1جامعة اجلزائر كلية احلقوق

آليات محاية املال العام يف إطار الصفقات العمومية

أطروحة لنيل شهادة دكتوراه العلوم يف احلقوق ختصص قانون عام

:إشراف األستاذ الدكتور :الباحثإعداد زوينة عبد الرزاق خضري محزة

:أعضاء جلنة املناقشة رئيسا جامعة اجلزائر شريفد بن ناجي .أ مشرفا ومقررا جامعة اجلزائر د زوينة عبد الرزاق.أ عضوا جامعة اجلزائر تومي أكلي.د عضوا جامعة اجلزائر زايدي عبد السالم.د عضوا جامعة اجللفة بن عالية عبد احلميد.د عضوا جامعة سطيف قارة السعيد.د

2014/2015 : السنة اجلامعية

إلى والدي الكريمين حفظهما اهللا

الكريمةإلى زوجتي

"مرام"، "محمد" إلى أبنائي

فهرس المحتويات

1 مقدمة 15 اآلليات اإلدارية لحماية المال العام في إطار الصفقات العمومية: الباب األول 17 اآلليات المتعلقة بتكوين الصفقات العمومية : الفصل األول 18 في المرحلة السابقة على التعاقد اإلداريةاآلليات : المبحث األول 19 تحديد الحاجات العمومية و الدراسات األولية : المطلب األول 20 تحديد و تنسيق و تحصيص الحاجات العمومية -الفرع األول

21 غموض معايير تحديد الحاجات العمومية –أوال 28 ضعف عملية تنسيق و تجميع الطلبات العمومية –ثانيا 30 الحاجات العمومية تقييد عملية تحصيص –ثالثا

31 و إجراءات التسجيل السابقةالدراسات -الفرع الثاني 31 السابقةالدراسات –أوال 51 ضعف إجراءات تسجيل المشاريع العمومية –ثانيا 60 التأكد من توافر االعتماد المالي –ثالثا

66 اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط : المطلب الثاني 67 .تعريف دفاتر الشروط -الفرع األول

68 تعريف دفاتر الشروط في فقه القانون اإلداري الجزائري –أوال 71 .المنظومة القانونية ضوء تعريف دفاتر الشروط في –ثانيا 73 دفاتر الشروط في قرارات مجلس الدولة الجزائري –ثالثا

74 ضعف التنظيم القانوني لدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية -الفرع الثاني 75 أسباب الضعف القانوني لدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية –أوال 76 الطابع النموذجي لدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية –ثانيا 77 ضعف محتوى دفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية –ثالثا

82 ة العمومية الصفق في مرحلة إبرام اإلداريةاآلليات : المبحث الثاني 84 اآلليات المتعلقة بالمنافسة : المطلب األول 88 التعاقد عن طريق المناقصة باعتبارها قاعدة عامة -الفرع األول

90 المناقصة المفتوحة –أوال 93 المناقصة المحدودة –ثانيا 96 االستشارة االنتقائية –ثالثا

100 المزايدة –رابعا 102 . المسابقة –خامسا

103 التعاقد عن طريق التراضي االستثناء -الفرع الثاني 104 تعريف التراضي –أوال 107 الطابع االستثنائي للتراضي –ثانيا 112 إجراءات التراضي -ثالثا

114 التعاقد عن طريق سندات الطلب -الفرع الثالث 115 تحديد الحاجات –أوال 115 تحضير سند الطلب –ثانيا 117 تنفيذ الخدمة -ثالثا

119 اآلليات المتعلقة بالشفافية : المطلب الثاني 119 إلزامية اإلعالن عن الصفقة -الفرع األول

119 الطبيعة القانونية لالعالن عن الصفقة –أوال 122 دارسة مضمون اإلعالن عن الصفقة –ثانيا 123 اإلعالن اإللكتروني –ثالثا

126 المساواة بين المترشحين -الفرع الثاني 128 هامش األفضلية للمنتوج الوطني –أوال 129 حق اإلدارة في إقصاء بعض المتعاملين –ثانيا 131 الحق في االستعالم و اإلطالع –ثالثا

132 آليات الرقابية : الفصل الثاني 133 الرقابة القبلية على الصفقات العمومية : المبحث األول

133 تعدد أوجه الرقابة : األول المطلب 134 الرقابة بموجب النصوص الداخلية للمصالح المتعاقدة -الفرع األول

134 الرقابة هذه تحديد معنى –أوال 134 رقابة النصوص الداخليةإمكانية تطبيق –ثانيا

136 .و ضعف التنظيمجنة فتح األظرفة ل -الفرع الثاني 138 إشكالية ميعاد اجتماع اللجنة –أوال 141 غموض تشكيلة و سير عمل اللجنة –ثانيا 145 غياب الدقة في تحديد مهام اللجنة –ثالثا

150 ضعف التنظيم القانوني للجنة تقييم العروض -الفرع الثالث 151 الضعف على مستوى تشكيلة و سير عمل اللجنة –أوال 153 مهام اللجنة وكيفية عملها –ثانيا 156 الصفقةمعايير منح –ثالثا

163 الصبغة اإلجرائية لتنظيم الرقابة الخارجية : المطلب الثاني 164 إعادة هيكلة الرقابة الخارجية -الفرع األول

165 اللجنة الوزارية للصفقات العمومية –أوال 167 اللجنة الوالئية للصفقات العمومية –ثانيا 168 اللجنة البلدية للصفقات العمومية –ثالثا

169 اللجان القطاعية للصفقات العمومية –رابعا 171 اللجان الوطنية للصفقات العمومية –خامسا

175 سير أعمال هيئات الرقابة الخارجية -الفرع الثاني 175 مرونة قواعد انعقاد لجان الصفقات العمومية -أوال 176 مداوالت لجان الصفقات العمومية –ثانيا 181 منح التأشيرة -ثالثا

184 الجماعات المحلية يالرقابة الخارجية و قانون -الفرع الثالث 185 قانون البلدية والرقابة –أوال 191 قانون الوالية والرقابة –ثانيا

195 الرقابة البعدية على الصفقات العمومية : المبحث الثاني 196 الرقابة الذاتية : المطلب األول

196 رقابة اآلمر بالصرف -الفرع األول 197 أصناف اآلمرين بالصرف –أوال 201 بالصرفالدور الرقابي لآلمر –ثانيا 202 مسؤولية اآلمر بالصرف –ثالثا

205 المراقب المالي -الفرع الثاني 206 توسيع اختصاص المراقب المالي –أوال 208 المراقب المالي على الصفقات العمومية طبيعة –ثانيا 212 المراقب المالي سلطات –ثالثا

215 المحاسب العمومي -الفرع الثالث 216 تصنيف المحاسبين العموميين –أوال 219 طبيعة رقابة المحاسب العمومي –ثانيا

221 الرقابة التكميلية : المطلب الثاني 222 رقابة مجلس المحاسبة -الفرع األول

223 رقابة المطابقة –أوال 226 رقابة نوعية التسيير –ثانيا 230 مجلس المحاسبة رقابة فعالية –ثالثا

231 .رقابة المفتشية العامة للمالية -الفرع الثاني 234 تأثير إعادة هيكلة المفتشية العامة للمالية على فعاليتها –أوال 238 رقابة المطابقة -ثانيا 243 رقابة نوعية التسيير –ثالثا

244 رقابة الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد –الفرع الثالث 246 مجلس اليقظة والتقييم ل الرقابي دورال –أوال 247 دور مديرية الوقاية والتحسيس –ثانيا دور مديرية التحاليل والتحقيقات –ثالثا

248

249 اآلليات القضائية لحماية المال العام في إطار الصفقات العمومية: الباب الثاني 251 تدخل القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية : الفصل األول 251 سلطة قضاء اإللغاء إزاء الصفقة العمومية : المبحث األول 253 اإلطار النظري لنظرية القرارات القابلة لالنفصال -المطلب األول 255 ماهية القرارات القابلة لالنفصال –الفرع األول

256 أسباب الطعن باإللغاء في القرارات المنفصلة -الفرع الثاني 257 عيب عدم االختصاص –أوال 259 عيب الشكل و اإلجراءات –ثانيا 260 عيب مخالفة القانون -ثالثا

261 عيب االنحراف في استعمال السلطة –رابعا 263 عيب السبب –خامسا

264 شروط قبول دعوى إلغاء القرار المنفصل –الفرع الثالث 264 توجيه الدعوى ضد القرار المنفصل –أوال 266 أن يكون القرار يقبل االنفصال عن العقد –ثانيا

268 صفة الطاعن في دعوى إلغاء القرارات المنفصلة –الفرع الرابع 269 صفة الطاعن كمتعاقد مع اإلدارة –أوال 270 صفة الطاعن باعتباره من الغير –ثانيا

272 و التطبيق القضائينظرية القرارات القابلة لالنفصال –المطلب الثاني 273 تحديد القرارات القابلة لالنفصال عن الصفقة العمومية –الفرع األول

273 القرارات المنفصلة الصادرة في المرحلة السابقة على التعاقد –أوال 276 القرارات المنفصلة الصادرة في مرحلة إبرام الصفقة –ثانيا 279 القرارات القابلة لالنفصال في مرحلة تنفيذ الصفقة -الثا ث

281 صفة المدعي في دعوى إلغاء القرارات المنفصلة –الفرع الثاني 281 المتعامل المتعاقد –أوال 286 الغير –ثانيا

287 االختصاص القضائي للقرارات القابلة لالنفصال -الفرع الثالث

288 حدود اختصاص المحاكم اإلدارية –أوال 289 حدود اختصاص مجلس الدولة –ثانيا

291 قضاء االستعجال و القضاء الكامل -المبحث الثاني 292 تدخل قاضي االستعجال في مجال الصفقات العمومية –المطلب األول 293 الدعوى االستعجالية في مجال الصفقات العمومية –الفرع األول

294 لدعوى االستعجالية قبل التعاقدحداثة ا –أوال 295 الدعوى االستعجالية قبل التعاقدخصائص –ثانيا 296 التعاقد االستعجالية قبلمجال تطبيق الدعوى –ثالثا

298 سلطة القاضي في الدعوى االستعجالية قبل التعاقد -الفرع الثاني 298 إصدار األوامر –أوال

300 الوقف –ثانيا 301 اإلجراءات القطعية –ثالثا

303 محدودية سلطات القاضي في االستعجال قبل التعاقدي –الفرع الثالث 304 توسيع مجال الدعوى االستعجالية في مجال الصفقات العمومية –أوال 305 محدودية سلطة القاضي في استعجال الصفقات العمومية –ثانيا 306 الحكم بالغرامة التهديدية غموض –ثالثا

307 لكامل في مجال الصفقات العمومية سلطة القضاء ا -المطلب الثاني 309 دعوى إعادة التوازن المالي للصفقة –الفرع األول

310 نظرية فعل األمير –أوال 313 نظرية الظروف الطارئة –ثانيا

315 نظرية الصعوبات المادية –ثالثا 319 دعوى توقيع العقوبات المالية و اإلدارية –الفرع الثاني

320 نطاق الرقابة القضائية على سلطة توقيع العقوبة –أوال 322 رقابة القاضي اإلداري على إجراءات توقيع العقوبة –ثانيا 324 رقابة القاضي اإلداري على عدم مشروعية العقوبة –ثالثا

327 الدعاوى المتعلقة بتعديل بنود الصفقة –الفرع الثالث

328 نطاق سلطة اإلدارة في تعديل بنود الصفقة –أوال 335 . شروط الصفقةاإلدارة لتعديل علىرقابة القاضي –ثانيا

337 القضاء الجزائي في مجال الصفقات العمومية إختصاص –الفصل الثاني

338 الصور الخاصة لجرائم الصفقات العمومية –المبحث األول 340 االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية –المطلب األول 341 جريمة المحاباة –الفرع األول

341 صفة الجاني في جريمة المحاباة –أوال 349 الركن المادي لجريمة المحاباة –ثانيا 359 الركن المعنوي لجريمة المحاباة –ثالثا

361 منح امتيازات غير مبررة واستغالل النفوذ –الفرع الثاني 361 صفة الجاني –أوال 364 الركن المادي للجريمة –ثانيا 272 الركن المعنوي للجريمة –ثالثا

374 العقوبات المقررة الرتكاب الجريمة : الفرع الثالث 374 العقوبات األصلية –أوال 376 العقوبات التكميلية –ثانيا

383 جريمة تعارض المصالح -المطلب الثاني 384 الركن المادي لجريمة تعارض المصالح –الفرع األول

384 مخالفة قاعدة علنية المعلومات عند إبرام الصفقات العمومية –أوال 388 مخالفة قاعدة اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط –ثانيا 391 مخالفة اإلجراءات المتعلقة بطرق الطعن –ثالثا

395 الركن المعنوي لجريمة تعارض المصالح –الفرع الثاني 396 القصد الجنائي العام –أوال

396 القصد الجنائي الخاص –ثانيا 397 العقوبات المقررة على جريمة تعارض المصالح –الفرع الثالث

397 العقوبات األصلية –أوال

398 العقوبات التكميلية –ثانيا 399 الصور العامة لجرائم الصفقات العمومية – ثانيالمبحث ال

