专　 　 论　 文章编号:1001-2397(2020)05-0050-16

收稿日期:2020-08-01

基金项目:国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(16ZDA068);教育部人文社科青年项目“类案裁判的法

理基础与运行机制研究”(20YJC820042);中国政法大学钱端升杰出学者支持计划资助项目

作者简介:孙海波(1986),男,江苏徐州人,中国政法大学比较法学研究院副教授、钱端升青年学者。

案例指导制度下的类案参照方法论

孙海波

(中国政法大学,北京　 100088)

摘　 要:待决案件与指导性案例实质上相似,是参照或援引指导性案例裁判的重要前

提。 然而,如何实现以上判断是实践中遭遇的一个根本难题,如果不从方法论上扫除这一

障碍,案例参照活动就无法有效展开。 类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律

争点与裁判要点作为比较点,同时以相关法律规范作为判断的参照标准,通过事实要素的

细致比对可获得初步判断。 待决案件与指导性案例是否属于类案,仍有待根据判决理由

对比较点在法律上的重要性进行评估。 在判决理由或裁判要点本身不确定或存在实质缺

陷时,应依靠其它理由进行通盘考量,以形成相似与否的终局性判断。　 　 关键词:类案;比较点;法律规范;裁判要点;判决理由

中图分类号:DF920. 0　 　 文献标志码:A　 　 DOI:10. 3969/ j. issn. 1001-2397. 2020. 05. 04　 开放科学(资源服务)标识码(OSID):

伴随着案例指导制度的纵深推进,如何在实践中规范地参照指导性案例成为当下亟需解决的问

题。 由于指导性案例并不具有正式性法源的地位,决定了它最好以裁判理由的方式进入到裁判中。 同

时,基于规则的推理与基于案例的推理,在具体的操作程式上存在很大差异,加上指导性案例目前尚不

能像普通法的先例那样直接当做判决根据来援引,这就使其适用变得更加困难。 案例指导制度尽管栖

居于我国成文法的特定背景之下,但其司法适用在一定程度上须从判例法中汲取营养。 其中,在以下

这个至关重要的点上它们是共通的,即援引或参照案例的核心环节是判断相似性。 只有通过一定的方

法证明待决案件与指导性案例是相似的,才能为进一步参照创造可能。 否则,参照指导性案例将会失

去基本的前提。 然而,如何判断待决案件与指导性案例是否相似,目前依然是一个未决的难题。 本文

以指导性案例的实践参照为线索,尝试在方法论的层面上做一些探索。

　 　 一、区分技术与选择比较点

在案例指导制度的实践参照体系下,实际上融合了成文法中基于规则的推理和判例法中基于案例

05

2020 年 9 月

第 42 卷

第 5 期　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

Modern

Law

Science　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

Sep. ,

2020Vol. 42

No. 5

的推理。 一个业务精湛的法官,会尽可能找到一个直接相关的指导性案例,同时也会尽量避免一个不

相关的或糟糕的案例。 那么如何才能做到这一点呢? 就需要依赖区分技术这个重要工具,它能帮助我

们将明显不相似的情形区分开来。 这一点,在判例法的语境中已有较为成熟的讨论。 与此同时,为实

现比较高效和精准的区分,仍然离不开案件相似性的判断。 这便会进一步涉及到一个问题,我们在两

个案件之间要比较和判断的基点是什么,本部分将主要解决这两个小问题。(一)普通法中的区分技术

先从一个普通法中经常会提到的例子谈起。 在新泽西轮船公司的一艘从纽约驶往奥尔巴尼的轮

船上,亚当斯是轮船包厢里的一名乘客。 在夜间锁好门窗之后,他将钱包放在自己衣服的兜里,但是有

迹象表明夜里有一个人从窗户跳进来偷走了钱包。 于是亚当斯向法院提起诉讼,要求轮船公司的经营

者承担自己所遭受的损失。①

法院在受理该案之后,发现现有的成文法及判例并未直接解决轮船经营

者的责任问题,但对此存在两个相近的判例(close

cases)。 一个是旅店老板案,该案中住客在住宿的过

程中财物被盗,法院判决经营者应对旅客的损失承担责任。 另一个是卧铺火车案,该案判决火车的运

营者无需对卧铺包厢内乘客的财物损失负责。②

这两个判例所提供的规则都有可能成为候选方案,如果适用旅店老板案中的规则,轮船经营者就需要对亚当斯的损失负责;而如果适用卧铺火车案中的规

则,轮船经营者就可以免责。面对此情此景,法院该何去何从呢? 这里就要用到区分技术。 法院判断的重点是,亚当斯案和这

两个相关案件中的哪一个更相似,也就就是说,“带有密闭客舱的轮船是更像火车卧铺车厢还是更像旅

店”。 法院对游轮及包厢的事实特性进行了小心谨慎的描述,并将其与火车卧铺车厢和旅店的事实特

征加以对比,与此同时还考虑到了相关判例规则背后的目的乃至公共政策,综合这些因素得出了一个

判断:认为轮船的包厢“考虑到所有实际的目的是一个移动的旅店(floating

inn)”,是“一个现代的移动

居所……航行在该国的内陆水域,”

③

就此,便可确证亚当斯案和旅店案是实质意义上的相似案件,同时也可通过区分规避在本案中适用卧铺火车案的责任规则。

普通法中一个重要技艺就是“区分技术”(distinguishing

technique),法官要在浩瀚的判例海洋中区

分出最相近、最相关的判例规则,为此他必须要区分一个判例的判决理由和附带意见。 只有前者对后

来法院才具有法律上的约束力,判例规则也主要是基于判决理由被提炼和表达出来。 而附带意见仅仅

只具有非正式的说服力,但不排除它被后来的法院当做裁判根据进而转化为判决理由的情形。 区别技

术使得遵循先例“并不是一种对过去判例的僵硬依附,而是允许有比较灵活的操作技术,这种技术能使

一个法院从以前的经验和智慧中获益,同时也能避免一些明显的愚蠢和错误”④。 区别技术的这一面

向,让我们看到了普通法的精妙之处,正是因为区别的存在才给普通法体系的变化和发展注入了活力,也让遵循先例原则变得更灵活、机动。

区别技术的另一个侧面,是在案件事实方面所做的更为细致的耕耘。 为了参照或规避某个先前判

例,法院所要处理的一个重要问题就是证明待决案件与某个先前案件之间是相似的还是不同的。 因

此,除了区别先例中的判决理由和附带意见之外,我们还必须在待决案件与先例案件的事实和法律方

15

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①②

③

④

Adams

v.

New

Jersey

S.

B.

Co. ,

151

N. Y.

163,

45

N. E.

369,

1896

N. Y.

LEXIS

872.

旅店案参见 Crozier

v.

Boston,

N. Y.

&

Newport

Steamboat

Co. ,

43

How.

Pr.

466,

1871

N. Y.

Misc.

LEXIS

208;卧铺火车案参见

Carpenter

v.

New

York,

N.

H.

&

H.

R.

Co. ,

124

N. Y.

53,

26

N. E.

277,

1891

N. Y.

LEXIS

1340.

Adams

v.

New

Jersey

S.

B.

Co. ,

151

N. Y.

163,

45

N. E.

369,

1896

N. Y.

LEXIS

872;

See

Lloyd

L.

Weinreb,

Legal

Reason:

The

Use

of

Analogy

in

Legal

Argument,

Second

edition,

Cambridge

University

Press,

2016,

pp. 53-54.

E.

Allan

Farnsworth,

An

introduction

to

the

legal

system

of

the

United

States,

Fourth

edition,

Oxford

University

Press,

2010,

pp. 63-64.

