Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspraumlsident

Dr Waldstaumltten und den Hofrat Dr Strohmayer die Hofraumltin Dr Julcher sowie

die Hofraumlte Mag Berger und Mag Stickler als Richter unter Mitwirkung der

Schriftfuumlhrerin Dr Gruber uumlber die Revisionen 1) des A A in O

(hg Ra 2016080011) 2) des S F in I (hg Ra 2016080012) 3) des A G in L

(hg Ra 2016080013) 4) des D G in O (hg Ra 2016080014) 5) des M G

in L (hg Ra 2016080015) 6) des T G in O (hg Ra 2016080016) 7) des

E G in O (hg Ra 2016080017) 8) des G G in O (hg Ra 2016080018)

9) des M G in O (hg Ra 2016080019) 10) des H K in O

(hg Ra 2016080020) 11) des G L in O (hg Ra 2016080021) 12) des J R

in O (hg Ra 2016080022) 13) des P R in O (hg Ra 2016080023) und

14) des P W in O (hg Ra 2016080024) alle vertreten durch die

WildmoserKoch amp Partner Rechtsanwaumllte GmbH in 4020 Linz

Hopfengasse 23 gegen die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes

jeweils vom 6 November 2015 I404 2106667shy116E (zu 1)

I404 2106672shy116E (zu 2) I404 2106678shy116E (zu 3)

I404 2106679shy116E (zu 4) I404 2106682shy116E (zu 5) I404 2106683shy116E

(zu 6) I404 2106685shy116E (zu 7) I404 2106686shy116E (zu 8)

I404 2106689shy116E (zu 9) I404 2106690shy116E (zu 10)

I404 2106691shy116E (zu 11) I404 2106696shy116E (zu 12)

I404 2106697shy116E (zu 13) und I404 2106709shy116E (zu 14) alle betreffend

Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG (weitere Partei

Bundesminister fuumlr Arbeit Soziales und Konsumentenschutz belangte

Behoumlrde vor dem Verwaltungsgericht Landeshauptmann von Tirol

mitbeteiligte Parteien 1 Skischule O KG in O 2Tiroler Gebietskrankenkasse

3 Pensionsversicherungsanstalt 4 Allgemeine Unfallversicherungsanstalt) zu

Recht erkannt

Die Revisionen werden als unbegruumlndet abgewiesen

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

2 von 21

Entscheidungsgruumlnde

1 Mit Bescheiden vom 17 Juni 2011 stellte die Tiroler Gebietskrankenkasse fest

dass der dreizehnte Revisionswerber vom 2 April 2010 bis 20 April 2010 und

seit 1 Juli 2010 bdquobis laufendldquo und die anderen Revisionswerber in naumlher

genannten Zeitraumlumen in der Zeit vom 2 April 2010 bis zum 16 Mai 2011

gemaumlszlig sect 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und sect 1 Abs 1 lit a AlVG auf Grund

ihrer Beschaumlftigung bei der Erstmitbeteiligten der Pflichtversicherung in der

Krankenshy Unfallshy und Pensionsversicherung sowie der

Arbeitslosenversicherung unterlegen seien

2 Der Landeshauptmann von Tirol wies die dagegen erhobenen Einspruumlche der

Revisionswerber mit Bescheid vom 29 August 2013 ab Dagegen erhoben die

Revisionswerber als Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht zu

behandelnde Berufungen

3 Mit dem zum Erstrevisionswerber ergangenen angefochtenen Erkenntnis gab

das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde (teilweise) Folge und stellte

fest dass der Erstrevisionswerber in den Zeitraumlumen vom 2 April 2010

bis 2 Mai 2010 sowie am 20 November und 21 November 2010 nicht aber

shy wie zuvor ebenso festgestellt shy vom 22 November 2010 bis 16 Mai 2011

gemaumlszlig sect 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und sect 1 Abs 1 lit a AlVG auf Grund

seiner Beschaumlftigung bei der Erstmitbeteiligten der Pflichtversicherung in der

Krankenshy Unfallshy und Pensionsversicherung sowie der

Arbeitslosenversicherung unterlegen sei

Zum dreizehnten Revisionswerber sprach das Bundesverwaltungsgericht aus

dass die Beschwerde mit der Maszliggabe als unbegruumlndet abgewiesen werde dass

dieser vom 2 April 2010 bis 28 April 2010 und vom 1 Juli 2010 bis

16 Februar 2012 gemaumlszlig sect 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und sect 1

Abs 1 lit a AlVG auf Grund seiner Beschaumlftigung bei der Erstmitbeteiligten

der Pflichtversicherung in der Krankenshy Unfallshy und Pensionsversicherung

sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei

Hinsichtlich der anderen Revisionswerber wies das Bundesverwaltungsgericht

die Beschwerden mit den angefochtenen Erkenntnissen ab

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

3 von 21

Das Bundesverwaltungsgericht sprach jeweils aus Revisionen seien gemaumlszlig

Art 133 Abs 4 BshyVG nicht zulaumlssig

4 Dazu stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst (teilweise disloziert im

Rahmen der rechtlichen Beurteilung) fest die Erstmitbeteiligte sei mit

Gesellschaftsvertrag vom 5 Maumlrz 2010 von 47 Gesellschaftern als offene

Gesellschaft (OG) zum Betrieb der zuvor als Gesellschaft buumlrgerlichen Rechts

gefuumlhrten Skischule in O gegruumlndet worden Von den Gesellschaftern shy so auch

von den Revisionswerbern shy sei bei Gruumlndung der Erstmitbeteiligten eine

Bareinlage von euro 5000shyshy geleistet worden woraus sich fuumlr jeden

Gesellschafter eine Beteiligung von etwa 23 an der Gesellschaft ergeben

habe Nach den verfahrensgegenstaumlndlichen Zeitraumlumen sei am

17 Februar 2012 eine Umwandlung der Erstmitbeteiligten in eine KG erfolgt

5 Der Gesellschaftsvertrag der Erstmitbeteiligten vom 5 Maumlrz 2010 habe

auszugsweise folgende Bestimmungen enthalten

bdquoVI Gesellschafter

(1) Gesellschafter der Skischule O[] OG kann nur eine eigenberechtigte Person sein

()

12 der die Befaumlhigung als Diplomskilehrer oder Diplomsnowboardlehrer (sect 22 TSG) verliehen wurde

()

16 die sich als Arbeitsgesellschafter mindestens 70 Tage im Unternehmensgegenstand der Gesellschaft betaumltigt und

()

(9) Ein Gesellschafter kann sich bei seinen Arbeitsleistungen von einem anderen Gesellschafter vertreten lassen in diesem Fall werden die ihm zukommenden Vorwegbezuumlge um 40 gekuumlrzt

()

