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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof. Fabrício Bolzan – Intensivo II –31/08/2009LEI 8.112/90

LEI 8.112/90

Estamos à disposição não só aqui no curso, como também no site,fabriciobolzan.com.br, em que, toda semana, eu comento atualidades em pequenosvídeos. Toda semana você fica atualizado em direito administrativo e direito doconsumidor. Por exemplo, esta semana eu vou comentar o julgado em repercussãogeral da questão de que terceiro, ainda que não usuário, tem direito de serbeneficiado pela responsabilidade objetiva. Lembra daquele famoso RE 262651/05em que o STF fazia aquela cisão, em que só usuário pode alegar a responsabilidadeobjetiva diante dos danos decorrentes de um serviço público e o terceiro não usuárionão pode alegar? No final do ano passado o STF considerou a repercussão geral do

tema e, semana passada, julgou que a responsabilidade é direito, não só do usuário,mas também do não usuário do serviço público. Ainda bem que o STF às vezes revêdeterminados posicionamentos.

Importante a Lei 8.112/90 para quem quer concursos federais. É uma das leisque mais vem caindo e como são mais de 250 artigos e temos só dois encontros, oque eu me propus a fazer? Montei um material muito completo para vocês e já deixeino material de apoio. Confia! Não vou ficar discutindo aqui o que está escrito na lei,que vocês podem ser e compreender. Eu vou bater aqui, o quê? Questões polêmicas,o que tem jurisprudência recente, temas consolidados, STF e STJ, é nesse panoramaque vamos trabalhar com a Lei 8.112/90.

Minha história no direito administrativo: fui procurador concursado nomunicípio de Mauá de 2002 até janeiro deste ano, quando pedi exoneração paraatuar em um escritório de advocacia privado e também continuar a lecionar. Tenho aí uma experiência prática que vou passar para vocês. Não vou trabalhar apenasquestões teóricas, mas também da prática de dentro da administração.

Para entrarmos bem na Lei 8.112/90, ou seja, no Estatuto do Servidor PúblicoCivil no âmbito federal (aqui vou falar do servidor estatutário federal), vamostrabalhar com a conceituação preliminar.

1. CONC EITUAÇÃO PRELIMINAR

O primeiro conceito importante para a gente anotar, é o conceito de servidorpúblico nos termos da Lei 8.112/90. Não estou falando de doutrina, de classificação.Eu quero introduzir o tema com uma conceituação preliminar nos termos da Lei8.112/90. Quem é o servidor público para a Lei 8.112/90?

Servidor Público – É pessoa investida em cargo público.

Quando eu falo em servidor público, eu tenho que ter essa relação: e pessoainvestida em cargo público. E a pergunta que vem na sequência é: e o que a lei

define como sendo “cargo público”?

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Cargo Público – É o conjunto de atribuições e responsabilidade cometidas,entregues ao servidor.

Quando eu falo em servidor, eu tenho que relacionar com cargo e quando eu

falo em cargo, eu tenho que relacionar com o servidor. Ainda é importante saber,para a conceituação preliminar, o que significa o tal do provimento.

Provimento – É o ato pelo qual uma pessoa é designada para ocupar umcargo.

O provimento pode envolver tanto esse primeiro contato da pessoa com aAdministração, que seria um provimento originário; ou a pessoa já está naAdministração Pública e passa a ocupar um novo cargo. Aí eu tenho o chamadoprovimento derivado. No primeiro vínculo, o provimento é originário. Se o vínculo jáexiste, eu tenho o chamado provimento derivado. Vou dar alguns exemplos (já já a

gente fala de todos, mas só para ilustrar):Nomeação – Forma de provimento originário. Ela não estava na Administração,não tinha vínculo algum nem com o cargo e nem com a Administração e, coma nomeação, ela estabelece esse vínculo.

Promoção – O servidor já está na Administração Pública. Ele ingressou numcargo classe nível IV e foi promovido para um cargo nível III, por exemplo. Setem agora um vínculo com o novo cargo, mas o vínculo com a Administração jáexistia, eu tenho exemplo de provimento derivado.

Vacância – Esse provimento é diferente. Enquanto o provimento é o ato que

estabelece o vínculo, a vacância é o provimento que desfaz o vínculo dapessoa com a Administração ou com o cargo anteriormente ocupado. Então, oservidor é demitido. A demissão é ato de provimento que desfaz o vínculo dapessoa com a Administração. Mas há outros atos de vacância em que o vínculonão é desfeito com a Administração, mas com o cargo anteriormente ocupado.Exemplo: promoção. Pensem comigo: promoção é tanto forma de provimentocomo forma de vacância. Ingressou no cargo classe nível IV (provimento) edeixou o cargo nível III (vacância).

Mais interessante do que saber o que é provimento e o que é vacância, são asformas de provimento e as formas de vacância. A partir de agora vamos trabalharcom mais um tópico da Lei 8.112/90 que envolve, exatamente, formas deprovimento.

2. FORMAS DE PROVIMENTO

2.1. NOMEAÇÃO

É a primeira forma de provimento que temos que estudar.

“Nomeação é o ato que materializa o provimento originário da pessoa ao cargo

público.”

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E esse ato de nomeação, que é o primeiro vínculo da pessoa com o cargo ecom a Administração, pode ser:

a) Nomeação em caráter efetivo – Envolve cargos de provimento

efetivo ou de carreira. Envolve, basicamente, concurso público. Para falar em cargoefetivo ou de carreiro, eu falo de concurso público, de necessidade de concursopúblico.

b) Nomeação em comissão – Envolve cargos de confiança, inclusive nacondição de interino. Quando eu falo em cargo em comissão, vocês sabem: livrenomeação e livre exoneração. Se é livre, significa que eu não preciso motivar nempara contratar e nem para exonerar. Isso está na CF, art. 37, II. A Constituição, aofalar nisso, fala que a regra é o concurso, ressalvado o cargo em comissão, de livreexoneração e livre nomeação. E mais: quando eu falo de cargo em comissão, além doart. 37, II, o inciso V deixa bem claro o quê? Que cargo em comissão pode serocupado por quem prestou concurso ou não. Na prática, quem ocupa o cargo emcomissão, é aquele que não prestou concurso público. Mas pode ser o que prestou. AConstituição, art. 37, V, deixa bem claro: o mínimo do cargo em comissão deve serocupado por detentor de cargo efetivo nos termos da lei. E não há lei que fale disso, anão ser no que se refere a algumas carreiras específicas. Na prática, cargo emcomissão, é aquele que ajudou na campanha política, que não tem vínculo através deconcurso público.

Após a nomeação, tranquilo, você tem o direito à posse. E no que consiste aposse?

Posse – “É o ato por meio do qual são cometidas as atribuições, direitos,

deveres e responsabilidades do cargo público ao servidor (para CABM – aceitação ecompromisso, da qual decorre a investidura).”

Agora eu posso falar em servidor. Ou seja, com a posse eu tenho a investidurano cargo público. Isso é muito importante. É aqui, no momento da posse que euposso falar em servidor. Até o ato de nomeação, eu não tenho a figura do servidor.Com a posse, eu tenho a investidura em cargo público, consequentemente, eu tenhoa figura do servidor.

Aqui, uma observação interessante a ser discutida com vocês. Investidura é amesma coisa que provimento? Tem doutrina que classifica: “formas deprovimento/investidura”. É correto falar isso? Aí eu estou com o professor Márcio

Cammarosano, da PUC/SP, citado por Celso Antonio Bandeira de Mello em seu livro,que fala o seguinte: quando eu falo em investidura, eu falo numa operação complexa.Operação complexa porque envolve atos do Estado e atos do interessado, no caso, oservidor. Isso é investidura. Olha como é diferente: nomeação é provimento e nanomeação não há nenhuma interferência do interessado que não pode exigirnomeação. Então, nomeação envolve ato do Estado. Investidura é diferente. Envolveuma operação complexa: atos do Estado e do interessado/investidor. O interessadotem que comparecer à Administração, levar a documentação e aí tomar posse. Com aposse, eu tenho a investidura no cargo público. (CABM – provimento: cargo /investidura: servidor).