面继续区分:其一,区分事实问题和法律问题。 有的时候这一区分是明显和容易的,事实就是摆在那儿

的,有时事实问题和法律问题是交织在一起的。 而我们所讲的法律争点或争议焦点,在很多时候就是

一个法律与事实的杂糅,其中既有事实问题又有法律问题;其二,区分关键性事实和不重要事实。 这二

者对于裁判来说意义不同,关键性事实对于判决的形成具有决定性意义,而不重要事实的忽略或改变

并不影响最终的判决。①

如上面讨论的亚当斯案,法官必须在游轮包厢、旅店和火车卧铺车厢等事实细

节方面进行描述、区分和比对。 可以说这种区分技术是一种“无言之知”,它是从法律实践中所习得的

一种技艺。正因如此,区分技术在理论上不太容易讨论。 我们首先应当明确,它是判例法或基于案例之推理

所不可或缺的一种技术,离开了它我们就无法在案例之间进行有效比较,案例的参照援引更是无从谈

起。 不得不承认,这种双重区别技术中还有一些更为具体的技术或难题,比如如何寻找判决理由? 如

何从判决理由归纳和提炼判例规则? 这种规则以何等抽象的程度表述出来?②

法院在何种情况下以何

种技术来扩张或限缩先例案件中的规则? 如何描述和提炼事实? 如何从一般性事实中进一步区分出

关键性事实和不重要事实? 诸如此类的问题都值得深究,但囿于讨论主题所限,这里不能一一展开。对于其中的个别问题,比如事实的描述和提炼、关键性事实和不重要事实的区分,在下文讨论相似性的

具体判断时还会有进一步的展开。(二)选择比较点

单独一个案件自然谈不上相似或不相似,相似性是在比较的意义上展开的。 有时候作为比较对象

的案件是一个,有时候则是两个甚至更多,亚当斯案中就是这种情况,法官面临的是两个备选的案件。理论上习惯将等待比较的先前案件称为“来源案件”(the

source),而将眼前待决案件称之为“目标案

件”(the

target)。 如果能在来源案件与目标案件之间建立起一种实质相似性的关系,那么根据平等对

待原则就可以对它们进行统一的法律适用。 那么,如何才能建立起这种实质相似的关系呢? 无非就是

依靠比较的手段,但显然比较并不是漫无目的的对比,而是需要找到一些至关重要的基点,如果能够识

别出它们在这些关键点上较为相似,同时又能证明它们之间某些相似的非关键点意义不大,那么便可

获得一种有关相似性的初步判断。 这里必须讨论一下什么样的细节或点(point)适宜当做比较点? 特

别是对于指导性案例的比对,应以何者充当比较点。从构成上来看,一个完整的指导性案例包括标题、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判

理由六个方面的内容。 其中,标题对于比较而言没有任何意义,而裁判结果是相似性判断之后的逻辑

后果,在相似性判断的问题上也意义不大,因此这二者首先可以从比较点的备选方案中拿掉。 就剩余

的四个而言,比如相关法条是纯粹法律方面的内容,而基本案情则是纯粹事实方面的内容,裁判要点和

判决理由则兼具法律和事实性要素。 从普通法的经验来看,前述讨论的双重区别技术对于比较点的侧

重有所不同。 区分技术的第一个层面,强调对于判决理由以及先例规则的寻找,因此其着重点主要是

法律层面的要素;而区分技术的第二个层面则聚焦于案件事实内部的论证,其重点锁定在了事实层面

的要素之上。 在以类比为重要方法构造的判例推理中,完整的比较点应同时包括事实与规范的内容。单纯的事实或规范,都不足以成为一个可靠的比较点。

如果从另一个角度来理解,那么比较点其实也融合了形式与实质、事实与价值的要素。 因为无论

25

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①②

参见李红海:《判例法中的区别技术与我国的司法实践》,载《清华法学》2005 年第 2 期,第 196-197 页。

对于如何寻找判决理由和提炼裁判规则,比较经典的讨论参见 Arthur

L.

Goodhart,

Determining

the

Ratio

Decidendi

of

a

Case,

The

Yale

Law

Journal,

Vol.

40,

No.

2

(Dec. ,

1930),

pp. 174-179.

是事实还是规范中都承载着一些价值,作为裁判依据的案件事实终究是人们对案件的一种陈述,这种

陈述具有建构性的色彩,是证据与意念的产物,因而不可避免具有主观性。①

因此在评价个别事实的法

律意义时,难免会将法律的价值融入到案件事实之中。 判决理由和法律规范就更是如此了,法律规范

的背后潜藏着一定的目的,目的构成了该规范得以正当化的实质性理由。 如学者所言,“目的无处不

在,可以说法律中的一切不过是目的的结果,就连文义本身也是在表达立法者的某种目的,即法要具有

安定性价值”②。 规范目的往往也成会成为判决理由的来源,判决理由是指那些能够证成裁判结论的

理由,包括权威性理由和权衡性理由。 其实,规范目的和判决理由本身就是融合形式与实质、事实与价

值于一体的存在。比较点是进行类比的“比较中项”,类比在缺乏一个作为一般规范的比较中项的情况下,将无法进

行下去。 为此考夫曼举了一个例子,狮子和狗比较是相似还是不同? 答案取决于选择何种比较中项,比如说在“哺乳动物”的视角下它们是相似的,而在“大猫”的视角下它们则是不同的。③

同样的道理,我们在判断游轮包厢是更像宾馆还是更像火车卧铺车厢时,不是单纯的就对比而硬比,而应该是站在法

律或判例规则立场上去判断相似性。 换句话来说,相似或不相似是相对于某个评价标准而言的,这个

一般性的评价标准就是法律规范。 在普通法中,法律规则的内容依赖于后案法官的提炼和表达,法官

享有很大的自由裁量权。 而在我国案例指导制度下,情况相对是明确的,因为指导性案例已经将相关

法条固定下来,这些法条的数量可能是一个或多个,多数时候是实体法规范,当然个别时候也包括程序

法规范。 后案法官在类案断过程中,以相关法条作为比较线索即可,一般无需再去寻找一个额外的法

律规范来当做比较中项。 这一点确实和普通法中的情况有所不同,这“不仅节省了法官自主搜寻比较

中项的成本,也在一定程度上限缩了法官的自由裁量的范围”④。 或许正是在这种意义上,考夫曼认为

这种比较点的确定更多是意志而非理性决定的。 他说,“比较点的确定主要不以理性认识为基础,而在

很大程度上以决断即权力的运用为基础,这在绝大多数时候也是不加反思地进行的。”⑤

显然,他的这

一论断也并未完全排除理性的价值和地位,但除了法律规范之外的其它比较点的选择则未必如此。目前从笔者所掌握的情况来看,有一些论者注意到应将法律规范的因素遴选作为比较点。 除了以

上考夫曼的讨论之外,雷槟硕博士指出可用于比较的要点必须满足的条件同法律适用相关,所指向的

是指导性案例通过裁判要点予以纾解的“相关法条”,“待决案件与指导性案例一定是围绕相关法条进

行对比,否则个案之间的比较则没有价值”⑥。 张骐教授更是直接指出了这一点,“人们在法律生活中

对案件进行比较、类比,根据什么标准确定不同案件的相同点或不同点,从而得出案件类似或不类似的

结论? 法律。 法律是人们判断案件相似性的重要标准……我们所说的案件类似都是规范性、法律性的

类似,所以对案件类似的判断还是以法律为基础。”⑦最高法院在《实施细则》中提出的“法律适用”虽较

为笼统,但也难能可贵地注意到法律(的因素)在类案判断中的重要地位。与此相应,更多的论者将眼光聚焦于事实层面的要素。 因为判断两个事物相似还是不相似,最直

观的方法就是比较它们的基本情况。 比如,比较蔓越莓和樱桃,外观上都是红色因而看起来较为接近,

35

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①

②③④⑤⑥⑦

参见杨贝:《论案件事实的层次与建构》,载《法制与社会发展》2019 年第 3 期,第 17 页;于同志:《论指导性案例的参照适用》,载《人民司法》2013 年第 7 期,第 63 页。

参见钱炜江:《论法律中的目的》,载《甘肃政法学院学报》2016 年第 2 期,第 86 页。

参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序———一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社 2015 年版,第 12 页。

参见雷槟硕:《指导性案例适用的阿基米德支点———事实要点相似性判断研究》,载《法制与社会发展》2018 年第 2 期,第 89 页。

[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序———一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社 2015 年版,第 129 页。

