадвојкадасеповиканатааодредба.

Споредтоа,постоиповреданачленот14одКонвенцијата,земенвоврскасочленот8.“155

152 Кarnerv.Austria§36.153 Idem,§40.154 Idem,§41.155 Idem,§42и43.

74

2 Schalk and Kopf v. Austria, жалба бр. 30141/04156


Апликантитесеавстрискидржавјани,едниотроденво1962г.,адругиотво1960г.иживеатвоВиена.Тиесевохомосексуалнаврска.Восептември,2002г.,апликантитепобаралеоднадлежнатаинституцијадаимдозволидасклучатбрак.НивнотобарањебилоодбиеноодопштинскаканцеларијавоВиена,сообразложениедекабракможедасесклучисамомеѓулицаодразличенпол. Апликантите ја обжалиле ваквата одлука со аргументација дека правнатапречка,поради која не можат да склучат брак, претставува повреда на нивнотоправо на почитување на приватниот и на сeмејниотживот и на принципот нанедискриминација.Уставниотсудјаодбилнивнатажалбаводекември,2003г.,сообразложениедеканитуавстрискиотУстав,ниту,пак,ЕКЧПбараконцептотнабракдасепроширинаистополовитедвојки. Војануари,2010г.,воАвстријабилусвоенЗаконзарегистриранипартнерства,со цел да се овозможи формален механизам за правно признавање на врскитенаистополовитедвојки.Овој законовозможуваприближноистиправаиобврскиза регистрираните партнери, како и за брачните партнери, но, сепак, остануваатодредениразлики.Разликите,особено,сеоднесуваатнаправотонапосвојувањенадеца,правотонапосвојувањенабиолошкотодетенапартнеротинамедицинскипотпомогнатотооплодување. Апликантите наведуваат дека, спротивно на членот 12 од ЕКЧП, властитевоАвстријанеимдозволуваатдасклучатбрак.Понатаму,тиенаведуваатдека,восогласностсочленот14,авоврскасочленот8одЕКЧП,седискриминираниврзосновaнасексуалнатаориентација,бидејќинеимеовозможенодасклучатбракинемалеможностдадобијатправнопризнавањенанивнатаврска,предусвојувањетонаЗаконотзарегистриранипартнерствавоАвстрија.


ЕСЧП, сè уште, не е подготвен да го интерпретира членот 12 (правото набрак)какоправоштоЕКЧПимгогaрантираинаистополовитедвојкидастапатвобрак.Сепак,Судотоставаможностовојзаклучокдасепромени,когапоголемделодевропскитеземји157ќегивклучатистополовитедвојкивонационалнитезакони156 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-99605#{“itemid”:[“001-99605”]}157 Вомоментотнадонесувањетонаовааодлука,воЕвропабракмеѓуистополови

75

штогорегулираатбракот.Судотсеповикуванасвојатапретходнаправнапраксавотолкувањетоначленот12,воврскасоправотонамажотинаженатадастапатвобрак.Имено, реферира на пресудатаChristine Goodwin,според која одредувањето народотнесеправиединственоврзоснованабиолошкитекритериуми.ЕСЧП,особено,сеповикуваначленот9одПовелбатазафундаменталниправанаЕвропскатаунија,вокојанесереферирана„мажижена“,пасметадеказначењетонаправотонабрак,загарантираносочленот12,нетребавоситеслучаидасеограничуваналицаодспротивенпол.158

Најзначајниот дел од пресудата во однос на развојот на правата наистополовите двојки во Европа и во светот е констатацијата дека членот 14 еприменливвокомбинацијасо„почитувањетонасемејниотживот“,делодчленот8.Водосегашнатапраксасеподдржувашеставотдекаистополовитедвојкиуживаатправона„приватенживот“,анеина„семеенживот“.

„Судотзабележувадека,од2001г.,когабешедонесенаодлукатавослучајотMata Estevez159,вомногудржави-членкисеслучувабрзаеволуцијанасоцијалнотооднесување кон истополовите двојки. Оттогаш, многу земји-членки обезбедијаправнопризнавањенаистополовитедвојки(в.параграф27-30одистатапресуда).ОдделниодредбиодправотонаЕУ,истотака,прикажуваатрастечкатенденцијадагивклучатистополовитедвојкивозначењетона„семејство“(в.параграф26).“160 „Вопогледнавакватаеволуција,Судотсметадекаевештачкидасеодржувагледиштетодека,спротивнонадвојкитеналицаодразличенпол,истополовитенеможатдауживаат„семеенживот“,восогласностсочленот8.Според тоа, врската на апликантите, вонбрачна истополова двојка што живее во стабилна de facto врска, е опфатенасо поимот „семеен живот“, исто како и врската меѓу лица од различен пол што се во истата ситуација.„161

двојкибилзаконскивоследниведржави:Белгија,Исланд,Холандија,Норвешка,Португалија,ШпанијаиШведска.158 SchalkandKopfv.Austria,жалбабр.30141/04,§52.159 MataEstevezv.Spainеслучај,вокојгеј-маж,посмрттанасвојотдолгогодишенпартнеродистиотпол,барашедамуседоделипензијата,аргументирајќидека,воспротивно,еповреденчленот8,правотонаприватенинасемеенживот,какоидекапостоидискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација.Во2001г.,ЕСЧПутврдидекажалбатаенеоснована.Оттогаш,противницитенаистополовитедвојкисеповикуваанаовојслучајдекаистополовитедвојкисеисклучениодправотонасемејниотживот,восогласностсочленот8одЕКЧП.160 Schalk&Kopfv.Austria,§93.161 Idem,§94.

76

„Затоа,Судотзаклучувадекафактите,презентиранивоконкретниотслучај,сеопфатенисопоимот„приватенживот“,какои„семеенживот“,восогласностсозначењетоначленот8.Затоа,членот14,земенвоврскасочленот8еприменлив.„162

Иакомнозинствотосудииштоодлучуваавоовојслучајнеутврдијаповредана ЕКЧП, сепак,тојпретставува огромен исчекор во постигнувањето на правнопризнавањеналицатасохомосексуалнаориентацијаивопостигнувањетонацелоснаеднаквостзалицатасонехетеросексуалнаориентација.

3 Kozak v. Poland,жалбабр.13102/02163


Во случајот „Козак против Полска“, ЕСЧП утврди дека апликантот едискриминиранврзоснованасексуалнатаориентацијаидекапретрпелповредананеговотоправонапочитувањенаприватниотживот,откако,посмрттананеговиотпартнер,немубилодозволенодапродолжидагозакупувастанот,вокојживеелезаедно.ЕСЧПутврдидека,сотоаштоапликантотбилодбиендапродолжидаживееподзакупвостанотисотоаштосудотгоодбилтврдењетодекаапликантотбилвовонбрачназаедницасопочинатиотпартнер,државатагоповредилачленот14,воврскасочленот8одЕКЧП.

Наоди на ЕСЧП „Козак против Полска“ е значајна пресуда, бидејќи ЕСЧП, вонеа,јаснообразложувакакотребадасеразбереразликатавотретманотврзоснованасексуалнатаориентација,,одаспектначленот14.

„Сексуалнатаориентацијаеконцептопфатенсочленот14.Понатаму,когапостоиразликавоовааинтимнаиранливасферанаприватниотживотнапоединецот,предсудот,требапосебнодасенагласатиизнесатзначајнипричини,соцелдасеоправдаобжаленатамерка.Когаразликатавотретманотезаснованаврзполотиливрзсексуалнатаориентација,маргинатанаодлучувањеоставенанадржаватаетеснаи,вотаковслучај,принципотнапропорционалностнебарасамоизбранатамеркада162 Idem,§95.163 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-97597#{“itemid”:[“001-97597”]}

77

муодговаранапостигнувањетонапосакуванатацел,тукумораидасепокажедекатааенеопходнавотиеуслови.Всушност,акоизнесенатапричинатазаразличниоттретманбилазаснованаисклучивоврзсексуалнатаориентацијанаапликантот,овапретставува дискриминација, восогласност со Конвенцијата(в.E.B.,S.L.,Smith and Grady иKarner;ситецитиранипогоре).“164

ВакватаизјаванаЕСЧПимукажуванадржавите-членкидеканивнатамаргинана одлучување, во врска со разликата во третманот врз основа на сексуалнатаориентација,етолкутесна,штоинепостои.Оваеразличнооддотогашнатапраксана ЕСЧП во случаите на дискриминација врз основа на сексуалната ориентација.Сепак,воподоцнежнитеодлуки,воврскасомаргинатанаодлучувањенадржавата,вослучаинадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација,ЕСЧП,повторно,укажуванапостоењетонаодреденамаргинанаодлучувањештоимсеоставанадржавите.Така,вослучајотSchalk & Kopf v. Austria(2010),разгледуваннеколкумесеципослучајотKozak v. Poland, ЕСЧП,воанализата,нааргументитевоврскасоразличниоттретманнабрачнитеинарегистриранитепартнерства,наведува:

„Во целина, Судот не гледа каква било индикација дека одговорната држава јапречекориламаргинатанаодлучувањевоизборотнаправатаинаобврските,даденинарегистриранитепартнерства.“165

4 Vallianatos and others v. Greece,жалби бр. 29381/09 и 32684/09166

Фактичка состојба СлучајотзапочнувасодвежалбипротивГрција.Прватажалбаеподнесенаодстрананадвајцагрчкидржавјаниг.ГригориВалијанатосиг.НиколаМилонас,авторатажалбаеподнесенаодшестанонимнигрчкидржавјанииодздружението„Synthessi – Information, Awareness-raising and Research“.

Г.Валијанатосиг.Милонасживеелезаедно,какодвојка,воАтина.Другитенепознати апликанти вклучуваатдве истополови двојкиштоживеат заедно и еднаистополова двојка штоне живее заедно. Здружението „Синтези“ е невладинаорганизацијаштонудипсихосоцијалнаиморалнаподдршканагејовиилезбијки. АпликантитесежалатвоврскасоизменитенаЗаконотзасемејство,децаиопштество,Законбр.3719/2008,којвлеголвосилана26ноември,2008г.Соовој

164 Kozakv.Poland,§92.165 Schalk&Kopfv.Austria,§109.166 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{“documentcollectionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-128294”]}

78

закон,воГрцијасевовелаофицијалнаформанапартнерство,познатакакограѓансказаедница,којаштосеразликуваодбракот. Според законот, само двојки на лица од различен пол можеле да склучатнотаризиран договор за граѓанска заедница, кој, подоцна, треба да се пријавивопосебенграѓанскирегистар. Апликантите се жалат на фактот дека граѓанските заедници се достапнисамо на двојките на лица од различен пол, со што се повредува нивното правонапочитувањенаприватностина семеенживот (член8)и, со тоа, сежртвинанеоправданадискриминацијавоодноснадвојкитеналицаодразличенпол(член14). Апликантите, исто така, се жалеле на повреда на членот 13, порадинедостатокотодефикасенправенлекштоќеимовозможидагобранатсвоетоправопреддомашнитесудови.


Судот,вообразложениетонапресудата,сеповикуванавеќевоспоставенатаправна пракса во врска со приватниот и со семејниот живот на истополовитедвојки:

„Судотзабележувадекаапликантитесестабилнаистополовадвојка.Затоа,нема расправа дека нивната врска спаѓа под значењето на „приватенживот“, восогласност со членот 8 од Конвенцијата. Судот, исто така, забележува дека, восвојата пресудаSchalk and Kopf, заклучил дека, во согласност со брзиот развојна сè поголемиотброј надржави-членкишто гарантираатправнопризнавањенаистополовитедвојки,бибиловештачкида сеодржува ставотдека, спротивнонадвојкитеналицаодразличенпол,истополовитедвојкинебиможеледауживаатсемеенживот,врзоснованачленот8(в.Schalk and Kopf, цитиранпогоре,§94).Соодветно, Судот смета дека врската на апликантитевлегува во значењето на„приватен“ина„семеенживот“,какоштобивлеглеиврскитенадвојкитеналицаодразличенполвоистатаситуација.Судотнегледаоснова,какоштобаравладата,заправењеразликамеѓуониеапликантиштоживеатзаедноиониедвајцашто,порадипрофесионалнииопштественипричининеживеат,бидејќи,воконкретниотслучај,фактотштотиенеживеатзаеднонегилишувазасегнатитедвојкиодстабилносташтојаносисемејниотживот,споредзначењетоначленот8.“167

Понатаму, ЕСЧП, повторно, се повикува на својата пракса, каде што имаустановено дека разликите во третманотмора да бидат разумно образложени одстрананадржавата,даимаатлегитимнацелипреземенитемеркизапостигнување167 Vallianatosandothersv.Greece§73.

79

нацелтадабидатпропорционални.

„ПрвотопрашањештогопоставуваСудотедалиситуацијатанаапликантитееспоредливасоонаанадвојкитеналицаодразличенполштосакаатдасклучатграѓансказаедница,восогласностсоЗаконотбр.3719/2008.Судотповторувадекаистополовитедвојкисеистотолкуспособни,колкуидвојкитеналицаодразличенполда стапат во стабилнапосветена врска (в.Schalk and Kopf, цитиранпогоре,§99).Оттука,тојсметадекаапликантитесевоспоредливаситуацијасодвојкитеналицаодразличенпол,воврскасонивнатапотребаодправнопризнавањенанивнатаврска(в.Schalk and Kopf,loc.cit.).

Судот, понатаму, забележува дека одредбата1 од Законот бр. 3719/2008,веднаш,имовозможуванадвајцаодразличенполдавлезатвограѓансказаедница.Сотоаштопремолченогиисклучуваистополовитедвојкиодделокругот,предметниотзакон воведува разлика во третманот врз основа на сексуалната ориентација назасегнатитеединки.“168

„[...]Аргументотнавладатасефокусиранаситуацијатанадвојкитеналицаодразличенполсодеца,безоправдувањезаразликатавотретманотнадвојкитеналицаштонесеродители,одистиодразличенпол,штопроизлегуваодпредметниотзакон.Второ,СудотнееуверенодаргументитенавладатадекаистополовитедвојкибилеисклучениодделокруготнапостигнувањетосоЗаконотбр.3719/2008.Небибиломожнозаконодавецотдавклучинекоиодредбиштосеоднесуваатисклучивонадецароденинадвородбрак,додека,истовремено,дајапрошириможностанаистополовитедвојкидавлезатвограѓансказаедница.Судот,вотаасмисла,напомнувадекаизвештајотзапредметниотзаконнедаваосвртнаодлукатаназаконодавецотдајаограничиграѓанскатазаедницасамонадвојкиналицаодразличенпол[...]”

Накрајот,Судотсметадека,восогласностсогрчкиотзакон,какоштовладатанаведува,надвојкитеналицаодразличенпол,заразликаодистополовитедвојки,можеправнодаимсепризнаеврската,дуриипредвлегувањетовосиланаЗаконотбр.3719/2008,билоцелосно,врзоснованаинституцијатабрак,или,вопоограниченаформа,восогласностсоодредбитенаГраѓанскиотзаконик,којгирегулираde facto односите.Последователно,истополовитедвојкиќеимаапосебенинтересдавлезатвограѓансказаедница,бидејќи,истокакоинадвојкитеналицаодразличенпол,ќеимсеовозможешеединственаосновавоГраѓанскиотзакон,врзкојаќеимаатправно

168 Idem,§78и79.

80

признавањенанивнатаврска.“169

„[...]Врзоснованакажаното,Судотсметадекавладатанепонудилауверувачкиизначајнипричини,доволнидагооправдаатисклучувањетонаистополовитедвојкиодделокруготнаЗаконотбр.3719/2008.Затоа,заклучидека,воконкретниотслучај,постоиповреданачленот14,земенвоврскасочленот8одКонвенцијата.“170

4.1.7. Нехуман третман на затвореник-хомосексуалец

1 X. v. Turkey,жалбабр.24626/09171


Воовојслучај,ЕСЧПразгледувашежалбавоврскасотретманотштогопретрпелгеј-мажзавременапритвор.Апликантоте23-годишномомче,коебилопритворенозанеколкукривичниделаповрзанисоизмама.Набрзопонеговотоприведување,во2008г.,апликантотпобаралдабидепреместенодќелијата,вокојабилсместенсохетеросексуалнимажи,бидејќибилподзаканаибилвознемируван,порадинеговатасексуална ориентација. Иако апликантот барал да биде сместен со затвореници-хомосексуалци,сепак,затворскитевластигосместилевосамица.Просторијата,вокојабилсместен,билаголема7м2,опременасокреветисошолја,безмијалник,темна,нечиста,состаорци.Апликантотбилодвоенимубилзабранеткаковбилоконтактсодругитезатвореници.Тојнавелдекаќелијата,вокојабилсместен,служизаказнувањенанасилнитезатвореници,закоиепотребносместувањевосамица,пабаралдабидепреместенвостандарднаќелијаидабидетретиранкакоиостанатитезатвореници. На ова, затворските власти аргументирале дека изолирањето наапликантотвосамицаесоцелдасепревениранасилствотоврзнегоодстрананадругитезатвореници. Повеќетообидинаапликантотбиленеуспешни,патојпоминалповеќеод13месецивосамица,единствено,какорезултатнанеговатасексуалнаориентација.ВожалбатапредЕСЧПапликантотбаралдасеутврдиповреданачленот3(забраназатортура)иначленот14(забраназадискриминација).

169 Idem,§89и90.170 Idem,§92.171 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-113876#{“itemid”:[“001-113876”]}

81


Воанализатананаводитеоджалбата,ЕСЧПнаведува:

„[...]Членот3гиприсилувадржавитедагарантираатдекалицатаќебидатпритворени во условиштого почитуваат човековото достоинство, дека начинот иметодотнаизвршувањенамеркатанемадагиизложуванаболкаилинастрадањешто го пречекорува неизбежното ниво на страдање врзано со притворот и дека,имајќијапредвидпрактичнатапотребаодпритворот,нивнитездравјеиблагосостојбаќебидатсоодветнозаштитени(в.Kudła v. Poland[GC], бр. 30210/96).“172

„Судотсогледувадекаизолацијатанаапликантотнебилацелосносензорска,ниту целосно социјална, туку релативно социјална. Сепак, останува фактот декаодредениаспектинаусловитесепострогиодониенарежимотнаиздржувањенадоживотнаказназатворвотурскитезатвори(параграф30).Додекавторитеможатда одат на дневни вежби, во внатрешниот двордо нивните ќелии, и, зависно одоколностите, може да им биде дозволен ограничен контакт со затворениците одистиотоддел,апликантотбиллишенодовиеможности[...]“173

„СпоредгледиштетонаСудот,арбитрарнатазабраназавежбинаотворено,која била на сила во времето додека апликантот бил во самица, во комбинацијасонеможностадаконтактирасодругитезатвореници,јаилустрираисклучителнатаприроданаусловитенапритворотнаапликантот.“174

„Судотсметадека,воконкретниотслучај,условите,вокоиапликантотбилво притвор во самица, се доволни да предизвикаат кај негоментално ифизичкострадање и чувство на длабока повреда на неговото човечко достоинство. Овиеуслови, влошени со недостатокот на ефективен правен лек, постигнуваат степенна „нехуман и деградирачки третман“, што доведува до повреда на членот 3 одКонвенцијата.“175

„Соогледнаспоменатото,Судотнеезадоволенодфактотдекапотребатазапреземањенасигурноснимеркизазаштитанаапликантотодтелеснаповредаедоминантнапричиназацелосноисклучувањеодзатворскиотживот.СпоредСудот,

172 X.v.Turkey,§33.173 X.v.Turkey,§37.174 Idem,§38.175 Idem,§45.

82

сексуалнатаориентацијанаапликантотбилаединственатапричиназаусвојувањена ваквитемерки.Според тоа,можеда се утврдидека апликантот билжртванадискриминација врз основа на неговата сексуална ориентација. Судот, понатаму,утврдувадекавладатанедаланикаквооправдувањештопокажувадекапредметнатаразликаевосогласностсоКонвенцијата.