O examinador gosta muito de prazo. Qual é o prazo da nomeação para tomarposse? 30 dias, contados da data da publicação do ato de provimento.

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Tomou posse começa a trabalhar? Não. Após a posse, tem o chamadoexercício.

Exercício – “É o efetivo desempenho das atribuições do cargo ou da função

pública.” Esse, o chamado exercício. E qual é o prazo para o empossado entrar emexercício? 15 dias.

O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o aprovado em concursopúblico não tem direito subjetivo à nomeação. Ele tem mera expectativa de direito.Mas essa questão, graças a Deus, avançou, evoluiu. Concurso público: 200 vagas,200 mil candidatos inscritos a 200 reais a inscrição. Muito dinheiro que entra para aAdministração. Depois de 2 anos, prorrogados por mais 2 anos, ou seja, depois de 4anos, chamou 2 candidatos. Foram aprovados 500 candidatos. Depois de 4 anosforam apenas 2 candidatos chamados. E os demais aprovados dentro do número devagas, têm ou não direito público subjetivo à nomeação? Graças a Deus a

jurisprudência do STJ, desde 2007, vem entendendo que sim, que o candidatoaprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direitosubjetivo à nomeação. Por isso, uma evolução ao primeiro raciocínio do STF. Senão fosse assim, a moralidade estaria ferida. Trouxe um julgado deste ano:

STJ RMS 27508 / DF - Julgado em 16-04-2009 - DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDEDE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO.CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DEVAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.1. O candidato aprovado dentro do número de vagas

previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação parao cargo que concorreu. Precedentes do STJ.2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro dasvagas previstas no concurso público para cargo de

professor de História, Regional Gama, turno diurno, da redede ensino do Distrito Federal.3. Recurso ordinário provido.

Agora uma decisão do STF, que já melhorou, já evoluiu no tempo:

RE 227480 / RJ - Julgamento: 16/09/2008 - EMENTA:DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTADE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO

ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITOSUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EMPROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGAPROVIMENTO.1. Os candidatos aprovados em concurso público têmdireito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser

dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem avagar no prazo de validade do concurso.

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2. A recusa da Administração Pública em prover cargosvagos quando existentes candidatos aprovados emconcurso público deve ser motivada, e esta motivação ésuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(Repercussão Geral reconhecida no RE 598099 em 24-04-2009)

Então, qual é a questão aqui? Olha como o STF já melhorou: aprovado emconcurso público, dentro do número de vagas, tem direito à nomeação. Se aAdministração se recusa a nomear dentro do número de vagas, ela tem que fazer oquê? Motivar. Exemplo: crise financeira. E essa motivação pode ser apreciada,inclusive, pelo Poder Judiciário. Então, para o Supremo, aprovado dentro do númerode vagas tem direito à nomeação. Mas a Administração pode recusar essaconvocação, se motivar e essa motivação pode ser controlada pelo Poder Judiciário.Olha como evoluiu a situação em relação ao STF que se resumia em dizer: “aprovadoem número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, tem mera expectativa dedireito.” Agora, não! Tem direito à nomeação, podendo a Administração recusar anomeação, mas só se motivar.

O tema, como visto na parte final do julgado, virou repercussão geral. Então,em breve o Supremo vai decidir de forma definitiva isso, como decidiu semanapassada a questão do direito à responsabilidade objetiva do terceiro não usuário deserviço público. Em breve, isso aqui também. Olha lá a repercussão geral reconhecidano RE 598099 em abril de 1999. Então, o STF vai, em breve, ou pacificar oposicionamento dele ou, simplesmente concordar com o STJ que não faz muitosóbices à convocação dos aprovados no número de vagas. Aprovou no número de

vagas, para o STJ, tem direito à nomeação.Aliás, o STJ tem alguns julgados muito interessantes. Olhem só um caso muito

interessante. Candidata aprovada em cargo envolvendo atividade de veterinária deum município. Havia 11 vagas no edital e ela era a 12ª. Ela descobriu que o Municípiofirmava vários convênios com empresas privadas para desempenhar a mesmaatividade dela: veterinária aprovada em concurso público esperando ser chamada. Oque o STJ entendeu? Chame a 12ª colocada e os demais porque há vagas dentro daAdministração. Olha que avanço! Não só as vagas previstas no edital. Se o candidatoconsegue comprovar que há outras vagas por aí, em desvio de função, ou seja, aAdministração contrata empresas privadas, firma convênios com empresas privadas

justamente para desempenhar atividades dos concursados. Muito boa essa posição.

Salvo carreiras importantes, como magistratura, defensoria pública, paraburlar esse posicionamento, o que a Administração vai fazer? Se valer do cadastro dereserva. Vai ser tudo cadastro de reserva. Aí vai dar trabalho para o candidato fazer olevantamento de qual o número de vagas para exigir a sua nomeação se estiveraprovado dentro deste número, mas cabe ao MP e às demais entidades, coibir essaprática.

O que é importante que vocês saibam na sequência? O tema polêmico doestágio probatório. Por que é polêmico na Lei 8.112/90? Porque o art. 20 da lei, quetrata do prazo, na redação original, estabelecia 24 meses para o estágio probatório. E

isso estava em consonância com a Constituição de 1988, que tinha redação originalpara estabilidade falando em 2 anos. Então, estabilidade na redação original da CF, 2anos. Em 1998, a EC-19 passou a exigir, para adquirir estabilidade, 3 anos. O Chefe

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do Executivo, por meio da MP 431/2008, consolidou na Lei 8.112/90 o posicionamentoda União sobre o tema. A AGU tem súmula administrativa de que estágio probatóriotem que ser equivalente à estabilidade desde muito tempo. E vem o Chefe doExecutivo e transforma o período do estágio probatório para 36 meses. Vocês sabem

que MP tem que ser convertida em lei. A lei que converteu a MP 431 foi a Lei 11784,de setembro do ano passado e essa lei voltou a dar ao estágio probatório o períodode 24 meses. Qual foi o fundamento do relator, ao converter essa MP em lei e voltarcom os 24 meses que estavam na redação original? Até o ano passado,posicionamento pacífico do STJ: não existe nenhum óbice de o estágio probatório serde 2 anos. Eu já avisei. 24 meses. Para o STJ não existia nenhum óbice na seguintediferença: estabilidade 3 anos, estágio probatório, 24 meses. Nenhum óbice. Issosempre foi pacífico no STJ. Sabe quando o STJ apreciava isso? Em questõesenvolvendo promoção de procuradores federais. Os procuradores federais só podemser promovidos no fim do estágio probatório. Aí o que acontecia? Findo esse prazo,pediam a promoção à Administração e o Executivo Federal falava: o estágioprobatório é equivalente à estabilidade. Não são 24 meses, são 3 anos. NaAdministração Federal, pacífico. Aí chegava o tema no STJ que falava: procuradorfederal pode ser promovido, sim, porque uma coisa é o estágio probatório, outracoisa é a estabilidade. O estágio probatório é um dos requisitos para a estabilidade.Estágio probatório, em 24 meses, sem problema. Não pode ser acima de 3 anos. Masaté 3 anos, sem problema algum. Isso mudou em abril deste ano no STJ, que mudou oentendimento (o período do estágio probatório tem que ser compatível com aestabilidade). Para quem quiser anotar:

STJ RMS 12.523 - Julgamento: 22-04-2009 MANDADO DESEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE.

ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO

PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. PROCURADOR FEDERAL.PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIOPROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.I - Estágio probatório é o período compreendido entre anomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público,no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidadedo servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dosservidores públicos deve observar a alteração

promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso

temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.III - Destaque para a redação do artigo 28 da EmendaConstitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocíniode que a alteração do prazo para a aquisição daestabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório,senão seria de todo desnecessária a menção aos atuaisservidores em estágio probatório; bastaria, então, que sedeterminasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aosnovos servidores, sem qualquer explicitação, caso não

houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e doestágio probatório.

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IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão doestágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3(três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo deProcurador Federal, inexiste direito líquido e certo de

figurar nas listas de promoção e progressão funcional,regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordemdenegada.