雷槟硕:《指导性案例适用的阿基米德支点———事实要点相似性判断研究》,载《法制与社会发展》2018 年第 2 期,第 88 页。

张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014 年第 2 期,第 526 页。

但同时它们的形状、气味、大小也有明显差异。 可以认为,两个案件的事实构成了比较的重要基础。 如

果说,法律规范(法律要素)解决的是“以什么标准来进行比较和判断”,那么事实要素则要回答的是

“比较什么”的问题。 从这个意义上讲,案件事实当然理应成为比较中项的不二选择。 一个案件中的

事实有很多,是不是都适宜拿过来作为比较点? 对此,论者们在案件事实领域深耕细作,对用以比较的

事实进行了划分和限定。 比如,提出了关键性事实、重要事实、基本事实、必要事实、实质事实、要件事

实等概念,认为在类案判断过程中应着重比较的是这些事实。 这几个概念尽管表述不同,但所指向的

内容具有同一性,即与规范(构成)要件事实相对应的个案事实,这些事实并不是可有可无的,它们对

判决的形成具有决定性的法律意义。 为了突出这些个案事实的重要地位,笔者倾向于使用关键性事实

这个表述。还有一个案件事实较为接近的概念,叫争议焦点,也被简称争点,一般系指案件审理过程中诉讼两

造之间争议的焦点问题,包括事实问题(事实争点)、证据问题(证据争点)和法律问题(争点)。 其中,事实争点和证据争点通常是交织在一起的,二者通常能够被关键性事实所涵盖。 正是在这个意义上,一些学者认为类案判断应着眼于“比对先例与待决案件诉讼争点主词所陈述的事实特征,并加以相同

或相似性判断,而不是笼统地认定全案事实相似”①。 这里的待决案件主词所描述的事实,大抵就是上

文所说的关键性事实。 法律争点其实就是案件所涉及或争议的核心法律问题,也是法庭审理最终要着

重解决的问题。 比如指导性案例第 1 号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中争

议的核心法律问题是“房屋买卖居间活动中,买方通过中介公司获知房源后,故意绕开中介公司直接与

房主或其它报价更优的中介公司签约,这种跳单行为在法律上是否有效。”两个案件如果争议的并非同

一个法律问题,那么自然难以成为类似案件。 就此而言,原则上应将争议焦点,尤其是法律争点增列为

比较点。在案例指导制度下,还有个特色的“裁判要点”要素,系对裁判中的要旨和核心要点的最精到和凝

练的呈现,通常会采取一种类似于规则的表达形式,既涵盖事实要素又包含法律内容,法律争点或争议

焦点自然会包括于其中。 在比较点的清单中,一般可以用裁判要点来取代争议焦点。 在事实比较和法

律比较的过程中,都离不开对裁判要点的观照,当然这些是建立在裁判要点自身不存在严重缺陷的基

础之上的。 如此一来,我们就初步形成了一个比较清单,裁判要点能够作为一个中间媒介连接规范与

事实,同时将比较的核心聚焦于某些焦点事实和法律问题上,法律规范可以提供判断案件相似性的标

准,而关键性事实则为类案判断提供了坚实的比较基础。 此外,还有人会问判决理由是否适宜当做比

较点? 待决案件尚未裁判,并无现成的判决理由可比,指导性案例的判决理由虽不宜作为比较点,但可

以作为相似性判断的重要根据,这一点在下文第四部分会具体讨论。 这三个比较点之间并不是完全独

立或平行关系,彼此之间相互关联甚至存在重叠交错之关系。

　 　 二、基于指导性案例裁判要点的判断

在普通法的判例推理中,案件的争议焦点、关键性事实乃至判例规则通常留给后案的法官来自主

判断和归纳。 所以,就选择何种事实作为具有重要法律意义的事实,将规则提炼或表述到何种抽象化

的程度,法官拥有较大的判断余地。 而恰恰这一点,常常被认为是普通法的奥秘之所在。 在案例指导

制度下,后案法官的角色和权限与普通法的同行相比有很大不同。 这一方面,是因为指导性案例所发

45

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①

冯文生:《审判案例指导中的“参照”问题研究》,载《清华法学》2011 年第 3 期,第 99 页。

挥的是一种弱指导作用,且法官作为法律适用者并无通过扩张或限缩方式进行造法的权力;另一方面,作为重要比较点的裁判要点已相对确定,后案法官一般只能在该裁判要点划定的要素范围内进行比

较,而不得超越指导性案例的内容借题发挥。 如此一来,如何在案件事实比对的过程中,充分发挥裁判

要点的应有作用,是此处非常值得我们深入探讨的。就当前所讨论的类案判断问题,主要聚焦于作为比较点的裁判要点如何在待决案件与指导性案例

的比对过程中发挥作用。 裁判要点相较于指导性案例的其它内容,独具特色之处在于它兼具规范与事

实双重要素。 由于“比较点既具有事实性,又具有‘意义性与价值性’,人们根据这个支点对比较对象

进行有意义和有特定价值的观察和比较”①,那么裁判要点相比之下更好地连通事实与法律、规范与

价值。从目前最高法院所发布的指导性案例中载明的裁判要点来看,整体的印象是规则性或法律性的要

素居多,而对于事实性的描述相对薄弱。 比如,第 24 号指导性案例的裁判要旨就非常简练:“交通事故

的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”,其中高度

概括地体现出了“受害人特殊体质”这个关键性事实。 除此之外,甚至可能存在裁判要点背离原案事

实的情形,这时可以认为指导性案例在质量方面是存在缺陷的。 比如,第 67 号指导性案例就存在类似

问题,该案“裁判要点并未反映裁判文书的本意,而是脱离原案的法律争点,由编写人员再造出了不同

于现行法的新规则,严重影响了指导性案例的制度价值及应有权威。”②

出现这种情况是完全有可能

的,因为指导性案例是基于一种行政化的逻辑被遴选、加工和生成出来的,其中裁判要旨并不是对原案

裁判内容的一种原汁原味的再现,而是经过了适当的剪辑和再造,这个过程不可避免地会出现问题。从裁判要点与原案事实的关系来看,具体可能有四种情形:其一,裁判要点如实、客观、全面地反映

了个案事实,二者之间的描述是基本一致的,这种裁判要点的内容一般来说非常详细,有的时候不止一

个裁判要点;其二,裁判要点对事实的描述过于简单,仅提炼出了关键性的事实,而对一些非重要的事

实则只字未提,这种情形在实践中较为普遍,当然,非关键性事实对评价来说并不重要,因此忽略它们

并无什么不当之处;其三,裁判要点中遗漏掉了案件的关键性事实,对于某个争议问题的讨论与解决不

得不依赖于某些重要事实,而裁判要点对这些事实避而不谈,当然不排除原案判决中自始就带有这个

缺陷,那么裁判要点的这一疏忽就不可避免存在问题;其四,在剪辑与编写裁判要点时,超越了原案判

决内容增添了一些新的事实要素,这些要素的出现又进一步地型构了所适用的规则,这种情况下裁判

要点的表述也存在问题。 以上前两种情形是比较理想的,而后两种情况使得裁判要点暴露出了某些

缺陷。裁判要点对原案事实的梳理甚至错误性呈现,给实践中援引案例的活动带来不少隐患。 拉伦

茨认为这些从判决理由中蒸馏出来的要旨不免会给人们带来一种危险的印象,即“裁判要旨本身可

以独立于被裁判的案件事实之外” ③。 普通法的经验告诉我们,后案法官在描述事实和抽取规则方

面有大可作为的空间。 限于我国成文法的背景,以及法官在这种独特司法体制下的地位,决定了他

无法像普通法的同行那样去发现乃至创造规则,但笔者认为他仍然有权力去归纳和描述指导性案

例中的事实。 尤其在要点过于疏离、不当地遗漏或错误地添加关键性事实时,后案法官更有义务去

还原本来的事实。 目前的客观情况,是最高法院“将本该由法官做的功课提前做掉,为法官提供快

55

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①②

③

张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014 年第 2 期,第 530 页。

吴建斌:《指导性案例裁判要点不能背离原案事实———对最高人民法院指导案例 67 号的评论与展望》,载《政治与法律》2017 年第

10 期,第 114 页。

[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 233 页。

餐式判决指南” ①。 这固然是为了限制后案法官的裁量权而设计的,但是过度与事实脱节而急于从

中抽取裁判规则的做法,“无法预计判例规则将适用于未来何种具体案件,更谈不上同时进行深入

的案件比对” ②。 就此而言,后案法官仍有权对事实进行判断。鉴于裁判要点在归纳和抽象过程中所可能出现的问题,在将其作为比较点使用之前仍需接受

检验。 它包括双重检验:一方面,是事实层面的检讨。 应确保裁判要点本身在事实层面的完整性和

准确性,既要符合指导性案例(母体案件 / 原案件)的基本事实构成,同时又要和规范(相关法条 / 请求权基础规范)要件事实保持一致,只有在符合以上条件的前提下所提炼出的事实要点才是可靠