VIII Geschaumlftsfuumlhrung

(1) Soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen beteiligen sich saumlmtliche Gesellschafter an der Geschaumlftsfuumlhrung Zu diesem Zweck werden Verantwortungsbereiche festgelegt die damit verbundenen Aufgaben werden auch in folgenden Fachausschuumlssen wahrgenommen

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

4 von 21

Erwachsenenangebot Kinderangebot Snowboard Langlauf amp Trendsportarten Events und Oumlffentlichkeitsarbeit Pruumlfungsausschuss Qualitaumltsmanagement und Sicherheit

(2) Jeder Ausschuss besteht aus mindestens drei Personen der von einem Vorsitzenden geleitete Ausschuss hat sich eine Geschaumlftsordnung zu geben Jeder Ausschuss hat im Wirtschaftsjahr mindestens drei und houmlchstens fuumlnf Sitzungen abzuhalten

(3) Der Exekutivausschuss besteht aus dem Bewilligungsinhaber fuumlr den Betrieb der Skischule O[] OG Ausschussvorsitzenden sowie Bereichsleitern die Anzahl seiner Mitglieder ist mit sieben Personen begrenzt Dem Exekutivausschuss obliegen unter anderem Geschaumlftsfuumlhrungsaufgaben im Sinne der sectsect IX Absaumltze (9) und (11) sowie XIII Absatz (5)

(4) Die nachfolgenden (auszugsweise wiedergegebenen) rechtsgeschaumlftlichen Handlungen und unternehmerischen Maszlignahmen beduumlrfen im Innenverhaumlltnis der Zustimmung der Gesellschafter

()

44 Anschaffungen und Investitionen einschlieszliglich der Vornahme von Baumaszlignahmen wenn die Anschaffungsshy und Herstellkosten im Einzelfall euro 20000shyshy oder Geschaumlftsjahr euro 50000shyshy uumlbersteigen

()

413 die Festlegung der fuumlr Arbeitsleistungen der persoumlnlich haftenden Gesellschafter gebuumlhrenden Verguumltung

414 Abschluss Beendigung und Aumlnderung von Dienstvertraumlgen mit Arbeitnehmern denen ein Gehalt von monatlich mehr als euro 4000shyshy brutto zusteht denen eine laumlngere Kuumlndigungsfrist als die gesetzliche eingeraumlumt worden ist die am Gewinn oder Umsatz des Unternehmens beteiligt sind ()

415 Abschluss von Werkvertraumlgen Geschaumlftsbesorgungsvertraumlgen sowie freien Dienstvertraumlgen in denen sich die Gesellschaft im Einzelfall fuumlr mehr als euro 5000shyshy verpflichtet In einem Kalenderjahr darf jedoch die Summe der aus diesen Titeln eingegangenen Verpflichtungen euro 15000shyshy nicht uumlbersteigen

()

417 vor Abschluss von Rechtsgeschaumlften bei denen die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Betrag von euro 30000shyshy uumlbersteigen

418 Abschluss Beendigung und Aumlnderung von Mietshy Pachtshy und Leasingvertraumlgen mit einer Laufzeit von mehr als drei Jahren oder mit einer Kuumlndigungsfrist von mehr als sechs Monaten

419 jegliche Verpflichtungen aus Wechselgeschaumlften

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

5 von 21

()

421 Aufnahme von Anleihen Darlehen Krediten und sonstigen Fremdmitteln jeder Art soweit sie den Betrag von euro 50000shyshy uumlberschreiten

()

(5) Die Gesellschafter entscheiden uumlber zustimmungspflichtige Geschaumlfte mit einfacher Mehrheit eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist zulaumlssig

()

IX Gesellschafterversammlung

(1) Saumlmtliche Gesellschafter bilden die Gesellschafterversammlung diese entscheidet in grundlegenden Angelegenheiten der Skischule O[] OG

(2) Der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung obliegen insbesondere

21 die Aufnahme eines neuen Gesellschafters

22 die Aumlnderung des Gesellschaftsvertrages

()

26 die Zustimmung zu den genehmigungspflichtigen rechtsgeschaumlftlichen Handlungen und unternehmerischen Maszlignahmen im Sinne von VIII Absatz (3)

27 die Beschlussfassung uumlber die jaumlhrliche Festlegung der fuumlr die Ermittlung des Restgewinnes als Berechnungsbasis heranzuziehenden maximalen Arbeitstage

28 der Ausschluss eines Gesellschafters

()

(3) Die Mehrheit wird nach den in der Gesellschafterversammlung anwesenden Koumlpfen ermittelt Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters Aumlnderung des Gesellschaftsvertrages die Wahl des Skischulleiters sowie die Aufloumlsung der Gesellschaft beduumlrfen einer frac34shyMehrheit der guumlltig abgegebenen Stimmen in allen anderen Faumlllen genuumlgt shy soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes vereinbart ist shy die einfache Mehrheit

()

(10) Der Vorsitzende der Gesellschafterversammlung wird mit einfacher Mehrheit der guumlltig abgegebenen Stimmen gewaumlhlt

(11) Neben der turnusmaumlszligigen Gesellschafterversammlung ist die Geschaumlftsfuumlhrung berechtigt immer dann eine auszligerordentliche Gesellschafterversammlung einzuberufen wenn sie es fuumlr erforderlich haumllt oder

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

6 von 21

eine rechtsgeschaumlftliche Maszlignahme zu setzen ist die in die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung faumlllt

()

XI Jahresabschluss und Gewinnbeteiligung

()

(3) Der Gewinnanteil eines Gesellschafters besteht

31 aus einer als Vorwegbezug zu qualifizierenden Verguumltung seiner Arbeitsleistungen

32 aus einer Verguumltung fuumlr die Taumltigkeit in den Fachausschuumlssen

33 aus einem prozentuellen Anteil am Restgewinn der dem Verhaumlltnis Arbeitstage des jeweiligen Gesellschafters zur Summe der Arbeitstage aller Gesellschafter unter Beruumlcksichtigung der von der Gesellschafterversammlung fuumlr jedes Geschaumlftsjahr festgelegten Obergrenze (vgl IX Abs 27) entspricht Der jeweilige Anteil am Restgewinn eines Gesellschafters vermindert sich auch um Abschlaumlge fuumlr jene Schneesportler die nicht die Skifuumlhrerpruumlfung oder die Diplomskilehrerpruumlfung erfolgreich abgeschlossen habenldquo

Es habe auch eine bdquoGeschaumlftsordnung fuumlr die Fachausschuumlsse der Skischuleldquo

bestanden Diese habe auszugsweise folgende Bestimmungen enthalten

bdquoGeschaumlftsordnung fuumlr die Fachausschuumlsse der Skischule

()