Tudo bem. Uma coisa é estágio probatório, outra coisa é estabilidade. Mas uminstituto está ligado ao outro. O art. 28, da EC 19/98 deixa bem claro o seguinte:quem já está no desempenho estágio probatório, durante o advento dessa EC 19/98ficará com o prazo de 24 meses. Contrario sensu, o que disse o art. 28? Daqui parafrente, quem ingressar 3 anos para o estágio probatório. E também é oposicionamento do STF em algumas posições monocráticas: suspensões de tutelaantecipada, STA’s 310 e 311. Nessas decisões monocráticas, dentre outras, na atualgestão do Min. Gilmar Mendes (Presidente), está na mesma linha: qualquerdesconformidade entre o prazo da estabilidade e o prazo do estágio probatório éinconstitucional.

Então, como é que eu faço na hora da prova? O examinador tem que direcionara pergunta: hoje está expressão qual prazo na Lei 8.112/90 para o estágioprobatório? 24 meses. Tendência da jurisprudência: reconhecer isso inconstitucional.O STJ, que entendia o contrário, mudou de posição em abril deste ano. O STF, emvárias suspensões de tutela antecipada, decisões monocráticas, vem tendendo pelainconstitucionalidade dessa disparidade. Concurso federal, vale a posição consolidadadentro do Executivo Federal: 3 anos, sem dúvida.

Falamos da primeira forma de provimento e suas repercussões principais. Nomaterial, há outras questões envolvendo estágio probatório, mas é texto de lei. Eusistematizei para vocês, por exemplo, quando cabe licença no estágio probatório? Alei fala no artigo tal que remete a outro artigo. Então, eu sistematizei. Quando cabeafastamento durante o estágio probatório? Eu sistematizei:

“De fato, durante o período de estágio probatório o servidor poderá exercer qualquer cargo em comissão ou funções de direção, chefia e assessoramento noórgão ou entidade de sua lotação. Por outro lado, somente poderá ser cedido a outroórgão ou entidade para ocupar cargos de natureza especial, de provimento emcomissão do grupo Direção e Assessoramento Superiores – DAS níveis 5, ou 6 ou paracargos equivalentes.

Ademais, no período de estágio probatório só caberá licença pelos seguintesmotivos:

Motivo de doença em pessoa da família; Afastamento do cônjuge ou companheiro; Para o serviço militar; Para o desempenho de atividade política.

No tocante aos afastamentos durante o estágio probatório, serão permitidosapenas:

Afastamento para o exercício de mandato eletivo; Afastamento para estudo ou missão no exterior;

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Afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovaçãoem concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.”

2.2. READAPTAÇÃO

Na readaptação, o que temos?

“A investidura do servidor em cargo com atribuições e responsabilidadescompatíveis com a limitação física ou mental verificada em inspeção médica.”

O servidor, por exemplo, é digitador. Teve LER. Teve uma limitação à suacapacidade física. Feita a inspeção, o sujeito vai ser readaptado ao cargo de leitor dediário oficial. A readaptação deverá ocorrer em cargo com atribuições afins. Como eusei se o cargo atende ou não esse requisito? Tem que analisar a

Habilitação exigida, Analisar nível de escolaridade e Equivalência de vencimentos.

E se não existir um cargo com atribuições afins? O servidor vai atuar nestenovo cargo como excedente. A primeira vaga que surge, vai para ele. A primeirapessoa que se aposentar, a vaga vai para o readaptado.

2.3. REVERSÃO

“Na reversão há o retorno à atividade do servidor aposentado.”

E esse retorno pode ser:

1º) De ofício pela Administração – quando ocorre a reversão de ofício?Quando a Administração descobre e comprova por junta médica, que as causas quelevaram à aposentadoria por invalidez permanente não mais subsistem. Exemplo(caiu na PGE/SP): quando eu falo que o servidor teve câncer e estava em faseterminal e o câncer é uma das doenças que legitimam a aposentadoria por invalidezpermanente com aposentadoria integral. Ele se aposentou. Tempos depois, um outroservidor dá de cara com ele em Cuba. Ele voltou e dedurou. A Administração convoca

(e pode fazer isso a qualquer tempo), faz um exame nesse cidadão e comprova queele não tem mais câncer. Submeteu-se a um tratamento experimental em Cuba e securou. E aí, a causa que levou à aposentadoria por invalidez não mais subsiste.Ocorre, aqui, o retorno do servidor. O ato, neste caso, é vinculado. A Administraçãonão pode fazer juízo de discricionariedade algum. Aqui, comprovou que nãosubsistem mais as causas que levaram á aposentadoria por invalidez, ela tem quetrazer à atividade o servidor aposentado, de forma obrigatória. Portanto, aqui o ato évinculado. E se o cargo estiver provido já estiver ocupado por outro? O que faço comele? O servidor que retornou da aposentadoria atuará como excedente até aocorrência de vaga.

2º) A pedido do servidor – quando ocorre a reversão a pedido? O retorno

à atividade pode ser a pedido do servidor. O que faz um servidor pedir para voltarpara o serviço público. O fundamento disso: os servidores estavam morrendo demedo, na década de 80, porque estava para vir a EC-20 e muita gente quis se

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aposentar com proventos proporcionais, temendo perder tudo. Aí, veio a reforma nalei, prevendo a reversão a pedido, para trazer de volta aquele que, após o advento daEC-20/98, percebeu que, se preenchesse mais alguns requisitos, poderia se aposentarcom proventos integrais. O fundamento é justamente esse: trazer de volta os

servidores que se aposentaram de forma apressada um pouco antes da edição da EC-20/98. Esse é o fundamento. Esse retorno mais alguns requisitos daria direito àaposentadoria com proventos integrais. Então, o fundamento não é o futebol, não é anovela. O fundamento é jurídico.

Requisitos para legitimar esse pedido de reversão por parte do servidor:

1º Requisito:Solicitação do servidor 2º Requisito:Aposentadoria voluntária 3º Requisito:Estável quando em atividade 4º Requisito:Pedido de reversão dentro de 5 anos do pedido de

aposentadoria 5º Requisito:Existência de cargo vago

O servidor preencheu todos os requisitos. Ele tem direito subjetivo a voltar? Ouo provimento é um ato discricionário da Administração? Na reversão de ofício, o ato évinculado. Aqui, o ato é discricionário. Aqui, a Administração vai fazer um juízo devalor, de oportunidade e conveniência e decidir se o retorno desse servidor é maisinteressante ou não ao interesse coletivo. Aqui, o ato é discricionário.

2.4. REINTEGRAÇÃO

“Reintegração é a reinvestidura do servidor estável ao cargo anteriormenteocupado ou no cargo ocupante de sua transformação em razão da invalidação da suademissão por decisão judicial ou administrativa com o ressarcimento de todas asvantagens.”

Primeira questão interessante: a reintegração está prevista na Constituição, noart. 41, § 2º.

O que mais é interessante sobre reintegração? No caso daquele que foidemitido por perseguição política (é raro, mas pode acontecer) como por exemplo, oadvogado público. Esse advogado, sobre a intenção da Administração contratar sem

licitação, pode dizer: essa questão deveria ter passado pelas minhas mãos. Nostermos da Lei 8.666, obrigatoriamente, eu tinha que opinar e eu opino pelailegalidade dessa contratação direta. É demitido e consegue retornar à administraçãopelas vias judiciais.

Se o cargo foi extinto ou foi declarada a sua desnecessidade, o servidor quedeveria retornar à atividade ficará em disponibilidade (art. 41, § 3º, da CF),recebendo proporcionalmente ao tempo de serviço. Aqui na disponibilidade aremuneração é proporcional ao tempo de serviço, diferente da aposentadoria que éproporcional ao tempo de contribuição.

Se o cargo do servidor reintegrado (por decisão judicial ou administrativa) está

ocupado por outro servidor, o que eu faço?

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“Se o cargo estiver ocupado por terceiro o ocupante será reconduzido ao cargode origem, se estável sem direito a indenização ou aproveitado em outro cargo ouainda posto em disponibilidade.”