399 جريمتي الرشوة واستغالل النفوذ -المطلب األول 400 جريمة الرشوة –الفرع األول

400 العامة لجريمة الرشوة األحكام –أوال 409 الخاصة بالرشوة في مجال الصفقات العمومية األحكام –ثانيا

417 جريمة استغالل النفوذ -الفرع الثاني 418 إشكالية التمييز بين الرشوة واستغالل النفوذ –أوال 421 الركن المادي لجريمة استغالل النفوذ -ثانيا 422 الركن المعنوي لجريمة استغالل النفوذ –ثالثا

423 العقوبات المقررة على جريمتي الرشوة واستغالل النفوذ –الفرع الثالث 423 العقوبات األصلية –أوال 424 العقوبات التكميلية –ثانيا

424 جريمتي االختالس وسوء ممارسة الوظيفة -المطلب الثاني 425 جريمة اختالس األموال العمومية –الفرع األول

426 مجال تطبيق األحكام القانونية لجريمة االختالس –أوال 429 أركان جريمة االختالس –ثانيا 434 قمع الجريمة -ثالثا

441 جريمة إساءة استغالل الوظيفة –الفرع الثاني 441 صفة الجاني في جريمة إساءة استغالل الوظيفة العامة –أوال 442 الركن المادي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة –ثانيا 447 الركن المعنوي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة –ثالثا

448 العقوبات المقررة على ارتكاب الجريمة –رابعا 449 الخاتمة

471 قائمة المراجع

1

:مقدمة

ارتفاعمستغلة - سطرت الجزائر في السنوات األخيرة مشاريع تنموية متعددة - ياسية لم تعرفها الجزائر سابقاالصرف إلى أرقام ق احتياطيالتي رفعت أسعار البترول

خالل ، منتجديد البنى التحتيةمشاريع مختلفة استهدفت تحسين ووذلك من أجل القيام بتوسيع شبكة السكك رات وإنشاء المطاشق الطرقات و ضمنتت برامج لألشغال الكبرى

أالفبرامج مختلفة للتنمية المحلية تضمنت إنجاز ر يطتم تس نفسهفي اإلطار و الحديدية ...الغازتوصيل الكهرباء وو الوحدات السكنية وتجديد شبكات الصرف الصحي والري

خزينة العمومية التي تم االعتماد في إنجاز مختلف هذه المشاريع على أموال الالصفقات عن طريق إبرام ، هامن الدوالرات لتغطية تكلفة إنجازخصصت مئات الماليير

تضمن يا إلى حماية المال العام من جهة، وتؤدي مبدئ هاأن إجراءات على اعتبار العمومية .رىتطبيق مبدأ المساواة بين المتعاملين الراغبين في التعاقد مع اإلدارة من جهة أخ

و بذلك اعتبرت الصفقات العمومية بمثابة األداة و الوسيلة المثلى التي تتمكن بواسطتها اإلدارات العمومية من تحقيق برامجها فهي تحتل نسبة معتبرة من الموارد المالية و تمثل آلية أساسية في النمو االقتصادي مما يبرز الثقل المالي للصفقات العمومية

د يسير في طريق النمو لم تكتمل بعد بوضوح معالم منظومته اقتصاد بل ،في الجزائر .1القانونية و االقتصادية بل حتى نظامه السياسي

لة الحماية القانونيةأالمال العام تكمن في مسو إن العالقة بين الصفقات العمومية وسيلة هوبل ، سيلة لصرف النفقات العمومية فحسبحيث أن قانون الصفقات ليس و

أن الصفقات باعتبارلهذه األموال إلى تحقيق الحماية خاللها من المشرعيسعى للمؤسسات المشرع وضعهو ما يفهم من ود ممولة بميزانية الدولة والعمومية عق

، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق فرع الدولة و السعر في مجال الصفقات العمومية أكرور مريام ، - 1 . 02، ص 2008 – 2007 ق جامعة الجزائر ،كلية الحقو المؤسسات العمومية ،

2

،لة تطبيق قانون الصفقات العموميةتحت طائالتجارية الصناعية و االقتصاديةالعمومية . 1هذه الميزانيةلة كليا أو جزئيا با مموالمراد إبرامه العمومية إذا كانت الصفقة

الصفقات قانون دراسة موضوع آليات حماية المال العام في إطارإن أهمية ونية التقني للنصوص القانوالطابع الفني منها أن ،العمومية تظهر في مستويات متعددة

همة بتطبيقزيثير الكثير من اإلشكاالت القانونية للمصالح المتعاقدة المل هاالمتعلقة بمراكز ، البلدية، المؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية،الوالية،الدولة :والمتمثلة في

والتكنولوجيية الخصوصية ذات الطابع العلمي المؤسسات العمومالبحث والتنمية، مية ذات ات العموالمؤسسلطابع العلمي والثقافي والمهني، ات العمومية ذات االمؤسسالتجاري، ذات الطابع الصناعي و االقتصادية المؤسسات العمومية ،علمي والتقنيالطابع ال

فضال ،كليا أو جزئيا من ميزانية الدولةعندما تكلف هذه المؤسسات بإنجاز عملية ممولة عديدة على التقني لقانون الصفقات العمومية يشكل بدوره مشاكلأن الطابع الفني وعلى

إذ أن إثبات ،في المواد الجزائية القضاة خاصة حال فصلعند تطبيقه مستوى القضاءالتنظيمات ذات إثبات مخالفة القوانين و قتضييالمتهم لجرائم الصفقات العمومية ارتكاب

المجرمين مما قد يؤدي إلى إفالت ،لبسيطهو أمر ليس باو الصلة بالصفقات العمومية، . من العقاب

تزايد حجم الصفقات ة هذا الموضوع برز أهمية معالجو على مستوى آخر ت النفقات العامة ارتفاعتسيير المرافق العامة نتيجة العمومية كوسيلة أساسية إلنجاز وحت المجال إلى درجة أن الصفقات العمومية أصب ،المعتمدة بموجب قوانين المالية

ن طريق المواطن عمن الخزينة العمومية إلى األموال العامة الحيوي الذي تتحرك فيه .والقيام بالدراسات األولية اقتناء التجهيزات العموميةاألشغال العامة و نجازإ

المتضمن تنظيم الصفقاتو 2010 أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10 رقم من المرسوم الرئاسي 02المادة – 1 18المؤرخ في 23 – 12 رقم و المتمم بالمرسوم الرئاسيالمعدل 2010لسنة 58، الجريدة الرسمية عدد العمومية 13المؤرخ في 03 – 13 رقم بالمرسوم الرئاسي، و2012لسنة 04دة الرسمية عدد ، الجري 2012 يناير . 2013لسنة 02الجريدة الرسمية عدد ، 2013يناير

3

الرهيب لالنتشارفي ضرورة وضع حد إن أهمية هذا الموضوع تتجلى أيضا جرائم الرشوة ،إن لم نقل جلها ،، حيث عرفت معظم قطاعات الدولةلظاهرة الفساد

التي عرفت في السنوات مشبوهة،الصفقات الإبرام ولمحاباة جرائم اتبديد المال العام ووإذ مست أكبر المؤسسات العمومية ذات االرتباط الوثيق بأكبر ،األخيرة أبعادا خطيرة

التي و ،2سونطراك و 1ائرية فيما سمي بقضية سونطراك مصدر للعائدات المالية الجزالطابع بسبب دالبالسمعة أثرت على هذه الشركة في السوق العالمية و هزت سمعة

زيادة على ،مؤسسات قضائية أجنبية إلى أروقة املفهالتي دخل الدولي لهذه الجريمة األمثلة و ،غرب - شرق يارمشروع الطريق الس قضايا األخرى التي ارتبطت بإنجازال

... كثيرة مجال الصفقات العمومية على قضايا الفساد في

تميزه بالطابع البحثي المتجدد مما في يضاأ تكمن الموضوعدراسة هذا أهمية إن استمرارية مناقشته في ظل النصوص القانونية السارية المفعول و في يتوجب معه

تطبق فيها المنظومة القانونية التي تنظم ضوء المستجدات التي تعيشها البيئة التي رغم من وجود ،هذا على البالدناموضوع األموال العامة في إطار الصفقات العمومية في

1.في هذا المجالدراسات سابقة على درجة كبيرة من األهمية ليست أنهاإن الصفقات العمومية ليست وليدة القانون الساري المفعول فحسب، بل

ترة ـومية أثناء الفقات العمــفـوليدة القانون الوطني فقط، حيث خضعت الصلصفقات العمومية في فرنسا و بنصوص عامة خاصة با سيللقانون الفرن االستعمارية

تم تمديد سريان القانون و 2أخرى خاصة بالصفقات العمومية التي تبرم في الجزائر

من أهم الدراسات السابقة لموضوع البحث رسالة الدكتوراه لألستاذ شريف بن ناجي الموسومة بتطور تنظيم - 1زيادة على عدد معتبر من 1991بكلية الحقوق جامعة الجزائر، سنة و المقدمة الصفقات العمومية في الجزائر

.المذكرات المنجزة في إطار الماجستير بالجامعات الجزائريةوالمرسوم المؤرخ في 1833جانفي 31يطبق أثناء الفترة االستعمارية القانون الفرنسي السيما المرسوم المؤرخ ف - 2

1954جوان 11المؤرخ في 596 -54والمرسوم رقم 1905ويليةج06والمرسوم المؤرخ في 1862ماي31 :نظر أ ،1956مارس13المؤرخ في 256 -56 رقم المرسومو

امعة مذكرة لنيل شهادة الماجستير ج ،ت العمومية في التشريع الجزائريالرقابة على الصفقا ،عالق عبد الوهاب .31 إلى 28، ص 2003/2004محمد خيضر بسكرة

4

الذي 1962ديسمبر 31المؤرخ في 62/157بعد اإلستقالل بموجب القانون الفرنسيباستثناء ما كان يتعارض مع السيادة الوطنية، ذلك ضى بتمديد تطبيق القانون الفرنسي ق

، كون أن الدول الجديدة تواجه دائما أول تحداختارت المواصلة بدل القطيعة بالدناأن الالختيار بين أحد األمرين فإما المواصلة أو القطيعة مع النظام القانوني الموروث كم لها

عبر على ذلك العميد أحمد محيو عند عرضه الجليل لتطورات النظام القانوني الجزائري مع ذلك فإن القول أن تمديد تطبيق و ، 1982 – 1962متدة بين سنوات في الفترة الم

ديسمبر 31المؤرخ في 62/157القانون الفرنسي بعد االستقالل كان بموجب القانون و هو ،1962ة يجويل 03يطرح تساؤالت حول القانون المطبق بين تاريخ 1962

صادف لتاريخ صدور القانون الم 1962ديسمبر 31التاريخ الفعلي لالستقالل و تاريخ و هو التساؤل الذي أوصل الدكتور بن ناجي الشريف إلى القول أن األساس 62/157

.1القانوني لتمديد تطبيق القانون الفرنسي في الجزائر يعود لقرارات الحكومة المؤقتة بموجب األمر 1967سنة صدر أول نص خاص بالصفقات العمومية في الجزائر

، وقد تميز هذا القانون بتوسيع مجال 2 1967 يونيو 17ؤرخ في الم 90-67 رقمالمادة األولى فقرة ك أن، ذلإلدارية واالقتصاديةاتطبيقه ليشمل المؤسسات العمومية

وبة تبرمها الدولة أو العماالتعلى أن الصفقات العمومية هي عقود مكت نصت منه واحدأو خدمات قصد إنجاز أشغال أو توريدات ،البلديات أو المؤسسات والمكاتب العموميةأو

وأشارت الفقرة الثانية من ،السابق الذكرعليها في القانون ضمن الشروط المنصوصعلى أنه ستحدد بموجب مرسوم كيفـيات تطبيق قانون الصفقات العمومية المادة نفس

، تجاريعلى الشركات الوطنية والمؤسسات والمكاتب العمومية ذات الطابع الصناعي والويرجع توسيع نطاق هذا القانون ليشمل الدولة وكل المؤسسات التابعة لها بغض النظر عن طبيعتها إدارية كانت أو اقتصادية إلى طبيعة النظام االقتصادي الذي اعتمدته الدولة

الدولة لقائم على تبعية كل المؤسسات إلىي النظام االشتراكي اثل فغداة االستقالل المتم

1 Cherif Bennadji , " Aux origines du système juridique Algérien " , " Les univers du droit " , Mélanges en hommages à Claude Bontems , textes réunis par Brigitte Basdevant et Nathalie Goedert , Collection presse universitaire de Sceaux , 2013, page 77.