Споредтоа,Судотзаклучувадека,воконкретниотслучај,постоиповреданачленот14одКонвенцијата,земенвоврскасочленот3.“176

4.1.8. Право на религија, во однос на правата на партнери од истиот пол

1 Eweidaandothers v. Тhe UnitedKingdom, жалби бр. 48420/10; 59842/10; 51671/10 и 36516/10177


СлучајотезапочнатсочетириодделнижалбипротивОбединетотоКралство,ВеликаБританијаиСевернаИрска,поднесениодчетирибританскидржавјаниитоа,НадјаЕвеида,ШирлиЧаплин,ЛилијанЛаделиГериМекфарлан.Ситеапликантисежалатдекадомашниотзаконнеимгозаштитилправодајаманифестираатрелигијата,накојаѝприпаѓаат.Првитедвеапликантки(НадјаЕвеидаиШирлиЧаплин)сежалатза забраната, од страна на работодавецот, да носат крст на вратот, кој се гледадодека сенаработнотоместо.ВторитеапликантиЛаделиМекфарлан, сежалат,порадисанкцијатаизреченапротивниводстрананаработодавецот,какорезултатнанивнотоодбивањедаѝдадатуслуганахомосексуалнадвојка.Првиот,вториотичетвртиотапликантсеповикуваатнаповреданачленот9(слободанамислата,верувањетоинарелигијата)одЕКЧП,самостојноивоврскасочленот14(забраназадискриминација),додекатретатаапликанткасеповикувасамонаповреданачленот14,земенвоврскасочленот9одЕКЧП.

Со оглед на целта на овој прирачник, во продолжение, ќе бидат дадениаргументите наСудот во однос на третиот и на четвртиот апликант, кои, порадихристијанскатарелигија,несакаледаимдадатуслуганапартнериодистпол.176 Idem,§57и58.177 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115881#{“itemid”:[“001-115881”]}

83

Третата апликантка, Лилија Ладелехристијанка,којаверувадекабракоте заедницамеѓу еденмажи еднажена, засекогаш.Таа сметадекаистополовитезаедницисе спротивнинаволјатанаГосподидекаепогрешнотаадаучествувавосоздавањетонаинституција,еквивалентнанабрак,меѓуистополовидвојки.Тааработела во канцеларија на локалната власт, кадешто се вршела евиденција народените,умренитеинавенчаните.Оваедржавнаинституцијаштоимаполитиканаеднаквиможностиинанедискриминацијаврзповеќеоснови,вклучувајќигирелигијата,сексуалностаитн.СодонесувањетонаЗаконотзарегистриранипартнерства,во2004г., овиелокалниканцелариинизцелата земја,добиленадлежност за склучувањеи на граѓански партнерства. Апликантката, како резултат на нејзината религија,ималапроблемиодбиваладарегистрираистополовидвојкидастапатвограѓанскопартнерство.Бидејќиодбиладабидеименуваназаматичарзаграѓанскипартнерства,биладисциплинскиказнета,штокулминиралосоотпуштањеодработнотоместо.


Восвоитеоценкизанаводитенаапликантката,ЕСЧПнаведува:

„[...] За Судот е јасно дека противењето на апликантката да учествува восоздавањето на истополово граѓанско партнерство е директно мотивирано однејзинитерелигиозниуверувања.[...]“178

„Судотсметадекарелевантенфакторзаспоредба,воовојслучај,ематичарбезрелигиознонеодобрувањенаистополовитезаедници.[...]Соцелдаутврдидалиодлукатаналокалнатавласт,данеправиисклучокзаапликанткатаизадругивонејзината ситуација, која претставува индиректна дискриминација, спротивна начленот14,Судотморадаутврдидалиполитикататежнееконлегитимнацелидалиепропорционална.“179

„[...]Судотсеповикуванасвојатаправнапракса,врзоснованачленот14,кадештосметадекаразликатавотретманотврзоснованасексуалнатаориентација,барапосебносериознапричинасоцелтаадабидеоправдана(в.,напр.,Karner v. Austria,no. 40016/98, §37, Smith and Grady,цитиранипогоре,§90; Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, §97, ECHR 2010).Истотака,сметадекаистополовитедвојки се во значајно слична ситуација со двојките на лица од различен пол, вопогледнанивнатапотребазаправнопризнавањеизазаштитананивнатаврска,178 Eweidaandothersv.ТheUnitedKingdom,§103.179 Idem,§104.

84

иакопраксата,воврскасоовапрашање,сèуштееволуиранизЕвропа,државите-членкиуживаатмаргинанаодлучувањезаначинот,накојоваќебидепостигнатоводомашниотправенпоредок(Schalk and Kopf,цитиранпогоре,§§99-108).[...]Евидентно,целта,конкојатежнеатлокалнитевласти,елегитимна.“180

„Останува да се утврди дали средствата употребени за постигнување нацелтасепропорционални.Судотземапредвиддекапоследицитезаапликанткатасе сериозни: со оглед на силата на нејзината религиска увереност [...] Од другастрана,политикатаналокалнатавластимазацелдагиобезбедиправатанадругите,кои се, исто така, заштитени со Конвенцијата. Судот, генерално, им дозволувана националните власти широка маргина на одлучување, кога е во прашањепостигнувањетонабалансмеѓуконкурентниправаодКонвенцијата(в.,напр.,Evans v. Тhe United Kingdom [GC], no. 6339/05, §77).Воситеоколности,Судотнесметадеканационалнитевласти,какоштоселокалнатавласт,којаспроведедисциплинскапостапка,какоидомашнитесудови,коигоодбијабарањетонаапликанткатадасеутврдидискриминација,јапречекориледостапнатамаргинанаодлучување.Оттука,неможедасекажедекапостоиповреданачленот14,воврскасочленот9,воврскасотретатаапликантка.“181

Четвртиот апликант,Мекфарлан епосветенхристијанин.Тојсилноверувадека, според Библијата, хомосексуалната активност е грешна и дека не треба даправиништоштобизначелодиректноодобрувањенатакватаактивност.Тојработивонационалнатаприватнаорганизација„Рилејт“(Relate),којаобезбедувадоверливасекс-терапијаиуслугизасоветувањевоврски.Покрајуслугите,„Рилејт“спроведуваипрограмазаобукаизаспецијализацијанатерапевтиштоподоцнанудатсоветување.Организацијата, во која е вработен, има политика што бара од вработените даобезбедат услуги, подеднакво,за хетеросексуалните и за хомосексуалните двојки.Апликантот одбивал да дава психосоцијални услуги на истополовите двојки, шторезултирало содисциплинскапостапкапротивнего.Неговатажалба запостоењенаиндиректнадискриминацијабилаодбиенанаситенивоапреддомашнитесудови.Основнатажалбанаапликантотедекаеповреденчленот9одЕКЧП,какоичленот14,воврскасочленот9.

„Судотприфаќадекаодбивањетонаг.Мекфарланедиректномотивиранооднеговитецврстихристијанскиверувањазабракотизасексуалнитеврскиисметадеканеговотоодбивањедасоветувахомосексуалнидвојкипретставуваманифестацијана180 Idem,§105.181 Idem,§106.

85

правата,загарантиранисочленот9.“182

Воутврдувањетонафактотдалидржаватагипочитувалапозитивнитеобврскивоконкретниотслучај,а,особено,далиенаправенправиленбалансвозаштитатанадветеправа,загарантиранисоКонвенцијата,ЕСЧПзабележува:

„[...]Сеземапредвиддалигубењетонаработатаестрогасанкција,сосериознипоследицизаапликантот.Оддругастрана,апликантотдоброволносезапишалнапостдипломскистудиисопрограмазаобуказапсихосоцијалносоветувањево„Рилејт“,знаејќидекаовааорганизацијаработиврзоснованаполитиканаеднаквиможностиидеканемадапостоиможностдаодбираклиентиврзосновананивнатасексуалнаориентација(параграфи32-42одпресудата).[...]Какоидае,заСудот,најваженфакторштотребадасеземепредвидедекаактивностанаработодавецотималазацелдаобезбедиприменананивнатаполитиканадавањеуслугибездискриминација.Затоа,државнитевластиимааткористодмаргинатанапроценка,приодлучувањетокадедасепоставибалансотмеѓуправотонаМекфарландагоизразисвоеторелигискоуверувањеиинтересотнаработодавецотвообезбедувањетонаправатанадругите.Восекојслучај,Судотсметадека,воконкретниотслучај,маргинатанаодлучувањенебилапречекорена. Затоа, Судот не смета дека одбивањето на домашните судови да јаподржатжалбатанаМекфарлан,претставуваповреданачленот9,земенсамостојно,иливоврскасочленот14.“183

4.1.9. Правата на транссексуалците пред ЕСЧП

1 B. v. France,жалбабр.13343/87184


Г-ѓаБ.етранссексуалнолицеодФранцијаштосеидентификувакакожена.Таасеподложиланаоперацијазапотврдувањенародотво1972г.Тааевосериозна

182 Idem,§108.183 Idem,§109и110.184 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57770#{“itemid”:[“001-57770”]}

86

врскасомаж,сокогосакаладастапивобрак.Г-ѓаБ.побаралапресудазапроменанапрвичниотпол,запишанвоматичниотизвод,нобилаодбиена.

ИакоенавидумсличенсопретходнитеслучаиRees иCossey(опишаниподолу),ЕСЧПодлучилдекаовојслучајсеразликувавофактите.Споредфранцускиотзакон,вотојпериод,билозабранетопоинаквоимеилипрезимеодонаштоезапишаново матичниот извод. Поради ова, г-ѓа Б. била соочена со постојано понижувањево секојдневниотживот,бидејќивонејзинитедокументи заидентификацијабилозапишаноиметоштосоодветствувалосонејзиниотпретходенполовидентитет.Судот,исто така, забележа дека покажаната одлучност на апликантката при третманотза промена на полот, вклучително и операцијата за потврдување на полот востранство,еклученелемент,воовојконтекст.СпоредзаконодавствотовоФранција,апликанткатанемаламожностдагопроменииметоодтипичномашковотипичноженско, па, по спроведенатаоперација запроменанаполот, таабила соженскиизглед,асотипичномашкоимеиознаказамашкиполводокументитезаличнаидентификација.


При анализата на наводите вожалбата, во врска со можноста за променанаимето,одмашковоженско,восогласностсовоспоставенатаправнапраксавоФранција,ЕСЧПнаведува:

„[...]Освентоа,врататаштосеотвораемногутесна,бидејќиможатдасеизбератнеколкунеутралниимиња.[...]Какозаклучок,Судотсметадекаодбивањетонаапликанткатадагопроменииметое,истотака,релевантенфакторвопогледначленот8.“185

„[...]СпоредКомисијата186,апликантката,какорезултатначестатапотребаодприложувањенаинформацииштосеоднесуваатнанејзиниотприватенживот,натретилица,претрпувастрес,кој,сериозно,требадасеоправда,врзоснованапочитувањетонаправатанадругите.“187

„Затоа,Судотзаклучувадека,врзоснованапретходноспоменатитефактори,

185 B.v.France,жалбаБр.13343/87,§58.186 СлучајотеразгледуванодстрананаКомисијата,којаимашенадлежностпредформирањетонаЕСЧП.187 Idem,§60.

87

поради кои конкретниот случај се разликува од случаитеReesиCossey, и без дасе разгледуваат другите аргументи на апликантката, таа секојдневно се наоѓа воситуации,кои,воцелост,несекомпатибилнисопочитувањетонанејзиниотприватенживот.Затоа,ипокрајмаргинатанаодлучувањенадржавата,требадасенаправиправеднарамнотежамеѓуопштиотинтересиинтересотнапоединецот(в.параграф44одпресудата),којанеепостигната,и,затоа,постоиповреданачленот8.[...].“188

2 Rees v. Тhe United Kingdom,жалбабр.9532/81189

Случајот се однесува на женско лице со британска националност, кое сеподложилонаоперацијазадастанемаж.Иакомубилеиздаденидокументисоновоимеисопрефиксот„господин“,Рисподнелбарањезаисправкавоматичниотизвод.Барањетонаапликантотбилоодбиено,бидејќи,восогласностсоАктотзараѓањеизасмрт,од1953г.,полот,наведенвоизводот,можедасеменува,самодоколкунастаналафактичкаилислужбенагрешкапринеговотопополнување.Апликантоттврдидеканепризнавањетонанеговиотпостоперативен статус гипрекршувачленовите 3, 8и 12 од ЕКЧП. Тој го нагласува претрпеното понижување,во ситуациите, кога гопокажувалматичниотизвод,којнесепоклопувасосегашниотполовидентитет,итврдидекамуепопреченоправотонабрак.

Судотсметадека,иакочленот8јаснозабрануванеоправданиограничувањанаправотонаприватност,тој,истотака,повлекувапозитивниобврскизаземјите-потписнички.Но,когапостоипозитивнаобврска,надржавитеимедозволенаширокамаргинанаодлучување, соогледна транзиционата состојбана законитевоовааобласт.Морадасепостигнеправеднарамнотежамеѓуправатанаиндивидуатаијавниотинтерес.Судотодлучидека,сопозитивнатаобврска,неможедасебараодБританијадаусвоиновГраѓанскистатусенсистем,соогледнадозволенаташирокамаргинанаодлучување.190Порадиова,ЕСЧПне заклучидекапостоипрекршокначленот8.

Што се однесува на наводната повреда на членот 12, ЕСЧП потсети декаправото на брак е предмет на применливиот национален закон. Во Британија,дозволенисесамобраковимеѓулицаодспротивниполови,а,послучајотCorbett

188 Idem,§63.189 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57564#{“itemid”:[“001-57564”]}190 Reesv.ТheUnitedKingdom,жалбабр.9532/81,§44.

88

v. Corbett191,полотсеодредуваединственоспоредбиолошкиоткритериум.Судотнезаклучидекапостоиповреданачленот12.

3 Cossey v. Тhe United Kingdom,жалбабр.10843/84192

Фактите во овој случај се многу слични со оние од случајот „Рис“. Коси етранссексуалнолицеодБританијаштосеидентификувакакожена.Пооперацијатазапотврдувањенародот, таа сакалада гопромениполотнаведенвоматичниотизвод.Когаподнелабарање,таабилавосериознаврскасомаж,сокогопланираладасеомажи.Коситврдидеканепризнавањетонанејзиниотпостоперативенполовидентитет,одстранананабританскотозаконодавство,придонелодонепријатниидопонижувачкиоколности,присекоепокажувањенаматичниотизвод.

ЕСЧПнегоземапредвидтврдењетодекаслучајотсеразликуваодслучајот„Рис“,иакоенеспорнодекапрашањетозатранссексуаленбраковдеепоприсутно.ЕСЧПнеутврдипрекршокначленот8иначленот12,игодонесеистиотзаклучок,какоивослучајот„Рис“.Сепак,соогледнасоцијалниотинанаучниотнапредок,ЕСЧПѝналожинадржаватадагоревидиразаконотвоодноснатранссексуалците.193

ЗАКЛУЧОК

СлучајотB v. Franceепрвиотслучај,вокојЕСЧПзаклучидекапостоиповреданаправотонаприватенинасемеенживот,припризнавањетонаграѓанскиотстатусна транссексуалците. Имено, ЕСЧП и претходно постапувал во случаи со сличнибарања, но против други земји, каде што законската рамка за регулирање награѓанскиотстатусепоинакваипостоиразликавоситуациите,кадештоенеопходносподелувањето на информации од документите за лична идентификација.Ова сеслучаитеRees v. Тhe United KingdomиCossey v. Тhe United Kingdom.

191 ВосогласностсоодлукатанаВисокиотсудвоОбединетотоКралство,вослучајотCorbettv.Corbett(1971),полот,соцелсклучувањенаважечкибрак,ќесеодредуваспоредхромозомски,гонадаленигениталентест.Релевантностанаизводотнароденитезапрашањетодалибракотеневажечки,произлегувакакопрашањезадокажувањештоимазацелпотврдувањенаидентитетотинаполотналицето,чиераѓањесепотврдува.Уписотворегистаротнародениеprimafacieдоказзаполотналицето.192 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57641#{“itemid”:[“001-57641”]}193 Cosseyv.ТheUnitedKingdom,жалбабр.10843/84,§40.

89

ОсновнатаразликатавослучајотпротивФранцијаинаспремадватаслучајапротив Обединетото Кралство, е во различното регулирање на промената наподатоците во матичната евиденција. Во Обединетото Кралство постоеле пречкиштозабранувалекаквабилопроменанаизводотнародените,додека,воФранција,постоеламожност за дополнувањеи заменувањена овиеподатоци, во текот наживототназасегнататаличност.Истотака,ЕСЧПзаклучилдека,воФранција,многуофицијални документи ја откриваат разликата меѓу полот запишан во матичнатаевиденцијаиполотштоевидливнатранссексуалнотолице,кој,истотака,сејавуваиводокументитезасоцијалназаштита,воплатежнитекартичкиитн.Затоа,ЕСЧП,вослучајотпротивФранција,утврдилдеканеодобрувањетонапроменатаволичнитедокументијаизложуваапликанткатанасекојдневнаповредананејзинатаприватност,прекуупотребатанадокументитезаличнаидентификација,приостварувањетонасоцијалнитеиназдравственитеправаипривршењетонаисплатите.