Se está extinto o cargo, o que deveria voltar fica em disponibilidade. Se estáocupado, o ocupante é reconduzido ao cargo anterior, reaproveitado em outro cargoou ficará em disponibilidade.

A grande dúvida em todas as aulas que eu dei sobre isso é: a reintegração falaem reinvestidura do servidor estável. E se ele não for estável, tem direito àreintegração? Ele não era estável, foi demitido e conseguiu invalidar a demissão. Eupergunto: ele tem direito a voltar? Claro que tem. Não vai chamar reintegração. Podenão ter nome nenhum, mas que ele tem direito a voltar, tem. E qual o raciocínio? Osefeitos da anulação do ato administrativo são, em regra, ex tunc. Então, o não estáveltambém tem o direito de retornar. Não vai chamar reintegração porque reintegraçãoé o retorno do servidor estável. Pode se chamar de um ‘retorno inominado’ doservidor que não era estável, teve sua demissão invalidade e os efeitos dessainvalidação são ex tunc.

2.5. RECONDUÇÃO

“Na recondução há o retorno do servidor estável ao cargo anteriormenteocupado por inabilitação no estágio probatório em outro cargo ou em razão dareintegração do antigo ocupante.”

A gente acabou de ver: o servidor X foi demitido e o servidor Y foi colocado no

lugar dele. X conseguiu invalidar a demissão. X volta e Y será reconduzido ao cargoanteriormente ocupado.

O servidor era técnico, estudou, virou analista. No lugar de pedir exoneraçãode técnico, ele fez o pedido de vacância que, no âmbito federal está no art. 33, VIII,da Lei 8.112/90. O art. 33 fala das formas de vacância e uma delas é justamente aposse em outro cargo inacumulável.

Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:VIII - posse em outro cargo inacumulável;

Pensem comigo: ele era técnico de um TRF e passou no concurso para analista.

Em lugar de pedir a exoneração do cargo de técnico, ele pede a vacância com baseno art. 33, VIII da Lei 8.112/90. Aqui, no pedido de vacância é importante que vocêssaibam que o vínculo não é extinto. O vínculo fica suspenso. Vamos ver como é que oservidor vai se sair no estágio probatório do novo cargo. Ele faz o pedido de vacância,não rompe o vínculo com o antigo cargo, que fica suspenso. Se ele é aprovado,tranquilo. Acaba o vínculo com o cargo anterior. Então temos aqui um vínculosuspenso sob uma condição resolutiva que, neste caso, é a aprovação no estágioprobatório no outro cargo.

Se qualquer estatuto municipal ou estadual, tiver esse pedido de vacância,tranquilo. Não é só no âmbito federal ou estadual. Pode ser de um para outro, desde

que o estatuto preveja pedido de vacância. O estatuto prevê o pedido de vacância evocê pode fazer isso em qualquer âmbito de concurso público municipal, estadual oufederal.

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A grande questão é: quando a Lei 8.112 fala, na primeira hipótese derecondução, fala em se for inabilitado em estágio probatório no outro cargo. Eupergunto: se ele está indo bem no estágio probatório do novo cargo, mas ele não

está feliz no novo cargo. Ele está ganhando o dobro, trabalhando menos, mas nãoestá feliz. A pergunta que eu faço é: ele não vai ser reprovado no estágio probatório,ele pode desistir desse novo cargo e pedir para voltar ao cargo anteriormenteocupado? A lei só fala em reprovação, mas jurisprudência pacífica no STJ e no STFadmite essa segunda hipótese que eu passei para vocês.

“A jurisprudência pacífica admite a recondução por desistência do servidor nonovo cargo, desde que ele formalize o pedido dentro do prazo do estágio probatório.”

Eu trouxe para vocês dois julgados, um do STF e outro do STJ sobre o tema,que permitem a recondução em razão de desistência do servidor ao novo cargo,desde que faça o pedido no prazo do estágio probatório:

STJ MS 8339 - Julgado em 11-09-2002 - MANDADO DESEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIOPROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO

AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE.ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. O servidor público estável que desiste do estágio

probatório a que foi submetido em razão de ingresso emnovo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargoanteriormente ocupado.2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº

8.112/90. Precedentes do STF.3. "O mandado de segurança não é substitutivo de ação decobrança" (Súmula do STF, Enunciado nº 269). "Concessãodo mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais,em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial

própria." (Súmula do STF, Enunciado nº 271).4. Ordem parcialmente concedida.

STF MS 24.543 - Julgamento em 21-08-2003 - EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. C.F., art

41.I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso público,estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado

para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorreenquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório nonovo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto nãoconfirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta asituação anterior.II.- No caso, o servidor somente requereu a sua reconduçãoao cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após asua posse e exercício neste, quando, inclusive, já estável:

C.F., art. 41.III.- M.S. indeferido.

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Também é a posição da AGU na súmula administrativa abaixo. Quem for fazerconcurso da AGU é bom saber que ela já entende assim há muito tempo.

Súmula administrativa 16 da AGU - Há necessidade

de se formalizar o "pedido de vacância", isto é, forma pelaqual é comumente conhecido o pedido de declaração devacância em razão da posse em outro cargo inacumulável,

previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/90.

(Intervalo)

2.6. APROVEITAMENTO

“O aproveitamento consiste no retorno à atividade do servidor colocado emdisponibilidade.”

Nós já citamos hipótese em que o servidor ficará em disponibilidade. Art. 41, §3º, da Constituição Federal, que deixa bem claro que o servidor ficará emdisponibilidade quando for extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade.

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada a suadesnecessidade, o servidor estável ficará emdisponibilidade, com remuneração proporcional ao tempode serviço, até seu adequado aproveitamento em outrocargo.

Se ele ficará em disponibilidade, quando ele retorna à atividade, eu tenho o

chamado aproveitamento.A Lei 8112/90 fala que esse servidor deverá retornar no prazo legal, mas ela

não define nenhum prazo legal. Eu pergunto: dos prazos que vimos na aula de hoje,qual prazo vocês acham que a gente pode aplicar analogicamente ao retorno doservidor que está em disponibilidade? 30 dias ou 15 dias? Aqueles 15 dias para entrarem exercício, a gente pode aplicar analogicamente como sendo o prazo para oservidor em disponibilidade retornar a atividade. A Lei 8112 não fala em prazo nessecaso. Diz apenas que deverá ser o prazo legal. Que prazo legal é esse para que oservidor posto em disponibilidade retorne, seja aproveitado? A doutrina aplica deforma analógica, o prazo de 15 dias que é o prazo para entrar em exercício. Esseprazo de 15 dias está no art. 15, § 1º, da Lei 8.112/90. Quando ele é convocado, ele

tem esse prazo de 15 dias para retornar.

§ 1º É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contadosda data da posse.

E aqui uma questão muito interessante. Quando o servidor toma posse e nãoentra em exercício nos 15 dias subseqüentes, ele será exonerado e exoneração,vocês já sabem, não tem conotação de penalidade. Esse é o contexto de quem tomaposse e não entra em exercício. E no caso do aproveitamento? Ele é convocado pararetornar no prazo legal (15 dias), mas não retorna. Eu falo em exoneração? Quais as

consequências? Aqui, se não entrar no prazo legal, o aproveitamento se tornará semefeito e será cassada a sua disponibilidade. Aí eu pergunto no cotejo com o servidorque não entra em exercício após a posse, aqui, na cassação, eu tenho forma de

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penalidade ou não? A cassação de disponibilidade tem natureza de penalidadeadministrativa. Formalizado o aproveitamento do servidor que não retorna no prazode 15 dias, será cassada a sua disponibilidade (pena).

2.7. PROMOÇÃO

“Na promoção ocorre a investidura do servidor em cargo com maior responsabilidade, com maior grau de complexidade nas atribuições, porém, dentroda mesma carreira.”

Como funciona isso na prática? Vou falar da carreira de procurador federal.Você entra como procurador federal, cargo Classe Nível IV. É promovido, dentro dacarreira de procurador federal, será promovido para o cargo Classe Nível III e por aí vai.