. 1967سنة 52الجريدة الرسمية رقم - 2

5

حيث كانت المؤسسات العمومية االقتصادية أو ما واإلشراف والتسيير، التمويل من حيثكان يسمى بالمؤسسات االشتراكية تمول بميزانية الدولة مما جعل خضوعها إلى قانون

.الصفقات العمومية أمرا حتميا للمحافظة على المال العام

تعريفا شامال منحأنه 1967يونيو 17المؤرخ في 90 – 67ما ميز األمر وللعقود اإلدارية حسب العميد أحمد محيو على أساس المعايير الكالسيكية الثالثة و إن كان

و هو ما أفرز توجها عاما عند الكثير من الباحثين أخرج ،المعيار العضوي هو األهمعن إطارها إلى درجة اعتبار الصفقة 90 – 67مر قراءة التي قدمها العميد محيو لألال

بل ذهب البعض إلى حد القول أن الصفقة العمومية ،ومية مرادفة للعقد اإلداريالعمو هذا يعتبر انزالقا أخرج البحث في الصفقات ،مرتبطة بالمفهوم الواسع للعقد العام

. 1العمومية من اإلطار العلمي الدقيق إلى إطار عامي

ة صدور المرسوم إلى غاي 2الذي عدل في أكثر من مناسبة 1967ستمر قانون ا الذي 3المتعلق بصفقات المتعامل العموميو 1982أبريل 10المؤرخ في 145-82رقم

07منه على إلغاء المواد من 162، حيث نصت المادة 1967ألغى معظم مواد قانون من األمر رقم 164إلى 161من و 146إلى 114ومن 96إلى 86ومن 80إلى .ن الصفقات العموميةالمتضمن قانوو 1967 يونيو 17المؤرخ في 90 -67

في إطار الصفقات العام اآلليات الكفيلة بحماية المال تعزيز المشرعحاول ،1967 ة التي ترتبت على تطبيق قانونالعمومية بعد أن الحظ بعض الثغرات القانوني

حيث وسع مجال تطبيق قانون الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي لتشمل حسب

1 - Cherif Bennadji , " Réflexions à propos de la théorie du contrat administratif en Algérie " , " Le débat juridique au Maghreb: de l'Etatisme à l'Etat de droit " , Etudes en l'honneur du Doyen Ahmed Mahyou , Edition publisud , France, 2009,page 102.

مايو 22المؤرخ في 32-69بموجب األمر رقم 1967يونيو 17المؤرخ في 90 -67 رقم قانونعدل - 2 24مؤرخ في ال 84- 71 رقم األمربموجب و 1970غشت 06المؤرخ في 57-70األمر رقم بموجب و 1969 .1971 رديسمب

.1982سنة ل 15 الجريدة الرسمية عدد - 3

6

المؤسسات و الهيئات الوطنية دارات العمومية والمؤسسات ومنه جميع اإل 5ادة الم، كما صفقاتأية وحدة تابعة لمؤسسة إشتراكية يتلقى مديرها تفويضا لعقد و االشتراكية

ات التي يكون جل رأسمالها تطبق أحكام هذا القانون على الصفقات التي تبرمها المؤسسسيع مجال تطبيق قانون صفقات المتعامل العمومي أن يبدو من خالل توحيث ،عموميا .أراد أن يقيد اإلدارة أين ما كان المال العام موجودا المشرع

لإلدارة الحرية في إختيار وسيلة إبرام الصفقة أعطىنه أيالحظ على هذا القانون :منه على أنه 41حيث نصت المادة ،العمومية بين الدعوة إلى المنافسة أو التراضي

للمتعامل العمومي يحدد البحث عن الشروط األكثر مالءمة لتحقيق األهداف المسندة(( :من نفس القانون على أنه 44كما نصت المادة )) ، كيفية إبرام الصفقاتفي إطار مهمته

يفية في اإلبرام األكثر المتعامل العمومي إلى التراضي كلما رأى هذه الك أيلج(( ....))نفعا

ختيار وسيلة إبرام الصفقات العمومية ابهذا الشكل في حرية لإلدارةإن ترك ال لمنافسة لدعوة ختيار المتعامل المتعاقد باللجوء إلى الايعد تراجعا عن تقييد اإلدارة في

من كآلية ،تحديد حاالت اللجوء إلى التراضي على سبيل الحصر كاستثناءكقاعدة عامة وفتح المجال حيث 1967ها في قانون ان منصوصا عليالتي ك العام حماية المال آليات

رتكاب بعض اوهو ما يسهل ،تراضيلإلدارة إلى توسيع نطاق التعاقد عن طريق المنح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات ستغالل النفوذ واالجرائم كالرشوة و

.وتعارض المصالح العمومية

إلى غاية صدور المرسوم 1ي السريانالمتعامل العمومي ف صفقات قانون استمرالمتضمن قانون الصفقات و 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434-91رقم التنفيذي

بموجب و 1984فبراير 23المؤرخ في 51- 84 رقم موتعامل العمومي بموجب المرسعدل قانون صفقات الم - 1 1988 مارس 29المؤرخ في 72-88رقم المرسوم بموجبو 1986 وماي 13المؤرخ في 126- 86رقم المرسوم

. 1991 رسبتمب 14المؤرخ في 320-91م المرسوم رق بموجبو

7

صدر بموجب مرسوم تنفيذي هأنذلك تهدستوري إشكالية عدم طرح الذي و العمومية 1989من دستور سنة 125و 122بينما كان من المفروض وفقا لنصي المادتين

أن الصفقات العمومية اعتبار على، أن يصدر بموجب مرسوم رئاسي المعدل والمتمم،السلطة التنظيمية لرئيس اختصاص تندرج ضمنمن الدستور 125بناء على نص المادة المادة المنصوص عليها في و قانونلل المخصصة مجاالتالخارج له الجمهورية المقررة

.1من الدستور 122

يالحظ 1991ة تنظيم الصفقات العمومية لسنة زيادة على إشكالية مدى دستوريأيضا أن هذا النص قد تخلى عن إخضاع المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية لقانون الصفقات العمومية تماشيا مع الوضع الجديد الذي جاء به القانون

لى و الذي نص صراحة ع 1988التوجيهي للمؤسسات العمومية االقتصادية لسنة عن التوجه المشرعخضوع عقود هذه المؤسسات إلى القانون الخاص، و بذلك تخلى

الذي كان سائدا في القانون الفرنسي في أواخر القرن التاسع عشر و بداية القرن العشرين حيث تم توسيع مفهوم اإلدارة العامة حسب المعيار العضوي لكي يشمل

كل الهيئات و المؤسسات العامة دون تميز باإلضافة إلى الدولة و الجماعات المحلية .2بينها

صدر 3 434-91 رقم بعد أكثر من عشر سنوات من سريان المرسوم التنفيذيالمتضمن قانون و 2002 يوليو 24المؤرخ في 250-02 رقم المرسوم الرئاسي

لنيل شهادة الماجستير في مذكرة ، منازعات الصفقات العمومية في التشريع الجزائري ، خضري حمزة - 1 .10ص ، 2005، الجزائر ،جامعة محمد خيضر بسكرة ،الحقوق

،مذكرة لنيل وضعية األطراف المتعاقدة في الصفقات العمومية الدولية في القانون الجزائريبن قلفاط مايا ، - 2 . 08، ص 2002 -2001كلية الحقوق جامعة الجزائر ، لماجستير في الحقوق تخصص عقود و مسؤولية ،شهادة ا

: بموجب المراسيم التنفيذية التالية 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434-91المرسوم التنفيذي رقم عدل - 3 بموجبو ،1994لسنة 12دد جريدة الرسمية عال ، 1994 يونيو 20المؤرخ في 178-94يذي رقم المرسوم التنف

وبموجب ،1996لسنة 57جريدة الرسمية عدد ال ،1996 يناير 22المؤرخ في 54-96رقم المرسوم التنفيذي .1998لسنة 13لجريدة الرسمية عدد ا ، 1998مارس 07المؤرخ في 87-98المرسوم التنفيذي رقم

8

11المؤرخ في 301-03نيبالمرسومين الرئاسي المتمم المعدل و 1الصفقات العمومية في المادة أعلنالذي و ،3 2008أكتوبر 26المؤرخ في 338-08و 2 2003مبر سبت

بما في ذلك نهائيا 1967 يونيو 17المؤرخ في 90-67رقم ر األمإلغاء منه 153منه المتعلقة بطرق التسوية الودية للمنازعات، و بذلك ألغيت 160إلى 152 المواد من

المرسوم ألغى كذلك كما ،19914لثانية سنة و ا 1982هذه المواد مرتين األولى سنة بتنظيم الصفقات المتعلقين و 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434-91التنفيذي رقم

. العمومية

2002 يوليو 24المؤرخ في 250- 02 رقم المرسوم الرئاسيقد عرف و ق تطبيق العمومية االقتصادية الصناعية والتجارية لنطا عودة المؤسسات المعدل والمتمم،

أثناء لخضوع إلى هذا القانونمن ا المشرعبعد أن استبعدها قانون الصفقات العمومية رقم تحت تأثير صدور القانون التوجيهيوذلك ،434-91سريان المرسوم التنفيذي رقم

5المتعلق بالمؤسسات العمومية االقتصاديةو 1988يناير 12المؤرخ في 01 – 88عقود هذا النوع من المؤسسات إلى القانون التجاري الذي نص صراحة على خضوع

. ، وكان ذلك في إطار إعادة هيكلتهامنه 59بموجب المادة

ينخالل العقد بالدناالتزايد المذهل لجرائم الفساد التي عرفتها وتحت تأثير يوليو 24المؤرخ في 250 – 02 رقم المرسوم الرئاسي المشرعألغى ،ألخيرينا

2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10رقم المرسوم الرئاسي بموجب 2002ة أساسية مع العودة بصف ، والذي ستكون هذه الدراسة في إطار أحكامهالمتممالمعدل و

. 2002 لسنة 52الرسمية عدد الجريدة - 1 .2003لسنة 55ة عدد الرسميالجريدة - 2 .2008 لسنة 62لرسمية عدد الجريدة ا - 3

4 - Bennadji chérif, Des Comités de règlement amiable …. Colloque international sur les modes alternatifs de règlement des conflits, l’université d’Alger 01, 06 et 07 Mai 2014 publié oux annales de l’université d’Alger série spéciale, page 280.

.1988لسنة 02الجريدة الرسمية عدد - 5

9

تسليط الضوء على المنحى الذي اتخذهاآلخر للنصوص الملغاة من أجل بين الحين و . قالل إلى يومنا هذاالعمومية منذ االست في تنظيمه للصفقات المشرع

العمومية في سعيه نحو حماية المال العام في إطار الصفقات المشرعلم يكتفي التي لها صدر بعض القوانين أ بل، فحسب المنظم لها قانونالقانونية في آلياتبإرساء

ة لبعض أنذكر مثال القوانين المنش ،هدف الذي يسعى المشرع إلى تحقيقهعالقة وطيدة بالفي مجال بحماية المال العام عموما و المشرعالتي كلفها الرقابية اإلدارية الهيئات

شية العامة للمالية تفوالممجلس المحاسبة منها ،الصفقات العمومية على وجه الخصوص . والهيئة الوطنية لمكافحة الفساد

لس علن المؤسس الدستوري في الجزائر عن تأسيس مجأوفي السياق نفسه غاية ، إال أنه لم يجسد ميدانيا إلى1976من دستور سنة 190جب المادة المحاسبة بمو

المتعلق و 1980مارس 01المؤرخ في 05-80 رقم بموجب القانون 1980سنة 20-95 رقم القانون، وبصدور بممارسة وظيفة المراقبة من طرف مجلس المحاسبة

منه، 116بموجب المادة 05-80رقم القانون تم إلغاء 1995يوليو 17المؤرخ في ديسمبر 04المؤرخ في 32-90رقم باستثناء القانون القانونية المخالفة له األحكام كذاو

. لمراسيم المتعلقة بنظامه الداخلياوالمتعلق بتنظيم وسير مجلس المحاسبة و 1990

يعتبر مجلس المحاسبة المؤسسة العليا للرقابة البعدية ألموال الدولة ستعمال الهيئات اوبهذه الصفة يدقق في شروط ،والجماعات اإلقليمية والمرافق العمومية

ويقيم ختصاصه اق األموال العامة التي تدخل في نطالموارد والوسائل المادية ولوالتنظيمات المحاسبية للقوانينقة عمليات هذه الهيئات المالية وويتأكد من مطاب تسييرها

تهدف الرقابة التي يمارسها مجلس المحاسبة من خالل النتائج التي و ،هماالمعمول بة واألموال الوسائل الماديالفعال والصارم للموارد و االستعمالإلى تشجيع يتوصل إليها

10

ومن ثم فإنه ، 1تسيير المالية العمومية تطويرو ،ية تقديم الحساباتترقية إجبارالعمومية، والهيئات التي تخضع في إبرام التزامرقابته على مدى ختصاص المجلسايندرج ضمن أو التنظيم الجاري العمل بهما عند إبرام نون الصفقات العمومية بالقانون وعقودها إلى قا .تنفيذ الصفقة-80 رقم ب المرسومبموج 1980 شية العامة للمالية سنةتفالم المشرع حدثكما أ

للمفتشية صالحيات رقابية على المال الذي أسند و 19802مارس 01المؤرخ في 35قد و القانون تحت إشراف وزير المالية في هذا المذكورةالعام يشمل كافة المؤسسات لحماية المال العام عندما حدد صالحياتها بموجب بآلياتزود المشرع هذه المفتشية

صاتاتصخاالمتعلق بو 1992فبراير 22المؤرخ في 78-92نفيذي رقم المرسوم التالمراقبة المالية عن طريق إنجاز دراسات مهمة لها أسند حيث ،3العامة للمالية المفتشية