II Zweck der Ausschuumlsse

Die Ausschuumlsse in ihrer Gesamtheit dienen dazu die Skischule O[] OG als am lokalen touristischen Markt eingefuumlhrtes Unternehmen weiterzuentwickeln das Service fuumlr die Gaumlste zu optimieren innere Organisationsablaumlufe zu verbessern und dadurch auch eine strategische Absicherung des Unternehmens zu erreichen

III Aufgaben der Ausschuumlsse

(1) Aufgabe des Fachausschusses Erwachsenenangebot ist es

bull die Einteilung der Gruppen zu beschleunigen und die qualitative Treffsicherheit der Gaumlstezuteilung zu verbessern

bull ()

Dem Fachausschuss kommt auch die Aufgabe zu Empfehlungen auszuarbeiten wie Gaumlste besser fuumlr die alpinen Gefahren sensibilisiert werden koumlnnen und welche damit verbundenen Maszlignahmen im Schneesportunterricht notwendig sind ()

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

7 von 21

(2) Dem Fachausschuss Kinderangebot obliegen alle Aufgaben die mit einem zeitgemaumlszligen Dienstleistungsangebot fuumlr diese Zielgruppe zusammenhaumlngen ()

(3) Vornehmliche Aufgabe des Fachausschusses Snowboard Langlauf amp Trendsportarten ist es Maszlignahmen auszuarbeiten um die Buchungsnachfrage in diesen Angebotsbereichen zu verbessern

(4) Der Fachausschuss Events und Oumlffentlichkeitsarbeit hat die woumlchentlichen DemoshyFahrten der G[] Schneesportler sowie weitere Veranstaltungen in Kooperation mit anderen touristischen Anbietern auszuarbeiten zu organisieren durchzufuumlhren und im Sinne einer StaumlrkenshySchwaumlchenshyAnalyse zu evaluieren Aufgabe des Fachausschusses ist es auch die Wahrnehmung der Skischule O[] OG innerhalb und auszligerhalb des Ortes zu verbessern sowie Marketingshy und Werbemaszlignahmen auszuarbeiten

(5) Der Pruumlfungsausschuss ist zustaumlndig fuumlr das betriebliche Controlling und pruumlft das Abrechnungswesen sowie die Verteilung des Restgewinnes ()

(6) Der Fachausschuss Qualitaumltsmanagement und Sicherheit ist zustaumlndig fuumlr die Verbesserung der Dienstleistungsqualitaumlt in allen Bereichen des Unternehmens Seine Aufgabe ist es Maumlngel und Minderleistungen innerhalb der Skischule zu identifizieren und Maszlignahmen zu deren Beseitigung auszuarbeiten ()

(7) Dem Exekutivausschuss kommen neben den in VIII angefuumlhrten Aufgaben auch Geschaumlftsleitungsbefugnisse zu

()

VIII Exekutivausschuss

(1) Die Mitglieder des Exekutivausschusses werden von der Gesellschafterversammlung auf Vorschlag des Skischulleiters fuumlr die Dauer von einem Jahr gewaumlhlt Im Falle einer shy auch mehrmals zulaumlssigen shyWiederwahl endet die Funktionsperiode mit Beginn der dritten Vollversammlung die auf diese Wiederwahl folgt

(2) Aufgabe des Exekutivausschusses ist die Geschaumlftsfuumlhrung der Skischule O[] OG und Unterstuumltzung des Skischulleiters dieser leitet auch den Ausschuss

(3) Zu den Aufgaben des Exekutivausschusses gehoumlren insbesondere

21 die Beratung der Geschaumlftsfuumlhrung und der Gesellschafterversammlung in allen Fragen der Auslegung dieses Vertrages und der Aufteilung des Jahresergebnisses

22 die Erstattung von Empfehlungen gegenuumlber der Gesellschafterversammlung

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

8 von 21

23 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung wenn kein Geschaumlftsfuumlhrer vorhanden ist oder die Geschaumlftsfuumlhrung untaumltig bleibt

24 die Uumlberwachung der Ordnungsmaumlszligigkeit der Wahlvorgaumlnge bei der Wahl eines neuen Geschaumlftsfuumlhrers sowie im Falle des Widerrufes seiner Bestellung

25 die Vermittlung im Falle von Meinungsverschiedenheiten zwischen der Gesellschafterversammlung und der Geschaumlftsfuumlhrung einerseits sowie zwischen den Gesellschaftergruppen oder einzelnen Gesellschaftern andererseits

26 die Bestellung des von der Gesellschaft zu nominierenden Schiedsrichters im Falle eines notwendigen Schiedsverfahrens

27 die Pruumlfung der Gewinnverteilung sowie der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung

28 die Kontaktpflege mit Angehoumlrigen der rechtsshy und wirtschaftsberatenden Berufe welche die Interessen einzelner Gesellschafter vertreten

29 die Ausarbeitung von Verbesserungsvorschlaumlgen

210 alle Fragen die von einem anderen Gesellschaftsorgan an ihn herangetragen werden

()

(4) Der Exekutivausschuss ist beschlussfaumlhig wenn zwei Drittel seiner Mitglieder anwesend sind Der Exekutivausschuss entscheidet mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen Stimmenthaltungen werden hierbei nicht mitgezaumlhlt Beschluumlsse welche die gesetzlichen Pflichten des Skischulinhabers (insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen des Tiroler Schischulgesetzes) betreffen duumlrfen gegen die Stimme des Skischulinhabers nicht gefasst werden

()ldquo

6 Die Bezirkshauptmannschaft Imst habe im Jahr 1993 T G die Bewilligung zum

Betrieb einer Skischule in O erteilt Zunaumlchst sei T G bdquoGeschaumlftsfuumlhrer und

Skischuleiterldquo der Skischule in O gewesen Nach Gruumlndung der

Erstmitbeteiligten und deren Eintragung im Firmenbuch am 2 April 2010 sei

A A am 28 April 2010 von den Gesellschaftern der Skischule zum

bdquoSkischulleiter und Geschaumlftsfuumlhrerldquo gewaumlhlt worden

7 Dem bdquoSkischulleiter und Geschaumlftsfuumlhrerldquo shy und nicht der Gesamtheit der

Gesellschafter shy sei tatsaumlchlich die Aufgabe der Besorgung der

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

9 von 21

Geschaumlftsfuumlhrung der Erstmitbeteiligten nach Punkt VIII des

Gesellschaftsvertrages zugekommen

8 Am 22 November 2010 sei A A von der Bezirkshauptmannschaft Imst die

Bewilligung zum Betrieb der Skischule in O erteilt worden Der

Erstrevisionswerber sei seit diesem Zeitpunkt bdquostellvertretender

Geschaumlftsfuumlhrerldquo der Skischule und habe in dieser Funktion an der

Geschaumlftsfuumlhrung mitgewirkt Er sei neben seiner Taumltigkeit als

bdquostellvertretender Geschaumlftsfuumlhrerldquo auch fuumlr die Einteilung der Skilehrer

bzw die Zuteilung der Gruppen und den reibungslosen Ablauf des Betriebes

am Sammelplatz verantwortlich gewesen

9 Von den uumlbrigen Gesellschaftern sei mit der Bestellung des bdquoGeschaumlftsfuumlhrers

und Skischuleitersldquo darauf verzichtet worden die Gesellschaft zu vertreten Im