Se o examinador falar em transferência ou ascensão, são duas formas deprovimento banidas da Lei 8.112/90. Tanto a transferência como a ascensão forambanidas do ordenamento e a lei que revogou essas duas formas de provimento foi aLei 9527/97, porque viola o princípio constitucional do concurso público. Ofundamento é esse: essas duas formas de provimento violam o princípioconstitucional do concurso público. Como assim?

Na transferência eu tinha o quê? Um servidor, analista do tribunal de justiça,era transferido para o cargo de analista de um TRF. Ele prestou concurso paraanalista de um tribunal de justiça. Ele não pode ser transferido para um outro cargopara o qual ele não prestou concurso. Então, na transferência havia manutenção do

nome, mas em cargo funcional diverso.Na ascensão, o servidor chegava no topo da carreira e passava para o início de

outra carreira. Exemplo: agente da polícia federal Nível I passava para delegado daPolícia Federal. Isso viola o princípio constitucional do concurso público. A Súmula685, do STF deixa bem clara a impossibilidade de formas de provimento comotransferência e ascensão.

STF Súmula nº 685 - DJ de 13/10/2003 - Éinconstitucional toda modalidade de provimento que

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação emconcurso público destinado ao seu provimento, em cargo

que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Há estatutos municipais e estaduais (cada qual com seu estatuto do servidor)que chamam a promoção de ascensão. Se o nome for ascensão, mas tiver conceitode promoção, sem problema algum. Ascendeu dentro da mesma carreira. Semproblema. O que não pode é passar do topo de uma carreira para outra.

E assim a gente encerra formas de provimento. Na sequência, vamos falar deformas de vacância.

3. FORMAS DE VACÂNCIA

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3.1. EXONERAÇÃO

Vocês já sabem, mas é sempre bom lembrar que a exoneração é uma forma devacância que não tem conotação de penalidade. No âmbito federal, quem pratica

falta gravíssima que foi apurada por PAD vai ser demitido, não vai ser exonerado.

Formas de exoneração envolvendo detentor de CARGO DE PROVIMENTOEFETIVO:

a) A pedido do servidor

Exemplo: o servidor não está feliz no seu cargo e fica lá estudando em silencio.Ele passou. Continua em silencio porque já sabe que é necessária a nomeação dentrodo número de vagas. Poderia estar comemorando, mas fica quieto. Foi, foi nomeado,tomou posse, já sabe o dia que vai entrar em exercício. Vai deixando acumular oservidor e, numa sexta-feira, entrega o pedido de exoneração para o chefe. Ele odeiatanto que não pede nem a vacância para suspender. Ele quer sair daquela porcaria.Aí o chefe vira para ele: “nada disso! Olha a sua mesa, vai ter que levar trabalho paracasa.” Só que a mesa está cheia, mas ele não perdeu prazo e pedir exoneração não éinfração.

b) De ofício pela Administração

E isso ocorre independentemente de requerimento do servidor. Quando ocorrea exoneração de ofício do servidor detentor de cargo efetivo?

Quando foi reprovado no estágio probatório, ele será exonerado. Não

ter capacidade para desempenhar determinado cargo, gerando exoneração,não tem conotação de penalidade

Quando ele toma posse e não entra em exercício no prazo de 15dias.

Servidor em estágio probatório pode ser demitido ou exonerado ad nutum?Sem motivação, sem direito a contraditório? Eu posso fazer isso em relação aoservidor em estágio probatório? Não posso. Vamos a um RE bacana, que fala bemdesse tema, que exonerar de ofício não significa deixar de conferir direito aocontraditório e à ampla defesa:

RE 223904 - Julgado em 14-12-2004 - RECURSOEXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃOPOR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E

AMPLA DEFESA. NECESSIDADE.1. Os embargos de declaração não constituem meio

processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo emsituações excepcionais.2. Supostas omissão e contrariedade que dissimulam nítida

pretensão de rejulgamento da causa.

3. Não se prestam os embargos declaratórios àuniformização de jurisprudência.

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4. Embargos de declaração rejeitados. (no mesmo sentidoRE 594040 julgado em 09-02-2009)

Na parte final, tem um RE deste ano que também foi no mesmo sentido. Eu

não consegui a ementa no site, por isso, não trouxe, mas eu tenho a notícia, que foi oRE 594040, julgado em 09/02/09, exigindo motivação, contraditório, ampla defesa,processo administrativo. Diferente do que acontece no cargo em comissão: livreescolha, livre exoneração. Se teve a motivação, a motivação vincula (teoria dosmotivos determinantes). E também sobre o tema há uma súmula antiga do STF:

STF Súmula nº 21 - 13/12/1963 - Funcionário emestágio probatório não pode ser exonerado nem demitidosem inquérito ou sem as formalidades legais de apuraçãode sua capacidade.

Inquérito aqui, vocês leiam como procedimento administrativo. O conteúdo dasúmula está vigente.

Formas de exoneração envolvendo detentor de CARGO EM COMISSÃO:

a) A juízo da autoridade competente

A autoridade competente, a seu critério, a seu juízo, poderá exonerar oservidor comissionado. Art. 37, II, da CF.

Como é que chama a exclusão do servidor comissionado com conotação depenalidade? É demissão do cargo em comissão? A penalidade imposta ao cargo em

comissão com conotação parecida à demissão se chama destituição de cargo emcomissão. Ele não é demitido, mas destituído do cargo em comissão. Isso vamos verna aula que vem.

b) A pedido do servidor comissionado

Aqui fala-se também em exoneração.

Em nenhuma das hipóteses citadas, quer do cargo efetivo, quer do cargo emcomissão, eu tenho infração administrativa, eu tenho penalidade. Eu comprovei queexoneração, no âmbito federal é assim. “Ah, mas no meu município exoneração épenalidade.” Tudo bem, pro seu município, concurso municipal, você estuda lá.

Concurso federal, exoneração não é penalidade.

E qual é a forma de vacância que tem conotação de penalidade? É a demissão.Será aplicada diante de infrações administrativas consideradas graves, estão no art.132 da Lei 8.112/90. A demissão sim, pressupõe o PAD. E a sindicância? Não.Sindicância é para infrações leves. PAD para infrações graves.

3.2. APOSENTADORIA – Vocês já estudaram.

3.3. FALECIMENTO

3.4. PROMOÇÃO – Já falamos.3.5. READAPTAÇÃO – Já falamos.

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3.6. POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL

A única observação que eu faço, quanto a essas três últimas é que são, ao

mesmo tempo, formas de provimento e formas de vacância. Na promoção, quandoele assume a classe superior, eu tenho o provimento. No cargo deixado, há vacância.Na readaptação, no cargo de digitação haverá vacância, no cargo de leitor de diáriooficial, haverá provimento.

Quanto à posse em outro cargo inacumulável, vocês já estudaram. Em regranão é possível acumular cargo remunerado na Administração Público, salvo, dois deprofessor, um de professor e um técnico-científico, dois profissionais na área dasaúde, vereador se compatível com o horário. Só nessas hipóteses se pode falar deacumulação de cargo público remunerado. Nas demais, você é chamado paraescolher.

Acabamos forma de provimento e de vacância e é bom que isso fique bemclaro no seu caderno porque o examinador adora incluir os outros dois institutos quevamos estudar como sendo formas de provimento e formas de vacância e nem aremoção e nem a redistribuição são formas de provimento ou de vacância. Portanto,deixem bem claro que acabamos formas de provimento e formas de vacância.

4. REMOÇÃO

Remoção não é, nem forma de provimento e nem forma de vacância.“A remoção consiste no deslocamento do servidor para o exercício de suas

atividades em outra unidade com ou sem deslocamento de sede.”

Isso é muito importante. Quando a gente pensa na remoção a gente semprelembra de ir para onde a gente quer. Mas remoção pode ocorrer dentro da mesmasede. Ou seja, você pode ser removido de uma unidade para outra dentro de SãoPaulo, por exemplo. Não necessariamente implicará deslocamento de sede.