4 Christine Goodwin v. The United Kingdom,жалбабр.28957/95194


КристинГудвинепостоперативнотранссексуалнолицештосеидентификувакакожена.Таасепожалиланадискриминацијаприплаќањетонапридонеситезанационално осигурување, бидејќи, законски, таа е маж и била приморана да гиплаќа сè до 65-годишна возраст, додека, доколку би била признаена како жена,би имала право да престане на 60-годишна возраст. Како резултат на тоа, билаприморанадагиплаќапридонесите,директно,прекупосебендоговор,задаизбегнепрашања од страна на нејзините работодавци. Апликантката се пожалиладеказаконскотонепризнавањенанејзиниотпостоперативенполинаправниотстатуснатранссексуалцитевоОбединетотоКралствогоповредувачленот12одЕКЧП. Апликантката, исто така, се пожалила дека, иако ужива целосна физичкаврска со маж, таа и партнерот не можат да стапат во брак, бидејќи законот неајатретиракакомаж.Таааргументирадекадефиницијатазаполотнапоединецот,дадена во случајотCorbett v. Corbett, со цел склучување на брак не е повеќедоволна. Дури и да е прифатлив биолошкиот критериум, постои повреда начленот12,акосеупотребуваатделодкритериумитезаодредувањенаполот,асеисклучувааткритериумите штоцелосно не ги задоволуваат тие елементи. Оттука,апликанткатабараодЕСЧПдаутврдиповредаиначленот12.194 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60596#{“itemid”:[“001-60596”]}

90


Судотјакритикуванедоследностамеѓубританскитеправнииадминистративнипостапки.Иакогодозволуваигофинансиратретманотпотребензатранссексуалци,ОбединетотоКралствоодбивадагипризнаеправнитеимпликации,какорезултатотод третманот. Земајќи ја предвид состојбата со достигнувањата во медицината иво науката, Судот забележа дека „транссексуалноста е нашироко меѓународнопризнаенакакомедицинскасостојба,закојасенудитретман,соцелдасеукажепомош“. Понатаму, со оглед на наметливоста и на обемот на процедурите, какои на потребниот степен на лична посветеност, не може да се каже дека „постоиарбитрарностиликаприциозноствоодлукатанаедналичностданаправиоперацијазапроменанаполот“.Накрајот,Судотзабележадекаелементотнахромозомотнеможеавтоматскидасеземекакорешителен„зацелитеназаконскотопрепишувањенародовиотидентитеткајтранссексуалците“.Судотзабележа„постојанамеѓународнатенденцијазазголеменосоцијалноприфаќањенатранссексуалците,ноизазаконскопризнавањенановиотполовидентитеткајпостоперативнитетранссексуалци.195“

Иако ги препознава опширните последици што ги повлекува целоснотозаконскопризнавање,вопогледнаматичниотизвод,пристапотдодосиејата,законотзасемејство,наследството,врските,кривичнотоправо,вработувањето,социјалнотоосигурување, Судот забележа дека не може да се утврди конкретна и суштинскаштетазајавниотинтерес.Судотзаклучидеканеобезбедувањетонацелоснозаконскопризнавањепретставувапрекршокначленот8,но,истовремено,надржаватаѝгооставаизборотзасоодветнитемеркипотребнизаправнопризнавање.

Вопогледначленот12,Судотодлучидека,соогледназначајнитесоцијалнипроменивоинституцијатанабракот,поимите„маж“и„жена“,несеоднесуваатнаодредувањетонародот,единствено,споредбиолошкиоткритериум.Судотзаклучидеканеможедасеоправдацелоснатазабрананаправотонабраки,затоа,постоиповреданачленот12.

„Соогледнатоадека„родовиотидентитетееднаоднајинтимнитеобластивоприватниотживотнаеднолице“,товаротврзапликантотзадокажувањетонамедицинскатанеопходностодтретманот,вклучителноиоднеповратниотхируршкизафат,енепропорционаленинеразумен.“196

195 ChristineGoodwinv.TheUnitedKingdom,жалбабр.28957/95,§85.196 ChristineGoodwinv.TheUnitedKingdom,жалбабр.28957/95,§56.

91

„[...]Судотзабележадекатранссексуалцитестрадаатодстресиодотуѓување,какорезултатнанесовпаѓањетонапозицијатавоопштествотонаеденпостоперативентранссексуалецизаконскинаметнатиотстатус,сокојсеодбивапризнавањетонапроменатанаполот,итоанеможедасесметазамаланепријатностштопроизлегуваодформалност.КонфликтотштонастанувамеѓуопштественатареалностиЗаконот,ги ставатранссексуалците во непогодна позиција, во која тој, или таа, може дапочувствуваранливост,понижувањеивознемиреност.“197

„Воовојслучај,какоивомногудруги,апликанткатанаправилаоперацијазапроменанаполотворамкитенанационалнитездравствениуслуги,коијапризнаваатсостојбатанародовадисфоријаиовозможуваатпроменапрекуоперација,соцелпостигнување на еден од главнитечекори за приспособувањетосо родот, во којтранссексуалецотсметадекатој,илитаа,соодветно,припаѓа.Судотезатеченсофактотдека,ипокрајтоаштопроменатанаполотезаконскиутврдена,таанеевоцелостпризнаенасозакон,штоможедапретставувакраеникулминирачкичекорводолгиотикомплициранпроцеснатрансформацијанизкојаминувааттранссексуалците.Кохерентностанаадминистративнатаинаправнатапракса,водомашниотсистем,морадасесметазазначаенфакторвопроцената,спроведенавосогласностсочленот8одКонвенцијата.Вослучај,когадржаватаовозможилатретманиоперација,сокоисе олеснува состојбата на транссексуалците,финансираниили кофинансирани оддржавата,и,всушност,овозможувамедицинскопотпомогнатооплодувањенаженаштоживее со транссексуалец („женавомаж“) (какошто е случај воX., Y. and Z. v. Тhe United Kingdom,цитиранвопресудата),сепокажуванелогичнодасеодбиепризнавањетонаправнитепоследицинарезултатотконкојводитретманот.“198

„[...]Непостојатконечнинаодизапричинитезатранссексуализмот,а,особено,далиецелоснопсихолошкапојава,илиимаповрзаностсофизичкатаподелбавомозокот.Воекспертскотомислење,водомашниотслучајBellinger v. Bellinger,еутврдено зголемено прифаќање на сфаќањатаза сексуалните разлики во мозокотштосепредодреденипредраѓањето,иаконаучниотдоказзатеоријатанеецелосен.Судотсметадекаепозначајнотоаштотранссексуализмотимаширокомеѓународнопризнание, како медицинска состојба, за која е потребен третман, со цел да сеобезбедиолеснување.[...]Имајќигипредвидбројнитеиболнитеинтервенцииштосевклученивотакватаоперацијаинивотонапосветеностинапожртвуваност,коесебаразадасепостигнепроменанаопштественатародоваулога,можедасеутврдидеканепостоиништоарбитрарноикаприциозновоодлукатадонесенаодединкатада197 Idem,§77.198 Idem,§78.

92

сеподложинапроменанаполот.Вотаквиоколности,тековнатанаучнаимедицинскадебатазаточнитепричинизасостојбатаесонамаленарелевантност.“199

„[...] Судот забележува дека, со зголемувањето на софистицираноста наоперациитеинатипотнахормонскиоттретман,непроменливиотбиолошкиаспектна родовиот идентитет се хромозомските елементи. Како и да е, познато е декахромозомскитеаномалииможедасепојаватприродно(напр.,вослучајнаинтерсекс,кога биолошките критериуми при раѓањето не се ускладени) и, во тие случаи,на некои луѓе треба да им биде определен еден или друг пол, кој, се чини декае најсоодветен, според околностите на индивидуалниот случај.Не е евидентно за судот дека хромозомските елементи, меѓу сите други, мора неизбежно да бидат од одлучувачка важност за причините за правно признавање на родовиот идентитет кај транссексуалците.“200

„[...]Во21.век,правотоналиченразвојинафизичкаинаморалнасигурностна транссексуалците, кое во целосна смисла на зборот го уживаат останатите воопштеството, не треба да бидеконтроверзно прашање, за кое треба да поминевреме за да фрли појасна светлина на прашањата поврзани со нив. Накратко,незадоволителнатаситуација,вокојаживеатпостоперативнитетранссексуалци,вомеѓузоната,нитунаедниот,нитунадругиотрод,нееповеќеодржлива.[...]“201

„[...] Судот не е убеден со аргументот на владата дека, ако се дозволи заапликанткатадасеприменатправилата,сокоиќесепроменидатумотнаотпочнувањесодржавнатапензија,ќесепредизвиканекакванеправдаврздругитевонационалнотоосигурувањеиводржавниотпензискисистем.Непостоиконкретноилисуштинскострадање или штета за јавниот интерес, кој, всушност, е демонстриран прекупроменатанастатусотнатранссексуалците,иливоврскасодругиможнипоследици.Судотсметадекаможеразумнодасеочекуваодопштествотодатолерираодреденпроблемидаможедаимовозможинаединкитедаживеатсодостоинствоисоуглед,восогласностсосексуалниотидентитет,избраноднив,поогромналичнацена.“202

„[...] Со оглед дека не постојат значајни фактори за јавниот интересштонатежнуваатнаспротиинтересотнаовааапликантка,востекнувањетонаправнопризнавањенанејзинатапроменанаполот,сезаклучувадекаправичнатарамнотежа,

199 Idem,§81.200 Idem,§82.201 Idem,§90.202 Idem,§91.

93

којаенеразделнасоКонвенцијата,одлучнонатежнувавокористнаапликантката.Затоапостоинепочитувањенанејзинотоправонаприватенживот,штоеспротивносочленот8одКонвенцијата.“203

5 Van Kück v. Germany,жалбабр.35968/97204


Апликантот е транссексуално лице што се идентификува како жена. Тааја тужи компанијата за здравствено осигурување, затоа што одбива да ѝ гинадоместитрошоцитезахормонскиоттретман.Понатаму,таапобаралапозитивнапресуда, тврдејќидекакомпанијатаеодговорнаданадомести50%одтрошоцитезахируршкиотзафатзапотврдувањенародот (којштосѐуштенебилизвршен).Берлинскиотрегионаленсудпогрешноготолкувалмислењетонастручнотолицеигоодбилбарањето,сообјаснувањедекахормонскиоттретманипотврдувањетонародотнесесметаатзанеопходенмедицинскитретман.Апелациониотсудјапотврдилодлукатанарегионалниотсуд,алудирајќидекаапликанткатанемаправонанадомест,затоаштосаматајапредизвикаласвојатасостојба.Вомеѓувреме,апликанткатасеподложиланахируршкиотзафат,бидејќинеможелада гоистрпистрадањетодокрајотнасудскиотпроцес.Апликантката,восвојатажалба,сеповикаланаповреданачленовите6(параграф1),8и14одЕКЧП.


ЕСЧПправипроценканацелиотсудскипроцеснадомашнонивоинаначинот,накојдомашнитесудовијаопределуваатмедицинскатанеопходностодмеркитезапотврдувањенародот,вослучајотнаапликантката,какоинапричинатазанејзиниоттранссексуализам:

„Определувањетонамедицинскатанеопходностодмеркизапотврдувањенародот,соогледнанивнотолековитодејствоврзтранссексуалнотолице,неепрашањеназаконскадефиниција.

Со огледна тоа дека родовиот идентитет е една однајинтимните области203 Idem,§93.204 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61142#{“itemid”:[“001-61142”]}

94

во приватниот живот на едно лице, товарот врз апликантот за докажување намедицинската неопходност од третманот, вклучително и товарот однеповратниотхируршкизафатенепропорционаленинеразумен.“205

Воврскасовториотаспект,Судотсметадеканеможедасепотврдидекаодлукатазаоперацијазапотврдувањенародотеарбитрарнаиликаприциозна.206 Понатаму, апликантот веќе се здобил со законско признавање на стекнатиот роди се подложил на операција за потврдување на родот. Применетиот пристап, одстрана на домашните судови, да ги испитаат причините за транссексуализмот наапликантотенесоодветенинеразуменсоогледнатоадека:а)судовитенеможатдадобијатдоволноинформацииимедицинскостручномислењезапроценатанаваквикомплекснипрашања;б)небиледостапниодлучувачкинаучнидоказизапричинатанатранссексуализмот.

Врзосновананаводитевоврскасоповредатаначленот6,ЕСЧПутврдилдекадомашнитепостапкивоутврдувањетонанеопходностаодмедицинскиоттретманнегизадоволуваатбарањатазаферсослушување.Соодветно,ЕСЧПутврдилповреданачленот6,параграф1одЕКЧП.207

Вопогледначленот8,Судотсметадекавоконкретниотслучај:

„[...] е засегната слободата на апликантката самата да се дефинира какоженско,еденодосновнитеелементизасамоопределување.“208

„Суштина на Конвенцијата е почитувањето на човековото достоинство ичовековатаслобода,заштитатанаправотонатранссексуалцитеналиченразвојинафизичкаинаморалнасигурност(в. I. v. Тhe United Kingdom, §70,иChristine Goodwin, §90,цитиранипогоре).“209

„Во конкретниот случај, централнопрашањее применатана критериумитеза покривање на трошоците за медицинскиот третман на апликантката, предгерманските судови, во врска со барањето на апликантката за покривање натрошоците за операцијата за промена на полот, а не легитимноста на таквата

205 VanKückv.Germany,жалбабр.35968/97,§54и56.206 Idem,§59.207 Idem,§64-65.208 Idem,§73209 Idem,§69.

95

мерка,воцелост.Понатаму,онаштоебитно,неедобивањетонанадоместок,тукувлијанието на судската одлука на правото на почитување на сексуалното самоопределување на апликантката, како еден од аспектите на правото на почитување на нејзиниот приватен живот.“210

„[...]Домашнитесудови,врзоснованаосновнитепретпоставки,воодносна„машкоиженскооднесување“, гонаметнале својот став занајинтимноточувствои искуство кај апликантката, без никаква медицинска компетентност. Затоа,апликанткатабилапринуденададокаже,несамодекавакватаориентацијапостоииепричиназаболест,којаналагахормонскитретманиоперацијазапотврдувањенародот,но,идајапокажеавтентичнатаприроданасвојоттранссексуализам,иакосуштинскатаприродаипричиназатранссексуализмотсенеодредени.“211

Соваквиотпристап,сенарушиларамнотежатамеѓуинтереситенаприватниотздравственосигурителиониенаапликантот,папрекршенечленот8.212

Судот, повторно, утврди дека членот 14 не отворапосебно прашање, иакоСудот ја потврди својата позиција дека „онаму, каде што домашните судови гизасновуваатсвоитеодлукинаопштизаклучоциштововедуваатразличентретманврзоснованаполот,можедасепојавипроблемспоредчленот14.“213

6 Grant v. Тhe United Kingdom,жалбабр.32570/03214


Апликантотепостоперативнотранссексуалнолицештосеидентификувакакожена.Биларегистриранакакоженавокартичкатазанационалноосигурувањеигиплатилапридонеситенапензискиотфонд,споредпресметкатазалицатаодженскипол.Во1997г.,навозрастод60годинисепријавилазапензија,нобилаинформиранадекаимаправонадржавнапензијана65години,законскипредвиденатавозрастзапензионирањенамажите.АпликанткатасепожалиланаодбивањетоипобаралаодОдделениетозасоцијалноосигурувањедаѝјаисплатипензијатанавозрастод60

210 Idem,§78.211 Idem,§81.212 Idem,§86.213 Idem,§90и92.214 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-75454#{“itemid”:[“001-75454”]}

96

години,каковослучајотсодругитежени.


Воанализатанаслучајот,ЕСЧПсеповикуванавеќевоспоставенатапраксавослучаитенатранссексуалци,а,особено,вослучаитепротивОбединетотоКралство.Судотутврдилдекаапликантката,воконкретниотслучај,евоидентичнаположбакакоиапликанткатаКристинГудвинидекаможедасеповиканаповреданачленот8,порадипропуштањетонадржаватаправнодаѝјапризнаепроменатанаполот.215

По донесувањето на пресудата во случајот„Кристин Гудвин“, ОбединетотоКралство требаше да го измени законот и да овозможи правно признавање напроменатанаполоткајтранссексуалците.Оттука,Судот,воовојслучај,несметадеканаГранттребадаѝсепризнаестатуснажртва,преддонесувањетонапретходнатапресуда. Судот нагласува дека, и во случајот„Кристин Гудвин“ не одлучувал заразличнитегодиниводобивањетонапензијата,тукукакоправнотонепризнавањенапроменатанаполотвлијаенаостварувањетонаправотонаприватенживот.216

ЗемајќијапредвидпресудатазаслучајотChristine Goodwin v. The United Kingdom,ЕСЧПутврдилпрекршокначленот8одКонвенцијата.Судотсметадекаапликантот„имаправодатврдидекаежртваназаконсконепризнавањеодмоментот,по пресудата за Кристин Гудвин, кога властите одбиле да го одобрат нејзинотобарање.217

7 L. v. Lithuania,жалбабр.27527/03218


Л.ежена,роденакаколитвански граѓанин.Откакобиладијагностициранакакотранссексуалец,наЛ.официјалноѝбилапрепишанахормонскатерапија.Во2000г.,соогледнанеизбежнотоусвојувањенановиотГраѓанскикодекс,сокојсеодобруваправотонаоперацијазапотврдувањенародот,Л.сеподложиланаделумнаоперација.Законот,сокојсепредвидуварегулирањенапостапкатазапотврдување

215 Grantv.ТheUnitedKingdom,жалбабр.32570/03,§40.216 Idem,§42и43.217 Idem,§44.218 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-82243#{“itemid”:[“001-82243”]}

97

народот, споредновиотГраѓанскикодекс,небилникогашусвоен.Л. тврдидекавладата одлучила да го отфрли предлог-законот, под притисок на литванскатакатоличкацрква.Л.решилдагопромениимето,нобилприморандаодбереродовонеутралноиме.Ипокрајпромената,Л.сепаксесоочувалсопонижување,затоаштополотволичнатакартасѐуштенебилпроменетиможедасепромени,единствено,пооперацијазапотврдувањенародот.


Прианализатанаслучајот,ЕСЧПсеповикуванапостојнатаправнапракса,воврскасослучаитенатранссексуалци,потенцирајќигоследново:

„Конкретниотслучајвклучувадругаспектнапроблемите,сокоисесоочувааттранссексуалците:Литванскиот закон гопризнаванивнотоправода гопроменат,не само полот, туку и граѓанскиот статус (параграф 25, 27, и 29 од пресудата).Сепак,постои јазворелевантнотозаконодавство;непостоизаконзарегулирањенацелоснатаоперацијазапотврдувањенародот.Додеканесеусвоитаковзакон,не постои ниту една соодветна здравствена установа што ќе биде достапна илипристапнавоЛитванија(параграфи13,16,19,22,25,30и55одпресудата).Затоа,апликантотсенаоѓавонеодреденатапозицијанапредоперативентранссексуалец,кој направил делумна операција и промена на одделни значајни документи штого одредуваат граѓанскиот статус. Сепак, додека да направи целосна операција,неговиотматиченбројнемадабидепроменети,затоа,воодделнизначајниситуации,неговиотприватенживот,какоштоеможностазавработувањеилизапатувањевостранство,тојќеостанежена(параграфи19-21).“219

„Судотутврдувадекаоколноститенаслучајототкриваатограниченаправнапразнинавооперацијатазапотврдувањенародот,којаштогооставаапликантотвоситуацијанаболнанесигурност,vis-à-visнеговиотприватенживотипризнавањетонанеговиотвистинскиидентитет.Додекабуџетскитерестрикциивоуслугитевојавнотоздравствоможедаимаатоправдувањевопочетнотодоцнењевоимплементацијатанаправатана транссексуалците, во согласност со Граѓанскиот законик, изминалеповеќеодчетиригодиниоткакорелевантнитеодредбивлеглевосила,анеопходнотозаконодавство, иако е предлог, сè уште не е усвоено (параграф 30). Имајќи гипредвиднеколкутелицештосевклучени(околупедесетлица,спореднеофицијалнатапроценка–в.параграф22одпресудата),буџетскиоттовар(затретманнаовиелицавостранство)задржаватанемабидепрекумерноголем.Следствено,Судотсметадека219 L.v.Lithuania,жалбабр.27527/03,§57.