عمومية بمساعدة تقنيين مؤهلين من إدارات أو مالي اقتصاديخبرات ذات طابع أوعمل هذه الهيئة ت والوسائل التي من شأنها أن تساعد فيوفي إطار تعزيز اآلليا أخرى

2008سبتمبر 06المؤرخ في 272-08تنفيذي رقم المرسوم ال المشرعأصدر منه على 27والذي نص صراحة في المادة 4ليةاتشية العامة للمفوالمتعلق بصالحيات المالسابق الذكر 1992فبراير 22المؤرخ في 78-92 رقم إلغاء المرسوم التنفيذي

المرسوم مشرعالصات الرقابية للمفتشية العامة للمالية، كما أصدر اوعزز االختصوالمتضمن الهياكل المركزية 2008سبتمبر 06المؤرخ في 273-08 رقم التنفيذي

سبتمبر 06المؤرخ في 274- 08رقم وكذا المرسوم التنفيذي 5للمفتشية العامة للمالية

الجريدة الرسمية ،المتعلق بمجلس المحاسبة و 1995يوليو 17المؤرخ في 20-95 رقم من القانون 02المادة - 1 . 1995لسنة 39 عدد

.1980لسنة 10الجريدة الرسمية عدد - 2 .1992لسنة 15الجريدة الرسمية عدد - 3 .2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 4 .2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 5

11

، وختم 1والمتعلق بتنظيم المفتشيات الجهوية للمفتشية العامة للمالية وصالحياتها 2008 96-09القانونية المتعلقة بهذه الهيئة بإصدار المرسوم التنفيذي رقم النصوص مجموع

المفتشية العامة والمتضمن شروط وكيفيات رقابة وتدقيق 2009فبراير 22المؤرخ في .2للمالية لتسيير المؤسسات العمومية االقتصادية

اقيةاتفاستجابة لمقتضيات ومكافحته على الوقاية من الفساد و المشرعحرصا من و اإلتحاد اتفاقيةو ،3 بنيويورك 2001أكتوبر 31مكافحة الفساد المعتمدة في األمم المتحدة لنصتا انتلالو ، 2003 يوليو 11في 4في مابوتو مكافحته المعتمدةساد واإلفريقي لمنع الف

على التوالي على إنشاء آليات خاصة لمكافحة الفساد على 05/03و 06في المادتين المتعلق و 2006فبراير 20المؤرخ في 01-06 رقم األمر ، أصدراخليالمستوى الد

الهيئة الوطنية إحداثعلى منه 18حيث نصت المادة ،5 مكافحتهبالوقاية من الفساد وستقالل ستقلة تتمتع بالشخصية المعنوية واالالتي تعد سلطة إدارية مولمكافحة الفساد،

لوقاية من الفساد من أجل ا مهاما رقابية لتمارس المالي توضع لدى رئيس الجمهوريةالنزاهة في تسيير الشؤون العمومية ومكافحته خاصة ما تعلق بتكريس مبادئ الشفافية و

.السيما في مجال الصفقات العموميةفضال على النصوص القانونية المتعلقة بوضع وتعزيز اآلليات ذات الطابع

بإصدار المشرعال الصفقات العمومية، تدخل اإلداري المقررة لحماية المال العام في مجماية المال العام، حيث أنه حنصوص أخرى تضمنت وضع وتعزيز آليات تدخل القضاء ل

.2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 1 .2009لسنة 14الجريدة الرسمية عدد - 2 19المؤرخ في 128- 04 رقم رسوم الرئاسيمن طرف الجزائر بموجب الم االتفاقيةتم التصديق على هذه - 3 . 2004لسنة 26 الجريدة الرسمية عدد، 2004يل برأ

10المؤرخ في 137- 06 رقم من طرف الجزائر بموجب المرسوم الرئاسي االتفاقيةتم التصديق على هذه - 4 .2006لسنة 24 الجريدة الرسمية عدد، 2006ريل بأ

.2006نة لس 14لجريدة الرسمية عدد ا - 5

12

946المادتين المشرعخصص 1واإلدارية إلجراءات المدنيةوبمناسبة إصدار قانون ا لالستعجال في مادة الصفقات العمومية حيث أقر لكل من له مصلحة إخطار 947و

المحكمة اإلدارية بعريضة في حالة ما إذا تضرر من إخالل المصلحة المتعاقدة بالتزاماتها القانونية المتعلقة بقواعد اإلشهار والمنافسة، ذلك أنه تبعا لهذا اإلخطار يمكن للجهة القضائية المختصة أن تأمر المصلحة المتعاقدة باالمتثال اللتزاماتها القانونية التي

الل أجل محدد، كما يمكن لها أن تأمر بتأجيل توقيع العقد إلى أجل ال يتجاوز أخلت بها خلنظرية دعوى االستعجال قبل المشرعيوما، وهي أحكام تجسد تبني ) 20( عشرون

.التعاقدية التي ابتكرها مجلس الدولة الفرنسي ةقالنصوص القانونية ذات الطابع الجزائي المتعل المشرعراجع ،وفي نفس السياق

2006براير ف 20المؤرخ في 01-06بالصفقات العمومية عند إصداره لألمر رقم ومكافحته حيث جرم االمتيازات غير المبررة في مجال الفساد من والمتعلق بالوقاية

منه، في حين جرم الرشوة واستغالل النفوذ 26المادة بموجب الصفقات العمومية من هذا القانون على التوالي، وهذا في 34 و 32 ،27رض المصالح في المواد وتعا

تعزيز الجانب العقابي في حماية المال العام أثناء إبرام وتنفيذ المشرعمحاولة من . الصفقات العمومية

رغم وجود هذه المنظومة التشريعية الضخمة المتعلقة بالصفقات العمومية بطريقة صفقات العمومية شر في مجال ال، مازال الفساد ينتبالدنامباشرة أو غير مباشرة في

تفشي دولة في 180من أصل 105مما جعل الجزائر تحتل المرتبة ،ةبطريقة مذهلحيث يرجع متتبعون ،2012الفساد حسب تقرير منظمة الشفافية الدولية لسنة ظاهرة

إلى تنامي التجارة الموازيةإلى هذه المرتبة البالدسبب تدني االقتصاديو للشأن المالي

لجريدة اوالمتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، 2008فبراير 25المؤرخ في 09- 08القانون رقم - 1 .2008لسنة 21الرسمية عدد

13

بما في ذلك قانون الصفقات عدم تطبيقه للقوانين ذات الصلةوضعف جهاز الرقابة و .مكافحتهفساد والعمومية و قانون الوقاية من ال

حصريا في اآلليات المقررة هذه العناصر حددت إشكالية الدراسةوفي ضوء ومدى يذ،في مرحلتي اإلبرام والتنف في إطار الصفقات العموميةلحماية المال العام

المؤرخ 236-10المرسوم الرئاسي إطار في ، وذلكهذه الحمايةفي تحقيق فعاليتهاالمتضمن تنظيم الصفقات العمومية، و ،المعدل و المتمم 2010أكتوبر 07في

2006فبراير 20المؤرخ في 01-06 النصوص القانونية ذات الصلة السيما األمر .قاية من الفساد ومكافحتهالمعدل و المتمم المتضمن قانون الو

:التساؤل المحوري التاليو يمكن بلورة هذه اإلشكالية في ية اإلدارية و القضائية المنصوص عليها في ما مدى فعالية كل من اآلليات القانون -

المال العام عند إبرام وتنفيذ الصفقات العمومية و القوانين ذات الصلة في حماية تنظيم ؟ الصفقةتقسيم خطة المقترحة اإلشكاليةعلى ذلك اعتمدت في إطار دراسة وتحليل وترتيبا

:الدراسة في شكل بابينالمقررة لحماية المال العام في إطار لآلليات اإلدارية الباب األول تخصص

:الصفقات العمومية، و تناولت ضمنه .)الفصل األول(اآلليات المتعلقة بتكوين الصفقة .)الفصل الثاني( اآلليات الرقابية القضائية المقررة لحماية المال العام في اآلليات الثانيالباب في حين خصصت

:وتناولت ضمنهإطار الصفقات العمومية .)األولبداية الفصل (القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية تدخل

).الفصل الثاني(تدخل القضاء الجزائي في مجال الصفقات العمومية للكشف عن الثغرات المنهج التحليلي ،يةاإلشكالو تحليل لدراسةقد اعتمدت ول

بعض ل من طرف غوالتي تست ،البحث لمتعلقة بموضوعالتي تكتنف المنظومة القانونية االمال تبديد و تؤدي إلى إهدار التي من شأنها أن جرائمال الرتكابالموظفين العموميين

14

منح االمتيازات غير المبررة في مجال ل النفوذ وستغالاالعام كالرشوة والمحاباة ولمنهج المقارن في بعض أجزاء ااستعنت بكما الصفقات العمومية وتعارض المصالح،

لمجال ا هذا التشريعات المقارنة في قائم فيمع ما هو عينات ال بعض لمقارنة البحثوفي نفس ، المحليواقع فادة منها إذا كانت متالئمة مع الستالسيما القانون الفرنسي لال

، خاصة ما تعلق باجتهاد القضائيتينالمنظومتين بين اتمقارن إجراء محاولة الصدد .حصرياولة الفرنسي مجلس الد

15

الباب األول

اآلليات اإلدارية لحماية المال العام في إطار الصفقات العمومية

المتعلقة بإبرامها و في تنظيم الصفقات العمومية و في القوانين المشرعأولى أهمية بالغة لآلليات اإلدارية المخصصة لحماية المال العام و المحافظة عليه من تنفيذها

، ولتحقيق حماية فعالة حرص القانون أن تتوافر هذه و اإلهدار و التبذيركل أشكال التبديد اآلليات في كل مراحل إبرام الصفقات العمومية، بداية من تنظيم اآلليات المتعلقة

، وة إلى المنافسة و انعقاد الصفقة باإلجراءات السابقة على التعاقد ، إلى إجراءات الدعمبدأي احترام حرية التعاقد بغرض ضمانوالتي يغل المشرع بموجبها يد اإلدارة في

إلى التعاقد معأكبر عدد من العارضين للوصول وذلك الستدراج والمنافسةالشفافية . من الناحيتين المالية و الفنية عرض فضلأالعارض الذي تقدم ب

الصفقات ي قانونف المشرعولعل من أهم اآلليات في هذا المجال ما جاء به أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10 رقم العمومية الصادر بموجب المرسوم الرئاسي

20122 يناير 18المؤرخ في 23 – 12المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاسي رقم 1 2010 تلك المتعلقة 20133 يناير 13المؤرخ في 03 – 13المرسوم الرئاسي رقم بموجب و

الطلبات العمومية و تنسيق ، وكتحديد الحاجات العمومية ،بالمرحلة السابقة على التعاقدالقيام بالدراسات المسبقة للمشاريع التي تنجز في إطار الصفقات ، وإلزاميةتحصيصها

دراسات الجدوى االقتصادية والدراسات الجيوتقنية والدراسات البيئية العمومية السيما اإلعداد عملية زيادة على ها من أشكال الدراسات األخرى،غيرمة وودراسات المالء

يد طرق اختيار تقيو، الضمانات المالية لتنفيذ المشروعتقديم المسبق لدفاتر الشروط والخارجية بمختلف أنواعها الداخلية و الرقابةالمتعامل المتعاقد، وإجراءات إبرام الصفقة، و

. 2010لسنة 58عدد الجريدة الرسمية - 1

. 2012لسنة 04الجريدة الرسمية عدد - 2.2013لسنة 02الجريدة الرسمية عدد - 3

16

الوصول من أجل جيا خالل السنوات األخيرةيا تدرتنظيمه المشرعالتي عزز والوصائية .لوقاية من الجرائم الواقعة عليهااالمحافظة على األموال العمومية وإلى

ية بتنظيم آليات الصفقات العموم قانونخارج المشرعفي نفس االتجاه تدخل حيث القيام بدور تكميلي في هذا المجالإدارية أخرى أسند بمقتضاها ألجهزة الرقابة

الهيئة الوطنية لهيئات ممثلة في مجلس المحاسبة والمفتشية العامة للمالية وأصبحت هذه ابرام تتدخل بشكل ايجابي بمقتضى القوانين المنظمة لها في مراقبة عملية إ دلمكافحة الفسا

.الصفقات العمومية و تنفيذها

دولة وان الكما تندرج ضمن اآلليات اإلدارية الرقابة التي يمارسها بعض أعابة التي يمارسها اآلمر بالصرف تنفيذ الصفقة السيما الرقالمتدخلون في عملية إبرام و

تلك التي تتوالها المصالح التقنية التي تشرف على والمحاسب العمومي و المراقب الماليو . ان والتي تسعى لتحقيق نفس الغايةتنفيذ المشاريع في الميد

.كما يلي في فصلين عليه سنتناول هذه اآللياتو

.))الفصل األول((اآلليات المتعلقة بتكوين الصفقة العمومية

. ))الفصل الثاني((اآلليات الرقابية

17

اآلليات المتعلقة بتكوين الصفقات العمومية .فصل األول ال

يتعين على لذلك، بنشاط المرافق العامة العموميةالصفقات تتعلق عملية تكوين في اتخاذ أي إجراء من إجراءات التعاقد قبل البدئ إلدارية المختصة بهذه العمليةاالهيئات