的;另一方面,是规范层面的检讨。 裁判要点主要是针对疑难法律问题提供的解决方案,作为对法

律规范的具体化解释方案,原则上所表达的法律见解不应明显超出“可能的语义空间”,但在特定情

境下(主要是私法领域中)又不得不通过个案对既有法律进行续造。③

比如,指导性案例第 24 号明确

“个人特殊的体质性因素并不构成侵权法上的过错”,这实质上构成了对《侵权责任法》第 26 条的填

补或续造。 在涉及法律补充或续造的裁判要点,应接受体系融贯性和合目的性的检验。 它所包含

的法律要点不能存在明显的体系性冲突,亦不得过度偏离规范的目的。 唯有同时通过以上案件事

实与法律规范两道门槛的测试,裁判要点才是适格的。我们以裁判要点作为比较中项进行相似性判断,需要从法律和事实两个层面分别来展开。 这

就意味着,比较点会更进一步细化为事实方面和法律方面具体的内容。 在成文法框架下嵌套的案

例制度,与普通法国家的判例制度有一个很大的不同,在既有的成文法规定能够直接提供一个具

体、清晰的裁判结果时,对于指导性案例的参照原则上便失去了空间。 正如张骐教授所指出的那

样,“人们进行类似案件判断往往是由于制定法不能给我们提供审判案件的标准,所以需要在判例

的指导下审判案件” ④。 应当参照指导性案例的待决案件,多是因为法律适用出现了疑难,表现为法

律规定不清晰、出现立法空缺的现象、出现法律竞合且指向不同的裁判结果、法律规则与法律原则

冲突等多种不同类型。 相应地,裁判要点所表现的规则性要素通常要么是对规则的进一步具体化

解释,要么是在某种程度上发展和续造了原有的法律。 从这个意义上来说,类案判断的起点其实是

法律问题,正是因为待决案件面对的法律规范出现了问题,才使得类案的判断和参照成为必要。既然从法律规范的角度或立场出发,那么就得再次重新认识一下几个法律规范之间的关系。

为讨论方便,我们将指导性案例 A 的裁判结果用 X 代表,其中的相关法条(指导性案例的请求权基

础规范,数量上可能是一个或多个,这里假定是单个数量)用 R 来表示,裁判要点 L 中包含的事实要

点为 F(一个或以上事实要点构成的合集),法律要点为 G(一般是一个有时候会有数个法律争点),L 进一步表达或凝练的裁判规则为 R’。 相应地,假定待决案件 B 中的请求权基础规范(当然也可

能会出现缺乏相应请求权基础规范的情形)为 P,它的关键性事实 F’(一个或以上事实要点构成的

合集),法律争点为 L’。借助于以上符号,如果能够证明待决案件与指导性案例在实质意义上是相似的,那么待决案件

65

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①②③

④

吴英姿:《案例指导制度能走多远?》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011 年第 4 期,第 71 页。

宋晓:《裁判摘要的性质追问》,载《法学》2011 年第 4 期,第 93 页。

有时在“文义之内”与“超越文义”之间很难找到特别清晰的界限,至少在广阔的私法领域中,这个界限是模糊的。 不确定概念、抽象立法、一般性条款为法官在个案中续造法律留下了空间。 参见[德]恩斯特·克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社 2019 年

版,第 23、35-42 页。 在普通法中,释法与造法之间的界限会更加模糊。 如拉兹所言,“适用一项既存之法与适用一项新法,往往被看做是

一种程度而非类型的区别。 另外,在司法实践中,我们也常常很难确定法官在特定个案中究竟是创造了新法还是适用了旧法。” See

Joseph

Raz,

The

Authority

of

Law,

Oxford

University

Press,

1979,

p. 97.

张骐:《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014 年第 2 期,第 526 页。

应参照指导性案例的裁判要点进行裁判。 对于这两个案件的基本推理过程,可以重构如下:来源案件=

A(指导性案例)A 有要点事实 F(f1+f2+f3……+fn);A 争议的法律问题是 G;R’具体化了 R 并对疑难问题 G 提供了解决方案;因此,A 的裁判是 X。裁判要点在指导性案例的构成中,发挥着一个中枢性的角色。 应说明的是,以上结构是一个理

想的情形,即裁判要点如实地反映和描述了原案中的关键性事实,否则的话情形会变得更加复杂

一些。目标案件=

B(待决案件)B 有关键性事实 F’(f’1+f’2+f’3……+f’n);F’与 F 是相似性的;B 的法律争点为 L’与 G 具有一致性;P(如果存在的话)与 R 具有同一性且适用面临同样的疑难;R’通过解释或续造解决 P 的适用难题;因此,B 与 A 是相似的,应按 X 裁判。以上图示清晰地展现了 A 和 B 案因为在某些方面相似而被以同样的方式处理,现在我们面对

的问题是要证成 B 和 A 的相似性。 这个论证活动以法律规范为线索,以裁判要点作为比较中介,以关键事实作为重要的比较对象。 具体来说,这个比较过程从逻辑上包括以下几个步骤:

第一,从裁判要点中提炼事实要点和法律要点。在对裁判要点进行要素分解之前,应首先从法律与事实的角度完成双重检验,对此上文已有细

致介绍,此处不再赘述。 笔者注意到,一些论者指出后案法官不得超越裁判要点的指导范围借题发

挥,理由在于裁判要点是最高法院审委会确定的或编写的,具有形式上的权威性,因而不得超越或

突破既有的裁判要点。①

在肯定裁判要点的统一性和限制后案法官滥用裁量权的意义上,以上论断

具有积极、正确的一面,但强硬地以此绑住法官的手脚有时会带来更大的问题。 按理说,最高法院

对案件原材料的剪辑应以不失真为最基本前提,但任何剪辑都存在失真的危险,“而指导性案例的

剪辑则是在剪辑文本之后再施裁剪,其修正单是在技术上失真的危险就已不小,如果再考虑到已经

没有程序和诉讼参与人擦亮眼睛的监督,那么剪辑人上下其手,穿凿附会几乎是无可避免的。” ②

在

事实剪辑方面出现严重质量缺陷时,应赋予后案法官以一定的判断权。 但他所增补的一定是母体

案件中原本就有的关键性事实,而不应是自己随意杜撰的事实。在初步完成对裁判要点双重检验的基础上,从中进一步抽取出事实要点和法律要点。 比如仍

以第 24 号指导性案例为例,裁判要点表述相对简单一些,为了准确理解它对相关疑难法律问题的

解决,仍然需要紧扣原案事实,该案涉及的法律争点是:在交通事故侵权中,受害人一方的体质性

(比如该案中的骨质疏松)因素是否构成过错,进而成为减轻侵权人责任的事由。 由于既有法律条

文并未直接考虑这一问题,可以视为是一种“评价性漏洞”。 这一难题如何解决? 在第 24 号案例公

75

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①②

参见胡云腾:《关于案例指导制度的几个问题》,载《光明日报》2014 年 1 月 29 日,第 16 版。

汤文平:《论指导性案例之文本剪辑———尤以指导案例 1 号为例》,载《法制与社会发展》2013 年第 2 期,第 53 页。

布之前,司法实践中按照当事人病理性因素的参与度进行处理是一种较为普遍的做法。①

但第 24 号

案例则确立了一种不同的裁判思路,明确判定当事人的体质性因素并不构成过错,拒绝按照参与度

减轻侵权人的责任。 仔细观察,该案的一个重要的事实前提是作为受害人的行人本身并无过错,对于这个细节在裁判要点中并未展现,因此后案法官可以通过对比检验和评价增补进来,这样一来指

导性案例的事实要点就变成了“作为受害人的行为无过错”和“受害人有特殊体质”两方面内容。 裁

判要点中的法律争点和原案法律争点以及相关法条的适用难点均是一致的。第二,待决案件的法律争点与裁判要点的法律要点进行比较。由于涉及案件参照的情形是不能直接演绎或涵摄既有法规范,如果待决案件的请求权基础规