Firmenbuch eingetragen worden sei aber dass T G seit 2 April 2010 und A A

seit 23 Juni 2010 alleine der Erstrevisionswerber seit 2 April 2010 zusammen

mit T G und seit 23 Juni 2010 zusammen mit A A sowie die uumlbrigen

Gesellschafter seit 2 April 2010 zusammen mit T G die Erstmitbeteiligte

vertreten koumlnnten

10 Mitglieder des Exekutivausschusses seien neben dem Skischulleiter unter

anderem auch der Erstrevisionswerber der Sechstrevisionswerber der

Achtrevisionswerber der Neuntrevisionswerber und der dreizehnte

Revisionswerber gewesen Aufgabe des Exekutivausschusses sei es gewesen

den bdquoGeschaumlftsfuumlhrer und Skischuleiterldquo zu beraten und Vorschlaumlge fuumlr die

Gesellschafterversammlung auszuarbeiten Im verfahrensgegenstaumlndlichen

Zeitraum seien im Exekutivausschuss Beschluumlsse uumlber die Houmlhe der

Arbeitsentgelte der als Dienstnehmer gemeldeten Beschaumlftigten und der

bdquoEntschaumldigungenldquo der Gesellschafter die Investition in den Erwerb eines

Foumlrderbandes um euro 18000shyshy und die Preise der Skischulkurse gefasst worden

Tatsaumlchlich sei A A aber befugt gewesen uumlber Investitionen mit einem Wert

von bis zu euro 20000shyshy alleine zu entscheiden Lediglich um eine groumlszligere

Akzeptanz zu erreichen habe A A die Anschaffung des Foumlrderbandes im

Exekutivausschuss zur Abstimmung gebracht Die Bezuumlge der Gesellschafter

seien Gegenstand des Gesellschaftsvertrages gewesen Dem Exekutivausschuss

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

10 von 21

sei eine Kompetenz nach den wirklichen Verhaumlltnissen daher tatsaumlchlich

lediglich im Bereich der bdquoPreisgestaltung der Kurseldquo und der bdquoFestlegung der

Loumlhne der angestellten Skilehrerldquo zugekommen

11 Dem dreizehnten Revisionswerber sei nachdem er zuvor Skilehrer gewesen

sei ab 28 April 2010 die Funktion des bdquoBuumlroleitersldquo uumlbertragen worden Er

habe seine Arbeit im Buumlro der Erstmitbeteiligten verrichtet Seine Arbeitszeiten

seien waumlhrend der Saison an die Geschaumlftszeiten der Skischule gebunden

gewesen im restlichen Jahr habe er sich diese frei einteilen koumlnnen Er sei fuumlr

diese Taumltigkeit eingeschult worden und habe da die Buumlroablaumlufe immer

dieselben gewesen seien danach kaum mehr Anweisungen erhalten

gegebenenfalls seien diese Anweisungen vom Skischulleiter A A und dem

Erstrevisionswerber erteilt worden

12 Alle anderen Revisionswerber seien als Skilehrer eingesetzt worden und

Mitglieder der in der Geschaumlftsordnung vorgesehenen Fachausschuumlsse

gewesen Diesen Fachausschuumlssen sei aber lediglich eine beratende Funktion

zugekommen

13 Von den Revisionswerbern sei zu Beginn der Saison bekannt gegeben worden

an welchen Tagen sie der Erstmitbeteiligten zur Verfuumlgung stuumlnden An den

gemeldeten Tagen habe A A davon ausgehen koumlnnen dass die Gesellschafter

fuumlr die Kurse der Skischule eingeteilt werden koumlnnten soweit sie nicht shy wie

aus einem im Buumlro der Skischule aufliegenden Kalender ersichtlich gewesen

sei shy fuumlr bdquoPrivatkurseldquo gebucht worden seien Spaumltere Verhinderungen shy etwa

aufgrund einer Erkrankung shy seien von den Gesellschaftern im Buumlro der

Erstmitbeteiligten zu melden gewesen Durch das Skischulbuumlro sei dann ein

Ersatz gesucht worden Von allen Gesellschaftern mit Ausnahme des

bdquoGeschaumlftsfuumlhrers und Skischulleitersldquo sowie dessen Stellvertreters seien

taumlgliche Stundenaufzeichnungen zu fuumlhren gewesen auf deren Grundlage die

Abrechnung ihrer Entgelte erfolgt sei

14 Der Tagesablauf der als Skilehrer taumltigen Gesellschafter sei genau festgelegt

gewesen Insbesondere sei ihnen der Zeitpunkt ihres Eintreffens am

Sammelplatz und die Dauer der Kurse vorgegeben worden Auch nach Ende

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

11 von 21

der Kurse haumltten sie sich in der Skischule bdquozuruumlck meldenldquo muumlssen Zum

Verhalten bei Ausuumlbung der Taumltigkeit sei von der Erstmitbeteiligten ein

Handbuch aufgelegt worden Darin sei etwa der Umgang mit Gaumlsten die

Ausruumlstung und ein Rauchshy und Handyverbot geregelt sowie ein Strafenkatalog

bei Verstoumlszligen gegen diese Verbote und bei Unpuumlnktlichkeit festgelegt worden

Auch fuumlr die Bekleidung der Skilehrer habe eine einheitliche Regelung

bestanden Die Einhaltung dieser Regeln sei auch kontrolliert worden

15 Die Erstmitbeteiligte sei Inhaberin der Nutzungsrechte an den beiden

Sammelplaumltzen sowie der Einrichtungen der Skischule und der

Unterrichtshilfen (Stangen etc) gewesen Die Skibekleidung sei den als

Skilehrern taumltigen Gesellschaftern von der Erstmitbeteiligten gegen einen

Kostenbeitrag zur Verfuumlgung gestellt worden Von den Skilehrern seien aber

deren eigene Ski und Skischuhe verwendet worden

16 In rechtlicher Hinsicht fuumlhrte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst

aus bei einer OG sei die Gesellschaft selbst und nicht ihre Gesellschafter

Dienstgeber Die Ausuumlbung der Dienstgeberfunktion falle ausschlieszliglich in die