للحفاظ على أموال المرافق العامة، أن تراعي القواعد اإلجرائية التي تضعها الدولة . 1تتمتع بحماية قانونية مدنية و إدارية باعتبارها أموال عمومية

الهادفة إلى حماية المال الصفقات العمومية بتكوينإن القواعد اإلجرائية المتعلقة وبمدى وطني من ناحية، تختلف من دولة إلى أخرى بحسب طبيعة إدارة االقتصاد ال العام

الدول ففي بريطانيا و ،يم الخدمات العامة من ناحية أخرىالمتابعة على تقدتنظيم الرقابة وتمكنها من اختيار من تتعاقد معهم بحرية واسعة تمنح اإلدارة سلطة تقديرية اإلسكندنافية

نية لدى من الفالشخصية واالعتبارات ووال االقتصادية السائدة في السوق في ضوء األحلمسؤولية بضمانات ا، ولكنها في ذات الوقت تحيط العقود اإلدارية ترغب في التعاقد معهمة التفتيش الدورية بين قوم بها أجهزأو بقواعد رقابة مالية دقيقة ت اإلدارية أمام البرلمان

. 2حين وآخر

على أن ، ة عندما تريد التعاقدقواعد معين وفي مقابل ذلك تتقيد بعض الدول بإتباعالتقييد اختياري لإلدارة ، حيث ال يكون طريق المناقصات إلزاميا في إبرام يبقى هذا

التي يحددها إلى اإلجراءات لجوءإذا اختارت اإلدارة الإال كقاعدة عامة ،العقود اإلدارية سويسراهولندا وألمانيا و ومن الدول التي أخذت بهذه الطريقة االختيارية كل من القانون

إال أن الغالبية العظمى من الدول في الوقت الحاضر تقوم بتنظيم إجراءات التعاقد بمقتضى أن التي تلزم اإلدارة باللجوء إلى أحكامها ، دون ،القوانين المتعلقة بالصفقات العمومية

- إبراهيم عبد العزيز شيخا ، األمـــوال العـامــة ، منشأة المعارف ، اإلسكندرية ، 2002 ، ص 559 .1

، دار الثقافة للنشر و التوزيع ، )دراسة مقارنة ( للمناقصات العامة النظام القانونيمحمود خلف الجبوري ، - 2 . 37، ص 1999 األردن ، عمان

18

حيث تعتبر فرنسا من أول الدول التي سبقت غيرها ، من دونها تترك الحرية في التعاقدبموجب في بداية القرن التاسع عشر بإجراءات خاصة و ذلك في تنظيم الصفقات العمومية

متعاقدة بمجموعة من الذي تضمن تقييدا للمصالح ال 1829المرسوم الصادر سنة اإلجراءات و التدابير التي يتعين عليها إتباعها عند التعاقد في مجال تسيير النفقات العامة

، مع اإلشارة إلى أن القوانين و 1عند انجاز األشغال أو اقتناء اللوازم أو إعداد الدراسات التشريعات و التنظيمات المتعلقة بالصفقات العمومية قد بدأت تأخذ طابع التبسيط في

. 2مختلف القوانين المقارنة من أجل تسهيل عمل المصالح المتعاقدة

إن الجزائر من الدول التي حذت حذو فرنسا في هذا المجال ، حيث قيدت اإلدارة ن الصفقات العمومية بمجموعة من اإلجراءات التي تهدف إلى المحافظة تكوي مجال في

ذلك العامة، والقوانين المتعلقة بالنفقات ضمنتها قانون الصفقات العمومية والعام على المال .3 في شكل إجراءات و قيود يتعين على اإلدارة االلتزام بها أثناء عملية التعاقد

لحماية المال العام في مرحلة تكوين الصفقة المشرعاآلليات التي أقرها نتناول .في مبحثينالعمومية

.في المرحلة السابقة على التعاقد اإلدارية اآلليات .المبحث األول

.في مرحلة إبرام الصفقة العمومية اإلداريةاآلليات .المبحث الثاني

.على التعاقداآلليات اإلدارية في المرحلة السابقة -المبحث األول

ن المشرع في مختلف الدول ال يكتفي بذكر طرق التعاقد الواجب على اإلدارة إ و إنما يضع ،حسبف الصفقات العموميةوال باإلجراءات المصاحبة إلبرام ،مراعاتها

ألنها ، تكون ملزمة لكافة الجهات اإلدارية تعاقدي قواعد إجرائية دقيقة سابقة ألي إجراء

.38ص المرجع نفسه ، لجبوري،محمود خلف ا - 1

, revue du droit , La simplification du droit des marchés publics François Lichére - 2

public , L.G.D.J, N 06 – 2003 , page 1530 , 1531 . houma , Editions , Contrat Type Des Marchés publicsedjahed Mohamed Tayeb M - 3

Alger , page 11 .

19

التقنية ، كما يمكن التأكد من خاللها من مدى ا الفنية ومواصفاتهالصفقة وتحدد موضوع و مدى ، هداف التي يسعى إلى تحقيقها من جهةلأل الوصولفعالية المشروع في و نجاعة

تتمثل هذه حيث ،التي سينجز في ظلها من جهة أخرى ظروف العامةلمالءمته ل .القيام بالدراسات الالزمةالعمومية واجات في تحديد الحاآلليات و اإلجراءات

ضمان تهدف إلى فرض القانون على اإلدارة إجراءات أخرى اإلطار في نفس اإلعداد المسبق لدفاتر اشترط، حيث زاهة عند إبرام الصفقات العموميةالشفافية و الن

غال ، تتضمن مواصفات األشجراء لمباشرة الدعوة إلى التعاقدقبل القيام بأي إالشروط .كيفية تنفيذهامعايير إسناد الصفقة وآجالها والالزمة لتقديم العروض والشروط و

عليه سنتطرق في هذا المبحث إلى تحديد الحاجات العمومية والقيام بالدراسات والسابقة في المطلب األول، في حين نتناول عملية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط في

.المطلب الثاني

. الدراسات السابقةوومية الحاجات العم تحديد - األولالمطلب

أهداف ةالتي لم تحقق أي عرفت الجزائر إنجاز الكثير من المشاريع العموميةدون فائدة مما أدى إلى إهدار الماليير من الدوالرات ،اقتصادية أو اجتماعيةتنموية أو

خاصة في مجال صفقات التهيئة العمرانية كصفقات األشغال ،تذكر عامة أو خاصةالعمومية التي تبرم من أجل انجاز السكك الحديدية و الطرق العمومية و الجامعات التي

وعلى سبيل المثال ال 1تعتبر من أهم الصفقات التي تبرم من طرف القطاع العمومي محالت (( المعروفة بتسمية و محل في كل بلدية) 100(اريع بناء مئة مش الحصرير تجارية مما أدى إلى عدم في مناطق نائية أو في مناطق غ والتي بني معظمها ))الرئيس

، األهداف التي أنجزت من أجلها رغم كلفتها الباهظة بالتالي لم تحققاالستفادة منها و

1 - Ibrahim Réfaat Mohamed El-béhérry , Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux , Thèse pour le doctorat en droit Institut du droit de la paix et du développement ( I.D.P.D) , Université de Nice Sophia-Antipolis , Mars 2004, page 104.

20

اسات القيام بالدربتحديد الحاجات العمومية ويرجع ذلك لضعف اإلجراءات المتعلقة وستصرف والتي تثبت أن النفقات العمومية التي شروع محل الصفقة العموميةللم الالزمة

راءات في تحديد الحاجات العمومية، وتتمثل هذه اإلج ،تعود بالنفع العام على المواطنينالتي تثبت تلك و ضرورة القيام بالدراسات السابقة السيما ،تنسيق الطلبات العموميةو

ود الغالف المالي التأكد من وجو ،للمشروع محل الصفقة العمومية االقتصاديةالجدوى .المخصص إلنجازه

إلى تحديد وتنسيق وتحصيص الحاجات العمومية وعليه سنتطرق في هذا المطلب في الفرع األول، بينما نخصص الفرع الثاني إلى القيام بالدراسات المسبقة وإجراءات

.التسجيل

.تنسيق و تحصيص الحاجات العمومية و ،تحديد –الفرع األول

تنسيق الطلبات العموميةعملية تحديد الحاجات العمومية و المشرعنظم الصفقات العمومية الساري قانونفي الدعوة إلى التعاقد تسبق لياتكآ تحصيصهاو

أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10الصادر بموجب المرسوم الرئاسي رقم المفعولقوانين الصفقات العمومية حيث لم يتناول هذه العملية بالتنظيم في المعدل والمتمم، 2010الصفقات الوقاية من ظاهرة إبرامتحقيق إلى المشرعوذلك في محاولة من ،السابقة

تنسيق الطلبات العمومية من كما أن تحديد الحاجات العمومية و ،العمومية لمشاريع شكليةمصالحها غير الممركزة في تنفيذ و يضمن تنسيق عمل مصالح الدولة المركزية شأنه أن

لعملية تحديد الطلبات العمومية فهل يعتبر تنظيم المشرع نفس المشاريع الهادفة إلى تلبيةكفيل بحماية المال بهذا الشكل وتحصيصها تنسيق الطلبات العموميةالحاجات العمومية و

؟ الصفقات العمومية إبرام منها عملية تنطلقالتي ألساسية العام خالل هذه المرحلة ا

وعليه سنتناول في هذا الفرع غموض معايير تحديد الحاجات العمومية أوال، وضعف تنظيم عملية تنسيق الطلبات العمومية ثانيا، ومرونة تحصيص الحاجات العمومية

.ثالثا

21

.تحديد الحاجات العمومية معاييرغموض -أوال

الرغم من أن القانون وضع طريقة لتدارك الخلل في األسعار عن طر يق آلية علىمراجعة األسعار إال أن األنظمة التشريعية و التنظيمية أسست لنظام تحديد الحاجات

تماشيا مع الطابع الشكلي أو اإلجرائي لقانون الصفقات 1هتنظيم العمومية الذي يأتيلذلك وضع المشرع الفرنسي مجموعة من المبادئ و المناهج التي يتعين على ،2العمومية

المصالح المتعاقدة االستناد عليها في هذه العملية من بينها ضرورة الوقوف على طبيعة و . 3مدى الحاجات العمومية

المرسوم من 11عملية تحديد الحاجات العمومية في المادة المشرعتناول حيث والمتضمن قانون الصفقات 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10م الرئاسي رق

المتعاقدة تحدد حاجات المصالح (( .العمومية المعدل والمتمم، والتي جاء فيها ما يليالشروع في ، مسبقا قبلعنها بحصة وحيدة أو بحصص منفصلة ، المعبرالواجب تلبيتها

. أي إجراء إلبرام صفقة

استنادا إلى مواصفات تقنيةمن حيث طبيعتها وكميتها بدقة، يجب إعداد الحاجاتو المصلحة المتعاقدة، تضبط ...مفصلة تعد على أساس مقاييس أو نجاعة يتعين بلوغها

خذ ما يأتي وجوبا ، المبلغ اإلجمالي للحاجات مع ألجان الصفقات حدود اختصاص لتحديد .بعين االعتبار

تعلقة بنفس عملية األشغال نفس، فيما يخص صفقات للحاجات الم مة اإلجماليةالقي - ، األشغال

(( ontrat à prix ation des marchés publics , La procédure de passFrançois Maréchal - 1

Revue économie et prévision , fixe renégociable par des avenants ou contrat incitatif ))N° 156 , 05 / 2002 , page 86.

, Procédures Contentieux ))r un Marché Public (( Principes, PasseCyrille Emery - 2

Première édition, Encyclopédie Delmas, 2001, page , 121 . boutique Edition disant ))-, Marchés publics (( Comment choisir le mieuxOlivier Frot - 3

Afnor , page 200 .