98

неенаправенправиленбалансмеѓујавниотинтересиправатанаапликантот.“220

„Восветлинананаведеното,Судотзаклучувадекапостоиповреданачленот8одКонвенцијата.“221

Судотнеутврдипрекршокначленот12,бидејќиапликантотнејазавршилпостапкатазапотврдувањенародот.Судотнеутврдипрекршокначленот13,бидејќипрагот на неопходниот интензитет не бил постигнат во случајот на апликантот.Наводниотпрекршокначленот14небилиспитуван.

Судотѝнарединалитванскатавлададагоусвоинеопходнотозаконодавство,ворокодтримесеципоусвојувањетонапресудата,илинаапликантотдамуисплатипарична отштета во износ од 40.000 евра, со која би се покриле трошоците занеопходнатаоперацијазапотврдувањенародотвостранство.Судот,истотака,наапликантотмудодели5.000евразанематеријалнаотштета.

8 Schlumpf v. Switzerland,жалбабр.29002/06222


Апликантката е транссексуалнолицештосеидентификува какожена.Иакосе соочува со родовадисфорија од детството, апликанткатаживее со машки пол,сèдосмрттанасопругатаво2002г.Оттогаш,апликанткатарешавадаживеекакожена.Во2003г.,апликанткатапочнувахормонскатерапија,какоипсихијатрискии ендокринолошки третман. Во 2004 г., издадена ѝ е медицинска потврда содијагнозанародовадисфорија,споредкојаусловитезаоперацијазапотврдувањенародотсеисполнети.Затоа,таапобараланадоместзатрошоцитенаоперацијатаодздравственотоосигурување,нонејзинотобарањебилоодбиено.ОвааодлукаезасновананадвепресудинаФедералниотосигурителенсудод1988г.,когабилоутврденодекаоперацијатазапотврдувањенародотќесенадомести,единствено,вослучаина„вистинскатранссексуалност“,штонеможедасеутврдибезпретходнодвегодишно испитување, во текот на кое лицето треба да биде подложено напсихијатрискиинаендокринолошкитретман.Апликанткатарешиладапродолжисо

220 Idem,§59.221 Idem,§60.222 http://hudoc.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Schlumpf%2520%257C%2520v%2520%257C%2520Switzerland%2520%257C%252029002/06&sessionid=59316510&skin=hudoc-en

99

операцијатаиподнелажалбадоосигурителотзаукинувањенапретходнатаодлука.Жалбатабилаотфрлена.Апликанткатазапочналаадминистративенпроцеспротивосигурителот. Кантонскиот осигурителен суд ја укинал одлуката на осигурителот,нослучајотстигналдоФедералниотосигурителенсуд.Федералниотсудодбилдазакаже јавно сослушување со сведочењена стручни лица и ја одбилжалбата наапликанткатапобрзапостапка.Соова,Федералниотсудгиприменилпретходнитепресуди, т.е. утврдил дека двегодишното чекање е обврзувачко , што не билоисполнетоодстрананаапликантката.


ЕСЧП посочи на пресудата во случајот „Ван Кук“, каде штозаклучидека„утврдувањетонамедицинскатанеопходностодпреземањемеркизапотврдувањенародот,спореднивнотолековитодејствоврзтранссексуалнотолице,неепрашањенаправнадефиниција.Следствено,ЕСЧПсметадеканеприфаќањетонастручнотомислење е непропорционално, особено, затоа што трансродовиот статус наапликанткатанебилоспорен.Одбивајќидаѝдозволинаапликанткатадаподнесетакви докази, врз основа на апстрактно правило што потекнува од две неговиодлуки,Федералниотосигурителенсуддонелодлукагозанемарувајќигомислењетонамедицинската професија. ЕСЧП заклучидека се случила повреда на членот 6,параграф 1. ЕСЧП, исто така, утврди одделнаповреда на членот 6, параграф 1,бидејќинаапликанткатанеѝбиладозволенајавнарасправа.

ЕСЧПнапомнувадекаКонвенцијатагогарантираправотоналичнаисполнетостиповторидекаконцептотнаприватенживотповлекувааспектинародовиотидентитет.Забележувадекадржаватаимакористодтеснатамаргинанаодлучување,соогледнатоадекаосновнитепрашањавослучајотсезасегнатиодеденоднајинтимнитеаспекти од приватниот живот на апликантката. Судот утврди дека швајцарскитевласти го примениле правилото за двегодишно чекање на премногу строг начин,безпритоадагизематпредвидиндивидуалнитеоколностинаапликантката,имено,напредната возраст (67 години) и сериозните медицински аргументи во прилогнабрзаоперација запотврдувањенародот.ЕСЧПсметадекаодложувањетопритранзицијатавопосакуваниотрод,коесаматаапликанткагоизбрала,еоправданопоради загриженоста за нејзиното семејство (сопругата и децата) и, затоа, непостоисомнежвоавтентичнатаприродананејзинататрансформација.ЕСЧПутврдипрекршокначленот8.

100

4.2 Европска социјална повелба (1996)

Европската социјална повелба (во понатамошниот текст: ЕСП) е донесенаод страна на Советот на Европа и претставува значајно дополнување на ЕКЧП.Имено,ЕКЧПгигарантираграѓанскитеиполитичкитечовековиправа,додекаЕСПгигарантирасоцијалнитеиекономскитечовековиправа.Запрвпат,ЕСПбешеусвоенаво1961г.,аво1996г.бешеусвоенаревидиранатаверзија,вокојасеинтегрирании дополнителните протоколи, усвоенипо нејзиното донесување.223Повелбата гигарантираследнивеправа:домување,здравје,образование,вработување,правнаи социјална помош и заштита, движење на лица и недискриминација. РепубликаМакедонија, на27мај, 2009 г., ја потпишаревидираната верзијанаЕСПод1996г., а ја ратификувашена 6јануари,2012 г. Со ратификувањето на ЕСП, РепубликаМакедонијанегиприфатиситеодредбиодЕСП,па,одсекојаобласт,прифатиделододредбите,односно,одставовитеоддокументот.224

Европскиот комитет за социјални права ги мониторира спроведувањетои почитувањето на правата загарантирани со повелбата од страна на државите-потписнички на ЕСП. Процедурата за мониторирање е регулирана со IV дел одЕСП, кој е дополнет со Протоколот од 1991 г. Со Дополнителниот протокол конЕСП од 1996 г., се овозможува поднесување на колективнижалби до Европскиоткомитетзасоцијалниправа.РепубликаМакедонијагонема,нитупотпишано,нитуратификувано,овојпротокол,панепостоиможностзаподнесувањенаколективнижалби, во случај на повреди на правата од ЕСП ратификувани од нашата земја.Иако,вомоментов,непостоиможностдасеподнесежалбазаповреданаправатапротивМакедонија,сепак,вопрегледотнаправнатапраксаинаправнитестандарди,воврскасозабранатазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,значајное,воовојприрачник,дасеосврнеменаправнатапракса,кадештоЕвропскиоткомитетзасоцијалниправаутврдилдискриминација.

223 ПротоколСТЕ,бр.142иДополнителенпротоколСТЕ,бр.158.224 Група1:Вработување,обукаиеднаквиможности;Член1(ставови1-4),Член15(ставови1-2);Група2:Здравје,социјалнасигурностисоцијалназаштита;Член11(ставови1-3),Член12(ставови1-4),Член13(ставови1-4);Група3:Трудовоправо;Член2(ставови1-5),Член5,Член6(ставови1-4);Група4:Деца,семејствоимигранти;Член7(ставови1-4и6-10),Член8(ставови1-4)иЧлен17.

101

4.2.1. International Centre for the Legal Protection of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia, жалба бр. 45/20071

Вооктомври,2007г.,Меѓународниотцентарзаправназаштитаначовековитеправа(„Интерајтс“)поднелжалбапротивХрватска,сообразложениедекадржаватанегипочитувачленовите11.2и16,заедносоклаузулатазанедискриминацијавоПреамбулата,какоичленот17одЕСП.Според„Интерајтс“,повредитенаХрватскасесостојатвотоашто,вонационалнатанаставнасодржина,сеизучувааттеми,закоиученицитенедобиваатсоодветниинформации,восогласностсоодредбитенаЕСП.Имено,податоцитезасексуалнотоизарепродуктивнотоздравјеседоставуваатвовременскиограничениделови,прекуопштиучилишнипредмети,прекуповременипредавањаналекарипошколскамедицинаипрекуизборниивоннаставниактивности,одобрениодвладата,сонеразбирливисонесоодветенпристапконсексуалнотоиконрепродуктивнотообразование,штонегиисполнувапотребитеутврденисоЕСП.Понатаму,вожалбатаенаведенодекасодржинатанаподатоцитезасексуалнотоизарепродуктивнотоздравје,достапнадоучениците,возначителнамера,неговклучуваопсеготнатемиштосепрепорачаниодрегионалнитеиодмеѓународнитетела,иштосесметаатзапотребниисоодветнизаобезбедувањеназаштитаинапромоцијаназдравјетонамладителуѓе,или,пак,податоцитедостапнидоученицитесезастарени.Вожалбата,даденисепримериодматеријалитекористенипопредметотбиологија,кадешто:

„[...]Хетеросексуалнатаврскаепретставенакако„нормална“форманаврска,соштосепотенцирадекакаквабилодругаврсканеенормална.Хомосексуалностаестигматизирана,какорезултатнапогрешенсексуаленразвој,хомосексуалнитедвојкисепретставеникако„главниотвиновникзазголеменотопренесувањенасексуалнопреносливитеболести(какоштоеСИДА)“,ахомосексуалцитесекарактеризираникако „промискуитетна група“, чиишто претставнициимаатпо повеќе сексуалнипартнери.“225

Понатаму, во изборниот предмет веронаука, сексуалноста се разгледува,единствено, во контекст на бракот и на репродукцијата, исклучувајќи точни иобјективниподатоцизакористењетонакондомииконтрацепцијаизаабортусот,и опишувајќи ја хомосексуалноста како „грешна“ форма, сексуално аналогна напроституцијата,инцестотинатрансвестизмот.226

225 INTERIGHTSv.Croatia45/2007,§27.226 Idem,§28.

102

Воврскасоовиеисоостанатитенаводивожалбата,Европскиоткомитетзасоцијалниправа,меѓудругото,заклучи:

„ВопогледнаклаузулатазанедискриминацијавоПреамбулатанаПовелбата,сексуалнотоирепродуктивноздравственообразованиеморадаимбидепонуденонаучениците,бездискриминацијаврзкојабилооснова,директнаилииндиректна,приштосеподразбирадеказабранатазадискриминацијагопокривацелиотобразовенпроцес,вклучувајќигоиначинот,накојсеиспорачуваатобразованиетоисодржинатана наставните материјали, на кои тоа се базира. Барањето дека здравственотообразование мора да биде овозможено, без каква било дискриминација има двааспекта:1.децатанесмеатдабидатизложенинадискриминацијапристекнувањетонатаквотообразование,кое,истотака,нетребадасекористикакоалатказазајакнувањенапонижувачките стереотипии2. заодржувањенаформитенапредрасуди, коипридонесуваатзасоцијалнотоисклучувањенаисторискимаргинализиранитегрупии на други групишто се соочуваат со всадена дискриминација и со други формина социјално уназадување, кое резултира со негирање на нивното човеководостоинство.“227

„Сотоаштослужбено јаодобриле,или јадозволиле, употребатанатаквитеучебници што содржат антихомосексуални изјави, хрватските власти не успеале,во својата позитивна обврска, да обезбедат ефикасно остварување на правотона заштита на здравјето, преку недискриминациско сексуално и репродуктивноздравственообразованиештонепоттикнува,илиневодиконсоцијалнаисклученостиконодрекувањеначовековотодостоинство[...]“.228

„Затоа, Комитетот смета дека дискриминациските изјави содржани вообразовниотматеријалкористенвонаставнатапрограмапретставувапрекршокначленот11.2,вопогледнаклаузулатазанедискриминација.“229

227 Idem,§48.228 Idem,§61.229 Idem,§66.

103

4.3. Конвенција на Советот на Европа за спречување на насилството врз жените и на домашното насилство и за борба против нив230

КонвенцијатанаСоветотнаЕвропазаспречувањенанасилствотоврзженитеинадомашнотонасилствоизаборбапротивнивезначаенправенинструментштоимазацелдадаваекстензивназаштитаодродовобазиранонасилствоиодсемејнонасилство.РепубликаМакедонијајаимапотпишано,но,сèуште,јанемаратификувано.Сепак, со потпишувањето на Конвенцијата, нашата држава ја изразила својатаспремностдагоприфатитекстотнаКонвенцијатаи,поратификацијата,сесогласила,тојда станедел оддомашниотправенпоредок. Затоа, корисно е да се претстависодржинатанаодредбитенаКонвенцијатаинивнатаприменавоунапредувањетонаправатанаЛГБТлицатаивонивнатазаштитаоддискриминација.

Најзначајниодредбизазаштитатаоддискриминацијасеследниве:

Член 4 - Основни права, еднаквост и недискриминација

1.Странитегипреземаатпотребнитезаконодавни,идруги,меркизапромовирањеи за заштита на правото на сите, а особено на жените, да живеат слободни однасилство,каковојавната,такаивоприватнатасфера.

2.Странитејаосудуваатдискриминацијатаврзженитеи,безодлагање,преземаатпотребнизаконодавни,идруги,меркизанејзиноспречување,аособенопреку:

- отелотворување во своите национални устави, или преку друго соодветнозаконодавство,напринципотнаеднаквостмеѓуженитеимажитеипрекуобезбедувањенапрактичнареализацијанаовојпринцип; - забранување на дискриминација меѓу жените и мажите, вклучувајќи ја идискриминацијатапрекуупотребанасанкции,когатоаесоодветнои-укинувањеназаконитеинапрактикитештогидискриминираатжените.

3.СтранитеобезбедуваатспроведувањенаодредбитенаовааКонвенција,особенонамерките за заштитанаправатанажртвите,бездискриминацијаврзкојабилооснова,какоштосе:полот,родот,расата,бојата,јазикот,верата,политичкото,или

230 КонвенцијатаепотпишанавоИстанбул,на11.5.2011г.Вомоментотнапишувањетонаприрачников,Конвенцијатајаратификувале7земји.Потребноедајаратификуваатнајмалку10земји,задавлезевосила.Досегаепотпишанаод27земји.

104

друго,убедување,националнотоилисоцијалнотопотекло,поврзаностасонационалномалцинство,имотот,раѓањето,сексуалната ориентација, родовиот идентитет,здравственатасостојба,попреченоста,брачниотстатус,статусотнамигрантилинабегалец,возраста,илидругстатус. 4.СпецијалнитемеркиштосепотребнизаспречувањеизазаштитанаженитеодродовонасилствонесесметаатзадискриминацијавосмислатанаовааКонвенција.231 СпоредодредбитенацелатаКонвенција,а,особено,сочленот4,параграф3, се обезбедува спроведување на мерките за заштита на правата на жртвитена насилство, без дискриминација, а,меѓудругото, и врз основа на сексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Вооваасмисла,Конвенцијатаимдавазаштитаод родовозасновано и од семејно насилство на сите лица, вклучувајќи ги иЛГБТлицата.

231 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/convention-violence/convention/Convention%20210%20Macedonian.pdf

105

5 СТАНДАРДИ НА СОВЕТОТ НА ЕВРОПА ЗА ЗАШТИТА ОД ДИСКРИМИНАЦИЈА ВРЗ ОСНОВА НА СЕКСУАЛНАТА ОРИЕНТАЦИЈА И НА РОДОВИОТ ИДЕНТИТЕТ

Стандардитезазаштитаначовековитеправа,усвоениодтелатанаСоветотнаЕвропа,какоштосеПарламентарнотособрание,Комитетотнаминистри,Конгресотналокалниинарегионалнивласти,се,истотака,значајнидокументивоправнатарамка за борба против дискриминација врз основа на сексуалната ориентацијаи на родовиот идентитет. Заложбата на Советот на Европа во борбата противдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијатраеод1981година,когаедонесенапрватапрепораканаПарламентарнотособрание,Препораката924,воврскасо дискриминацијата врз хомосексуалците. Оттогаш, до денес, се усвоени повеќепрепораки, резолуции и извештаи што имаат за цел унапредување на правнатарамкаизголемувањенастандардитезазаштитанаправатанаЛГБТлицата.Иакосеправнонеобврзувачки,сепак,овиедокументисезначајнизаразвојотнаправнатапраксазазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиот идентитет. Значаен пример за ова е пресудатаAlekseyev v. Russia,вокојаЕСЧПсеповикуванаПрепоракатаCM/Rec(2010)5наКомитетотнаминистринаСоветот на Европа замерките за борба против дискриминација врз основа насексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.232Засодржинатаизазначењетонаоваапрепоракапоопширноќесезборувавопродолжениенаприрачникот.ДругипозначајнипрепоракивоврскасоунапредувањетонаправатанаЛГБТлицатаисонивнатазаштитаоддискриминацијасеследниве:

Препорака 924 (1981) на Парламентарното собрание – Дискриминација на•хомосексуалците;

Препорака 1117 (1989) на Парламентарното собрание – Условите на•транссексуалците;

Препорака 1474 (2000) на Парламентарното собрание – Ситуацијата со•гејовитеисолезбијкитевоземјите-членкинаСоветотнаЕвропа;

Препорака 1470 (2000) на Парламентарното собрание – Ситуацијата со•гејовитеилезбијкитеисонивнитепартнеривоврскасоазилисоимиграцијавоземјите-членкинаСоветотнаЕвропа;

232 Alekseyevv.Russia,§51.

106

Препорака1635(2003)наПарламентарнотособрание–Лезбијкитеигејовите•воспортот;

Препорака1915(2010)наПарламентарнотособрание–Дискриминацијаврз•основанасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Историскиот чекор во воспоставувањето на стандардите за заштита оддискриминација наЛГБТ лицата е направен со усвојувањето наПрепоракатаCM/Rec(2010)5233.Оваепосебнозначајнапрепорака,бидејќигиадресираспецифичнитеинајзакоравенитеформинадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,анејзинатасодржинатаќебидепрезентиранавопродолжениенаприрачникот.