Quais são as modalidades de remoção na Lei 8.112/90?

a) Remoção de ofício no interesse da Administração

A Administração, ao seu interesse, resolve deslocar o servidor de um centroimportante para o Brasil como Brasília, para a fronteira e fundamenta: existeinteresse público do senhor, agente da Polícia Federal, trabalhar na fronteira do país.Aí, o agente pensa no seu histórico na semana anterior. E viu que havia prendidouma família de bandidos que tinha influencia muito forte no Governo Federal. E aí? Éremoção como forma de interesse público ou é caso de remoção imposta como formade penalidade? A grande preocupação nossa com essa primeira forma de remoção éo desvio de poder, o desvio de finalidade. Remoção aplicada como forma depenalidade caracteriza desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade.

Remoção não é forma de penalidade. Não basta comprovar o interesse público paralegitimar a remoção porque interesse público é fácil de comprovar. Se você consegueverificar que teve um monte de gente que entrou depois de você, por que logo você

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foi removido de ofício? “Caramba, sempre existiu interesse público lá! Só porque nasemana passada eu prendi a família inteira, ele vai me remover para lá?” Então, temque analisar todo o contexto porque é difícil comprovar o desvio de finalidade. Agente comprova o desvio de poder pelos aspectos externos. Por exemplo: sempre

existiu interesse público, há gente classificada depois, eu prendi gente de famíliaimportante na semana anterior, aí entra com medida judicial.

b) Remoção a pedido do servidor

Essa remoção a pedido, num primeiro momento, ficará a critério daAdministração deferir ou não.

c) Remoção a pedido do servidor independentemente de interesseda Administração

Como é que eu entendo isso? Como aqui, é independentemente de interesseda Administração, ela tem que deferir esse pedido. Nessa terceira hipótese, como opedido independe do interesse da Administração, significa que ela tem que deferir. Equando ocorre isso? Vamos ao art. 36, da Lei 8.112/90:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ousem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo,entende-se por modalidades de remoção:

I - de ofício, no interesse da Administração;

II - a pedido, a critério da Administração;III - a pedido, para outra localidade,

independentemente do interesse da Administração:a) para acompanhar cônjuge ou companheiro,também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, que foi deslocado nointeresse da Administração;b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge,companheiro ou dependente que viva às suasexpensas e conste do seu assentamento funcional,

condicionada à comprovação por junta médicaoficial;c) em virtude de processo seletivo promovido, nahipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo comnormas preestabelecidas pelo órgão ou entidade emque aqueles estejam lotados.

Inciso III, alínea a – O que temos aí? Olha o contexto: marido e mulher sãoservidores. Os dois moram em São Paulo. Um foi removido para Brasília. O outropede. Tem que ser deferido esse pedido. Preservação da família, que é um institutoprotegido da Constituição (art. 226). Se pede, tem que deferir.

Se um é servidor federal e o outro está estudando ainda. Moram em São Paulo.O que estava estudando, passou e tem lotação no Acre. Eu pergunto: o que era

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servidor em SP tem direito de pedir a remoção? Direito ele tem. A Administração temo dever de deferir nos termos do art. 36, III, “a”? O que vocês acham? É um caso real.Dois amigos. Ambos procuradores federais vivendo em SP. Ele passou para o MPT efoi para Aracaju. Ela, se pede, a Administração tem que deferir essa remoção? Não

tem que deferir essa remoção. É pacífico na jurisprudência e até citado no recursoque eu trouxe para vocês. Se um já era servidor e o outro, passando no concursodepois e foi lotado em localidade diversa, o primeiro não tem direito a essa remoçãoque estamos estudando. Vamos ao julgado interessante que cita, inclusive, qeustõesenvolvendo o instituto família:

STJ MS 12887 -Julgado em 24-09-2008 - MANDADO DESEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE REMOÇÃOPARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. NÃO ATENDIMENTO DOSREQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DESLOCAMENTO E DEINTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. Da exegese do art. 36, inciso III, alínea "a" da Lei8.112/90 pode-se extrair que, para a concessão deremoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, faz-senecessário o implemento de duas condições: (a) aexigência de Servidor Público consorte daquele a ser acompanhado e (b) que o deslocamento deste tenha seefetivado por interesse da Administração, o que é de moldea afastar a aplicação do instituto, nas investiduras iniciais.2. É de se colher do relatado e provado nos autos que nãohá o cumprimento da segunda condicionante imposta pelolegislador ordinário, uma vez que tanto o impetrantequanto sua esposa experimentam o primeiro provimento

em seus respectivos cargos públicos, não se podendo,desse modo, cogitar de qualquer deslocamento sofrido.3. O impetrante, ao se submeter ao certame para o cargode Agente Penitenciário Federal, tinha prévio conhecimentoque a lotação, nos termos do edital, ocorreria nos doisúnicos presídios federais existentes no País, localizados nascidade de Catanduvas/PR e Campo Grande/MS, o quedemonstra que a repercussão sobre a unidade familiar nãoresultou de sua lotação por remoção.4. Tende a traumatizar a unidade familiar e, portanto, ointeresse da coletividade, o afastamento do seu convíviodiário e direto, porém a estrutura da Administração, que

observa a lotação atribuída em lei para cada órgão, nãocomporta à aplicação imoderada do instituto da remoção, a

ponto de se conceder o pedido de deslocamento a todo equalquer servidor público que assuma cargo queimpossibilite a manutenção da convivência familiar diária edireta.5. Em que pesem os relevantes motivos invocados pelorecorrente para demonstrar o seu premente desejo deresidir juntamente com sua família, não ficou devidamentecomprovada a subsunção de sua situação a nenhuma dashipóteses que prevêem a remoção como direito subjetivo

do Servidor, de sorte que deve se submeter ao juízo dediscricionariedade da Administração; anote-se que, neste

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caso, na estrutura do GDF não há o cargo para o qual oimpetrante foi selecionado em certame público.6. O interesse público, eixo axiomático do Direito

Administrativo, está patente e presente na proteção na

unidade familiar, que segundo o art. 226 da CF é a base dasociedade, independentemente da causa que aparta oconvívio entre seus integrantes; contudo, a peculiaridadeda inexistência de estabelecimento prisional federal nalocalidade do domicílio dos familiares do Servidor impedeque a Administração contribua para a preservação donúcleo íntimo de sua família.7. Ordem denegada.

Esse julgado trata de um caso um pouco diferente do que eu mencionei. Aqui,ambos estavam no primeiro provimento e antes de fazer o concurso já sabiam dapossibilidade de ficar longe.

Inciso III, alínea b – Trata de outra hipótese em que, feito o pedido deremoção, a Administração tem que deferir por motivo de saúde do servidor. Oservidor, cônjuge, companheiro ou dependente que conste do assentamentofuncional. Então, não basta viver às custas do servidor. Tem que constar oassentamento funcional. No ato da posse, vocês vão preencher um formulário,contando um pouco da vida de vocês, quem é dependente e quem não é. Então, esseformulário se chama assentamento funcional. Então, em se tratando de problemas desaúde, do servidor ou de seu companheiro/cônjuge ou dependente, ele também temdireito à remoção, independentemente da aceitação da Administração.

Inciso III, alínea c – Trata da hipótese mais comum. Quando há mais do queinteressados do que número de vagas em concurso de remoção. Então, tem quedeferir a remoção em processo seletivo promovido na hipótese em que o número deinteressados for superior do que o número de vagas. É o típico exemplo de concursode remoção.

5. REDISTRIBUIÇÃO

Na remoção, o que fica bem claro é que o deslocamento é do servidor. Quandoeu falo em redistribuição, eu falo em deslocamento do cargo.

“Na redistribuição o que temos é o deslocamento do cargo de provimentoefetivo, ocupado ou vago para outro órgão ou entidade dentro do mesmo Poder.

A grande diferença é: remoção: deslocamento do servidor; redistribuição:deslocamento do cargo. Aqui, a finalidade é adequar as reais necessidades do serviçoaos quadros funcionais. Aquele cargo não tem mais importância naquela unidade,mas é importante em outra. Então, vamos adequá-lo.

Na definição de redistribuição, vimos que o cargo pode ser ocupado. E o queeu faço com o servidor que ocupa esse cargo?

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“Se o servidor não for redistribuído junto com o cargo, ou ele ficará emdisponibilidade ou prestará exercício provisório de suas atividades em outro órgão ouentidade do mesmo Poder.”