22

.1 ...))لحاجات، فيما يخص صفقات اللوازم والدراسات والخدماتتجانس ا -

ألزم المصالح المتعاقدة بضرورة المشرعأن نستنتج من خالل نص هذه المادةكميتها بدقة قبل من حيث طبيعتها و ،في دفتر الشروط تحديد الحاجات الواجب تلبيتها

اللوازم إذ و خاصة في الصفقات المتعلقة بالتوريد ،لشروع في أي إجراء إلبرام الصفقةامحل الصفقة وذلك لضمان اقتناء السلعاللوازم و الح المتعاقدة إلى تحديد تسعى المصهو األمر الذي أكد عليه المتدخلون و ي في حاجة إليها فقط دون غيرهاالتي ه المنقوالت

بفندق األوراسي بالجزائر العاصمة 2003جانفي 13و 12، 11بتاريخ في الندوة المنظمةوالتقنية دفاتر الشروط الوظيفية .تحت عنوان Vip Groupeمن طرف مجموعة

.إعدادهاو عند كتابتهاالعمومية تحديد الحاجات و((le cahier des charges fonctionnel et technique de l’analyse du besoin a la

rédaction du cahier des charges )). 2

حيث جاء في وثيقة هذه الندوة أن تحديد الحاجات العامة قبل الدعوة إلى التعاقد في رة لترشيد النفقات الوسائل التي تستعملها اإلدا منوسيلة مجال الصفقات العمومية هو

ن المصلحة المتعاقدة بعد قيامها بعملية واإلسراف، أل التبذير تستخدم الجتناب العامة، كماا رديئة كما ال يمكن أن تشتري سلع ،ع أو لوازم أكثر من حاجياتهاالتحديد لن تشتري سل

أفضل أحسن و مع السعي إلى التعاقد مع من يقدم ،منها حيث أنها تختار األحسن واألجودن قانون م 05المادة بموجب الذي ذهب إليه المشرع الفرنسي ، وهو نفس االتجاهاألسعار

تحديد الحاجاتبالتي نصت على إلزام المصالح المتعاقدة ،الفرنسي الصفقات العموميةأو قبل كل تفاوض غير مسبوق ا بدقة قبل كل دعوة إلى المنافسةتلبيته المطلوب العامة

، و يأتي هذا في أهداف التنمية المستدامةبدعوة إلى المنافسة مع مراعاة ضرورة احترام إطار مسعى المشرع الفرنسي أيضا لمكافحة كل أشكال التبديد و التبذير و اإلسراف

04الجريدة الرسمية عدد ، 2012يناير 18المؤرخ في 23- 12عدلت هذه المادة بموجب المرسوم الرئاسي رقم - 1

.2012لسنة Vip Group.بفندق األوراسي باجلزائر، واملنظمة من طرف جمموعة 2003جانفي 13و 12، 11وثيقة الندوة املنعقدة بتاريخ - 2

23

لألموال العمومية و ذلك بدفع المصالح المتعاقدة إلى إنجاز المشاريع التي تحقق المالءمة .1ا فقط و الجدوى االقتصادية و اقتناء اللوازم التي هي في حاجة إليه

يذكر في هذا الصدد أن وجوب القيام بعملية الحاجات العامة ال يقتصر على التعاقد عن طريق أشكال المناقصة بأنواعها المختلفة فحسب ، بل هي عملية ينبغي القيام بها حتى في حاالت التعاقد عن طريق سندات الطلب ، و بذلك تشمل كل العمليات التي تقوم بها

لح المتعاقدة بتمويل من ميزانية الدولة بغض النظر عن شكل التعاقد ، وهذا يدل المصاعلى أن الغاية من إلزامية هذه الوسيلة القانونية هو حماية المال العام مهما كانت قيمته المالية و قد استقر العمل بهذه القاعدة في مختلف القوانين و التنظيمات المتعلقة بالصفقات

. 2 في القوانين المقارنةفرنسا و حتى العمومية في

المؤرخ في 236 – 10من المرسوم الرئاسي رقم 11في المادة المشرع حرصالمصالح المتعاقدة والمتضمن قانون الصفقات العمومية المعدل والمتمم 2010أكتوبر 07

تحديد الحاجات العمومية في حدود اختصاص لجان الصفقات العمومية التابعة لها مع على تجانس و ،األشغالمراعاة القيمة اإلجمالية ألشغال نفس العملية فيما يخص صفقات

في هذه المشرع ضعقد وو الخدماتلحاجات فيما يخص صفقات اللوازم والدراسات وامعنى المادة معيار المواصفات التقنية كأساس لتحديد الحاجات العامة دون أن يحدد

، مما يفتح المجال واسعا لإلدارة في اختيار الطريقة التي تحدد وطبيعة هذه المواصفاتهو ما يهدد فعالية عملية تحديد المواصفات وفق سلطتها التقديرية، و على ضوئها هذه

، للظفر بالصفقةالتنافس بين المترشحين المساواة و ية في ضمان مبدألعموميالحاجات اتحديد المواصفات التقنية في دفتر صالح المتعاقدة الحرية الكاملة في للمخاصة أن

1 - Article 5 Code des marchés publics français, www.legifrance.gouv.fr. (( La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins….))

cadres (( définition et -les accordsPhilippe de Géry et Philippe Schmidt , - 2

rchés a bons de commande cadres et ma –évaluation des besoins , passation des Accords édition le Moniteur , page 87 . Durée et Délais d'exécution ))

24

المحسوبية إذ قد بر بابا واسعا من أبواب الرشوة ووهو ما يعت ،دون قيد أو شرط ،الشروطمعين عامل تخصائص متتفق مع إمكانيات وحديد مواصفات تعمد بعض المصالح إلى ت . لتسهيل إرساء الصفقة عليه

طبيعة المواصفات التقنية إلى أن محتوى و الفرنسي ر المشرعذلك أشا على خالف ،وزير االقتصاد العمومية سيصدر بموجب قرار عن التي يستند عليها في تحديد الحاجات

ل االتفاقية اإلطار يجب أن يكون من خالبين أن تحديد األداءات موضوع الصفقة أو وتتعلق بالمرجعيات التقنية المتعارف عليها و الشروط الوظيفية التي تحقق مواصفات تقنية

.تتمثل في ما يلي األهداف العامة للمصلحة المتعاقدة حيث lesأو المرجعيات التقنية المعدة من طرف هيئات التقييس المعايير الرجوع إلى -

organismes normalisation . اضحة بشكل كاف اعتماد األداءات أو المتطلبات الوظيفية التي يجب أن تكون و -

المحددة في دفتر التقنية اإلدارية و الذين تتوافر فيهم الشروط حتى تسمح للمترشحين ، ومن جهة أخرىمن جهةعلى موضوع الصفقة السهل و البسيط بالتعرف الشروط

.1 و إرساء الصفقةتسمح أيضا للسلطة المتعاقدة بمنح حال فصلها في - الفرنسية بوردو لمدينة و قد أكدت محكمة االستئناف اإلدارية

المحكمة الصادر عن حكمالبإلغاء للمطالبة (MPC )استئناف الذي رفعته شركة المحاماة المتضمن رفض طلبها الرامي إلى إلغاء القرار الذي أصدره رئيس (Limoges )اإلدارية

بعد الدعوة الملغي لعرضها المقدم 2005أكتوبر 21في (Limousin )مقاطعة ليموزين أن تضمين دفتر الشروط –لتعاقد من أجل تقديم خدمات المساعدة القضائية إلى المنافسة ل

1- Article 6 Code des marchés publics français (( Les prestations qui font l'objet d'un marché ou d'un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées . 1° Soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d'autres référentiels techniques élaborés par les organismes normalisation, 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Un arrêté du ministre chargé de l'économie précise la nature et le contenu des spécifications techniques….)) www.legifrance.gouv.fr

25

قديم الخدمات محل العقد، و شكل هذه األشغال شروع أو تمجاالت تدخل المتعاقد إلنجاز الممصلحة المتعاقدة قد أجال تنفيذها كاف للتأكد من أن الوالخدمات وأنماط القيام بها و

من قانون الصفقات العمومية الفرنسي المتعلقة بضرورة الخامسة مقتضيات المادة احترمت .تحديد الحاجات المراد تلبيتها

في االستناد على المواصفاتاإلدارة المشرع الفرنسي قيد ،المشرععلى عكس ضرورة بضوابط دقيقة تتمثل على الخصوص في ميةالتقنية أثناء تحديد الحاجات العموالتنافس للظفر بالصفقات عوائق غير مبررة أمام فتح أن ال يترتب على هذا التحديد

.1أو لتحقيق المساواة فيما بينهم ، العموميةو في إطار حماية مبدأ المنافسة بين المتعاملين الراغبين في التعاقد و ضمان الشفافية في إبرام الصفقات العمومية أضاف المشرع الفرنسي ضابطا آخر لعملية تحديد

ال يمكن أن تتخذ الحاجات العمومية قبل الدعوة إلى التعاقد و ذلك من خالل نصه بأنه أو ، تصنيعيا محددا أو شكال اعتمادها شكل موضة معينة المواصفات التقنية التي يتم

إذا كان ذلك من اختراعأو براءة أو عالمة تجارية معينة ، بحسب المنشأ معينامنتوجا األخرى، غير أو بعض المنتوجات االقتصاديينشأنه تفضيل أو إقصاء بعض المتعاملين

على مثل هذه المعايير أو على مرجعيتها يمكن قبوله إذا ما كان موضوع االعتمادأن أو التي ال يكون هناك وصف واضحفي الحاالت ،أو بصفة استثنائية ،الصفقة يبرر ذلك

أو (( مصطلح ذكر بالتحديد مع ذلك يشترط في هذه الحالةغير كاف للصفقة إال بدونها و . 2))ما يعادلها

1-Article 06 Code des marchés publics français ((… Les spécifications techniques mentionnées au I permettent l'égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la Concurrence. Chaque fois que possible, elles sont établies de manière à prendre en compte des Critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou, pour tous les utilisateurs, des critères de Fonctionnalité…..)) www.legifrance.gouv.fr. 2- Article 6 Code des marchés publics français, ((…..Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes . " ou équivalent "….)) www.legifrance.gouv.fr

26

ضمان عدم ، لذلك تدخل من أجلالفرنسي في اإلدارة سوء النيةرع فترض المشاالمقدمة من طرف بعض المتعاملين المشاركين في في استبعاد بعض العروض هتعسف

فمنع المشرع ،نتيجة عدم احترام المواصفات المحددة سلفا في دفتر الشروط المناقصة ه للمواصفات إذا أثبت اإلدارة أن ترفض أي عرض تحت ذريعة عدم مطابقتالفرنسي

بصفة من طرفه تتناسب بأن الحلول المقترحةالمترشح في عرضه بكل الوسائل المناسبة أو يثبت أن المعايير و الوثائق المماثلة التي يتضمنها ،متكافئة مع المواصفات المطلوبة

.1المتطلبات الوظيفية المشروطة و ألداءاتللعرضه تستجيب

أن عرضه متكافئ مع المواصفات المطلوبة بكل الوسائل للمترشح أن يثبتو التقاريرو ني الذي يقدمه المنتج أو المصنع الممكنة السيما اإلثبات عن طريق الملف التق

من طرف الهيئات المعترف بها االختبارات أو التجارب التي خضع لها المنتوج المتضمنةمع اإلشارة إلى أن الهيئات المعترف بها إلجراء مثل هذه التجارب بموجب قانون الصفقات

مانحي شهادة و ، أجهزة التقييسو ، مخابر التجريب أو المعايرة هي العمومية الفرنسي .2حاد األوربيالدول األعضاء في اإلت المعمول بها منالمطابقة طبقا للمعايير األوربية

، الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 11من خالل المادة المشرعن إ ،قبل الدعوة إلى التعاقد اشترط على المصالح المتعاقدة تحديد الحاجات المطلوب تلبيتها

1-Article 6 Code des marchés publics. (( … Lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une spécification technique formulée selon les modalités prévues au 1° du I, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu'elle n'est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose respectent de manière équivalente cette spécification…. - Lorsque le pouvoir adjudicateur définit des performances ou des exigences fonctionnelles selon les modalités prévues au 2° du I, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises ….)) , www.legifrance.gouv.fr. 2 -Article 06 Code des marchés publics français, ((… Le candidat est tenu de prouver, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles exigées. Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. Sont des organismes reconnus au sens du présent article . les laboratoires d'essai ou de calibrage ainsi que les organismes d'inspection et de certification conformes aux normes européennes applicables. Les pouvoirs adjudicateurs acceptent les certificats émanant d'organismes reconnus dans d'autres Etats membres…)) www.legifrance.gouv.fr

27

قيودو ضوابط أن يضع دونالتقنية دون أن يحدد معناها، ومواصفات الباالستناد إلى الكيفية ، مما يعني أنه ترك لها السلطة التقديرية في اختيار لإلدارة في قيامها بهذه العملية

الفساد في مجال الصفقات وهو ما يشكل بابا واسعا من أبواب المناسبة لتحديد الحاجات، حيث من الممكن أن يتم تحديد بعض الحاجات مسبقا بطريقة تتالءم مع بعض العمومية

بين بدقة كيفية تحديد لذلك نجد أن المشرع الفرنسي ،المرشحين للتعاقدالمتعاملين المواصفات التقنية و وضع لها ضوابط تتمثل في ضرورة عدم تأثيرها على مبدأ المنافسة

ن ، وعدم مساسها بمبدأ المساواة بييه عملية إبرام الصفقات العموميةالذي تقوم علبافتراضه بل أن المشرع الفرنسي ذهب أكثر من ذلك ،المترشحين الراغبين في التعاقد

د استبعماد هذه القاعدة استعماال جامدا فيتم ا، حيث توقع أن يتم اعتسوء النية في اإلدارةبعدم اإلدارة ، فتدخل بإلزامتستوفي الشروط التقنية المطلوبة بعض العروض بحجة أنها لم أنإذا أثبت المترشح في عرضه لتقنية نه لم يستوفي المواصفات ارفض أي عرض بحجة أ

التي حددتها اإلدارةيكافئ الشروط المتعلقة بالمواصفات التقنية عرض الذي قدمه يعادل وال . ذلك بكل وسائل اإلثبات المتاحةوله أن يثبت

.الطلبات العمومية و تجميع تنسيق ضعف عملية - ثانيا

–10المرسوم الرئاسي رقم بموجب عملية تنسيق الطلبات العمومية المشرعنظم ،1والمتضمن قانون الصفقات العمومية المعدل والمتمم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236

للمصالح المتعاقدة المكلفة بتلبية نفس الطلبات العمومية أن تنسق إبرام صفقاتها حيث سمح . 2عبر تشكيل مجموعات طلبات فيما بينها