5.1. Препорака CM/Rec(2010)5 на Комитетот на министри на Советот на Европа за мерките за борба против дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација и на родовиот идентитет234

На 31 март, 2010 г., Комитетот на министри на Советот на Европа усвоипрепорака за земјите-членки, во врска со мерките што треба да ги преземат соцел да се елиминира дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација инародовиотидентитет.Иаконе еправнообврзувачкидокумент, сепак, е значаенмеѓународенстандард,којепроизлезенодпостојнитеправнообврзувачкидокументии од правната пракса за заштита од дискриминација врз основа на сексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Препоракатаеприфатенаодситеземји-членкинаСоветотнаЕвропа,вклучувајќијаиРепубликаМакедонија,соштојаизразиласвојатазаложбадапреземемеркизаборбапротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

Препоракатаесоставенаодтриделаитоа,најпрво,преамбулата,прекукојасеизразениосновнитепринципи,покоисеводипрепораката,понатаму,оперативниотдел на препораката, кој ги содржи општите мерки што треба да се преземат воборбата против дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација и народовиотидентитети,накрајот,прилоготсоспецифичнимеркизаборбапротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

233 http://www.coe.int/t/dg4/lgbt/Documents/RecCM2010_5_EN.asp234 Целиоттекстнапрепораката,преведеннамакедонски,можетедагонајдетенаоваастраница:http://mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/242/Recommendation_CM-Mkd.pdf(посетенна1.11.2013г.)

107

Прилоготконпрепоракатадаваспецифичнимеркиштотребадасеприменат,соцелдасеовозможиуживањеначовековитеправаиборбапротивнивнотопрекршување,воповеќе области, вклучувајќи и: злосторства од омраза; говор на омраза; слободаназдружување,изразувањеисобирање;правонапочитувањенаприватниотинасемејниотживот;вработување;образование;здравјеидомување;спорт;правонабарањенаазилидискриминацијаврзповеќеоснови.

Потенцирајќи дека дискриминацијата и социјалното исклучување, какорезултатнасексуалнатаориентацијаилинародовиотидентитет,моженајдобродасенадминепрекумеркиштосенасочени,какоконониештосежртвинатаковвиднадискриминацијаилинасоцијалноисклучување,такаиконопштатапопулација,наземјите-членки,имсепрепорачува:

Дагипрегледаатпостојнитезаконски,идруги,мерки,дагиследатпостојано1. и да собираат и анализираат релевантни податоци, со цел дамониторираати данадоместуваат,било директна,било индиректна дискриминација врз основа насексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет;

Да се осигурат дека законските, и другите, мерки за борба против2. дискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитетсе усвоени и ефикасно имплементирани, да осигуратпочитување на правата налезбијките, гејовите, бисексуалците и на трансродовите лица и да промовирааттолеранцијаконнив;

Да се осигурат дека жртвите на дискриминација се свесни за постоењето3. направни лекови пред националните властии дека имаат пристап до нив, како идекамеркитезаборбапротивдискриминацијатавклучуваат,кадештоесоодветно,санкции за повредите и одредби за соодветно обесштетување на жртвите надискриминација;

Восвоитезаконодавство,политикиипрактикидасеводатпопринципитеи4. померкитесодржанивододатокотконоваапрепорака;

Даосигуратсоодветнисредстваидаовозможатоваапрепорака,вклучувајќиго5. инејзиниотдодаток,дабидепреведенаидистрибуирананајширокоштоеможно.235

235 ПрепоракаCM/Rec(2010)5наКомитетотнаминистринаСоветотнаЕвропазамеркитезаборбапротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,делодПреамбулата.

108

5.2. Резолуција 1952 (2013) на Парламентарното собрание –правата на децата на физички интегритет

Последниот документ што е, исто така, со историско значење во развојотна правата на ЛГБТ лицата, а,особено,на интерсексуалците, е Резолуцијата1952наПарламентарнотособрание,од2013г.,заправатанадецатананивнифизичкиинтегритет.Резолуцијатаезначајна,бидејќи,запрвпат,сеадресирапрашањетозаправотонафизичкиинтегритетнадецатароденикакоинтерсексуалци.Резолуцијатаги повикува земјите-членки на Советот на Европа да преземат понатамошниистражувања, за да ја зголемат свестаза специфичната ситуација на интерсекс-луѓето,даосигуратдеканикојнемадабидеподложеннанепотребенмедицинскиилиоперативентретман,којеповеќекозметички,отколкувиталензаздравјето,завременаранотодетствоинадетството,воопшто,дагарантирателесенинтегритет,автономија и самоопределување на засегнатите лица и да обезбеди соодветносоветувањеиподдршказародителитесоинтерсексуалнидеца.

109

6. Стандардите на Европската унија за заштита од дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација и на родовиот идентитет

Република Македонија, како земја-кандидат за рамноправно членствовоЕвропската унија (во понатамошниот текст: ЕУ), има обврска, во процесот наприближување, да го усогласи домашното законодавство со европското, а, сотоа, да ги применува европските стандарди за заштита од дискриминација.Во таа смисла, потребно е да се имапредвидправната рамкана ЕУповрзана содискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Во продолжение, ќе следува прегледот на најзначајните правни документи на ЕУшто се правнообврзувачки: Повелбата, договорите за основањетона Европскатазаедницаи на ЕУи директивите, но и документитештоне сеправнообврзувачки,какоштосемерките,водичите,декларациитеимислењата,попознатикако„мекоправо“.Последнивенемаатправнообврзувачкасилазадржавите,но,сепак,можедаимаатправенефектвоспроведувањетонаосновнатаправнарамка,а,особено,вокреирањетонаполитикитезаодреденопрашање. ПравнатарамканаЕУпостепеносеразвива,а,сотоа,ијапроширувазаштитатаоддискриминација,којасоАмстердамскиотдоговород1997г.гиобврзадржавите-членкидапрезематсоодветнимерки,соцелдасеборатпротивдискриминацијатаврз повеќе основи, вклучувајќи ја и сексуалната ориентација. Потоа, следуваатдирективи,Повелбата,правнатапраксанаЕвропскиотсуднаправдата,соштосезбогатувазаштитатаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

6.1. Повелба на Европската унија за фундаментални права236

ПовелбатанаЕвропскатаунијазафундаменталниправа(вопонатамошниоттекст: Повелба) е донесена на 7 декември, 2000 г., а влезе во сила, какоправнообврзувачки документ, со донесувањето на Договорот од Лисабон, на 1декември,2009г.ПовелбатаимаистаправнасилакакоидоговоритенаЕУ.СпоредПовелбата,ЕУморададејствуваидадонесувазаконивосогласностсонеа,асудовитенаЕУсеобврзуваатдагипоништуваатзаконите,донесениодстрананаинституциитенаЕУ,штосеспротивнинанеа.ПовелбатасеприменувавоинституциитенаЕУивоземјите-членки,носамокогагоприменуваатправотонаЕУ.

ВотекстотнаПовелбатаимапосебнопоглавје,ПоглавјеIII,штоенаречено„Еднаквост“,а,вонего,сесодржанинајзначајнитеодредбивоврскасозаштитата236 http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf

110

оддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Повелбата е првиот меѓународен документ за човекови права што, во самиоттекст,јавклучувасексуалнатаориентацијакакоосновазадискриминација.ОвасепозначајнитеодредбиодПовелбата:

Член 20Еднаквост пред Законот

СитесееднаквипредЗаконот.

Член 21Недискриминација

1.Сезабранувасекаквадискриминацијазаснованаврзпол,раса,боја,етничкоилисоцијално потекло, генетскиособености, јазик, религија или верување, политичкоиликаквобилодругомислење,припадностнанационалномалцинство,сопственост,раѓање,посебнипотребиилисексуална ориентација.2.ВорамкитенаприменатанаДоговоротзаосновањенаЕвропскатазаедницаинаДоговоротзаЕвропскатаУнија,ивоконтекстнаспецијалнитеодредбинатиедоговори,забаранетесекаковвиднадискриминацијатаврзосновнанационалност.

Член 22Културна, религиозна и лингвистичкаразличност

Унијатајапочитувакултурната,верскатаијазичнатаразличност.

Член 23Еднаквост помеѓу мажите и жените

1.Еднаквостанамажитеиженитеморадасеосигуривоситеобласти,вклучителновработувањето,работатаиплата.2.Начелотонаеднаквостнегоспречуваодржувањетоилиусвојувањетонамеркисокоисеобезбедуваатспецифичнипредностивоползанапомалкузастапениотпол.237

ВопродолжениенатретотопоглавјеодПовелбата,сепосветувавниманиена237 CharteroffundamentalrightsoftheEuropeanUnion(2000/C364/01).http://eeas.europa.eu/delegations/the_former_yugoslav_republic_of_macedonia/documents/more_info/publications/charteroffundamentalrights_mk.pdf

111

заштитатанапосебниранливигрупи,какоштосеправатанадецата,повозраснитеиналицатасопосебнипотреби.Восмисланазабраназадискриминација,членот2 е централната одредба што содржи генерална забрана за дискриминација соширокалистанаоснови,меѓукоиеисексуалнатаориентација.Соизразот„секоја дискриминација, на која било основа“ се остава простор за заштита оддискриминација и врз други основишто не се експлицитно споменати во саматаодредбанаПовелбата.Например,воПовелбатанеенаведенродовиотидентитеткако основа за дискриминација, но, сепак, листата на дискриминациски основи еотвореназавклучувањенакојабилоосноваштобипредизвикаларазличентретман.ПојаснувањевоврскасородовиотидентитетисоправатанатранссексуалцитеинатрансродовителицавоправнатарамканаправотонаЕУ,давасудскатапраксанаЕвропскиот суднаправдата, споредкоја трансродовителица се заштитениоддискриминацијасодискриминацискатаоснова„пол“,заштоподолусепрезентираниинеколкуслучаи.

6.2. Договорите на ЕУ

Вклучувањето на принципите на еднаквост и на недискриминација водоговоритенаЕУпочнувауштево1957година,соДоговоротзаевропскатаекономсказаедница(ДоговоротодРим)238,вокојевклученгенералниотпринципзаеднаковтретманмеѓумажитеижените.СоДоговоротодАмстердам(1997)239исоДоговоротодЛисабон(2007)240сезацврстувапринципотнаеднаковтретман,отворајќипросторзамеркинаЕУзаборбапротивдискриминацијатаврзповеќеоснови,вклучувајќијаидискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентација.ДоговоротодАмстердамѝ овозможи на Европската комисија да развие акционен план за борба противдискриминацијатаврзоснова на сексуалната ориентација. Благодарение на овојчленседонесоаибројнидирективи,акциониплановиипрограмизаборбапротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет. Со членот 19 од сегашниот Договор за функционирање на Европскатаунија(поранешен член 13 од Договорот за ЕЗ),ЕУ добива посебни овластувања

238 TreatyofEuropeanEconomicCommunity(TreatyofRome),25March1957.http://ec.europa.eu/economy_finance/emu_history/documents/treaties/rometreaty2.pdf239 TreatyofAmsterdamamendingthetreatyonEuropeanUnion,thetreatiesestablishingtheEuropeanCommunitiesandcertainrelatedacts,2October1997.http://www.europarl.europa.eu/topics/treaty/pdf/amst-en.pdf240 TreatyofLisbonamendingtheTreatyonEuropeanUnionandtheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity,signedatLisbon,13December2007.http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:en:HTML

112

за борба против дискриминацијата врз основа на полот, расното или етничкотопотекло,религијатаилиуверувањето,возраста,попреченостаилинасексуалнатаориентација.

Член 19 од Договорот за функционирање на ЕУ241

БездаевоспротивностсоостанатитеодредбиодДоговоритеиворамкитенаовластувањаташтоѝсепренесуваатнаУнијата,Советот,едногласно,восогласностсо посебна законодавна постапка и по добивањето на согласност од Европскиотпарламент,можедапреземесоодветнаактивностзаборбапротивдискриминацијатаврз основа на полот, расата или етничкото потекло, религијата или верувањето,попреченоста,возрастаилинасексуалнатаопределба.242

Предвоведувањетоначленот13 (сега19),ЕУнемашеправнаможностдаја забрани дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација. ЕУ, прекуДоговорот на ЕУ, дополнет и изменет со Договорот од Лисабон, ги зацврстува иги потврдува принципите за почитување на човековото достоинство, слободата,демократијата, еднаквоста, владеењето на правото, почитувањето на човековитеправа,вклучителноиправатанамалцинствата,какоосновнипринципинаЕУ.Овиевредностисесметаатзасуштинскивоедноопштество,вокоепреовладуваначелотонанедискриминација. ДоговоротнаЕУ243иДоговоротзафункционирањенаЕУ(ДФЕУ)244содржатиодредби,сокоисеобврзуваЕУ,сопроактивнимерки,дасеборипротивсоцијалнотоисклучување и против дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација.Но,ованееединственоцел,самапосебе,тукуеикомпонентанаситеактивностииполитикирелевантнизаЛГБТлицата.ДоговоротзафункционирањенаЕУпредвидувавклучување на еднаквоста на луѓето со различна сексуална ориентација, на ситенивоавоактивноститенаУнијата.

241 TreatyonthefunctioningoftheEuropeanUnion,consolidatedversion,OfficialJournaloftheEuropeanUnionC83/47.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:en:PDF242 http://www.sep.gov.mk/data/file/Publikacii/Dogovor%20od%20Lisabon(1).pdf243 TreatyoftheEuroepanUnion,consolidatedversion,OfficialJournaloftheEuropeanUnionC83/13244 TreatyonthefunctioningoftheEuropeanUnion,consolidatedversion,OfficialJournaloftheEuropeanUnionC83/47.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:en:PDF

113

Член 10

Приодредувањетоиприспроведувањетонанејзинитеполитикииактивности,Унијатасестремиконборбапротивдискриминацијатаврзоснованаполот,расатаилиетничкотопотекло,религијатаиливерувањето,попреченоста,возрастаилинасексуалнатаопределба.245 Вочленот6одпречистениоттекстнаДоговоротзаЕУсевтемеленистандардитенаЕУзазаштитаначовековитеправаизанедискриминација.Соовојчлен,истотака,сеотворапатотнаприклучувањетонаЕУконЕКЧП,соситенејзинистандардиисопраксатазазаштитанаЛГБТлицата,какоисозабранатазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.Фундаменталнитеправа,вклучувајќигииправатанаЛГБТлицата,сегенераленпринципнаправотона ЕУ. Ова значи дека, како генерални принципи, фундаменталните права ќе гиобликувааттолкувањетоиприменатанаситеправнимеркинаЕУи,вослучајкогабибилевоспротивностсофундаменталнитеправа,тиеќесесметаатзанезаконски.

Во текстот на Договорите на Европската заедница и на ЕУ не е содржанаексплицитназабраназадискриминацијаврзоснованародовиотидентитет,но,сепак,споредпраксатанаЕвропскиотсуднаправдата,транссексуалцитеитрансродовителицасезаштитениводоговоритеспореддвеоснови.Прватаосноваезаштитатасогенералниотпринципзаеднаквостизанедискриминација.Вторатаоснова,сокојаовиелицадобиваатпоширокаипоефикасназаштита,произлегуваодекстензивнототолкувањенаодредбитенадоговоритезазабранитезадискриминацијаврзоснованаполотилинасексуалнатаориентација,.ПовеќезаслучаитепредЕвропскиотсуднаправдатаќесезборуваподолувоприрачникот.

6.3. Директиви на ЕУ за заштита од дискриминација

ДирективитенаЕУсеправнообврзувачкидокументиштоседонесуваатврзоснованаДоговоритенаЕУигосочинуваатт.н.примарноправонаЕУ.Директивитепоставуваатодреденикритериуми ,сочиеимплементирањетребадасепостигнатсоодветнирезултативоземјите-членки.Секојадирективагоодредувадатумот,докојнационалнотозаконодавствотребадасеадаптиранастандардитенадирективата.Една од целите на директивите е хармонизација на националното законодавствоназемјите-членки,особено,когаевопрашањеимплементирањетонаправотонаЕУ.Досегаседонесениповеќедирективиштогихармонизираатигиунапредуваатстандардите за заштита од дискриминација, меѓу кои се и Директивата за расна245 http://www.sep.gov.mk/data/file/Publikacii/Dogovor%20od%20Lisabon(1).pdf

114

еднаквост, Директивата за еднаквост при вработувањето, Директивата за родоваеднаквост и преработената верзија наДирективата за родова еднаквост. Заедно,овие директиви придонесуваат за реализација на целите на ЕУ за борба противдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,а,соимплементацијатаисотолкувањетонанеколкудругидирективи,сезаштитуваатразличниправаналицатасоразличнасексуалнаориентацијаисоразличенродовидентитет.

6.3.1. Директива 2000/78/EC ̶ рамка за еднаков третман при вработувањето и при занимањето246

Директивата2000/78/EC,којаштопретставуварамказаеднаковтретманпривработувањетоипризанимањето,илиДирективатазаеднаквостпривработувањето,ееднаоднајзначајнитезаконодавнииницијативизазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијавоЕУ.Директиватабешедонесенаедногласноод земјите-членки, во 2000 г., и е дел од серијата на мерки за борба противдискриминација,кои,покрајоваадиректива,јавклучуваатиДирективатазаеднаковтретман врз основа на расното и на етничкото потекло и Акционата програма заборбапротивдискриминацијата(2001-2006).

Директивата забранува дискриминација при вработувањето, изразувајќи јазаложбатавопреамбулатанадирективата,какоивонејзинитеопштитеодредби.Така,вочленот1,кадештоеутврденацелта,севели:

„Целтанаоваадирективаедавоспоставиопштаправнарамказаборбапротивдискриминацијатаврзоснованарелигијатаиверувањето,попреченоста,возрастаилинасексуалнатаориентација,привработувањетоипризанимањето,сонамерадасеставивосилапринципотнаеднаквоствоземјите-членки.“

Директивата,восогласностсочленот2,забранувадиректнадискриминација.На пример, ако некој работодавач одбие да му ја зголеми платата на работник,порадинеговатасексуалнаориентација,а,надругработник,воиститеуслови,муеодобренозголемувањетонаплатата,овааситуацијабипретставувалапрекршување246 COUNCILDIRECTIVE2000/78/ECof27November2000establishingageneralframeworkforequaltreatmentinemploymentandoccupation,OfficialJournaloftheEuropeanCommunitiesL303/16.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:303:0016:0022:en:PDF

115

наДирективата завработување2000/78/EC.Директивата, сочленот2, забрануваи индиректна дискриминација, која се јавува во случаи на, навидум, неутралниодредба,критериумилипракса,ноќеставивонекакванеповолнаситуацијалицешто,воспоредбасодругилица,ѝприпаѓаназаштитенагрупа.Директиватазабранувавознемирување,виктимизацијаидавањеинструкциизадискриминацијаврзкојабилооснова,вклучувајќијаисексуалнатаориентација(членови2и11).Содирективатасезабранувадискриминацијавоприватниотивојавниотсектор,какоивојавнитеинституции(член3).

Иако родовиот идентитет не е експлицитно вклучен како основа задискриминација,заштитатанатранс-лицатавооваадирективаможедасеизведепреку екстензивно толкување на дискриминацијата врзоснова на сексуалнатаориентација,т.е.прекувклучувањетоназаштитатаоддискриминацијаврзоснованародовиотидентитетвонејзинирамки,иакодосегаЕСПнемалприликадарасправазаовапрашање.