Zustaumlndigkeit der zur Vertretung befugten Gesellschafter Die Vertretung nach

auszligen sowie die Geschaumlftsfuumlhrung durch einen Gesellschafter koumlnne im

Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden Durch die Bestellung des A A als

bdquoSkischulleiter und Geschaumlftsfuumlhrerldquo sei von den Gesellschaftern shy mit

Ausnahme des Erstrevisionswerbers als Stellvertreter des Geschaumlftsfuumlhrers shy

auf das Recht zur Vertretung der Erstmitbeteiligten verzichtet worden Auch

die Geschaumlftsfuumlhrung sei A A und mit seiner Bestellung als Stellvertreter auch

dem Erstrevisionswerber uumlbertragen worden Den Mitgliedern des

Exekutivausschusses seien dagegen nur in einem eingeschraumlnkten Bereich

Befugnisse zugekommen sodass sie keinen wesentlichen Einfluss auf die

Geschaumlftsfuumlhrung gehabt haumltten Durch die Stellung als Gesellschafter die

Leistung einer Einlage und die Haftung fuumlr Verbindlichkeiten der Gesellschaft

werde eine Stellung als Dienstnehmer nicht ausgeschlossen Die Gesellschafter

seien verpflichtet gewesen uumlbernommene Skikurse abzuhalten und mindestens

70 Arbeitstage pro Saison der Gesellschaft zur Verfuumlgung zu stehen Ein

generelles Recht sich vertreten zu lassen sei ihnen nicht zugekommen Sie

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

12 von 21

seien an die festgelegten Kurszeiten gebunden gewesen und bei Ausuumlbung ihrer

Taumltigkeit Ordnungsvorschriften und Weisungen betreffend des

arbeitsbezogenen Verhaltens sowie Kontrollen unterworfen worden In die

betriebliche Organisation seien sie eingebunden gewesen Die Entlohnung in

Form der im Gesellschaftsvertrag geregelten Gewinnverteilung und die

Haftung fuumlr Verbindlichkeiten der Gesellschaft stuumlnden der Annahme einer

unselbststaumlndigen Beschaumlftigung im Sinne des sect 4 Abs 2 ASVG nicht

entgegen Rechtsfragen im Sinn des Art 133 Abs 4 BshyVG seien nicht zu loumlsen

gewesen Die Entscheidungen folgten der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichtshofes zur Versicherungspflicht von Skilehrern

17 Gegen diese Erkenntnisse richten sich shy soweit das Bestehen einer

Pflichtversicherung festgestellt wurde shy die Revisionen die der

Verwaltungsgerichtshof wegen ihres sachlichen Zusammenhangs zur

gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden hat Die Tiroler

Gebietskrankenkasse erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens eine

Revisionsbeantwortung in der sie die Zuruumlckweisung in eventu die

Abweisung der Revision beantragt

18 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen

19 Die Revisionswerber bringen jeweils vor es fehle Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsstellung von Schneesportlern die

persoumlnlich haftende Gesellschafter einer eine Skischule betreibenden

Personengesellschaft seien Die Differenzierung zwischen dem bdquoSkischulleiterldquo

bzw dem Erstrevisionswerber in seiner Eigenschaft als bdquoStellvertreter des

Skischulleitersldquo und den uumlbrigen Revisionswerbern sei unsachlich seien doch

saumlmtliche Gesellschafter mit der gleichen Quote an der Gesellschaft beteiligt

gewesen sodass ihnen grundsaumltzlich die gleichen Rechte und Pflichten

zugekommen seien Seit Gruumlndung der Skischule in O sei von einer

Gleichberechtigung der Gesellschafter ausgegangen worden Dieses Modell sei

auch mit Gruumlndung der Erstmitbeteiligten als OG beibehalten worden Es sei

davon nur soweit abgewichen worden als nach den Bestimmungen des Tiroler

Schischulgesetzes 1995 vorgesehen sei dass der Inhaber der Bewilligung zum

Betrieb der Skischule die Skischule persoumlnlich zu leiten und die Lehrkraumlfte

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

13 von 21

und Betreuungspersonen zu beaufsichtigen habe Eine persoumlnliche

Arbeitspflicht habe die Gesellschafter nicht getroffen sei von ihnen doch selbst

bestimmt worden in welchem Ausmaszlig sie fuumlr die Erstmitbeteiligte taumltig

geworden seien Es sei ihnen offen gestanden eine Arbeitsleistung sanktionslos

abzulehnen bzw sich bei Erbringung der Leistung vertreten zu lassen Dass

eine Vertretung durch eine beliebige Person nicht moumlglich gewesen sei komme

fuumlr die Beurteilung ob die Revisionswerber eine persoumlnliche Arbeitspflicht

getroffen habe keine Bedeutung zu da schon nach den zwingenden

Bestimmungen des Tiroler Schischulgesetzes 1995 der Skiunterricht nur im

Rahmen bewilligter Skischulen und nur durch ausgebildete Skilehrer erteilt

habe werden duumlrfen Der vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte

Sachverhalt beduumlrfe auch in einem wesentlichen Punkt einer Ergaumlnzung Es

seien naumlmlich keine Feststellungen dazu getroffen worden ob die

Revisionswerber neben ihrer Taumltigkeit fuumlr die Erstmitbeteiligte uumlber sonstige

Einkommensquellen verfuumlgten Die Taumltigkeit der Skilehrer sei von den

Revisionswerbern aber nicht hauptberuflich ausgeuumlbt worden Es seien daher

keine bdquoabhaumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnisseldquo vorgelegen Dadurch habe das

Bundesverwaltungsgericht seine Verpflichtung zur amtswegigen Feststellung

des Sachverhaltes verletzt

20 Die Revisionen sind zulaumlssig Sie sind aber nicht berechtigt

21 11 Das System der Versicherungspflicht abhaumlngiger Beschaumlftigter baut auf der

Verschiedenheit von Dienstgeber (sect 35 Abs 1 ASVG) und Dienstnehmer auf

Dienstnehmer kann daher auch jener nicht sein wer auf einen Dienstgeber in

rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen

Person sei es als persoumlnlich haftender Gesellschafter einer

Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausuumlbt Auch kann

niemand sein eigener Dienstnehmer sein Daher kann es insbesondere zwischen

einer OG und ihrem uneingeschraumlnkt vertretungsshy und weisungsbefugten

Gesellschafter keinen Dienstvertrag geben (vgl zum Ganzen das

hg Erkenntnis vom 15 Mai 2013 2013080051 mwN sowie zu einem

Komplementaumlr einer KG das hg Erkenntnis vom 10 April 2013

2013080042)

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

14 von 21

22 12 Durch den Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Befugnis eines