بعملية تنسيق الطلبات العمومية، الهيئات التي يسمح لها القيام المشرعلم يحدد قانون على عكس )) ...ة للمصالح المتعاقد يمكن...((.طلق اللفظ عاما بنصه على أنهحيث أ

.من قانون الصفقات العمومية 20و 19المادتين - 1 . من قانون الصفقات العمومية 01/ 19المادة - 2

28

ن أن تنشأ مجموعات طلبات للسلع على أنه يمكالذي نص الفرنسي الصفقات العمومية .والخدمات كما يلي

و المؤسسات العمومية التابعة لها باستثناء المؤسسات ذات ما بين مصالح الدولة - . الطابع الصناعي و التجاري

.بين المؤسسات العمومية المحليةبين الجماعات اإلقليمية و - . المذكورين أعاله 2و 1ما بين األشخاص العمومية المذكورة في البندين - 2و 1المذكورة في البندين ما بين واحد أو أكثر من األشخاص العامة -أو ين أعاله و واحد أو أكثر من األشخاص المعنوية الخاضعة للقانون الخاصالمذكور

التجاري ية الوطنية ذات الطابع الصناعي وواحد أو أكثر من المؤسسات العموممجموعات النفع العام و مجموعات التعاون االجتماعي و الطبي أو مجموعات التعاون و

مع األخذ بعين االعتبار ضرورة أن يكون كل عضو من األعضاء المنتمية لهذه يالصحقانون الصفقات العمومية المجموعات يخضع في إبرام عقوده و إجراء مشترياته إلى

.1الفرنسيبإبرام المصالح المتعاقدة األعضاء في مجموعة الطلبات قد ألزم المشرعيالحظ أن

متعاقدة يمكن للمصالح ال، كما 2تحديد كيفيات سيرهاالتي تتولى اتفاقية تشكيل المجموعة بالتوقيعالتي تنسق إبرام صفقاتها، أن تكلف واحدة منها بصفتها مصلحة متعاقدة منسقة

عن حسن تنفيذ الجزء ، على أن تكون كل مصلحة متعاقدة مسؤولة على الصفقة وتبليغها قد حدد بدقة المصلحة المتعاقدة المشرعأن ومن ثم نستنتج ،3ي يعنيهامن الصفقة الذ

المصلحة المتعاقدة المكلفة باستيالمأن يبين دون بالتوقيع على الصفقة وتبليغها المختصةعكس من المشرع الفرنسي الذي نص على أن العروض ودراستها وإرساء الصفقة، على ال

أن تقرر أن لجنة المناقصات االتفاقيات اإلطار يمكنأو المصالح التي تنسق إبرام صفقاتها

1 - Article 8 Code des marchés publics français, www.legifrance.gouv.fr.

. من قانون الصفقات العمومية 04/ 19المادة - 2

.من قانون الصفقات العمومية 3.2/ 19المادة - 3

29

، ومع ذلك فإن 1المختصة بهذه العملية هي لجنة الصفقات التابعة للمصلحة المتعاقدة عملية تنسيق الطلبات لها تخضعحدد مجموعة من الضوابط واألحكام التي المشرع

.عمومية والمتمثلة في ما يليالقديم باقتناء اللوازم أو ت المتعاقدةنسيق بين المصالح هو أن تتعلق الطلبات محل الت -

.2رالطابع المتكرالخدمات ذات النمط العادي و . للتجديد دون أن تتجاوز خمس سنواتتكون مدة صفقة الطلبات سنة واحدة قابلة -أو الخدمات التي /أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و/يجب أن تبين كمية و -

. هي موضوع الصفقة طبق على عمليةإما كيفيات تحديده المصفقة الطلبات إما السعر وإما آلياته وتحدد -

.3التسليم المتعاقبةحاول تعزيز عملية تنسيق الطلبات العمومية عند المشرعأن تجب اإلشارة إلى

ذلك بإنشاء مرصد الطلب العمومي من ة الساري المفعول وإصدار قانون الصفقات العموميبالمالية ليتولى القيام سنويا بإحصاء اقتصادي للطلب العمومي و طرف الوزير المكلف

هذا الطلب وتقديم تحليل المعطيات المتعلقة بالجوانب االقتصادية و المالية و القانونية للتسهيل مهمة عمل هذا المرصد تسهر كل مصلحة متعاقدة التوصيات الالزمة للحكومة، و

.4ترسلها إليهقرر من الوزير المكلف بالمالية وم على إعداد بطاقية يحدد نموذجها بموجب L'allotissement.تحصيص الحاجات العمومية تقييد عملية -ثالثا

تحديد الحاجات المراد تلبيتها بتحصيص هذه الحاجات في شكل حصة تقوم اإلدارة بمتعامل أو في شكل حصص منفصلة تخصص ل تخصص لمتعامل متعاقد وحيد واحدة

1 -Article 7 Code des marchés publics français (( ….Les services qui coordonnent la passation de leurs marchés ou accords-cadres peuvent décider que la commission d'appel d'offres compétente pour les marchés ou les accords-cadres coordonnés est Celle du service coordonnateur. )) , www.legifrance.gouv.fr.

2 .من قانون الصفقات العمومية 2/ 20المادة - 3 - .من قانون الصفقات العمومية 3/ 20المادة - .من قانون الصفقات العمومية 176و 175المادتين 4

30

.1واحد أو أكثر على أن يتم تقييم العروض في هذه الحالة حسب كل حصةمتعاقد المراد تلبيتها يرجع إلى طبيعة إن تقدير المصالح المتعاقدة تحصيص الخدمات

الخدمات أهمية العملية موضوع األشغال المراد إنجازها أو المنقوالت المراد توريدها أووأو /المالية وأخرى إلى المزايا االقتصادية وة ، و يرجع من جهالمطلوب تقديمها من جهةمن ثم فإن قرار التحصيص من عدمه يتحدد على ضوء و، 2التقنية التي توفرها العملية

الرجوع إلى التي يتعين عليها دراسة أهمية التحصيص ب السلطة التقديرية للمصالح المتعاقدةالمزايا التي يعود بها هذا التحصيص على الصفقة من الجوانب طبيعة موضوع الصفقة و

ن الصفقات العمومية هذه الرقابةفي قانو المشرعلذلك قيد والمالية والتقنية، االقتصادية بإلزام اإلدارة أن تعلل اختيارها تحصيص الخدمات عند كل رقابة تمارسها أي سلطة

كالمفتشية دارية على مشروعية الصفقةتشرف على الرقابة اإلخاصة تلك التي ،3مختصة .محاسبة والهيئة الوطنية لمكافحة الفسادمجلس الالعامة للمالية و

ى التحصيص في دفتر شروط المناقصة يتعين على المصالح المتعاقدة أن تنص عل في الحالة الخاصة بميزانية التجهيز فإن رخصة البرنامج كما هي محددة بموجب مقرر و

. 4، يجب أن تهيكل في شكل حصصالذي أعده اآلمر بالصرف المعنيل التسجي

.التسجيل إجراءاتالسابقة والدراسات -الفرع الثاني

من خصائص المال العام عدم صفقات العمومية يتطلب ماال عاما، وإن تنفيذ الللنفع العام تخصيص المالو ض المخصص من أجله،في غير الغر فيهجواز التصرف

في مجال الصفقات العمومية ترصد الدولة عادة يكون بمقتضى القانون أو بالفعل، وم العاشاريع ذات النفع العام للجمهور مبالغ مالية بموجب ميزانية الدولة تخصصها لتنفيذ الم

األول هو التأكد من ورود المشروع .اعتبارين هامين بين بالتالي على اإلدارة أن تالئمو

.من قانون الصفقات العمومية 1/ 15المادة - 1

.ةمن قانون الصفقات العمومي 2/ 15المادة - 2

.الصفقات العموميةمن قانون 2/ 15المادة - 3 .من قانون الصفقات العمومية 3/ 15المادة - 4

31

الثاني إعداد مواصفات المشروع على نحو فني طة الدولة العامة، واد تنفيذه ضمن خالمر .1جيد يكون متناسقا مع مقدار ما خصص له من مال عام كنفقات يتطلبها تنفيذه

ثبت التي ت تعاقدة أن تقوم بالدراسات السابقةمن أجل ذلك يتعين على المصالح المو، كما يتوجب عليها مباشرة للمنتفعين بهمها المزايا التي يقدالجدوى االقتصادية للمشروع و

تسجيل المشاريع العمومية التي ستكون محل الصفقات العمومية الحقا لدى إجراءاتهذا الفرع القيام بالدراسات المسبقة أوال، فيومن ثم سنتناول ، المختصة اإلداريةالجهات .ثالثا العتماد الماليالتأكد من وجود اثانيا، و تسجيل المشاريع العمومية إجراءاتوضعف

.السابقةالدراسات -أوال

بتحديد دقيق للحاجات المطلوبة إن الدراسات المسبقة التي تقوم بها اإلدارة تسمحمن تنفيذ إنجاز المشروع بصفة سليمة ، كما تؤذ القرار النهائي لتنفيذ المشروعتسمح باتخاو

أنه المسبقة ضرورية لكل صفقة و، وعليه فإنه يتعين القول أن الدراسات من األخطاءوالمخططات المطلوبة اتخاذ القراراتت الالزم الذي تقتضيه الدراسات ويتعين أخذ الوقتصة بالنظر إلى طبيعة المخأو اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات المؤهلة بكل وضوح وتشمل يئة المتعاقدة مع مكاتب الدراسات، وعليه العمل على توافق الهكل مشروع و

سات إعداد درا الدراسات المسبقة التي تقوم بها المصالح المتعاقدة قبل الدعوة إلى التعاقدالمالئمة، الدراسات البيئية، دراسات ما قبل القيام بدراسات ،الجدوى االقتصادية للمشروع

. ةيتنفيذ المشروع والدراسات الجيوتقن

Etude de faisabilité .دراسات الجدوى االقتصاديةإعداد - 1

حديد الدراسات التي تسعى إلى تراسة الجدوى االقتصادية في مجموعة تتمثل دأو فشل ساليب علمية لتقدير احتماالت نجاح أ مدى صالحية المشروع المقترح في شكل

.40، ص مرجع سابق محمد خلف الجبوري ، - 1

32

على تحقيق أهداف مشروع معين قبل التنفيذ الفعلي، و ذلك في ضوء قدرة المشروع .1معينة

مجموعة متكاملة من الدراسات اسات الجدوى االقتصادية للمشروع قصد بدروي تسويقية المشروع من عدة جوانب قانونية و المتخصصة تجرى لتحديد مدى صالحية

في النهاية اتخاذ اجتماعية لتحقيق أهداف محددة والتي يمكن من خاللهاوإنتاجية ومالية و .2بإنشاء المشروع من عدمه بمعنى قرار قبول أو رفض فكرة المشروع القرار الخاص

السابقين لدراسات الجدوى االقتصادية نستنتج أن مفهومها في المفهومينمن خالل و ضرورة القيام بالدراسات السابقة باالعتماد على علوم مجال الصفقات العمومية ه

ايا علم االجتماع وغيرها من العلوم بهدف تحديد المزصاء واالحتماالت واالقتصاد واإلحمع ما سيتم ضخه من نفقات عمومية إلنجازه تالؤمهامدى التي يحققها إنجاز المشروع و

.ما يلي ثم فإن هذه الدراسات تحققومن

تسمح دراسة الجدوى االقتصادية بمناقشة كل االختيارات المطروحة إلنجاز - . لتنفيذهالمشروع و اختيار البديل المناسب و الضروري

ا التي سيحققها في حالة إنجازه تحديد المزايدراسة مدى نجاعة المشروع في -ما ؟مكنهل إنجاز هذا المشروع م .األسئلةاإلجابة على مجموعة من ذلك من خالل و

التقنية إلنجاز المشروع؟ ما هي النتائج المترتبة على إنجاز هي الشروط المالية و؟ هل النتائج التي سيحققها المشروع واالقتصادية االجتماعيةويات المشروع على المست

؟3منسجمة مع ما سيتم صرفه من نفقات عامة

1 - صالح الدين السيسي، دراسات الجدوى و التقييم ، دار الفكر العربي، القاهرة ، 2003 ، ص 19. .19، ص 2003 ، دار الجامعة ، القاهرة ، دراسات الجدوى ، عاطف جابر طه عبد الرحيم - 2

Edition du , , Guide de gestion des marchés publicsM. Sabri , K. Aoudia , M. Lallem -3

sahel , Alger , 2000 , p 19.