Обврските на земјите-членки,според директивата, не вклучуваат самоадаптација на националните законодавства и дополнување на националнитезакони што го уредуваат вработувањето, туку од земјите-членки се бара дадонесатинизамеркиимеханизмиворазличниобласти,сокоиќесеборатпротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентација.Содирективатасебараодземјите-членкидаобезбедатадекватниначининаправназаштитаинаефективнаимплементација на еднаквоста, која бара, покрај другото, и судски мерки зазаштитаодвиктимизација.Задасеобезбедипоефикасназаштита,организациитеиправните субјекти требада сеохрабратда зематактивнаулогазаподдршканажртвитенадискриминацијавопостапувањетопредсудовите(параграф29и30одпреамбулата). Директиватагипоставуваминималнитестандарди,такаштоземјите-членкиможатдаобезбедатповисоконивоназаштитаоддискриминацијавонационалнитезакони(член8).

116

6.3.2. Директива 2004/113/ЕС за имплементирање на принципот на еднаков третман на мажите и жените во пристапот до добра и до услуги и во снабдувањето со нив247

Во2004г.бешедонесенаДирективата2004/113/ЕСзаимплементирањенапринципотнаеднаковтретманнамажитеиженитевопристапотдодобраидоуслугиивоснабдувањетосонив,илиДирективатазародоваеднаквост.Содирективатасе прошири сферата на имплементација на принципот на еднаков третман меѓумажитеиженитеинадвородсфератанавработувањето.Директиватаексплицитноне ги споменува сексуалната ориентација и родовиот идентитет како основи зазаштитаоддискриминација.Сепак,применатаиинтерпретацијатанаодредбитенаоваа директива се значајни за трансродовите лицата. Имено, Европскиот совет иЕвропскатакомисијата,запрвпат,реферирааконсудскатапраксанаЕСПинаведоадека трансродовите лицата се заштитени во опфатот на Директивата 2004/113/ЕС, иако не се директно споменати во текстот. Во забелешките од состанокот наЕвропскиотсовет,СоветотиКомисијатагозаклучилеследново:

„Во врска со членот 3 и со неговата примена кај транссексуалните лица,Советот и Комисијата се повикуваат на судската пракса наСудот на правдата вослучајотС-13/94 P v. S and Cornwall County Council,кадештоСудотутврдидекаправотоданесебидедискриминиранврзоснованаполотнеможедабидесведеносамонадискриминацијатаврзоснованафактотдалилицетоеодедниотилиоддругиотпол,иможедавклучувадискриминацијаштопроизлегуваодпроменатанаполотналицето.“248

Обемотнадирективатаговклучуваправотонаеднаковтретманприпристапотдо добра и до услуги и при снабдувањето со нив, и во приватниот, и во јавниотсектор.Директиватасеприменуванасителицаштообезбедуваатдобраиуслугизајавноста.Оваподразбирадекаеднаквиоттретманвопристапотдодобраиуслугии во нивното обезбедување е загарантиран и во случаи на различна сексуалнаориентацијаинаразличенродовидентитет.

247 COUNCILDIRECTIVE2004/113/ECof13December2004implementingtheprincipleofequaltreatmentbetweenmenandwomenintheaccesstoandsupplyofgoodsandservices,OfficialJournaloftheEuropeanUnionL373/37.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:373:0037:0043:en:PDF.248 CounciloftheEuropeanUnion2606thmeetingoftheCounciloftheEuropeanUnion(Employment,Socialpolicy,HealthandConsumerAffairs),heldinLuxembourgon4October2004.http://register.consilium.eu.int/pdf/en/04/st13/st13369.en04.pdf

117

Земјите-членки се, исто така, обврзани да создадат соодветни судскии административни механизми за да им овозможат на единкитеда ги уживаатсвоитеправаоддирективата.Овавклучувамеханизмиштоќеосигурат„реалнаиефикасна“ компензација или оддолжувањеза загубите или штетите настанати оддискриминацијата,наначинштоепропорционаленнапретрпенаташтета.

6.3.3. Директива 2006/54/ЕС за имплементација на принципот на еднакви можности и на еднаков третман на мажите и на жените во областа на вработувањето и на занимањето (преработена верзија)249

Преработената верзија на Директивата 2006/54/ЕС за имплементација напринципотнаеднаквиможностиинаеднаковтретманнамажитеинаженитевообластанавработувањетоиназанимањето,илиДирективатазародоваеднаквост,едонесенавојули,2006г.Оваадирективаследувапопретходнитедирективизародоваеднаквост и по судската пракса на Европскиот суд на правдата и таапретставуванајзначаендокументштогиштитиправатанатранссексуалците.Вонејзиниоттекст,запрвпат,експлицитно,сеспоменувадискриминацијатаврзоснованапроменатанаполот.

„Судотнаправдатазаклучидекаобемотнапринципотнаеднаковтретманнамажитеинаженитенеможедасеограничиназабранатазадискриминацијаврзоснованафактотдекаеднолицееодедниотилиоддругиотпол.Вопогледнацелта,испоредприродатанаправаташтосакадагизаштити,принципотсеоднесуваинадискриминацијатаврзоснованапроменатанаполот.“250

Одредбите во преамбулата немаат правнообврзувачки карактер, но тие гипојаснуваат стандардите и контекстот, врз чија основа директивата треба да сетолкуваидасеимплементира.Воовојслучај,преамбулатарефериранатолкувањатаразвиени од Европскиот суд на правдата, кои се правнообврзувачки за судовитена национално ниво. Оттука произлегува дека заштитатана транссексуалците оддискриминација,нанационалнониво,езагарантиранасоправнатарамканаЕУ. Дискриминацијатаврзоснованапроменатанаполотвообластитенаприменанадирективата,значипрекршувањенаодредбитенадирективата.Параграфот3од

249 Directive2006/54/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof5July2006ontheimplementationoftheprincipleofequalopportunitiesandequaltreatmentofmenandwomeninmattersofemploymentandoccupation(recast),OfficialJournaloftheEuropeanUnionL204/23http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:204:0023:0036:en:PDF250 Idem,§3.

118

преамбулатазначидекасекоелицештоепотенцијалнажртванадискриминацијаврзоснованапроменатанаполотможедагиискористипроцедуритезапомирување,административнитеилисудскитепроцедуриоснованизазаштитаоддискриминацијаврзоснованаполот.Секојалегислативаштојазабранувадискриминацијатаврзоснованаполотиговоспоставувапринципотнаеднаковтретманнамажитеинаженитево областа на вработувањето, без разлика дали постоела пред донесувањето надирективата или, пак, е основана како механизам за нејзина имплементација,морадасеинтерпретирананачинштоќевклучувазабраназадискриминацијаврзоснова на промената на полот на лицето. Судиите и административните властиво земјите-членки се обврзани да ја имплементираат директивата на начин, накојштоќевклучуваати ќепрепознаваатдискриминацијана транссексуалцитенаработнотоместо,толкувајќијадискриминацијатавосогласностсопараграфот3одпреамбулатаивосогласностсопраксатанаЕвропскиотсуднаправдата,вклучувајќијадискриминацијатанатранс-луѓетоподпринципотнаеднаковтретманнамажитеинажените.Материјалниотобемнадирективатаговклучуваследново:пристапотдо вработување, самовработувањето и занимањето, професионалнатаобука,членствотовосиндикати,организациинаработодавциивоостанатиорганизациина професионалци во одредена област, работните услови, платата, социјалнотоосигурување,пензиите,боледувањата,попреченостазаработа,несреќитеприработаипрофесионалнитезаболувањаибенефициитевослучајнаневработеност.

6.3.4. Директива 2004/38/ЕС за правото на граѓаните на Унијата и начленовите на нивните на семејства да се движат и да престојуваат слободно на територијата на земјите-членки251

Директивата 2004/38/ЕС, од 29 април, 2004 г. (Директивата за слободнодвижење)гидефинирауловите,подкоиграѓанитенаЕУичленовитенанивнитесемејстваможатслободнодаседвижатидаживеатнатериторијатанадругаземја-членка.Директиватаеважназаунапредувањетонаправатаналицатасоразличнасексуалнаориентацијаисоразличенродовидентитет,бидејќитаасетолкуваисеимплементиравосогласностсопринципотнаосновниправаинанедискриминација

251 Directive2004/38/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof29April2004ontherightofcitizensoftheUnionandtheirfamilymemberstomoveandresidefreelywithintheterritoryoftheMemberStatesamendingRegulation(EEC)No1612/68andrepealingDirectives64/221/EEC,68/360/EEC,72/194/EEC,73/148/EEC,75/34/EEC,75/35/EEC,90/364/EEC,90/365/EECand93/96/EEC,OfficialJournaloftheEuropeanUnion,L158/77http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:158:0077:0123:EN:PDF

119

од Договорот на ЕУ, во правец на задоволување на барањата за заштита оддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација.

Вопреамбулатанадирективатастои:

„Директивата ги почитува основните права и слободи и се придржува конпринципитепризнаени,особено,воПовелбатазаосновнитеправанаЕвропскатаунија.Восогласностсопринципотназабраназадискриминацијасодржанвоповелбата,земјите-членки треба да ја имплементираат оваа директива без дискриминацијамеѓу корисниците на директивата врз основанаполот, расата, бојата на кожата,етничкотоисоцијалнотопотекло,генетскитекарактеристики,јазикот,религијатаиливерувањето,политичкото,илидруго,мислење,припадностанаетничкомалцинство,имотот,раѓањето,попреченоста,возрастаилинасексуалнатаориентација.“252

Восогласностсочленот3,праватазагарантираниводирективатаможатдагиуживаатлицатаичленовитенанивнитесемејстваштоседвижатилиштопрестојуваатво земја-членкаво којанемаатдржавјанство.Под „членна семејство“, зацелитенадирективата,сеподразбираа)сопруг/а;б)партнер/ка,сокој/аграѓанинотнаЕУсклопилрегистриранопартнерствоврзоснованазаконитенанекојаземја-членка,доколкуземјата-домаќингитретирарегистриранитепартнерстваистокакобракоти во согласност со условите содржани ворелевантнатаправнарамкана земјата-домаќинив)потомциииздржувањепотомцинаграѓанинаУнијаташтогоупотребилесвоетоправонаслободнодвижењеилипотомцинанивнитесопрузиилипартнери(член2оддирективата).

Директиватаотвораразличнипрашањазанејзинатаимплементација,зависноодстатусотнаистополовитепартнерствавоземјатанапотеклонадвојката.Партнеритеодистполможатдасенајдатворазличниситуации,зависноодзаконодавствотовоземјатанапотекло(чииштодржавјанисе)иземјата-домаќин(кадештоседвижатиликадештопрестојуваат).Вослучај,когаистополоватадвојкаевенчанаспоредправотовоземјатанапотекло,зацелитенаДирективата,доколкувоземјата-домаќинбракотнеезаконскизаистополовидвојки,аимаформанарегистриранопартнерство,илинасличнаинституцијаеднакванабрак,земјата-домаќинќегипризнаепартнеритеодистполкакосопружници.Истотоќебидеслучајидоколкувоземјата-домаќиннепостоиникаковстатусзаистополовитедвојки.

Вослучај,когаистополоватадвојканеможедастапивобраквоземјатана252 Idem§31.

120

потекло,но,сепак,имасклученорегистриранопартнерстоилизаедницасосличнаформа, тогаш земјата-домаќин, според директивата е обврзана да го признаепартнерствотокакоеднаквонабрак,самокогавосвоетонационалнозаконодавстворегистриранитепартнерствагитретиракакоеднаквинабрак.Воовојслучај,когаво земјата-домаќин постои законски истополов брак или законски регистриранопартнерствозаистополовитедвојки,тогаш,тааеобврзанадагоприфатиистополовоторегистрирано партнерство во смисла на правата за обединување на семејства.Доколкуземјата-домаќиннеобезбедуваникаковстатусзаистополовитедвојки,тааќегопризнаерегистриранотопартнерствокако„трајназаедница“и,восогласностсодирективата„ќегоолеснивлезотилипрестојот“напартнерот,восогласностсочленот3(2),а)ичленот3(2),б).

6.3.5. Директива 2003/86/ЕС од 22 септември, 2003 г., за правото за обединување на семејство ̶ има за цел хармонизација на условите за влез и за престој на државјани на трети земји во земјите-членки на ЕУ253

Директивата2003/86/ЕСод22септември,2003г.,заправотозаобединувањена семејство, која има зацел хармонизацијана условите за влез и за престој надржавјанинатретиземјивоземјите-членкинаЕУ,илиДирективатазаобединувањенасемејството,вопреамбулатанаведува:

„Земјите-членки ќе ги применуваат одредбите на оваа директива бездискриминација врз основа на полот, расата, бојата на кожата, етничкото илисоцијалнотопотекло,генетскитекарактеристики,јазикот,религијатаиливерувањето,политичкото,илидруго,убедување,припадностанаодреденонационалномалцинство,богатството,раѓањето,попреченостаилинасексуалнатаориентација.“254

Директиватагозацврстуваправотонасопругот/сопругатадаможедаимакористодсемејнотообединување(член4/1/а).Секојаземја-членкатребадаодлучидали ќе го прошири правото на невенчаниот или на регистрираниот партнер наспонзорот(лицетоштобарадабидеобединетосочленотнасемејствотонатериторијананекојаземја-членка),имајќигипредвидсвоитеобврски,восогласностсоЕКЧПисопринципотнафундаменталниправанаЕУ.

253 CouncilDirective2003/86/ECof22September2003ontherighttofamilyreunification,OfficialJournaloftheEuropeanUnion,L251/12.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:251:0012:0018:en:PDF254 Idem,§5.

121

Првите импликации на директивата се дека сопругот/ сопругата одистополовитебраковиќегиимаатиститеправакакоичленовитенабраковитеналицаодразличенпол.Водирективатанееексплицитнонаведенодекадефиницијатаза „сопруг/ сопруга“ ќе се одредува восогласност со националното законодавствона земјите-членки, а, бидејќи половина од националните законодавства под„сопружници“подразбираатлицаодразличенпол,правотонасемејнообединувањеби ги исклучило истополовите сопружници. Во ваквиот случај, ќе се смета деказемјата-членка го прекршила принципот на недискриминација и од неа би билопобарано да ја отстрани ваквата рестрикција,за да се усогласи со овој принцип.Втората импликација на принципот на недискриминација бара од земјите-членки,доколкуодлучатдагопризнаатправотонаобединувањенасемејствананевенчанипартнериштоживеатвостабилнадолгаврскаи/иливорегистриранопартнерство,морадаводатсметкадекаодованемадаимааткористсамопартнеритеодразличенпол.И,накрајот,забранатазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаприимплементацијатанаоваадиректива,евослучајкоганекојаземја-членкаодлучидамугододелиправотонаслободнодвижењенапартнернадржавјаниннатретаземја,којпрестојуваводругаземја-членка(адругатаземја-членкаготретиракакочленнасемејството):Оваправонеможедасеограничисамонадвојкитеналицаодразличенпол.

6.3.6. Директива 2004/83/ЕС за минималните стандарди за квалификациите и за статусот на граѓани на трети земји, или на бегалци, како лица без државјанство, или како лица, на кои, на друг начин, им е потребна меѓународна заштита и за содржината на гарантираната заштита255

Директивата2004/83/ЕСод29април2004година,заминималнитестандардизаквалификациитеизастатусотнаграѓанинатретиземји,илинабегалци,каколицабездржавјанство,иликаколица,накои,надругначин,имепотребнамеѓународназаштитаизасодржинатанагарантиранатазаштита(Директиватазаквалификациизаазил),имазацелдаосигуриеднаквикритериумизаситеземји-членкиконлицата,накоиимепотребнамеѓународназаштита.

255 CouncilDirective2004/83/ECof29April2004onminimumstandardsforthequalificationandstatusofthirdcountrynationalsorstatelesspersonsasrefugeesoraspersonswhootherwiseneedinternationalprotectionandthecontentoftheprotectiongranted OfficialJournalL304,30/09/2004P.0012–0023.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0083:EN:HTML.

122

Директиватагодефиниратерминот„бегалец“,восогласностсочленот1А(2)одКонвенцијатазастатусотнабегалцитеод1951г.256,каколицесонационалностнатретаземјаизложенонареаленстравдабидепрогонуванопорадирасата,националноста,политичкотоубедување или поради членството во одредена социјална група, сенаоѓанадвородсвојатаземјаинесака,порадиреаленстрав,илинеевоможност,дадобиезаштитаодсвојатаземја.Формулацијата„членствовоодреденасоцијалнагрупа“ значидекачленовитена таа група споделуваат заедничкикарактеристикииливерувањаважнизанивниотидентитети,воземјатанапотекло,сесметадекатаа група има „различен“ идентитет во општеството. Зависно од условите и одситуацијата во земјата на потекло, може да се смета дека под „социјална група“се подразбира и група формирана врзоснова на заедничките карактеристики насексуалнатаориентација. Споредодредбитенадирективата,неприфаќањетонасексуалнатаориентацијакакоосновазапрогонствоодстрананаземја-членканаЕУќесесметазапрекршувањенанејзинитеодредби.Вослучаитекогазаконодавствотоназемјата-членкаидомаќин(земјатаодкојаепобараназаштита),експлицитно,нејасодржиосновата„сексуалнаориентација“какоосновазадискриминацијаилизаделаодомраза,ќесеприменувареференцијата „социјална група“, во согласност содирективата. Директиватаспецифицирадека„сексуалнатаориентацијанеможедасесфатинаначин,накојбивклучувалакривичниделаспореднационалнотоправоназемјата-членка“(член10(1),д)).Овааодредбаеважназаониеземји-членкиштосèуштенегоусогласилесвоетоправосостандардитенаЕУинаЕКЧПзазаштитаоддискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет.

На пример: Кривичниот закон на Кипар смета дека сексуалниот однос меѓу двајца мажи од кои едниот е помлад од 17 годиние кривично дело, и,врзоснова на овој закон, Кипар не смее да одбие лице што бара меѓународна заштита врз основа на сексуалната ориентација, а лицето е, на пример, кривично прогонувано за истата основа во земјата на потекло. Земјата-членка и домаќин не смее да се повика на своите дискриминациски одредби што не се во согласност со правото на ЕУ, за да одбие да обезбеди меѓународна заштита.

Заштитата штоја нуди директивата за дискриминацијата врз основа насексуалнатаориентација,логично,сеприменуваикајдискриминацијатаврзоснованародовиотидентитет,кај трансродовитеи транссексуалнителица,бидејќии тиеформираат одредена „социјална група“што дели заеднички карактеристики и чијидентитетсесметаза„различен“воопштествотоназемјатанапотекло.Истокако256 http://www.unhcr.org/3b66c2aa10.html

123

икајосновата„сексуалнаориентација“,безразликадализемјатагоимапризнаенородовиот идентитет како специфична основа за добивање меѓународна заштитаили применува екстензивно толкување на основата „род“ или, пак, воопшто ненудизаштитанатранс-лицатавосвоетонационалнозаконодавство,одбивањетонамеѓународназаштитаналицештојабараврзоснованасвојотродовидентитет,ќесесметазапрекршувањенаодредбитеоддирективата.