Gesellschafters zur Vertretung (sectsect 125 ff UGB) und Geschaumlftsfuumlhrung

(sectsect 114 ff UGB) beschraumlnkt bzw ausgeschlossen werden (vgl Enzinger in

StraubeRatkaRauter UGBshyKommentar I4 RZ 45 zu sect 116 UGB) Abschluss

und Aumlnderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsaumltzlich formfrei und

auch konkludent shy etwa auch durch eine von einem allseitigen Aumlnderungswillen

getragene Uumlbung shy moumlglich (vgl U Torggler in StraubeRatkaRauter

UGBshyKommentar I4 RZ 83 zu sect 105 UGB)

23 13 Fuumlr die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es

allerdings im Sinn des sect 539a ASVG nicht (primaumlr) auf die vertragliche

Vereinbarung bzw auf die Bezeichnung des Vertrages sondern auf den wahren

wirtschaftlichen Gehalt der Taumltigkeit an (vgl etwa das hg Erkenntnis vom

29 April 2015 2013080196) Insbesondere soll auch eine Umgehung der

Versicherungspflicht durch Vortaumluschen von Gesellschaftsverhaumlltnissen

bzw der Stellung als persoumlnlich haftender bzw geschaumlftsfuumlhrungsbefugter

Gesellschafter durch sect 539a ASVG in Verbindung mit sect 4 Abs 2 ASVG

verhindert werden (vgl das hg Erkenntnis vom 11 Juni 2014 2012080157)

24 14 Ein Gesellschafter kann shy neben seiner durch Gesellschaftsvertrag

begruumlndeten Stellung als Gesellschafter shy auch in einem Dienstverhaumlltnis zur

Gesellschaft stehen (vgl das hg Erkenntnis vom 25 Mai 2005 2003080131)

25 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich insbesondere mit der Stellung von

Kommanditisten einer KG bereits mehrmals befasst und ausgefuumlhrt dass es

keineswegs ausgeschlossen ist dass ein an der Geschaumlftsfuumlhrung nicht

beteiligter Kommanditist in einem Verhaumlltnis wirtschaftlicher und persoumlnlicher

Abhaumlngigkeit zur Gesellschaft als Dienstgeberin beschaumlftigt sein kann (vgl die

hg Erkenntnisse vom 2 Mai 2012 2010080083 und vom 10 Juni 2009

2007080142) Andererseits koumlnnte die Rechtsstellung eines Kommanditisten

durch entsprechende Vertragsgestaltung insbesondere durch Einraumlumung von

Geschaumlftsfuumlhrungsbefugnissen auch der eines Komplementaumlrs so weit

angenaumlhert werden dass seine Taumltigkeit der eines selbstaumlndig Erwerbstaumltigen

entspricht (vgl die hg Erkenntnisse vom 17 Maumlrz 2004 2001080170 und

vom 14 Jaumlnner 2004 2000080108 mwN)

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

15 von 21

26 Auch im Fall einer Gesellschafterin einer OEG hat der Verwaltungsgerichtshof

ausgesprochen dass bei Ausschluss von der Vertretung und Geschaumlftsfuumlhrung

ein Dienstverhaumlltnis zur Gesellschaft zu pruumlfen ist (vgl das hg Erkenntnis vom

23 April 1996 94080073)

27 In einem zur Pflichtversicherung in der Krankenshy Unfallshy Pensionsshy und

Arbeitslosenversicherung von Skilehrern die Kommanditisten einer

GmbH amp Co KG sind ergangenen Erkenntnis vom 11 Juni 2014

2012080157 hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die

gesetzgeberische Wertung in sect 2 Abs 4 AuslBG festgehalten dass fuumlr eine

Taumltigkeit als Ausfluss der Gesellschafterstellung spricht wenn der

Gesellschafter tatsaumlchlich persoumlnlich einen wesentlichen Einfluss auf die

Geschaumlftsfuumlhrung der Gesellschaft ausuumlbt

28 15 Bei der Pruumlfung der Dienstnehmereigenschaft von Skilehrern ist auch die

durch die Schischulgesetze der Laumlnder dem Skischulinhaber eingeraumlumte

besondere Stellung zu beachten (vgl dazu die hg Erkenntnisse vom

21 April 2004 2000080113 [Tiroler Schischulgesetz 1995] und vom

2 April 2008 2007080240 [Salzburger Schischulgesetz 1989])

29 Nach dem im vorliegenden Fall anzuwendenden Tiroler Schischulgesetz 1995

hat der Skischulinhaber shy somit die Person der gegenuumlber die

Skischulbewilligung erteilt wurde (sect 5) shy die Skischule insbesondere persoumlnlich

zu leiten und die Lehrkraumlfte zu beaufsichtigen (sect 8 Abs 6) sicherzustellen

dass die Gaumlste nach den vom Tiroler Skilehrerverband anerkannten Regeln

unterrichtet werden (sect 8 Abs 3) und eine Betriebsordnung zu erstellen die die

naumlheren Bestimmungen uumlber den Skischulbetrieb (etwa auch zu den Kurszeiten

und Pflichten der Lehrkraumlfte) zu enthalten hat (sect 8 Abs 9) Eine Verletzung der

Verpflichtung zur persoumlnlichen Leitung der Skischule (sect 8 Abs 3 und 6) stellt

eine Verwaltungsuumlbertretung des Skischulinhabers dar (sect 57 Abs 1)

30 16 Damit der Skischulinhaber diesen Verpflichtungen nach dem Tiroler

Schischulgesetz 1995 nachkommen kann muumlssen ihm daher entsprechende

Befugnisse zukommen Dem wurde im vorliegenden Fall nach den vom

Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen nach den wirklichen

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

16 von 21

Verhaumlltnissen auch Rechnung getragen und die Erstmitbeteiligte tatsaumlchlich

vom Skischulinhaber A A als bdquoSkischulleiter und Geschaumlftsfuumlhrerldquo gefuumlhrt Er

nahm daher die Befugnisse zur Vertretung der Gesellschaft nach auszligen und zur

Leitung des Betriebes der Skischule wahr Lediglich der Erstrevisionswerber

wirkte nach seiner Bestellung als bdquoStellvertreterldquo des bdquoSkischulleiters und

Geschaumlftsfuumlhrersldquoshy somit in einem Zeitraum der in dem ihn betreffenden