范是确定、清晰、可直接适用的,那么类案判断活动将丧失存在的必要。 比如待决案件的请求权基

础规范指向了《侵权法》中另一个确定的条文,那么自此便可断定它与 24 号并不相似。 找到待决案

件中所争议的法律问题或难题,比如知假买假的“职业打假人”算不算是《消费者权益保护法》所要

保护的“消费者”。 将其与前一步骤中所提炼出的裁判要点中的法律要点进行比较,如果二者所涉

及的是同一个问题,那么它们才有进一步相似的可能。 相反,如果二者所争议的法律问题本身不

同,那么它们在其它方面是多么的相似都不太可能成为实质意义上的相似案件。 比如,指导性案例

1 号争议的核心问题是特定情境下的“跳单”是否构成违约问题,在“无锡恒茂时代不动产经纪有限

公司诉张民欣、顾正荣居间合同纠纷案”中,所涉及的争议焦点是约定条款的效力问题,诉讼争点的

差异将导致法院审理的问题和理由均有很大不同。②

唯有通过这一环节的检验,类案判断的活动才

有必要继续进行下去。第三,比较待决案件的关键性事实与裁判要点中的事实要点。接下来,一个至关重要的环节就是案件事实的比对。 对指导性案例而言,裁判要点中所涵盖的

事实通常就是关键性事实,为保险起见应结合原案事实进行比对、检验,以免遗漏掉重要性事实。而待决案件中的关键性事实如何描述确实非常困难。 因为,一个案件中的事实可能是多方面的,然而关键性事实并非自始就是摆在那儿的。 对于关键性事实的寻找尚无定论,但总的而言还是有一

定线索:(1)既然它是判决所必要的事实,因此要结合相关请求权基础规范中的要件事实,以此为线索

进行对应式的搜寻。 关键性事实也被学者们称为要件事实,“法官们所关注的具有可比性的案件事

实,是具有法律意义、成为法律评判对象的事实,尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点

或争议点” ③;(2)结合规范的目的或价值来挖掘关键性事实。 事实的描述本身是一个建构性的过

程,某一事实点是关键的还是不重要的都依赖于评价,评价自然会涉及到评价标准或根据,除了从

法律规范自身的形式标准来判断之外,还应诉诸规范的实质目的来评估事实的重要法律意义,“作

为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给裁判者,毋宁必须一方面考量已知的事实,另一方面考

虑个别事实在法律上的重要性,以此二者为基础,才能形成案件事实” ④;(3)关键性事实与案件的争

议焦点是分不开的,尤其是争议焦点中涉及的事实层面的问题,应该都会直接指向关键性事实。 除

85

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①

②③④

相关讨论,参见孙鹏:《受害人特殊体质对侵权责任的影响》,载《法学》2012 年第 10 期;程啸:《受害人特殊体质与损害赔偿责任

的减轻———最高人民法院第 24 号指导案例评析》,载《法学研究》2018 年第 1 期。

参见最高院法学研究所:《人民法院案例选》(总第 79 辑),人民法院出版社 2012 年版,第 139-144 页。

张骐:《论寻找指导性案例的方法———以审判经验为基础》,载《中外法学》2009 年第 3 期,第 458-459 页。

[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 160 页。

此之外,论者们还提出了一些其它的标准。①

由于裁判要点中的事实要点本来就是要作为事实比较

的对象,故而不宜作为待决案件中寻找关键性事实的参照。举个简单的例子,同样都涉及到人身侵权法纠纷,在一个邻里纠纷侵犯人身权的案件中,因为

对方的特殊病理性体质,身体摩擦导致对方受到伤害。②

该案和指导性案例第 24 号的争议焦点具有

一致性,都指向受害人的特殊体质是否构成侵权法意义上的过错。 然而,在进一步的事实比对中,我们发现两个案件在一些事实方面还存在较大差异,比如一个是交通事故侵权案件,另一个是普通

的人身侵权纠纷,在第 24 号的交通事故侵权案件中,作为受害者一方的当事人并不存在其它过错,而在这起邻里纠纷案件中情况则有所不同。 因此,关键事实点的差异,由于在法律上具有不同的评

价意义,因此可以认定它们之间并非相似案件。在第 24 号案例的参照实践中,研究者归纳出了一些基于事实区分而拒绝适用指导性案例的五

种情形:(1)待决案件与指导性案例之间的案由不同;(2)第 24 号案例强调了特殊体质,而待决案件

则强调了受害人自身的疾病;(3)对当事人将 24 号案例作为证据提交,给予否定性评价;(4)个人体

质在整体损害赔偿中发挥的作用不同,因此待决案件区别于第 24 号案例;(5)单纯强调待决案件与

第 24 号案例之间在事实上并不相同而并未给出理由。③

以上第二点就是事实细节方面的一个可能

差异,第 24 号案例中受害人有骨质疏松,而在另外一些案件中受害人有一些其它自身疾病,比如心

脏病等。 这种自身疾病与特殊体质之间是否构成差异,判决实践对此态度不一,有的法院认为旧伤

属于个人特殊体质,有的则持有否定意见。 这些都需要结合规范之目的,进行更深一层的考量。 案

件事实比对就好像是踩钢丝,稍有不慎就会坠入杂乱的事实深渊之中。 如果待决案件和指导性案

例经过上述比较,在关键事实和法律争点都和裁判要点高度相似,那么可以初步判定它们之间是

“可能相似的”,类案判断的最终结论仍需接受实质理由的再权衡与检验。

　 　 三、以理由为中心的通盘考量

整体的类案判断应包括两个具体的判断。 从积极的层面来看,两个案件的若干重要要素是相

似性的,而从消极的意义上讲,某些不同点的出现不具有不可压倒的重要性。 前者更多是事实与规

则要素之间的比对,所获得是一种形式相似性的判断,而后者涉及重要性程度(分量)的评估,是一

种理由与价值的权衡和考量,相应地所获得是一种实质相似性的判断。 在案例指导制度下,所追求

的应当是一种实质意义上的相似性。 而从形式相似性迈向实质相似性,必须要处理的问题是对不

同点在法律上的重要意义进行评价。 如一些学者所言,“在初步比较异同后要进一步确定怎样的不

同点才是不可消除的有意义的不同点;怎样的不同点才具有足以突破先例的同案同判的约束力并

导致不同的判决结果。” ④以理由为中心对不同点的比较,以及某些时候对各种理由之间的通盘考量

之后形成的关于相似性与否的判断是一种终局性的判断。(一)以判决理由为根据的判断

95

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①

②③④

比如通过法则特征来确定关键性事实、裁判理由对争议事实特征的描述也会揭示一些有用的方向等。 参见邓矜婷:《指导性案

例的比较与实证》,中国人民大学出版社 2015 年版,第 101-106 页。

参见安徽省芜湖市中级人民法院(2014)芜中民一终字第 00652 号民事判决书。

参见孙光宁:《区别技术在参照指导性案例之司法实践中的作用及其改进》,载《法学家》2019 年第 4 期,第 94-95 页。

邓矜婷:《确定先例规则的理论及其对适用指导性案例的启示———基于对美国相关学说的分析》,载《法商研究》2015 年第 3 期,第 166 页。

类案判断说到底是一个“求同存异”的过程,不仅尽可能多地寻求两个案件的相同点,还要严肃面

对它们之间的不同点,因为有时候哪怕是一丁点微妙的差异足以导致两个案件在根本上不同。 比如

说,刑法中的一些“身份犯”对犯罪主体有特别的身份要求,两个案件相关主体的身份(有时候性别)不同,将直接决定它们完全属于异案。 裁判要点是从案件判决理由中浓缩出来的内容,对于特定争议问