6.4. Праксата на Судот за правда на ЕУ

ОсновнатаулоганаЕвропскиотсуднаправдата(ЕСП)едаосигуридека,притолкувањетоиприприменатанаДоговоритенаЕУ,сепочитувазаконот(член19,ДЕУ)идекаправотонаЕУсетолкуваисеприменуванаистначинвоситеземји-членки,соцелдасеобезбедиеднакваприменаназаконитезасите.Судотимамоќдаодлучувавослучаитемеѓуземјите-членки,институциитенаЕУ,меѓуфизичкиимеѓуправнилица од земјите-членки. Повеќето прашања доведени пред Судот се референцииоднационалнитесудовизапрелиминарнипресудиилизадиректниакции.УлогатанаЕСПедаобезбедиуниформираноиавторитетнотолкувањенапримарнотоинасекундарнотоправонаУнијата.Директнитеакциисе,најчесто,отпочнатиодстрананаКомисијатапротивземјите-членкиштонеуспеаледагиисполнатсвоитеобврскиврз основанаправотонаУнијата (член 258ДФЕУ), од странанаиндивидуиштосметаатдеканекоеправогарантираносоправотонаУнијатаимеповредено,илиодлицаштосакаатдајапредизвикаатвалидностаназаконодавствотонаУнијаташтонивгизасега(член263,ДФЕУ).

ОдлукитенаСудотвоситепостапкисеправнообврзувачки,анационалнитесудови(иостанатитедомашнииЕУинституции)сеобврзанидагоприменатправотонаЕУ,восогласностсотолкувањатанаЕСП.

Праксата на ЕСП, во поглед на заштитата од дискриминација врз основанасексуалнатаориентацијаинародовиотидентитет,неемногубогата,носепакдосегашната правна пракса е прогресивна за овие прашања и придонесува заунапредувањенастандардитезазаштитанаправатанаЛГБТлицата.

124

6.4.1. Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen257

ВослучајотTadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (2008) господинот Маруко склучил истополово регистрирано партнерство, восогласностсогерманскиотзаконзарегистриранипартнерства.Споредовојзакон,Германијаимдозволиланаистополовитедвојкидасклучуваатпартнерствасличнинабрак.ЗатеатритевоГерманија,ситеработодавцисеобврзанидаовозможатстароснаи семејна пензија за актерите што ги ангажираат. Работодавците и работницитего делаттрошокот на принципот 50-50. Осигурувањето беше администрирано одпензискиотфонднагерманскитетеатри.Партнеротнаг.МарукоработелвотеатароткакокостимографиредовномуплаќалнаФондот,од1септември,1959г.,дуриикога плаќањето не било задолжително, тој го плаќал волонтерски. Партнерот нажалителотпочинална12јануари,2005г.Наг.Марукомубилоодбиенобарањетозасемејнапензија,бидејќисосвојотпартнернесклучилебрак,испоредтоа,немалстатуснавдовец,односно,немалстатусшто,споредзакон,еограниченнасопрузите/сопругитенапочинатите,какоибидејќинемалодоказидекатакватапензијаседаванадругилицавосличниситуации.Националниотсудтврделдекаодбивањетонабарањетозасемејнатапензијанебиловрзоснованасексуалнатаориентацијанаосигуреникот,пазатоаованеможедасесметазадиректнадискриминација. Восвојатаодлука,ЕСПтолкувалнеколкуелементиодДирективата2000/78/EC258 од2000г.,којавоспоставувагенералнарамказаеднаковтретманвовработувањето.Оваговклучуваправотоданесебидедискриминиранврзоснованасексуалнатаориентација. Земјите-членки беа обврзани да ја имплементираат директивата восвоитенационалнизаконодавства,најдоцна,додекември2003г.Германијадоцнеласоимплементацијата ине гидонеларелевантните законидоавгуст2006 г., а г.Марукоаплициралзапензијавофевуари,2005г.ЕСПсметалдекаФондотејавноправнолице,подадминистративнаконтроланадржавата.Оттука,директиватаимадиректенефект,штозначидекаг.Маруко,какоиндивидуа,можедасепотпренадирективатазадагизаштитисвоитеправавоземјата-членка,безразликанатоаштоземјата-членканеуспеаладајаимплементирадирективатанавреме. ЕСП, во овој случај, утврди дискриминација врз основа на сексуалнатаориентацијаипојаснидекаспоротевоврскасонееднаквиоттретманмеѓудвојките

257 CaseC-267/06TadaoMarukov.VersorgungsanstaltderdeutschenBühnen(ReferenceforapreliminaryrulingfromtheBayerischesVerwaltungsgerichtMünchen)http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-267/06258 CouncilDirective2000/78/ECof27November2000establishingageneralframeworkforequaltreatmentinemploymentandoccupation,OfficialJournaloftheEuropeanCommunitiesL303/16

125

штостапилевобракидвојкитештосклучилепартнерствоиимаатразличниправнипоследициодбракот.Бешеутврденодекапартнерствотосклученовосогласностсогерманскиотзакон,имаправаиобврскиштоналикуваатнаониенабракот.Така,одбивањето на барањето за пензија, со образложение декапричината е тоа штодвојкатанесклучилабрак,вослучајкогадвелицаодистполнесевоможностдасклучатбрак,авлеглавозаедницаштоимасличенефект,сесметазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација,восогласностсочленот2оддирективата.

6.4.2. Jürgen Römer v. Freie und Hansestadt Hamburg259

ВослучајотJürgen Römer v Freie und Hansestadt Hamburg,г.ЈиргенРемерработелкакоадминистративенработниквоградотХамбург,од1950г.до31мај,1990г.,когастаналнеспособензаработа.Од1969г.,постојаноживеелсосвојотпартнер,г.У.,сокојсклопилграѓанскопартнерство,восогласностсогерманскиотзакон,на16февруари,2001г.Г.Ремергоинформиралсвојотработодавецзасклопувањетонапартнерството,сописмопратенона16октомври,2001г.Последователно,побаралповторнопресметувањенанеговатапензија,подпоповолнатакатегоријанаменетазалицавобрак.Споредтоа,износотнанеговатамесечнапензијабибилповисокза302евра.Вописмо,градотХамбурггоизвестилдекаодбивадајаземепредвидпоповолната категорија за лица во брак за да го пресмета износот на неговатапензија, соаргументотдека самолицатавобрак, анеилицатаворегистриранопартнерствоимаатправодајакористаттаабенефиција.Соогледнатоаштог.Ремерсметалдека,каколицеворегистиранопартнерство,требадасетретиракакодаевобракприпресметувањетонапензијатаисметалдекатоаправомупроизлегуваодДирективата2000/78/EC,којајавоспоставувагенералнатарамказаеднаковтретманвовработувањето,тојпокреналслучајпредТрудовиотсуднаХамбург.ТрудовиотсудподнелпрашањедоЕСП,воврскасотолкувањетона генералнитепринципи и одредби на правото на Унијата за дискриминација врз основа насексуалнатаориентацијапривработувањето.Восвојатаодлука,ЕСПутврдувадекаваквиоттипнапензииспаѓаатвоопфатотнаДирективата2000/78.ЕСПистакнувадекапостоењетонадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијатребадасегледавоперспективанаситуацијаташтоевопрашање,споредбено,наспецифиченинаконкретенначин,во согласност соправотоштоеповредено.ЕСПистакнува

259 CaseC-147/08JürgenRömerv.FreieundHansestadtHamburgreferenceforapreliminaryrulingfromtheArbeitsgerichtHamburg—Germany)http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:194:0002:0003:EN:PDF.

126

дека, со германскиот закон за регистрирани партнерства,на истополовите двојкиимседозволувадастапатворегистриранопартнерство,нонеимседозволувадасклучатбрак,такаштоединственаопцијазаниветокмурегистриранотопартнерство.СпоредСудот,соогледнапостепенатахармонизацијанасистемотнарегистриранипартнерства со бракот, во германскиот правен системповеќе не постои значајнаразликамеѓуовиедвезаедници.Главнатаразликаевотоашто,вобракот,лицатаводвојкатаморадабидатодразличниполови,аворегистриранотопартнерствоможе да биде и од истиот пол. Во конкретниот случај, со цел пресметување напензијата, ќе се смета исто како лицето да има склучено брак, бидејќи целта наоваабенефицијаедаобезбедипримање,одкоеќеимакористиосигуреникотилицетоштоживеесонего.ЕСПистакнувадека,восогласностсогерманскиотзаконзарегистриранипартнерства,партнеритеимаатобврскидасеиздржуваатидасегрижатедензадругидапридонесатвозаедничкитепотребисосвоитеработаиимот,исто каковобракот, сèдодека траенивната заедница.Наовојначин,ЕСПгиизедначуваправатаиобврскитеодистополовитерегистриранипартнерствасоониеодбракот.ЕСП,истотака,истакнувадека,соогледнапонеповолниоттретманврзоснованасексуалнатаориентација,очигледноедекапензијатанаг.Ремербибилаповисока,доколкутој стапелвобрак,наместоворегистриранопартнерствосодругмаж.Зголемувањетонапензијатанезависиодприходитенапартнерите,одпостоењетонадецаилиоддругифакториповрзанисофинансискитепотребинабрачнитедругари.ЕСП,истотака,забележувадекапридонесотштогоплаќалг.Ремерзасвојатапензијаецелоснонезависеноднеговиотбраченстатус,бидејќиплаќаледнаковизноскакоинеговитеколегиштобилевобрак.Соогледнаефектотод дискриминацијата врз основа на сексуалната ориентација, ЕСПнаведува дека,порадиприматотнаправотонаЕУ,индивидуатаможедасеповиканаправотонаеднаковтретманпротивлокалнатавласт,инеморадачекаодредбитенадирективатадасеимплементираатвонационалнотозаконодавство.МожностазаповикувањенаправотонаЕУпостоисамопоистекотнарокотзаимплементирањенадирективатавонационалнотоправо.

6.4.3. Asociaţia ACCEPT v. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării260

Во случајотAsociaţia ACCEPT v. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării,на3март,2010г., „Аксепт“,невладинаорганизацијаштогиштити260 CaseC-81/12,AsociaţiaACCEPTvConsiliulNaţionalpentruCombatereaDiscriminării(REQUESTforapreliminaryrulingunderArticle267TFEUfromtheCurteadeApelBucureşti(Romania))http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62012CJ0081:EN:HTML

127

правата наЛГБТ лицата во Романија, отпочнаслучај предНационалниот совет заборбапротивдискриминацијапротивфудбалскиотклубСтеауа(Steaua)ипротивг.Бекали,којсепретставилсебесикакосопственикнаклубот.„Аксепт“тврдидекапринципот на еднаков третман бил повреден при вработувањето во клубот. Воинтервјузаможниоттрансфернаеденпрофесионаленфудбалер,г.Бекаликажалдекатојникогашнебиангажиралиграчштоехомосексуалец,аклубот,вонитуеденмомент,несеоградилоднеговатаизјава.Соогледнатоадекаизјаватанаг.Бекалинеможедасесметакакоизјаваштодоаѓадиректноодработодавецоти,воваквиуслови,таа не спаѓа во сферата на вработувањето,Националниот совет за борбапротивдискриминацијаутврдилдекатаа,сепак,претставувавознемирувањеи,затоа,гопредупредилг.Бекали.Поовааодлука,„Аксепт“сеобратиледоАпелациониотсуд,кадештосеповикаленапрелиминарнитеодлукинаЕСПвоодноснаДирективата2000/78/EC. ЕСП,воовојслучај,одлучидекадирективатаеприменлива,бидејќивклучуваизјавивоврскасоусловитепривработувањетоисопристапотдовработување.ЕСПпотенцирашедекапосебнитекарактеристикиштосепотребнизапрофесионалнитефудбалери,воовојслучај,сеирелевантни,бидејќиспортотеекономскаактивностпокриенасоправотонаЕУ.ЕСП,истотака,утврдидекафактотштоовааизјаванедоаѓадиректноодфудбалскиотклуб,неможедазначидеканепостоифакт,одкојможедасезаклучидекаклуботимадискриминацискиполитикипривработувањето,земајќи предвиддека изјавата за хомофобичните политики при вработувањето воклубот доаѓа од лице што тврди дека има важна улога во менаџерскиот тим наклубот(и,посè,изгледадекаетака).СпоредЕСП,ифактотдекаработодавецот(фудбалскиот клуб), никогаш не се оградил од изјавата, ќе се земе предвид приоценувањетонаполитикитезавработување.Освентоа,ЕСПутврдилдекатоваротна докажување, променет со директивата, не бара да се прикажат докази, коине е возможно да се изведат без мешање во нечија приватност. Постоењето надискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијаможедаседокажесоцврстидокази, без да треба одбраната да докажува дека, во некој момент воминатото,вработилалицесопоинаквасексуалнаориентација.Доказите,например,можатдавклучуваатоградувањеоддискриминацискатајавнаизјаваилипостоењенаодредбиво политиките за вработувањешто имаат за цел обезбедување на принципот наеднаковтретман.ЕСП,истотака,утврдувадека,заимплементацијанадирективата,неможедасесметаатправилатавонационалнотозаконодавство,кои,откакоќеутврдатпостоењенадискриминација,ќеизречатсамо„предупредување“,сообразложениедекадискриминацијата се случила6месеципредотпочнувањетона случајот. ЕСПсмета дека ваквите мерки не се ефикасни, пропорционални и задоволителни исеспротивнинадирективата.

128

6.4.4. P. v. S. and Cornwall County Council261

Еденоднајзначајните случаи завклучувањетона транс-луѓетоворамкитеналегислативатазародоваеднаквостнаУнијатаеP. v. S. and Cornwall County Council.Воаприл,1991г.,П.билвработенкакогенераленменаџернаобразовнаинституцијараководенаодЛокалниотсоветнаКорнвол.П.билвработенкаколицеодмашкипол.Еднагодинаподоцна,П.гоинформиралшефот,С.,декаиманамераданаправиродово потврдување, пред кое најпрво се прави т.н. „животен тест“. Летото, П.зел боледување за првичниот хируршки третман. П. бил отпуштен во септември,1992г.Вонејзинататужба,таанавеладекаедискриминиранаврзоснованаполот.ДомашниотсудијагореферирашеслучајотнаЕСПзапрелиминарнапресудавоврскасопрашањетодаличленот2(1),забраназадискриминацијаврзоснованаполот,ичленот5(1),еднаковтретманвоработнитеуслови(вклучителноивопрекинотнаработниотоднос),одДирективата76/207/EEC,можатдасетолкуваатнаначинштоќеговклучатотпуштањетоодработанатранс-лицеврзосновананеговатапроменанаполот.ЕСПгонаведуваследново:

„Директиватаеодразнапринципотнаеднаквост,којеосновенпринципнаправотонаЗаедницата.Восогласностсонејзинатацелисоосновнитеправаштогиштити,обемотнадирективатасеприменуваинадискриминацијатаналицетоврзоснованаполот.Тамукадештосепојавуватаквадискриминација,каковоовојслучај,врзоснованапроменатанаполотналицето,тој,илитаа,етретиран/аразлично,воспоредбасолицетосополот,накојтој,илитаа,припаѓал/апредоперацијатазапроменанаполот.Дасетолериратакватадискриминацијабибилоеднаквонанепочитувањетонадостоинствотоинаслободатаналицето,коиСудотезадолжендагизаштити.Така,отпуштањетонатранс-лицето,порадипроменатанаполотсесметадекагопрекршувачленот5(1)оддирективата.“

Според ЕСП, транссексуалните лица можат да се повикаат на директивата76/207/ЕЕЦ,којапропишуваеднаковтретманзамажитеизаженитеприпристапотдовработување.Членот3оддирективатаконкретнозабранувадискриминацијаврзоснова на полот. Членот 5 (1) ја потврдува оваа забрана, во поглед на условитешто регулираат отпуштање од работа. Судот го отфрли тврдењето дека неможедасеутврдидискриминација,бидејќиусловотзасоодветенфакторзаспоредбане261 CaseC-13/94Pv.SandCornwallCountyCouncil(Referenceforapreliminaryruling:IndustrialTribunal,Truro-UnitedKingdom)http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61994J0013:EN:HTML

129

бил исполнет. Затоа, „полот“ имашироко значење, кое го опфаќа и процесот напотврдувањенародот.„Опсеготнадирективатанеможедасесведенадискриминацијазасновананафактотдекаеднолицееодедниотилиоддругиотпол.“P. v. S. and Cornwall CountyCouncilезначаенслучај,несамозатоаштопретставувапреседан,врзкојЕСПсоздадесолиднаправнапракса, тукуи затоаштосоздадеоснова,накоја промената на полот, како дискриминациска основа, се вклучи во делокруготнадирективитезародоваеднаквост.Поовааодлукаследуваадругисудскиодлуки,кои,понатаму,гозасилијанејзиниотмеритум,проширувајќиговодругиделовинаправнатарамканаЕУ.

6.4.5. K.B. v. National Health Service Pensions Agency262

К.Б.еженаштоработи20годинизаНХСиѝприпаѓанапензискатапрограманаНХС.Тааевосериознаврскасотранссексуалнолицештосеидентификувакакомаж,којималоперацијазапотврдувањенародот.К.Б.инејзиниотпартнерсакаледа се венчаат, но, законски, тоа не било возможно (според британскиот закондозволен е брак само меѓу партнери од спротивен пол, а полот е дефиниран воматичниотизводитојнеможедасеменува).РегулативниотактнаНХСод1995г.гоуредувапренесувањетонапензијата,одпочинатиот,наживиотпартнер.К.Б.билаинформиранадеканејзиниотпартнернеможедајакористиоваабенефиција,бидејќитиенесевенчани.Восвојатажалба,таатврделадекаодбивањетонаВеликаБританијадаимсепренесепензијатанавдовците/вдовицитепосмрттананивнитепартнериеповреданачленот141одДоговоротнаЕУ,којгоутврдувапринципотнаеднакваплатанамажитеинажените,какоиповреданаДирективата75/117/EEC263заимплементацијанатојпринципвонационалнотозаконодавствоназемјите-членки.Нејзинататужбабешепроследенасоаргументотдекатранс-лицатавоВеликаБританијанеможатдасклучатбрак,дуриипопроменатанаполот.

ЕСПутврдидекапензискатапрограмаеопфатенасочленот141,сокој сеутврдувапринципотнаеднакваисплатанамажитеинажените.Директивата75/117/ЕЕЦ,којасеоднесуванаелиминирањетонадискриминацијатаврзоснованаполот,воситеаспектииусловивоврскасонадоместокот,можедасепримениивоовојслучај.