Revisionsverfahren nicht gegenstaumlndlich ist shy regelmaumlszligig an der Erfuumlllung

dieser Aufgaben mit

31 Die im Gesellschaftsvertrag (Punkt VIII Abs 4) vorgesehene

Geschaumlftsfuumlhrung durch alle Gesellschafter wurde dagegen tatsaumlchlich nicht

gelebt Eine effektive Geschaumlftsfuumlhrung durch 47 Gesellschafter waumlre im

Uumlbrigen wohl auch kaum moumlglich gewesen

32 Die Mitarbeit in Fachausschuumlssen deren Taumltigkeit auch schon durch den

Gesellschaftsvertrag (Punkt VIII Abs 2) auf bdquomindestens drei und houmlchstens

fuumlnf Sitzungen im Wirtschaftsjahrldquo beschraumlnkt war vermittelte den

Revisionswerbern keinen relevanten Einfluss auf die Fuumlhrung der

Erstmitbeteiligten konnten diese Ausschuumlsse doch lediglich Vorschlaumlge

erstatten Aber auch die Mitglieder des Exekutivausschusses konnten nur

punktuell zu einzelnen wenigen Themen im Rahmen der Ausschusssitzungen

ihre Stimme abgeben Davon unberuumlhrt blieben aber die genannten mit der

Stellung als Inhaber der Bewilligung zur Fuumlhrung der Skischule in

Zusammenhang stehenden Befugnisse des bdquoSkischulleiters und

Geschaumlftsfuumlhrersldquo (siehe auch schon Punkt VIII Abs 4 der bdquoGeschaumlftsordnung

der Fachausschuumlsseldquo)

33 17 Vor diesem Hintergrund ist ein wesentlicher Einfluss der Revisionswerber

auf die Geschaumlftsfuumlhrung der Erstmitbeteiligten der einer Pflichtversicherung

gemaumlszlig sect 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und sect 1 Abs 1 lit a AlVG in der

Krankenshy Unfallshy und Pensionsversicherung entgegen stuumlnde zu verneinen

Das gilt nach den Feststellungen fuumlr den Erstrevisionswerber jedenfalls auch in

dem noch verfahrensgegenstaumlndlichen Zeitraum vor seiner Bestellung als

bdquoStellvertreter des Skischulleitersldquo

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

17 von 21

34 18 Auch der Umstand dass die Revisionswerber als Gesellschafter Dritten

gegenuumlber gemaumlszlig sect 128 UGB persoumlnlich und unbeschraumlnkt hafteten aumlndert

nichts an dieser Beurteilung Unter dem Blickwinkel des sect 4 Abs 2 ASVG

handelt es sich dabei lediglich um eine Gestaltung der Entgeltbedingungen die

allenfalls im Rahmen der Abwaumlgung im Sinne des sect 4 Abs 2 ASVG als

Nebenkriterium Beruumlcksichtigung finden koumlnnte (vgl in diesem Sinn zur

Verlustbeteiligung von Kommanditisten nochmals das hg Erkenntnis

2012080157 sowie dazu dass nicht schon aus eigentumsshy und

haftungsrechtlichen Gruumlnden die Dienstnehmereigenschaft eines persoumlnlich

haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft ausgeschlossen ist

nochmals das hg Erkenntnis 94080073) Es ist daher das Vorliegen von

Dienstverhaumlltnissen zur Erstmitbeteiligten zu pruumlfen

35 21 Grundvoraussetzung fuumlr die Annahme persoumlnlicher Abhaumlngigkeit im Sinn

des sect 4 Abs 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen

Beschaumlftigungsverhaumlltnisses ist stets die persoumlnliche Arbeitspflicht Fehlt sie

dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschaumlftigungsverhaumlltnis nicht vor

Persoumlnliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben wenn

demjenigen dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist eine generelle

Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeraumlumt ist oder wenn

ein Beschaumlftigter die Leistung bereits uumlbernommener Dienste jederzeit nach

Gutduumlnken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl etwa das

hg Erkenntnis vom 31 Juli 2014 2013080247 mwN)

36 22 Beide Konstellationen wurden in den Revisionen hinsichtlich der von den

Revisionswerbern ausgeuumlbten Taumltigkeit als Skilehrer behauptet sind im

vorliegenden Fall aber nicht gegeben

37 23 Von einer die persoumlnliche Arbeitspflicht ausschlieszligenden generellen

Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden wenn der

Erwerbstaumltige berechtigt ist jederzeit und nach Gutduumlnken irgendeinen

geeigneten Vertreter zur Erfuumlllung der von ihm uumlbernommenen Arbeitspflicht

heranzuziehen bzw ohne weitere Verstaumlndigung des Vertragspartners eine

Hilfskraft beizuziehen Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die

bloszlige Befugnis eines Erwerbstaumltigen dar sich im Fall der Verhinderung in

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

18 von 21

bestimmten Einzelfaumlllen zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder

bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten

zu lassen ebenso wenig die bloszlig wechselseitige Vertretungsmoumlglichkeit

mehrerer vom selben Vertragspartner beschaumlftigter Personen (vgl etwa das

hg Erkenntnis vom 1 Oktober 2015 Ro 2015080020 mwN)

38 Nach dem Tiroler Schischulgesetz 1995 duumlrfen in der Skischule nur Lehrkraumlfte

eingesetzt werden die bestimmte Qualifikationen erfuumlllen und die dem

Skilehrerverband gemeldet werden (sect 9 Abs 1 2 und 4) Bei Verletzung dieser

Verpflichtung droht dem Skischulinhaber eine Verwaltungsstrafe

(sect 57 Abs 1 lit d) Die Einraumlumung eines bdquogenerellenldquo keinen

Einschraumlnkungen unterliegenden Vertretungsrechtes durch den

Skischulinhaber waumlre demnach gesetzwidrig weil es letztlich am

Skischulinhaber liegen muss zu entscheiden ob die namhaft gemachte Person

den Skilehrer uumlberhaupt vertreten darf (vgl dazu nochmals das hg Erkenntnis

2000080113)

39 Dem wurde schon im Gesellschaftsvertag der Erstmitbeteiligten

(Punkt VI Abs 9) dadurch Rechnung getragen dass die Vertretung auf andere

Gesellschafter beschraumlnkt wurde Nach den vom Bundesverwaltungsgericht

getroffenen Feststellungen waren die als Skilehrer taumltigen Revisionswerber

verpflichtet Verhinderungen im Buumlro der Erstmitbeteiligten zu melden Fuumlr

eine Vertretung wurde dann durch die Erstmitbeteiligte gesorgt

40 24 Ein bdquosanktionsloses Ablehnungsrechtldquo im genannten Sinn liegt vor wenn

der Beschaumlftigte die Leistung bereits uumlbernommener Dienste jederzeit nach

Gutduumlnken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann Der Empfaumlnger der