题提供解决方案或指示方向;作为相关法律规范的具体化解释,它自然承载着理由性的内容,能够证成

指导性案例为何能够赋予那种裁判效果。 “裁判要点的形成正是对其中的某些理由进行规则固定化

的过程,……一旦某些特定价值理由被固化为裁判要点,那么它的目的就在于保证今后遇到类似待决

案件时能够对特定的案件事实作出逻辑一致的价值判断。”①裁判要点所包含的内容,在这个意义上也

成为了相关规范或裁判规则背后的正当化事由。在前文讨论区别技术时,就曾指出区分来源案件与目标案件之间相同点与不同点的重要意义,

“找出相同点和不同点乃是决定法律推理的关键步骤”②。 讨论类比推理或相似判断的不少论者,也注

意到我们最好给相似性附加一个“相关性”的限定,“需要一条关于特定相关相似性的规则,借此类比

才能够得以展开;同样地,对于被比较的两个事物之间无数的其它相似性或不同点而言也需要一条这

样的规则。 否则,人们怎么会知道其中的一个或两个其它特征与结果无关呢?”③

也就是说,我们最终

所要比较的只能是相关的相似点和相关的不同点,那些不相关的内容对于评价而言是没有意义的。 这

里所谓的“相关”,依笔者之见,主要是针对于某些规范(标准)而言才谈得上具有相关意义的,因此案

件事实推理过程中对相关事实的筛选应该仅仅围绕相关法条进行,及时排除不具有评价意义的相同点

和不同点。当然,裁判要点由于是直接针对相关法条,结合案件事实和判决理由建构起来的内容,一般而言其

所包含的事实大多都是相关事实,也不排除个别毫无评价意义的事实。 后案法官在提炼相关不同点

时,最便捷的办法就是和裁判要点的事实要素进行对比,如果发现它们在某些点上明显不同,而这些不

同点在相关法律规范中被赋予不同的评价性意义,比如裁判要点中的不同事实在相关法条(指导性案

例的请求权基础规范)被给予了某种评价,而待决案件中的不同点要么未出现在指导性案例的请求权

基础规范中,要么被给予了相反的评价,那么此时这个不同点在法律意义上就是不容忽视的。 总体而

言,无论是相似点还是不同点的提炼,它们都指向了如何描述案件事实这个问题,对此并不存在一种放

之四海而皆准的事实论证规则,需要依靠判断者的理性、逻辑、归纳能力,在一些时候非理性的直觉甚

至感性认识(如法感)也会发挥诱导性作用。 为了避免人们从不同角度所描述出来的事实出现过大差

异,判断者在案件事实建构过程中应以争议焦点为线索,紧紧围绕案件背后的请求权基础规范和裁判

要点所表达的内容来展开。仍以第 24 号案件为例,结合实践中发生的各种案件,它们与 24 号裁判要点中展现的事实要点多

少有些不同,这里我们主要讨论其中的三种情形。第一种情形,在具有同一案由的前提下,某些不同点在相关法律上有明显不同的评价。此时通过相关法律规范和裁判要点的内容,就能够决定该不同点是否能被消除。 比如,如果待决

案件中当事人“假撞”或“假摔”(通常说的“碰瓷”),此种情形下一个明显的不同点在于受害人一方具

有过错并且机动车一方驾驶人无过错,这与第 24 号中的机动车驾驶人有过错而受人一方无过错形成

06

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①

②③

黄泽敏、张继成:《指导性案例援引方式之规范研究———以将裁判要点作为排他性判决理由为中心》,载《法商研究》2014 年第 4 期,第 40 页。

Edward

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Reason:

The

Use

of

Analogy

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Legal

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Second

edition,

Cambridge

University

Press,

2016,

pp. 82-83.

明显对照。 考虑到相关法律例如(《侵权责任法》第 26 条、《道路交通安全法》第 76 条)已对这些不同

事实作出了不同法律评价,由此可认定这些事实不仅不可在法律上被消除,而且其力量之强足以导致

指导性案例中的判决理由无法适用,应认定二者为不同案件。第二种情形,两个案件的案由不同。案由的差异体现在它们在关键性事实方面必然有所不同,回顾一下前面提到的邻里争吵所导致的

身体伤害,受害人有特殊的体质,也是人身权(身体健康权)受到侵犯,单从这一点上看与第 24 号案例

中的情形十分相似,但侵权法主要解决的是交通事故侵权中的责任问题。 虽然二者都属于侵权责任纠

纷,但根据目前的案由划分,前者系“侵犯生命权、健康权、身体权纠纷”,而后者属于“机动车交通事故

责任纠纷”,严格来讲它们是两大类不同的案件。 更重要的是,它们所指向的请求权基础规范也有所不

同。 另外,据一些学者的研究,实践中有不少医疗纠纷也涉及受害人特殊如何评价的问题,仅就所处理

的法律问题来说与第 24 号案例具有同一性,但是具体案件事实(案由)却存在明显的差异。①

有的法院

明确参照了第 24 号案例的裁判要点进行类似处理,有些法院则拒绝参照该要点裁判。这不免让我们联想到本文一开始所提及的亚当斯案,待决案件性质上来看是海上运输服务纠纷,

而来源案件一个是旅店住宿服务纠纷,另一个是铁路运输服务纠纷,明显这几个案件也有较大的事实

差异,也属于我们这里说的“案由”不同,但是法院最终认定了亚当斯案与旅店案相似,一个是漂浮于

海上移动的船舶,另一个是静止不动的旅店,直观上有很大不同,但二者所提供的服务相似,更重要的

是它们所面临的争议问题一样,从实质理由的角度来看这种相似性是如此重要以至于可以忽略它们之

间的不同点。 在普通法中这种例子并不少见,合同纠纷与侵权纠纷的类比,大家最熟悉的莫过于“麦克

弗森诉美国别克通用汽车公司案”②,波斯纳将其称之为“最平静的革命宣言”,实现了从合同责任向侵

权责任的重大转变。在案例指导制度下,裁判要点所提出的实质理由是“受害人的个人特殊体质并不构成侵权法意义

上的过错”,其构成了对《侵权责任法》第 26 条的价值填补,在医疗损害侵权纠纷中面临的争议问题是

同样的,当事人的特殊体质既然不构成侵权法中的过错,就不能以此作为理由减轻医疗侵权方的责任。孙光宁教授表达了类似的观点,实践中“法官们在援引指导性案例第 24 号的裁判要点时,都有意或无

意地回避了裁判要点中的‘交通事故’的表述,而突出强调其后‘其特殊体质状况对损害后果的影响不

属于可以减轻侵权人责任的法定情形’。 这种选择性表述的潜台词,是将受害人之特殊体质的评价问

题,扩展到整个人身损害赔偿的一般规则层面上”③

。 最高法院的指导性案例的指导性效力应该是一

般性的,对于未来那些类似的案件具有普遍性的效力,如果从实质理由角度认为两个案件的相似性更

加的重要,那么可以认定二者能构成实质意义上的相似案件。 只不过,在某些扩展适用裁判要点(及其

所确立之规则)的情形下,不免会生发错用或滥用之风险。第三种情形,也是上文提及过的一个微妙的事实差异。当事人的特殊体质与自身疾病(旧伤、慢性病等)之间的关系,它们是否具有同一性,目前既有法

律并未提供一个明确的答案,而实践中的做法也不尽一致,有的法院在宽泛的意义上将它们等同看待,另外一些法院则小心谨慎地在它们之间作出区分。 显然,对待它们的态度,将决定着最终相似性的判

16

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①

②③

参见吉林省长春市中级人民法院(2017)吉 01 民终 4364 号民事判决书;河南省郑州市中级人民法院(2015)郑民三终字第 277 号民

事判决书;山东省济南市中级人民法院(2019)鲁 01 民终 9721 号民事判决书;广西壮族自治区鹿寨县人民法院(2017)桂 0223 民初 1254 号民

事判决书。

MacPherson

v.

Buick

Motor

Co. ,

217

N. Y.

382,

111

N. E.

1050,

1916

N. Y.

LEXIS

1324.