262 CaseC-117/01K.B.v.NationalHealthServicePensionsAgency(ReferenceforapreliminaryrulingfromtheCourtofAppeal(EnglandandWales))http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-117/01.263 CouncilDirective75/117/EECof10February1975ontheapproximationofthelawsoftheMemberStatesrelatingtotheapplicationoftheprincipleofequalpayformenandwomen OfficialJournalL045

130

Додекасепризнаваправотоназемјите-членкизаограничувањенадоделувањетонаодреденибенефициинабрачнитедвојки,ЕСПзабележадекадискриминацијатаможедапотекнеодправнатанеможностда сеисполнипотребниотпредуслов задоделувањетонапензија.К.Б.инејзиниотпартнербилетретиранипонеповолноодхетеросексуалнитедвојки,чиеправонабракимдозволувабенефицииодпензискатапрограма.ЕСПпресудидека,иакопензиитеспаѓаатвоплаќањатаспоменатиивонејзинататужба,членот141епрекршен,бидејќинационалнотозаконодавство гиспречуватранс-лицатадасклучатбрак.Воврскасоправотонатранссексуалцитедасклучатбрак,ЕСПсеповиканаслучајотнаЕСЧП,„ГудвинпротивОбединетотоКралство“. Со овој случај се утврди принципот дека лицата се заштитени врзосновананивнатародоваулога,анесамоврзоснованаполотштоимедаденсораѓањето.

6.4.6. Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions264

Инклузивната интерпретација на ЕСП отиде и чекор понатаму во случајот„Сара Маргарет Ричардс против Државниот секретар за работа и за пензија“.Случајот сеоднесувана г-цаРичардс, транссексуалнолицешто сеидентификувакакоженаисеподложилонаоперацијаво2000г.Во2002г.,наг-цаРичардснеѝбилаисплатенапензијатаврзоснованатоадекапензијатаможедајадобивадуриод65-годишнавозраст.Г-цаРичардс,наовојначин,предЗаконотсесметазамаж,дуриипооперацијатазапроменанаполот.ТааподнелажалбапредАпелациониотсудзасоцијалноосигурување,тврдејќидекаетретирананеповолновоспоредбасонетранссексуалнитежени,коиимаатправонапензијаод60-годишнавозраст.ЕСПбилзапрашандајаодрединадлежностанаДирективата79/7/ЕЕЦ,којасеоднесуванаимплементацијатанапринципотнаеднаковтретманвополетонасоцијалнотоосигурување.Иакосепризнаваправотонанационалнитезаконодавцидајаутврдуваатвозраста,накојамажитеиженитеможатдаземаатпензија,ЕСП,сепак,гопотврдувасвоетопретходнотолкувањенапоимот„пол“.ЕСПпресудидекадирективата,истотака,сеприменуваипридискриминацијаштопотекнуваодродовотопотврдувањеиутврдидека„националнотозаконодавствоштомупопречуванаеднотранссексуалнолице,накоенемуепризнаенродот,даисполниусловзадауживаправозаштитеноодзаконотнаЕвропскатаунија,морадасесметакаконекомпатибилносоЗаконотнаЕвропскатаунија.“264 CaseC-423/04SarahMargaretRichardsv.SecretaryofStateforWorkandPensions(ReferenceforapreliminaryrulingfromtheSocialSecurityCommissioner)http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-423/04

131

6.4.7. X, Y & Z v. Minister voor Immigratie en Asiel265

X,YиZседржавјанинаСиераЛеоне,УгандаинаСенегал.ТиебаралебегалскистатусвоХоландија,аргументирајќидекапостоизаснованстравдека,вонивнитеземји на потекло, ќе бидат гонети врз основа на нивната сексуална ориентација.Хомосексуалнитеодносисекривичниделавотиеземјииможедаводатконсериознаказна,дуриидодоживотензатвор.ДржавниотсоветнаХоландија,којгосослушалслучајот,бараодЕСПданаправипроценказаприменатанаодредбитенадирективатаврз бегалскиот статус нажртвите. Националниот суд, исто така, бара од ЕСП даутврдидалидржавјанинатретадржаваштосехомосексуалциможедасесметадекаформираат„одделнасоцијалнагрупа“,споредзначењетонадирективата.Понатаму,бараат ЕСП да утврди како домашните власти да го проценат актот на прогонпротивхомосексуалнитеактивностивоовојконтекстидаликриминализацијатанахомосексуалнитеактивностивоземјитенапотеклонажалителите,коеможедаводиконзатворскаказна,претставувапрогон. Во својата одлука, ЕСП, најпрво, смета дека сексуалната ориентација наединкатае основна карактеристика на неговиот идентитет и декатаа не смее дабидеприсиленадасеодречеоднеа.Вотаасмисла,ЕСПзаклучувадекапостоењетонакривичензаконштоепосебнонасоченконхомосексуалците,укажувадекатиелицаформираатпосебнагрупаштосесметазаразличнавонивнотоопштественоопкружување. Сепак, за повредата на човековите права да претставува прогонувањеспоредЖеневскатаконвенција,тааморадабидедоволносериозна.Затоа,неситеповреди на основните човекови права на барателите-хомосексуалци за добивањена азил нужноќе достигнатдоволно ниво на сериозност. Во врска со ова, самотопостоењена закон, со кој се криминализирахомосексуалниотакт,неможеда сесметазаактштовлијаеврзжалителитенаначинштопостигнувасериознаповреда,штобизначелопрогонување,восмисланадирективата.Какоидае,затворскатаказна, која е проследенасо законски одредби, со кои се казнува хомосексуалниотакт,можедапретставувапрогонувањеper se,доколкутиеодредбисеприменуваат.Во услови когабарателотнаазил сеповикуванапостоењетона закон, со кој секриминализирахомосексуалниотактвоземјатанапотекло,обврскананационалнитевластиедаспроведатиспитувањенаситерелевантниактиштосеоднесуваатнатааземја,вклучувајќигиизаконите,правилатаиначинотнакојтиесеприменуваат.Во спроведувањетона испитувањето, властите мора посебно да утврдат, дали воземјатанапотеклонабарателот,воконкретнитеслучаи,затворотсеизрекуваво265 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=144202&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=54262

132

пракса.Вотаковслучај,тоабибилонепропорционално,илидискриминацискоибисесметалозапрогон. Во врска со прашањето дали е разумно да се очекувадека,соцелдасеизбегнепрогон,барателотнаазилтребадајаприкривасвојатахомосексуалноствоземјатанапотекло,илидајапрактикувасоограничување,ЕСПсмета дека тоа не е разумно. ЕСП смета дека барањето од одредена група да јаприкривасвојата хомосексуална ориентација е несоодветно со признавањето наосновнатакарактеристиканаидентитетотнаединкатадеканетребадасеоткажеоднеа.Затоа,неможедасеочекуваодбарателотнаазилдајаприкривасвојатахомосексуалноствонеговатаземјанапотекло,соцелдаизбегнепрогон.

6.5. Меко право на ЕУ

6.5.1. Резолуциите на Европскиот парламент

ЕвропскиотпарламентеособеноподдржувачкинастроенкогасевопрашањеправатанаЛГБТпопулацијатаи,досега,имаусвоеноповеќерезолуциивоврскасозабранатанадискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентација.Прваодниверезолуцијатаод1984г.,којаповикуваназапирањенадискриминацијатаврзоснована сексуалната ориентација во работните односи. Искуствата со дискриминацијанаЛГБТпопулацијата,деталноопишанивоизвештајотод1994г.266,придонесоазадонесувањенапрепоракавоЕвропскиотпарламентштоповикуванапрекинувањенаситеформинадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентација,која,пак,доведедодонесувањенаРезолуцијатазаеднаквиправанахомосексуалцитеиналезбијките(А3-0028/94)267.ЕвропскиотПарламентпобараодСоветотиодКомисијата,прашањатазадискриминацијаврзоснованасексуалнатаориентацијадасеотвораатвопреговоритезачленствовоЕУ.Вопоследнитегодини,ЕвропскиотпарламентдонесеповеќерезолуцииповрзанисохомофобијатавоЕвропа,акцентирајќи јаважностанапрашањатаповрзанисоправатанаЛГБТлуѓето:Р6_ТА(2006)0018РезолуцијазахомофобијатавоЕвропа268,18јануари,2006г.,Р6_ТА(2006)0273РезолуцијазазголеменоторасистичкоихомофобичнонасилствовоЕвропа269,15јуни,2006г.,Р6_ТА-PROV(2007)0167Резолуција за хомофобијата воЕвропа270, 26 април, 2007 г.Во

266 RothReportonequalrightsforlesbiansangaymenintheEuropeanCommunity1994267 Resolutiononequalrightsforgaysandlesbians268 EuropeanParliamentresolutiononthefightagainsthomophobiainEurope269 EuropeanParliamentResolutionontheincreaseinracistandhomophobicviolenceinEurope270 EuropeanParliamentresolutiononhomophobiainEurope

133

септември,2011г.,Европскиотпарламентдонесерезолуција,сокојаповикуванацелоснаимплементацијанаправатанаЛГБТлуѓетовоЕУинасистематскаодбрананаЛГБТправатавонадворешнитеодносинаЕУ.Парламентот,истотака,гиповикаКомисијатаиземјите-членкинаЕУдагиимплементираат,вонајголемможенобем,мислењатанаАгенцијатазафундаменталниправанаЕУ,релевантнизаправатанаЛГБТлуѓето. ВорамкитенаЕвропскиотпарламентфункционираиЛГБТ-Интергрупата271,составена од европарламентарци од различни политички групи, кои работат наунапредувањетоналегислативатаинапрограмитенаЕУ,поврзанисоправатанаЛГБТлуѓето.

6.5.2. Програмите и акциските планови на Европската комисија

Во1999г.,ДоговоротодАмстердамѝовозможинаЕвропскатакомисијадаразвиеакционенпланзаборбапротивдискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентација (член 13). Во 2000 г., ова доведе до донесување на Директивата завработување,којагиобврзуваземјите-членкидаусвојатзакони,сокоиќејазабранатдискриминацијатапривработувањетоврзповеќеоснови,меѓукоииврзсексуалнатаориентација.ДржавитештосакаатдасеприклучатконЕУсе,истотака,обврзанидагиусвојатиститезакони. ЕвропскатакомисијајалансирашеисвојатапетгодишнаАкцискапрограманазаедницатазаборбапротивдискриминацијата272,вклучувајќииинвестицијаод100милиониевра,вопериодотод2001до2006г.,заборбапротивдискриминацијатаврзповеќе основи, меѓу кои и врзсексуалната ориентација. За периодот од 2007до 2013 г.,Комисијата ги зголеми своите напори, создавајќи ја програматаPROGRESS273(Програмазавработувањеизасоцијалнасолидарност),којавклучуваантидискриминацискитемивоеднаод секциитенасловени „Антидискриминацијаиразличности“.ОваасекцијасестремидајаподдржуваефективнатаимплементацијанапринципотнанедискриминацијаидагопромовиранеговотовклучувањевоситеполитикинаЕУ.

Европскатакомисија,освензаконодавнитеингеренции,имаиингеренциида

271 Еuropean’sparliamentIntergrouponLGBTrightshttp://www.lgbt-ep.eu/.272 EuropeanCommunityActionProgrammetocombatdiscrimination(2001-2006)http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/antidiscrimination_relations_with_civil_society/l33113_en.htm.273 EuropeanCommunityProgrammeforEmploymentandSocialSolidarity-PROGRESS(2007-2013)

134

отпочнеслучаипротиводредениземји-членки,когатиегизагрозуваатправатанаЛГБТлицатасосвоитезакониилипрактики.Комисијата,досега,имаотпочнатонеколкуслучаиповрзанисодискриминацијатаврзоснованасексуалнатаориентацијапротивземјите-членки274. Еден од тие случаи е оној против Република Чешка, во врскасо барањето за азил на лице, врз основа на неговата сексуална ориентација. Зада го докаже тоа, РепубликаЧешка побарала недостоинствено и вознемирувачкотестирање на лицето. Комисијата, исто така,отпочнапостапка против Литванија,воврска сонејзинитеправила зааудио-визуелни сервиси, со кои сенаметнуваатрестрикциизаемитувањенасодржиниповрзанисохомосексуалноста.Комисијатаинтервениралаивослучајот,когаМалтаодбиладапризнаетрајнопартнерствоналицаодистпол,соштотиебиуживалеправонаслободнодвижење.ПраксатанаПолсказанеиздавањенадокументиналицаштостапилевоистополовбракводругаземја-членкабешепрекината,благодарениенаинтервенцијатанаКомисијата.

(Footnotes)1 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/complaints/CC45Merits_en.pdf

274 TheCommission’sactionsaremakingLGBTrightsarealityEuropeanCommission-SPEECH/13/42417/05/2013,VivianeReding-Vice-PresidentoftheEuropeanCommission,EUJusticeCommissioner

135

1. ВОВЕД

2. МЕЃУНАРОДНИИНСТРУМЕНТИЗАЗАШТИТАНАЧОВЕКОВИТЕПРАВА

2.1. Универзалнадекларацијазачовековитеправа2.2. Меѓународенпактзаграѓанскииполитичкиправа2.2.1. Toonen v. Avstralia2.2.2. Young v. Avstralia2.2.3. X v. Columbia2.2.4. Irina Fedotova v. Russia2.3. Меѓународенпактзаекономски,социјалниикултурниправа2.4. Конвенцијазаправатанадетето2.5. Меѓународнаконвенцијазаелиминацијанаситеформинараснадискриминација2.6. Конвенцијазаелиминирањенаситеформинадискриминацијаврзжената(КЕДЖ)

3. ОСТАНТАТИМЕЃУНАРОДНИСТАНДАРДИЗАЗАШТИТАОДДИСКРИМИНАЦИЈАВРЗОСНОВНАСЕКСУАЛНАОРИЕНТАЦИЈАИРОДОВИДЕНТИТЕТ3.1. РезолуцијанаСоветотзаЧовековиправаприООН3.2. Принципизаприменанамеѓународнотоправозачовековиправавоврскасосексуалнатаориентацијаиродовидентитет

4. РЕГИОНАЛНИИНСТРУМЕНТИЗАЗАШТИТАНАЧОВЕКОВИТЕПРАВА

4.1. ЕвропскаКонвенцијазачовековитеправаислободи

4.1.1.Криминализацијанахомосексуалниодноси1)DudgeonvtheUnitedKingdom,жалбабр.7525/762)A.D.T.,v.UnitedKingdomжалбабр.35765/973)L.andV.v.Austriaжалбибр.39392/98ибр.39829/984)S.L.v.Austriaжалбабр.45330/995)E.B.vAustria4.1.2.Вработување

136

1)Lustig-PreanandBecketvtheUnitedKingdomжалбибр.31417/96и32377/962) SmithandGradyv.theUnitedKingdomЖалбибр.33985/96и33986/96

4.1.3.Правонасобир1) Baczkowskiandothersv.Polandжалбабр.1543/062) Alekseyevv.RussiaЖалбибр.4916/07,25924/08и14599/093) GENDERDOC-Mv.Moldova(Жалбабр.9106/06)

4.1.4.Правонаизразување1)VejdelandandOthersv.Swedenжалбабр.1813/072)VerlagsgruppenewsGMBHandBobiv.Austria

4.1.5.Старателствоврздетеипосвојување1) SalgueiroDaSilvaMoutavPortugal2) Frettév.France3) E.B.vs.France4) Xetal.vAustria

4.1.6.Партнерскиодноси1) КarnervAustria2) SchalkandKopfvs.Austria3) KozakvPolandжалбабр.13102/024) Vallianatosv.Greece

4.1.7.Нехумантретманназатвореникхомосексуалец1) X.v.Turkeyжалбабр.24626/09

4.1.8.Правонарелигијавоодноснаправатанапартнериодистпол1) Eweidaandothersv.theUnitedKingdom

4.1.9.ПраватанатранссескуалципредЕСЧП1) B.v.France2) Reesv.theUnitedKingdom3) Cosseyv.theUnitedKingdom4) ChristineGoodwinv.TheUnitedKingdom5) VanKückv.Germany6) Grantv.theUnitedKingdom7) L.v.Lithuania

137

8) Schlumpfv.Switzerland9)

4.2.ЕвропскаСоцијалнаПовелба(1996)

4.2.1.InternationalCentrefortheLegalProtectionofHumanRights(INTERIGHTS)v.Croatia

4.3.КонвенцијанаСоветотнаЕвропазаспречувањеиборбапротивнасилствотоврзженитеидомашнотонасилство

5. СТАНДАРДИНАСОВЕТНАЕВРОПАЗАЗАШТИТАОДДИСКРИМИНАЦИЈАВРЗОСНОВНАСЕКСУАЛНАОРИЕНТАЦИЈАИРОДОВИДЕНТИТЕТ5.1.ПрепоракаCM/Rec(2010)5наКомитетотнаМинистринаСоветотнаЕвропазамеркитезаборбапротивдискриминацијаврзосновнасексуалнаориентацијаиродовидентитет5.2.Резолуција19522013наПарламентарнотоСобрание–праватанадецатанафизичкиинтегритет

6.СтандардитенаЕвропскатаУнијазазаштитаоддискриминацијаврзосновнасексуалнаориентацијаиродовидентитет6.1.ПовелбанаЕвропскатаУнијазафундаменталниправа6.2.ДоговоритенаЕУ6.3.ДирективинаЕУзазаштитаоддискриминација6.3.1.Директива2000/78/ECкојаштопретствауварамказаеднаковтретманпривработувањетоизанимањето6.3.2.Директива2004/113/ЕСзаимплементирањенапринципотнаеднаковтретманнамажитеиженитевопристапотиснабдувањесодобраиуслуги6.3.3.Директива2006/54/ЕСзаимплементацијанапринципотнаеднаквиможностииеднаквотретманнамажитеиженитевообластанавранотувањетоизанимањето(преработенаверзија)6.3.4.Директива2004/38/ЕСзаправотонагрѓанитенаУнијатаинивнитечленовинасемејствадаседвижатипрестојуваатслободнонатериторијатанаЗемјитечленкизаслободнодвижење6.3.5.Директива2003/86/ЕСод22септември2003заправотозаобединувањенасемејствоимазацелхармонизацијанаусловитезавлезипрестојнадржавјанинатретиземјивоземјите-членкинаЕУ6.3.6.Директива2004/83/ЕСзаминималнитестандардизаквалификацииистатуснаграѓанинатретиземјиилибегалцикаколицабездржавјанствоилилицанакоинадруг

138

начинимепотребнамеѓународназаштитаисодржинатанагарантиранатазаштита6.4.ПраксатанаСудотзаправданаЕУ6.4.1.TadaoMarukov.VersorgungsanstaltderdeutschenBühnen6.4.2.JürgenRömervFreieundHansestadtHamburg6.4.3.AsociaţiaACCEPTvConsiliulNaţionalpentruCombatereaDiscriminării6.4.4.P.v.S.andCornwallCountyCouncil6.4.5.K.B.v.NationalHealthServicePensionsAgency6.4.6.SarahMargaretRichardsv.SecretaryofStateforWorkandPensions6.4.7.X,Y&ZvMinistervoorImmigratieenAsiel6.5.МекоправонаЕУ6.5.1.РезолуциитенаЕвропскиотпарламент6.5.2.ПрограмитеиакцискитеплановинаЕвропскатаКомисија

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171