Quando eu falo em redistribuição e o cargo estiver ocupado, se o servidor nãofor junto, ou ele fica em disponibilidade, ou desempenha de forma provisória suasatividades em outro órgão.

Requisitos a serem observados:

o I - interesse da administração;o II - equivalência de vencimentos;o III - manutenção da essência das atribuições do cargo;o IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das

atividades;o V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação

profissional;o VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades

institucionais do órgão ou entidade.

O servidor que não for redistribuído juntamente com o cargo ficará emdisponibilidade ou prestaráexercício provisório de suas atividades em outro órgão ou entidade, até seuadequado aproveitamento.

Na sequência, acompanhando pela Lei 8.112/90, nós temos as hipóteses desubstituição que é exatamente o que está nos arts. 38 e 39, está no material e eu

não vou ficar aqui repetindo o que está na lei.

6. SUBSTITUIÇÃO (tirado do material de apoio)

“Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e osocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimentointerno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo doórgão ou entidade. Tal situação aplica-se também aos titulares de unidadesadministrativas organizadas em nível de assessoria. O substituto assumiráautomática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício docargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos,impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipótesesem que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. Osubstituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ouchefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ouimpedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga naproporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. Talsituação aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível deassessoria (vide STJ ROMS 11343; Resolução CJF 307 de 2003 e Ofício Circular nº 01da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento).”

7. DIREITOS E VANTAGENS DOS SERVIDORES

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7.1. SISTEMA REMUNERATÓRIO

Quando eu falo em direitos e vantagens, em sistema remuneratório, a situação

não é tão tranquila porque a lei fala em:

o Vencimentoo Remuneraçãoo Subsídio (Constituição)

Então, quando eu falo em sistema remuneratório tenho que lembrar disso.

a) Vencimento e Remuneração

O art. 40, da Lei 8.112/90, define vencimento da seguinte forma:

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária peloexercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Para quem quiser resumir: é o valor-base fixado em lei. Então, quando sai noedital e o servidor não ganha por subsídio, sai o quê? Sai o valor do vencimento, queé o valor-base. Aí o cidadão passa no concurso e percebe que ganha mais do queaquilo que está lá no edital. Por quê? Porque aí integra a chamada remuneração, cujoconceito está no art. 41:

Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargoefetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes

estabelecidas em lei.

Então, enquanto o vencimento é o valor-base fixado em lei, na remuneração eutenho vencimento + vantagens pecuniárias permanentes (abonos, gratificações,dentre outras).

A grande questão recente e importante sobre o tema é: o vencimento pode serinferior a um salário-mínimo? Na redação original do art. 40, havia um parágrafoúnico dizendo que o vencimento não pode ser inferior a um salário mínimo, repetindoo que está na Constituição. Olha o parágrafo único que existia:

Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, atítulo de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo. ( Revogado pela L-011.784-2008 )

Esse dispositivo virou o § 5º, do art. 41:

§ 5º Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. ( Acrescentado pela L-011.784-2008 )

Diante desse contexto, eu volto a perguntar: o vencimento pode ser inferior aum salário-mínimo? Pode, desde que a remuneração atinja o piso de um saláriomínimo. O raciocínio é esse. Então, o valor-base fixado em lei pode ser inferior, desde

que exista lá um abono com caráter permanente. “Ah, Fabrício, mas isso vai serdeclarado inconstitucional pelo Supremo.” Não vai não! Porque o Supremo já editou

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011784/2008-011784.htm#Art.%20176




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duas súmulas vinculantes recentes do mês passado, mais precisamente, legitimandoo vencimento abaixo do salário mínimo. Súmulas vinculantes 15 e 16:

Súmula Vinculante 15 - "O cálculo de gratificações

e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado parase atingir o salário mínimo do servidor público".

O que está falando implicitamente aí o Supremo? Que o vencimento pode serinferior a um salário-mínimo se o abono for considerado como uma vantagempecuniária permanente e terá na remuneração o tal do salário mínimo.

Súmula Vinculante 16 - "Os arts. 7º , IV , e 39 , § 3º (redação da EC 19 /98), da Constituição, referem-se aototal da remuneração percebida pelo servidor público".

O art. 7º, IV, fala do salário-mínimo e o art. 39, § 3º, remete ao servidorestatutário alguns direitos do empregado da iniciativa privada, dentre eles o saláriomínimo. Implicitamente está escrito na súmula que o vencimento pode ser inferior aum salário, desde que a remuneração atinja o piso de um salário-mínimo.

b) Subsídio

O subsídio está na Constituição, no art. 39, § 4º:

§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandatoeletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio

fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba derepresentação ou outra espécie remuneratória, obedecido,em qualquer caso, o disposto no Art. 37, X e XI.

Além dessas carreiras do § 4º do art. 39, também as carreiras do art. 144, § 9º,da Constituição, recebem por subsídio:

§ 9º A remuneração dos servidores policiaisintegrantes dos órgãos relacionados neste artigo seráfixada na forma do § 4º do Art. 39.

São as carreiras policiais Polícia Federal, Polícia Civil, Polícia Rodoviária

Federal, Polícia Militar, Corpo de Bombeiro.

Na prática ainda estão implementando isso. Por exemplo, juiz em SP fazapenas dois anos que recebe por subsídio. Então, subsídio é uma parcela única.Recebe por subsídio quem recebe uma parcela só, sem nenhum tipo de gratificaçãoou vantagem pecuniária. Salvo as indenizações porque indenização tem caráter deressarcimento e não de integrar a remuneração.

Uma questão muito interessante envolvendo jurisprudência. O que vocêsacham da remuneração, do vencimento? Se o servidor tem lá uma disposição na lei,no estatuo, admitindo desconto na remuneração dele? A Administração pode fazer

isso de ofício porque tem amparo no estatuto? A lei legitima o desconto naremuneração do servidor: “se vem um mês a mais de remuneração, no outro mêspode ser feito o desconto automaticamente.” E aí? Isso é suficiente para legitimar o

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988





http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103857/emenda-constitucional-19-98







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desconto ou tem que ter autorização do servidor? Essa autorização é imprescindívelou não? Eu trouxe aqui um julgado, mostrando que admite-se o desconto, mas agrande questão é: precisa de autorização ou ela é despicienda?

STF MS 24544 / DF - Julgado em 04-08-2004 -LEGITIMIDADE - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DOTRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Imposição de valor a ser ressarcido aos cofres públicos e previsão de desconto,considerado o que percebido pelo servidor, geram alegitimidade do Tribunal de Contas da União para figurar nomandado de segurança como órgão coator. PROVENTOS -DESCONTO - LEIS NºS 8.112/90 E 8.443/92. Decorrendo odesconto de norma legal, despicienda é a vontade doservidor, não se aplicando, ante o disposto no artigo 45 daLei nº 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei nº8.443/92, a faculdade de que cuida o artigo 46 do primeirodiploma legal - desconto a pedido do interessado.

Ou seja, para o STF, se a lei legitima o desconto, não é imprescindível aautorização do servidor. Essa é uma situação. Pode ocorrer o descontoindependentemente de autorização do servidor. Por exemplo, se a lei fala querecebeu a mais no mês, no outro mês pode sofrer o desconto proporcional. Há umaoutra situação: o servidor não quer pagar um valor que, por processo administrativoele foi condenado a pagar. Um exemplo aqui: desvio de tíquetes de alimentação. Emprocesso administrativo, em que foi lhe dado direito a contraditório e ampla defesa,esse servidor se recusou a pagar. A Administração pode descontar diretamente nessasituação, depois de ter havido procedimento, ampla defesa e contraditório,

considerando que o servidor não permite que isso seja feito? A Administração podedescontar ou precisa do auxílio do Judiciário? É o próximo julgado:

STF MS 24182 / DF - Julgado em 21-02-2004 - EMENTA:Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonáriosde tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em

processo administrativo disciplinar, de ressarcimento aoerário do valor do prejuízo apurado. 3. Decisão da MesaDiretora da Câmara dos Deputados de desconto mensais,em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4.Responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não seaplica a auto-executoriedade do procedimento

administrativo. 5. A Administração acha-se restrita àssanções de natureza administrativa, não podendo alcançar,compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. Àfalta de prévia aquiescência do servidor, cabe à

Administração propor ação de indenização para aconfirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esferaadministrativa. 7. O Art. 46 da Lei no 8.112, de 1990,dispõe que o desconto em folha de pagamento é a formacomo poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após suaconcordância com a conclusão administrativa ou acondenação judicial transitada em julgado. 8. Mandado de

Segurança deferido. Ademais, O vencimento, aremuneração e o provento não serão objeto de arresto,

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seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação dealimentos resultante de decisão judicial.