孙光宁:《区别技术在参照指导性案例之司法实践中的作用及其改进》,载《法学家》2019 年第 4 期,第 100 页。

断。 由于受害人个人特殊体质与加害人的侵权行为共同造成或加大损害后果的责任判定,在理论和实

践中都存在重大分歧,即便是第 24 号案例也并未穷尽关于这一问题的所有情形,因此一些事实细节上

的不同点的出现,会让类案判断的问题难上加难。由于相关立法并未对特殊体质进行界定,导致实践中对特殊体质与一些其它疾病之间的辨析变得

困难。 第 24 号案例中的骨质疏松显然是一种后天意义上的特殊体质,那么对于先天的过敏体质、先天

性心脏病、血友病呢? 是否可以认为和骨质疏松一样都有相同的法律意义。 比如,在一起交通事故案

件中,受害者具有脑梗疾病,被撞伤之后住院后引发脑疝而死亡。 这种情况下,脑梗和骨质疏松这两个

不同点能否被消除? 法院给出的答案是:受害人自身疾病与特殊体质因素相区别,特殊体质因素系个

体之间存在的正常现象,相应的参与度不应考虑,本案中受害人自身疾病对交通事故造成的损害结果

起到了扩大效应,相应参与度比例的损害后果应予扣除。①

程啸教授也指出了一些不同点出现的重要

性,应在区分受害人特殊体质与损害后果的因果关系类型的基础上具体分析,比如在加害行为发生前,受害人的特殊体质已不可避免地会导致他残疾或死亡,而加害行为的出现仅仅是加速这一个结果的发

生。 应当根据加害人赔偿义务的意义、目的以及损害的不同类型,分别考虑是否根据特殊体质减轻加

害人责任。②

由此我们看到并不是所有的疾病都可以与特殊体质划等号,在具体的案情下有时它足以

能够区分待决案件与指导性案例。第 24 号案例借鉴了普通法中的“蛋壳脑袋规则”,但该规则的刚性要求在法律实践中不断被松

动,很多国家的法院在实践中会对这一规则的运用施加限制。③

但同时我们注意到无论是参照还是区

分第 24 号案例时,都已经根据判决理由注入了价值判断。 在具体判断受害者特殊体质与损害后果之

间因果关系的问题时,应从指导性案例中的判决理由以及法律之目的出发来具体评判,如孙鹏教授所

言,“法律上因果关系本非事实上的因果律,而仅系法律政策之考量和法律价值之判断,其核心为在当

事人间如何配置责任始符合公平正义、法律目的或当时社会之需要”④。 简而言之,在判定不同点是否

具有不可消除的法律意义时,法官应以指导性案例中的判决理由或裁判要点中凝练的理由作为判断依

据,来审视这些相关不同点的加入是否会导致判决理由具有相同的法效果,如果待决案件按照前述判

决理由进行处理行不通,则认定该不同点具有重要法律意义不得被消除,反之则可以被忽略不计。⑤

基

于此,我们就能对两案之间的相似点和不同点赋予明显悬殊的分量,得出它们是类案还是异案的判定。(二)基于其它理由的通盘考量

案件裁判结论的形成最终依靠的是逻辑和理性的力量,是形式规则和实质理由共同作用下的产

物。 如果各种可供运用的理由能够融贯一致、相互支持,那么无疑会最佳地证成那个判决。 法律规则

作为一种排他性法律理由,它以一种全有或全无的方式适用,即规则在个案中要么有效、要么无效,这种特殊的形式性理由是独特的制度性(形式性)权威所赋予的。 相比之下,原则、价值、目的乃至政策,是一种实质性理由,在运用中会根据特定的情境被赋予不同的权重,其典型的运用方式是“权衡”,适用某个实质性理由并不必然导致另一个实质性理由无效。 在类案判断过程中,我们根据指导性案例的

判决理由来比较相同点和不同点各自的重要意义,很多时候为了方便判断者会将裁判要点所固化的理

26

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①②

③④⑤

参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙 06 民终 1225 号民事判决书。

参见程啸:《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻———最高人民法院第 24 号指导案例评析》,载《法学研究》2018 年第 1 期,第 80页。

对“蛋壳脑袋”规则的批判性讨论,参见孙鹏:《“蛋壳脑袋”之反思与重构》,载《中国法学》2017 年第 1 期。

孙鹏:《受害人特殊体质对侵权责任的影响》,载《法学》2012 年第 10 期,第 98-99 页。

参见邓矜婷:《确定先例规则的理论及其对适用指导性案例的启示———基于对美国相关学说的分析》,载《法商研究》2015 年第 3期,第 166-167 页。

由作为判断依据,以形成相似性能否压倒不同点的结论。这里的问题在于,相似性和不同点(尤其是后者)在法律意义上的重要依据是否仅局限于判决理

由和裁判要点? 法官如何看待判决理由之外的规范目的、法律原则、法律价值和一般政策? 判决理由

或裁判要点本身存在缺陷时该怎么办? 在诸种理由之间发生分歧或冲突时应如何协调? 类案判断的

活动是一个反思性均衡的过程,通过判断标准和实质依据的引入,不断拉近或疏远两个案件之间的距

离。 某些乍一眼上去并不相似的案件,最终可能被证明就是实质意义上的类似案件;而某些形式上看

起来极为接近的案件,可能因为某些细微的差异而最终被判定为异案。裁判要点是从指导性案例中的判决理由凝练出的,它虽然具有某种制度性的权威,但并非总是一

个不败的(undefeated)理由,作为判决理由只有它本身正当时才能保证其实质上的说服力。 在实践中,裁判要点可能会出现的问题有:其一,指导性案例的实质理由不再支持裁判要点成立;其二,裁判要点

与制定法规则相冲突;其三,裁判要点与法律基本原则相冲突;其四,不同指导性案例的裁判要点之间

相互冲突。①

由于目前指导性案例数量太有限,第四种情形还比较少见。 除此之外,还有一种情形值得

注意,判决理由本身并不充分,所形成的裁判要点要么较为抽象,要么本身并不充分或正确。 比如,指导性案例第 89 号确立了对于公民自创第三姓的限制,该案件的请求权基础规范是一个概括性条款,即“有不违反公序良俗的其他正当理由”需要类型化和具体化,裁判要点确立的规则是“凭个人喜好和愿

望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏的做法有违公序良俗”,然而在论证这个裁判结论

时法院给出的理由非常牵强、不充分,法院给出的理由是“这种做法会造成对文化传统和伦理观念的冲

击,违背社会善良风俗和一般道德要求”,因而违背公序良俗。 这个判断在逻辑上犯了一种循环论证的

错误。在以上这种情形下,判决理由的错误可能导致法律适用的错误,进而造成的是一个有问题的判决

结论。 如果严格把握公序良俗原则的内涵,指导性案例中所描述的那种自创“北雁”姓氏的行为并不

必定是违背公序良俗的,这个判断的得出需要复杂的分析和论证,在此无法具体展开。 假设待决案件

在案情上和第 89 号非常相似,但考虑到该指导性案例本身在判决理由上的缺陷和判决结论的错误性,后来的法官可以诉诸规范的目的重新诠释和演绎公序良俗原则,通过引入新的实质理由将两个形式上