Dienstleistungen kann unter solchen Umstaumlnden nicht darauf bauen und

entsprechend disponieren dass dieser Beschaumlftigte an einem bestimmten Ort zu

einer bestimmten Zeit fuumlr Dienstleistungen vereinbarungsgemaumlszlig zur Verfuumlgung

steht Die bloszlige Befugnis eines Erwerbstaumltigen ihm angebotene

Beschaumlftigungsmoumlglichkeiten auszuschlagen beruumlhrt die persoumlnliche

Arbeitspflicht in keiner Weise mag diese Befugnis auch als bdquosanktionsloses

Ablehnungsrechtldquo (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden Zwischen der

sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen etwa bei deren

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

19 von 21

Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Taumltigkeit im Fall

der Zusage und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht das die

persoumlnliche Abhaumlngigkeit ausschlieszligt ist ein deutlicher Unterschied zu machen

(vgl etwa das hg Erkenntnis vom 15 Oktober 2015 2013080175 mwN)

41 Im vorliegenden Fall konnten die als Skilehrer taumltigen Revisionswerber zu

Beginn der Saison bekannt geben an welchen Tagen sie der Erstmitbeteiligten

zur Verfuumlgung stehen werden An den gemeldeten Tagen wurden ihnen aber

Kurse zugeteilt die sie dann auch halten mussten wobei schon fuumlr ein

Zuspaumltkommen eine Strafe angedroht war

42 31 Nach der Bejahung der persoumlnlichen Arbeitspflicht ist zu klaumlren ob bei

Erfuumlllung der uumlbernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persoumlnlicher

Abhaumlngigkeit einer Person vom Empfaumlnger der Arbeit gegenuumlber jenen

persoumlnlicher Unabhaumlngigkeit uumlberwiegen und somit persoumlnliche Abhaumlngigkeit

im Sinn des sect 4 Abs 2 ASVG gegeben ist Dies haumlngt shy im Ergebnis in

Uumlbereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verstaumlndnis dieses

Begriffspaares shy davon ab ob nach dem Gesamtbild der konkret zu

beurteilenden Beschaumlftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschaumlftigten durch

die Beschaumlftigung weitgehend ausgeschaltet oder shy wie bei anderen Formen

einer Beschaumlftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des

sect 4 Abs 4 ASVG) shy nur beschraumlnkt ist Unterscheidungskraumlftige Kriterien der

Abgrenzung der persoumlnlichen Abhaumlngigkeit von der persoumlnlichen

Unabhaumlngigkeit sind nur die Bindungen des Beschaumlftigten an

Ordnungsvorschriften uumlber den Arbeitsort die Arbeitszeit das arbeitsbezogene

Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungsshy und

Kontrollbefugnisse waumlhrend das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch

vorliegender) Umstaumlnde (wie zB die laumlngere Dauer des

Beschaumlftigungsverhaumlltnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes

Weisungsrecht des Empfaumlngers der Arbeit) dann wenn die

unterscheidungskraumlftigen Kriterien kumulativ vorliegen persoumlnliche

Abhaumlngigkeit nicht ausschlieszligt Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung

der organisatorischen Gebundenheit des Beschaumlftigten in Bezug auf Arbeitsort

Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschlieszligende Beurteilung

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

20 von 21

des Uumlberwiegens der Merkmale persoumlnlicher Abhaumlngigkeit so koumlnnen im

Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschaumlftigung

auch diese an sich nicht unterscheidungskraumlftigen Kriterien ebenso wie die Art

des Entgelts und der Entgeltleistung (sect 49 ASVG) die an sich in der Regel

wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts fuumlr die

Dienstnehmereigenschaft nach sect 4 Abs 2 ASVG fuumlr das Vorliegen

persoumlnlicher Abhaumlngigkeit nicht aussagekraumlftig sind von maszliggeblicher

Bedeutung sein (vgl zum Ganzen etwa das hg Erkenntnis vom

26 August 2014 2012080100 mwN sowie im Besonderen zu den in

Zusammenhang mit den Dienstverhaumlltnissen von Skilehrern auftretenden

Fragen nochmals das hg Erkenntnis 2012080157)

43 32 Bei der dazu vorzunehmenden Gesamtabwaumlgung der maszliggeblich fuumlr

bzw gegen das Vorliegen eines abhaumlngigen Beschaumlftigungsverhaumlltnisses

sprechenden Umstaumlnde und Merkmale (vgl etwa den hg Beschluss vom

3 Juli 2015 Ra 2015080055) ist das Bundesverwaltungsgericht insbesondere

in Hinblick auf die Bindung der Revisionswerber an die durch die Kurszeiten

bzw die Oumlffnungszeiten des Skischulbuumlros vorgegebenen Arbeitszeiten die im

Skischulhandbuch festgelegten Ordnungsvorschriften durch die das

persoumlnliche Verhalten sowie etwa auch die Kleidung waumlhrend der Arbeit

geregelt wurden die Kontrollen des persoumlnlichen Verhaltens sowie die

Einbindung in die Organisation der Erstmitbeteiligten zutreffend davon

ausgegangen dass die Taumltigkeit von den Revisionswerbern in persoumlnlicher und

wirtschaftlicher Abhaumlngigkeit ausgeuumlbt wurde und daher Dienstverhaumlltnisse

vorlagen

44 41 Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen dass sich

die wirtschaftliche Abhaumlngigkeit bereits aus der persoumlnlichen Abhaumlngigkeit

ergibt ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfuumlgungsmacht uumlber die

wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden

Folglich kann wirtschaftliche Abhaumlngigkeit zwar bei persoumlnlicher

Unabhaumlngigkeit bestehen nicht aber persoumlnliche Abhaumlngigkeit ohne

wirtschaftliche Abhaumlngigkeit (vgl den hg Beschluss vom 12 Jaumlnner 2016

Ra 2015080188 mwN)

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141

Ra 2016080011 bis 0024shy6 24 November 2016

21 von 21

45 42 Auch im vorliegenden Fall folgt die wirtschaftliche Abhaumlngigkeit bereits

aus der dargelegten persoumlnlichen Abhaumlngigkeit der Revisionswerber Auf die

Frage ob die Revisionswerber auch anderen Erwerbstaumltigkeiten nachgegangen

sind bzw auf die Einkuumlnfte aus ihrer Taumltigkeit als Skilehrer angewiesen waren

kommt es nicht mehr an sodass der Sachverhalt shy entgegen den Ausfuumlhrungen

in den Revisionen shy diesbezuumlglich nicht ergaumlnzungsbeduumlrftig ist

46 5 Von der Durchfuumlhrung der beantragten Verhandlung vor dem

Verwaltungsgerichtshof konnte gemaumlszlig sect 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen

werden

47 6 Die Revisionen waren daher gemaumlszlig sect 42 Abs 1 VwGG als unbegruumlndet

abzuweisen

W i e n am 24 November 2016

Verwaltungsgerichtshof

Judenplatz 11 1010 Wien

wwwvwghgvat shy DVR 0000141