Então, nessa segunda hipótese, o servidor foi condenado, em processo

administrativo a ressarcir os cofres públicos. Ele não autoriza o desconto na sua folhade pagamentos. A Administração não pode, de forma autoexecutória ressarcir oscofres públicos. Ela tem que entrar com uma ação judicial para obter esseressarcimento. Então, se o examinador falar na prova que existe previsão legallegitimando o desconto e é algo razoável, não é algo teratológico, o STF admite odesconto, sem autorização do servidor. Outra situação é a da condenação emprocesso administrativo e não autoriza o ressarcimento. Não tem amparo de leimesmo porque seria inconstitucional lei que legitime uma situação como essa. Aí, oque acontece? Tem a Administração que propor uma ação perante o Judiciário.

Dentro de direitos e vantagens, falamos do sistema remuneratório. Vamos falardas vantagens.

7.2. VANTAGENS

Quando eu falo de vantagens, eu tenho que lembrar de:

o Indenizaçõeso Gratificaçõeso Adicionais

a) Indenizações:

Ajuda de custo Diárias Indenização de Transporte Auxílio Moradia

Quando eu falo em indenizações tenho que lembrar da sua natureza, que é ade ressarcir um gasto do servidor. Indenizações visam ressarcir um gasto do servidor.Quando vocês não souberem se é indenização ou não, reflitam sobre isso: qual é oobjetivo do instituto? É ressarcir um gasto? Então, é indenização.

As indenizações não incorporam o vencimento ou o provento dos servidores.Então, o servidor que recebe por subsídio pode ser indenizado. Não há óbice algum.

Quais são as indenizações existentes na Lei 8.112/90?

Ajuda de Custo

Visa compensar despesas do servidor com a mudança de domicílio emcaráter permanente. No material tem que a lei fala que a lei ressarce os gastos com afamília, só pode uma vez. Isso é decoreba está no material de vocês.

Eu trouxe um julgado interessante e recente para a gente discutir a seguintequestão: o servidor foi removido e tem direito à ajuda de custo. Eu pergunto: é

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qualquer tipo de remoção? Remoção a pedido, por exemplo, em concurso deremoção. Jurisprudência recente do STJ:

STJ – AgR na SLS (Suspensão liminar de segurança) 995 -

Julgamento em 18-03-2009 - AGRAVO REGIMENTAL.SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. SINDICATONACIONAL DOS PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL – SINPROFAZ. REMOÇÃO DE PROCURADORES A PEDIDO.PRÉVIO CONCURSO ENTRE OS INTERESSADOS. DIREITO À

AJUDA DE CUSTO E TRANSPORTE. LESÃO À ECONOMIAPÚBLICA.

– O tema de mérito da ação principal não pode ser examinado com profundidade na presente via, que nãosubstitui a do recurso próprio. A suspensão de liminar e desentença limita-se a averiguar a possibilidade de gravelesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia

públicas. – Os números e os valores apresentados pela União, assimcomo os demais elementos fático-probatórios constantesdos autos, revelam satisfatoriamente a possibilidade degrave lesão à economia pública decorrente da manutençãodo pagamento da ajuda de custo e transporte dosProcuradores removidos a pedido. Agravo regimentalimprovido.

Nesse julgado, o STJ deixou bem claro o seguinte: quando eu falo em ajuda decusto, não pode ser num caso como esse, de remoção a pedido em razão de concurso

de remoção. Eu só posso falar em ajuda de custo se a remoção for obrigatória,imposta pelo Poder Público no interesse da Administração. A remoção a pedido emrazão de concurso de remoção não legitima o pagamento de ajuda de custa. A ajudade custo, para o STJ só pode ser paga quando a remoção for obrigatória, quando aremoção for imposta ao servidor a bem do interesse público.

Essa questão envolvendo ajuda de custo, o que tem de peculiaridade, o quetem de mais recente também está no material de vocês.

Tirado do material de apoio:

o Essa modalidade de indenização abrange as despesas de transporte do

servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.

o A família do servidor que falecer na nova sede terá direito à ajuda de custoe transporte para a localidade de origem, se requerida dentro do prazo de 1(um) ano, contado do óbito.

o A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, não podendo exceder a importância correspondente a 3 (três) meses.

o É vedado o duplo pagamento da ajuda de custo se, a qualquer tempo, ocônjuge ou companheiro também servidor, vier a ter exercício na mesmasede. Não será concedida, ainda, ajuda de custo ao servidor que se afastar

do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.

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o O servidor ficará obrigado a restituir a ajuda de custo quando,injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta)dias.

Diárias

São indenizações que visam a compensar gastos com o deslocamentotransitório do servidor (aqui o deslocamento não é permanente). E visa compensarqual tipo de gasto? Pousada, alimentação e locomoção. Deslocou para fazer umcurso, um trabalho fora, é um deslocamento transitório.

E no caso de deslocamento envolvendo municípios limítrofes, como São Pauloe Santo André, eu vou receber diárias? Não, salvo se tiver que passar a noite fora.Isso tudo está no material. É texto de lei e não tem muito o que dizer. Está no

material de apoio:o As diárias destinam-se a compensar as despesas com pousada,

alimentação e locomoção urbana, quando o servidor afastar-se da sede emcaráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou

para o exterior.o A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade

quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando aUnião custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias.

o Não caberá o pagamento de diárias: em caso de deslocamento permanente; em caso de deslocamento dentro da mesma região

metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes ou em caso de deslocamento em áreas de controleintegrado mantidas com países limítrofes, salvo se houver pernoite fora dasede.

o O servidor que receber diárias e não se afastar da sede fica obrigado arestituí-las integralmente, no prazo de 05 (cinco) dias.

o Se o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seuafastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo de 05(cinco) dias.

Indenização de transporteAlém da ajuda de custo, além das diárias, temos também as indenizações de

transporte. Aqui o servidor utiliza meio de transporte próprio para prestar serviçosexternos. Aqui é o servidor que usa o carro para desempenhar atividade externa. Porexemplo, o procurador federal que atua no INSS. Ele tem que tomar ciência no fórumtoda semana. Se usa o carro dele, recebe indenização de transporte.

Auxílio-moradia

Indenização que visa à ressarcir as despesas com aluguel de moradia ouhospedagem em hotel. No material só os poderosos têm direito a esse auxílio-moradia. Seres humanos mortais, não têm direito a esse auxílio.

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Terá direito a essa indenização o servidor que tenha se mudado do local de suaresidência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direçãoe Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro

de Estado ou equivalentes. Ademais, o deslocamento não pode ter ocorrido por forçade alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo.

Outrossim, o artigo 60-B da Lei nº 8.112/90 estabelece vários requisitos para aconcessão do auxílio-moradia, dentre os quais destacamos:

Que não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor;

Que o cônjuge ou companheiro do servidor não ocupe imóvel funcional;

Que o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja ou tenha sidoproprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente

cessionário de imóvel no Município aonde for exercer o cargo, nos dozemeses que antecederem a sua nomeação;

Que nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia.

O prazo dessa indenização não será superior a oito anos dentro de cadaperíodo de doze anos. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008).

No tocante ao valor do auxílio, ficará limitado a 25% (vinte e cinco por cento)do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estadoocupado. Em qualquer hipótese, não poderá ser superior a 25% da remuneração

Ministro de Estado. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)

Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada,fica garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento até o valorde R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008).

Por fim, no caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional àdisposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendopago por mais um mês.

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