类似的案件评价为异案,这在技术上也完全可能。 指导性案例之所以会产生,正是为了解决相关法律

规范在适用中遇到的难题。 这些规范要么本身是不确定的或不完整的,指导性案例中的判决理由对特

定裁判要点(包括判决结果)的证成,应对批判和检讨保持开放。 当它所依赖和提供的理由本身是有

争议的或较为抽象时,进一步的价值判断将不可避免。在判决理由之外的这些实质性理由中,规范目的是论者们经常会提起的概念,它是立法者通过规

范适用所欲追求的目标或本旨(point),“文义一般来说是确定‘规范意旨’的最重要的‘证据’”②,在文

本呈现不清晰或矛盾时,可从历史、体系等其它渊源中探求目的。 在案件比对的过程中,尤其是评判某

些新出现的不同点是否难以被消除时,如果通过直接的判决理由难以决断时,则可诉诸规范目的来看

其是否能将这些不同点涵盖进来,如果依照目的这些不同点在法律上应被给予不同评价或安排,那么

就应以此区分两个案件。 如肖尔所指出的那样,类案判断是目的、价值和理论导向性的,除了形式性的

规则之外,我们必须从其它一些标准中来抽取这种判断,用来说明哪种相似性是重要的、哪些是可以轻

36

孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论

①

②

参见黄泽敏、张继成:《指导性案例援引方式之规范研究———以将裁判要点作为排他性判决理由为中心》,载《法商研究》2014 年第 4期,第 41 页。

[德]恩斯特·克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社 2019 年版,第 23 页。

易忽视的。①

对此最常见的一种批评,会认为目的是一个抽象而又难以捉摸的概念,因为目的可能是多

种多样的,从不同的目的可以诠释出不同的判断立场,根据这个目的两个案件可能被判定为同案,而根

据另外一些目的又可能会被判断为异案。面对这种质疑,笔者仍然坚持一种客观化立场,认为规范目的是客观存在的。 我们可以通过立法

者所直接或间接表达的目的来探明,或者通过立法的内容来推定规范目的。②

一方面,文义、历史、体系

都会形成对目的的制约,③

亦即目的的探求不是“方法论上盲目飞行”;另一方面,多种目的之间往往有

时会出现竞争的关系,此时需要借助于一些标准协调它们之间的冲突,法律的基本价值和原则在这方

面会提供不小帮助。 比如,学者们常讨论的那个例子,“公园内禁止车辆进入”这条规则具有不确定

性,对于标准意义的家用轿车等车辆似乎问题不大,但对于洒水车、电动轮椅等是否算是该规则所禁止

的规范就出现了模糊,从立法者想要表达的目的来看,有人认为规范目的是保持公园的空气清新,带有

排放尾气的“车辆”就能排除在外,而如果认为规范目的是为了维护公园内的安宁,那么行驶速度快、会造成噪音的“车辆”则可被该条规则排除。 在这种情况下,论者们认为规范目的不仅可以确定,就连

立法者那个抽象的主观目的都能探明。④

在笔者看来,我们需要结合制定该条文的历史背景、该条文在

整个法律体系中的脉络、这一法律规范表达的价值乃至整个法律体系的基本价值、法律的基本原则来

综合把握,在多种竞争性的解释方案中选择那个能够最佳证立该规则的目的。最后,我们再来谈论一下政策和社会效果的考量。 司法判决不是在真空中进行,除了法律理由之

外,往往还有考虑道德、政治、经济、社会、政策等非法律性要素。 尤其在疑难个案中,这种法外因素的

考量就会表现得更明显。 我国实践中所贯彻的“法律效果、政治效果和社会效果相统一”的司法政策,就是要求法官在裁判过程中应平衡好这些法律性和非法律性要素。⑤

案例指导制度就具有执行公共政

策的功能,一些指导性案例的遴选和功能预期本身就体现了很强的政策性意义。 比如,指导性案例第

23 号确立惩罚性赔偿金要点,就是为了贯彻打击假冒伪劣产品的一般政策。 与此相应,考量社会效果

的例子就更多了,比如于欢案统一正当防卫标准,对于稳定社会秩序具有极为重要的意义。 即便对那

些本身并不体现政策和社会效果因素的指导性案例而言,在类案判断过程中后案法官也可能会从社会

后果或政策的角度否证两个原本看上去相似的案件。其实,在普通法的实践中,对于政策性要素的考量再为常见不过了,司法是执行公共政策的重要手

段之一。 另外,受到法律经济分析的影响,实用主义的法官倾向于在个案中适用成本和收益的考量,通盘考量之下如果区别先例或推翻先例能够带来最佳的后果时,后案法官就会倾向于区分或推翻先例。在遵循先例的活动中,法官看上去是在不同的先例案件中进行挑选和比较,实际上却是在不同的利益

和政策之间的权衡和选择。 因为,遵循先例不过是一种假象,或者是一种司法虚饰。 或者借用波斯纳

的话来说,类比推理不过是一种修辞,因为律师会按照有利于当事人的最佳政策展开代理工作,而法院

也会按照它自己最佳的政策判断来做决定,至于那些看上去好像是依照规则在进行推理的活动与表

达,只不过是想掩人耳目罢了。⑥

当然随着社会政策和价值的改变,我们在类案判断中也应不断融入这

46

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 5 期

①②③④⑤

⑥

See

Frederick

Schauer,

Precedent,

Stanford

Law

Review,

Vol.

39,

No.

3

(Feb. ,

1987),

p. 577.

参见蒋惠岭:《目的解释法的理论及适用(下)》,载《法律适用》2002 年第 8 期,第 52 页。

参见钱炜江:《论司法裁判中的目的解释》,载《法制与社会发展》2018 年第 5 期,第 187-190 页。

参见陈坤:《疑难案件中的法律概念与立法意图———兼为主观解释论辩护》,载《法制与社会发展》2014 年第 6 期,第 160-162 页。

关于司法对法外效果考量的讨论,参见宋亚辉:《追求裁判的社会效果:1983-2012》,载《法学研究》2017 年第 5 期;江必新:《司法审

判中非法律因素的考量》,《人民司法》2019 年第 34 期。 对于法外后果考量的相关批判,参见孙海波:《疑难案件否定法治吗? ———依法裁判

立场之重申》,载《政治与法律》2017 年第 5 期;Ralf

Poscher:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,载《清华法学》2012 年 4 期。

Richard

Posner,

Reasoning

by

Analogy,

Cornell

Law

Review,

Vol.

91,

No.

3

(Mar. ,

2006),

pp. 763-772.

些变化和发展了的实质性判断依据,通盘考量各种理由最终形成一个最佳的判断。 但仍应警惕的是,对于规范目的、法律原则和法律价值之外的政策、社会效果等因素的考量,应拿捏好分寸和限度,避免

任意以诸如此类的非法律性因素凌驾于法律标准之上,使得类案判断丧失最基本的法律客观性。

　 　 四、结论

案例指导制度设计的直接目的就是要实现类案同判,在具体落实“同案”的目标之前需先判定它

们属于类案范畴,这是两大法系司法实践中共同面临的难题。 从比较法视角看,普通法发展的过程中

为该问题的解决提供了一些经验和参照。 在我国成文法的框架下,尤其是案例指导制度的背景中,待决案件与指导性案例之间的相似性判断有其自身的独特之处。 通过以上讨论,我们发现这种判断活动

既不是完全演绎的,同时也不是一个任意的和非理性的过程,它的具体展开仍然要在理性的框架下展

开。 在将裁判要点、关键性事实和法律争点选定为比较点之后,要从两个具体的层面分别具体展开。判断者首先应以裁判要点作为线索,仔细将待决案件的关键性事实与裁判要点中的事实或指导性案例

中的关键性事实进行比对,由此获得一个初步的判断。 在此基础上,结合判决理由对两案之间的差异

点进行比较和分析,如果通过评价能够证明这些差异之处可以被消除,那么便可证明两案属于类案范

畴。 除此之外,还需特别注意相关法律的高度概括,且裁判要点或理由本身较为抽象或提供的理由存

在缺陷时,应诉诸规范目的、法律价值、基本法律原则、政策乃至社会效果来谋求一个通盘考量后的终

局性判断。 ML

The

Methodology

of

Referring

to

Similar

Case

under

the

Case

Guidance

SystemSUN

Hai-bo(Comparative

Law

School,

China

University

of

Political

Science

and

Law,

Beijing

100088)Abstract:Pending

cases

are

substantially

similar

to

guiding

cases,

which

is

an

important

prerequisite

for

referencing

or

citing

guiding

case

judgment.

However,

how

to

achieve

the

above

judgment

is

a

fundamental

difficulty

encountered

in

practice,

and

if

this

obstacle

is

not

removed

methodologically,

the

case

reference

activity

cannot

be

carried

out

effectively

at

all.

Judgment

activities

of

similar

cases

rely

on

the

key

facts,

issue

of

law

and

key

points

of

judgment

of

pending

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as

comparison

point,

and

at

the

same

time

the

relevant

legal

norms

as

a

reference

standard

for

judgment,

and

preliminary

judgment

can

be

obtained

through

careful

comparison

of

factual

elements.

Whether

the

pending

case

and

the

guiding

case

are

similar

cases

remains

to

be

assessed

in

terms

of

the

legal

importance

of

comparison

points

according

to

the

reasons

for

judgment.

When

the

reasons

for

judgment

or

the

points

of

judgment

themselves

are

uncertain

or

have

substantial

defects,

other

reasons

should

be

relied

upon

for

general

consideration

in

order

to

form

a

final

judgment

on

whether

the

cases

are

similar

or

not.Key

Words:

similar

case;

comparison

point;

legal

norms;

key

points

of

judgment;

reason

for

judgment

本文责任编辑:董彦斌

青年学术编辑:陆幸福

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孙海波:案例指导制度下的类案参照方法论