33

من خالل تحديد ، وذلك لمشروع مع المحيط الذي سينجز فيهدراسة مالءمة ا -تحديد المحيط الذي سينجز فيه طبيعيا واجتماعيا من جهة و مدى تالءم المشروع مع

. لوبة في ذلك المحيط من جهة أخرىلحاجات العامة المطبية امدى تل

إن من أهم أسباب عدم فعالية المشاريع المنجزة في إطار الصفقات العمومية في دوى االقتصادية هو عدم االهتمام بدراسات الجتحقيق األهداف التي أنجزت من أجلها

ة تسجل وتنجز دون ، ذلك أن هناك الكثير من المشاريع العموميللمشاريع إن وجدت .دراسات جدوى وهذا راجع لسببين أساسين

.النصوص القانونية عدم كفاية -1-1

يالحظ ضعف النصوص الساري المفعول إن المطلع على قانون الصفقات العموميةا ، حيث ال نجد نصدة بإجراء هذا النوع من الدراساتالقانونية التي تلزم المصالح المتعاق

التي سمح 18، ماعدا ما ورد في المادة ير إلى ضرورة إعداد هذه الدراساتيش صريحاعندما تقتضي أسباب واإلنجاز للمصالح المتعاقدة بإجراء دراسات النضج المشرعفيها ، على أن يتم في هذه ول في الدراسات الخاصة بالمشروعنية ضرورة إشراك المقاتق

الجدوى االقتصادية دراسةدراسات النضج من جهة، والحالة الفصل بين دراسة اإلنجاز وفي هذا إشارة غير مباشرة للمصالح المتعاقدة بضرورة إعداد دراسات من جهة أخرى، و

. لعمومية قبل الدعوة إلى التعاقدالصفقات االجدوى االقتصادية للمشاريع محل

الجدوى التي تثبت دراساتبال ضرورة القيام إلى المشرعأشار ذلك فضال عن 227– 98م رقالمرسوم التنفيذي ة للمشاريع محل الصفقات العمومية بموجباالقتصادي

الذي ألغى المرسوم التنفيذي 1المتعلق بنفقات الدولة للتجهيزو 1998 يوليو 13المؤرخ في –96قم المتمم بالمرسوم التنفيذي رلمعدل وا 19932فبراير 27المؤرخ في 57–93قم ر

. 1998لسنة 51 عددالجريدة الرسمية - 1 . 1993لسنة 14 عددالجريدة الرسمية - 2

34

17نصت المادة إذ، 1المتعلق بنفقات تجهيز الدولةو 1996يونيو 02المؤرخ في 198 ، على أنه لتسجيل المشاريع المتعلقة بتجهيزات اإلدارات العمومية غير الممركزةمنه

بت الجدوى العناصر التي تثلدراسات وتقديم ا، يتعين على المصالح المتعاقدة التابعة للدولة المشرع أنفي حين يالحظ الدراسات، تقويم المشروع حسب نتائجاالقتصادية للمشروع و

المنجزة من طرف مصالح الدولة غير المشاريعوهو بصدد تنظيمه إلجراءات تسجيل ضرورة إلىاكتفى باشتراط القيام بالدراسات التي تثبت المالءمة دون التطرق الممركزة

بالنسبة للمشاريع الحال نفسهو ،علقة بالجدوى االقتصادية للمشروعالقيام بالدراسات المتاألعمال ذات األولوية في التنمية ب خططات التنمية البلدية المتعلقةمالمنطوية ضمن

الشبكات وفك وص التزويد بماء الشرب والتطهير والطرق وعلى الخصمنها و، المحليةإعداد دراسات الجدوى التنفيذي لتسجيلها في هذا المرسوم المشرع التي لم يشترط العزلة

المختصة على باستشارة الهيئات التقنية المحلية اكتفى بإلزام اإلدارةو االقتصادية .المستوى المحلي

يالحظ بصورة جلية ضعف النصوص القانونية المتعلقة بضرورة همما سبق ذكر إلى اإلشارة أنإذ لصفقات العمومية،القيام بدراسات الجدوى االقتصادية للمشاريع محل ا

الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 18ذلك كان بطريقة غير مباشرة في المادة ن ت الجدوى ضمن دراسات النضج ألدراسا إدراجنه ال يجب عندما بين المشرع أ

وهو بصدد تنظيميه المشرع أنكما تتولى انجازها المصالح المتعاقدة، دراسات الجدوى اكتفى 227 – 98 رقم تسجيل المشاريع العمومية في المرسوم التنفيذي إلجراءات

تعلقة الم 17لمادة باشتراط تقديم الدراسات التي تثبت الجدوى االقتصادية للمشروع في انسبة لمشاريع الهيئات الممركزة اغفل ذلك بالبالمشاريع غير الممركزة التابعة للدولة، و

المباشرة غير اإلشارة أنلذلك نعتبر ، ات التنمية البلديةالمشاريع المنطوية ضمن مخططو إلىذلك يحتاج أن إذ، ات غير كافيفي قانون الصفقات العمومية لهذا النوع من الدراس

.1996لسنة 34 عددالجريدة الرسمية - 1

35

ضمن المتعاقدة بتقديم الدراسات المتعلقة بالجدوى االقتصادية يلزم المصالحنص صريح ملف المناقصة الذي يرسل من المصلحة المتعاقدة للجنة الصفقات العمومية المختصة

انجاز مشاريع إمكانية ذلك يحول دون أنإذ تحت طائلة رفض هذا الطلب التأشيرةلطلب بالتالي يكون انجازها من الخزينة العمومية من باب ة، وجدوى اقتصادي أيةال تحقق

. إال المال العام ليس إهدارلم نقل من باب إنالتبذير

227- 98 رقم تعديل المرسوم التنفيذي المشرعوفي السياق نفسه يتعين على إلزامحيث يتعين فيما يتعلق بشروط تسجيل المشاريع ،المتعلق بنفقات الدولة للتجهيزو

المصالح المتعاقدة تحت طائلة رفض التسجيل تقديم الدراسات التي تثبت الجدوى يجب تجريم انجاز أخرىومن جهة ،جهةمن لإلنجاز االقتصادية للمشروع المقترح

المتعاقدة من أجل استكمال الشكلية التي تقدم من طرف المصالح الجدية والدراسات غير انون الوقاية من الفساد ق أوون العقوبات ذلك بموجب قانملف المناقصة فحسب و

.ومكافحته

إطارجل تعزيز دراسات الجدوى االقتصادية كآلية لحماية المال العام في من أنص قانوني تنظيمي يبين فيه الشكل إصدار أيضا المشرعالصفقات العمومية يتعين على

التي يجب اإللزامية، خاصة ما تعلق بالبيانات هذه الدراسات ومضمونهافيه الذي تفرغ توافر الدراسة على البيانات التي تؤكد على الجدوى لليكون ذلك ضامنا تتضمنها أن

.االقتصادية للمشروع

.لرقابة القاضيعدم خضوع - 1-2

في نظرا ألهمية دراسات الجدوى االقتصادية للمشاريع محل الصفقات العموميةعلى أساس أنها تضمن صرف النفقات العامة في مشاريع جدية المحافظة على المال العام

كان من المفروض ،موجهة لفائدتهم المشاريع المنجزةتعود بالنفع العام على المواطنين الأن تخضع هذه العملية لرقابة القضاء حتى يكون ذلك دافعا للمصالح المتعاقدة للقيام بهذه

ومع ذلك المشاريع المنجزة للمنفعة العامة، الجدية الالزمة التي تكفل تحقيق الدراسات ب

36

فإن اإلقرار بالرقابة القضائية على دراسات الجدوى االقتصادية للمشاريع ليست مسألة .ذ تطرح إشكالية قانونية ذات شقينبسيطة إ

ي ى فتوافر دراسات الجدوألول في رقابة القاضي على وجود ويتمثل الشق ا - المشاريع التي تنجزها اإلدارة،

قتصادية رقابة القاضي اإلداري على فكرة الجدوى اال تمثل فيأما الشق الثاني في - .ا أن المشروع سيحقق منفعة عامةهالتي تقدمها الدراسات وتثبت من خالل

بالنسبة إلشكالية رقابة القاضي اإلداري على توافر دراسات الجدوى االقتصادية في ، أي رقابة القاضي لإلدارة في قيامها لتي تكون محل صفقات عمومية الحقالمشاريع اا

، مع التأكد في حالة جراءات التعاقد أو إنجاز المشروعتباشر إ أن بهذه الدراسات فعال قبلفإن هذه إلجراءات التي ينص عليها القانون، القيام بها بأنها أنجزتها وفقا للشروط وا

، على أساس أن القانون عادة ضي اإللغاء أو قاضي تجاوز السلطةلرقابة قاالعملية تخضع ت كشرط لتسجيل المشاريع ما ينص على إلزام المصالح المتعاقدة على القيام بهذه الدراسا

، ومن ثم فإن القرارات ط للحصول على رخصة إنجاز المشروعكشرالعمومية، ولقيام بدراسات الجدوى االقتصادية أو المتضمنة الترخيص بإنجاز مشروع عمومي دون ا

يكون محال لإللغاء لوجود عيب من ،م دراسة الجدوى لمقتضيات القانونلعدم احترايوب ال مشروعية القرار اإلداري والتي تجعله معرضا لإللغاء وهو عيب مخالفة ع

1983وهو أكده مجلس الدولة الفرنسي الذي قضى في حكم له صادر سنة ،القانونبدراسة جدوى كان ء مساحة كبيرة في منطقة عمرانية، ألنه مصحوبلغاء ترخيص بنابإ

الذي فرض على اإلدارة 1976 يوليو 10نسبة لمتطلبات قانون مضمونها غير كاف بال، وبذلك فإن منح غال التي تنفذها أو ترخص بهاتقديم دراسات جدوى تأييدا لمشاريع األش

. 1ونهذا الترخيص كان مخالفا للقان

1- محمود خلف الجبوري ، مرجع سابق ، ص 45 .

37

أما الشق الثاني من اإلشكالية المتضمن مدى خضوع فكرة الجدوى االقتصادية يرى البعض أن روع موجه لتحقيق المنفعة العامة التي تؤكد الدراسات من خالها أن المش

من هذا قا لألفراد بالطعن في العقود ، ال يعطي حناحية االقتصاديةعدم جدوى التعاقد من المن جانب آخر فإن إثبات عدم ق المصلحة في الدعوى هذا من جانب ووع لعدم تحقالن

وثائق العقد التي تبين موضوعه الجدوى ال يأتي إال من خالل دراسات تنصب علىداخلي هذه مهمة إدارية بحتة تعتبر من قبيل أعمال التنظيم الوالظروف التي عقد فيها، و

ا موضوعا للنزاع أمام القضاء التصالها ال تكون بحد ذاتهالتي تنأى عن رقابة القضاء، و .1 بالمجال المتروك لإلدارة كسلطة تقديرية

يالحظ أن مجلس الدولة الفرنسي امتنع طويال عن بحث مسألة السلطة التقديرية اختصاصات اإلدارة و لإلدارة أو تسليط رقابته عليها معتبرا أن هذه السلطة من مجاالت

وهذا المسلك الذي اتخذه مجلس الدولة، 2رقابة القضاءلوحدها وهي بذلك تنأى عن تالءم مع وظائف الدولة أخرى دستورية تاجع بصفة أساسية ألسباب سياسية ور الفرنسي

غير أنه ، 3أدت إلى توقيف توسع وظيفة القضاء و تطورهالبسيطة والحارسة آنذاك، والتي دوى ي لنفسه بمراقبة الجوجدت تطبيقات قضائية سمح بموجبها مجلس الدولة الفرنس

. ار نظرية الموازنة بين المنافع واألضرارفي إط االقتصادية في مناسبات متعددة،

التقديرية تتعلق هذه النظرية بالقرارات التي تصدرها اإلدارة على ضوء سلطتها في ار بين عدة حلول في مسألة معينة أو أي عندما يمنح لها المشرع مجال لحرية االختي

األهداف التي أواكتفى بتحديد الغايات ما إذا تخلى المشرع عن وضع أية حلول، و حالة

. 44ص ، المرجع نفسه ، محمد خلف الجبوري - 1، مجلة مجلس رقابة القاضي اإلداري على السلطة التقديرية لإلدارة فريدة أبركان ، ترجمة عبد العزيز أمقران ، - 2

.39، ص 2002 ، سنة 01العدد ،الدولةلة ، المجالتطور القضائي في رقابة السلطة التقديرية لإلدارة و مدى تأثر القضاء الجزائري بهاالعربي زروق ، - 3

المقال نفسه منشور في مجلة ( ، 141، ص 2007 سنة ، 01الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية ، العدد .)127إلى 115، ص 2006سنة ، 08مجلس الدولة ، العدد

38

مالئما طلقة في اختيار ما تراه مناسبا ويث تكون لإلدارة الحرية المحيسعى إلى تحقيقها وهنا تكمن خطورة هذا النوع ،لوصول إليههدف الذي يرمي المشرع اق المن حلول لتحقي

، أو يؤدي تالءم مع مقتضيات المصلحة العامةمن القرارات التي قد يكون مضمونها ال ي . إلى أضرار في مواجهة األفراد الذين يخاطبهم القرار اإلداري

لذلك قرر مجلس الدولة الفرنسي والية القضاء على مثل هذه القرارات بموجب هذه النظرية التي أتاحت للقضاء اإلداري النظر في القرارات التي تصدر بناء على سلطة

فإذا توصل إلى أن ،وازنة بين األضرار التي ترتبها والمزايا التي تحققهاإجراء موتقديرية ، أما ى بإلغاء هذا القرارأكثر منها مزايا قض االقرار تشكل أضرار اآلثار التي يرتبها هذا

.من عيوبه حكم بصحته أو مشروعيته إذا توصل إلى أن مزاياه أكثر

بين مجلس الدولة الفرنسي معنى معيار الموازنة أو التقييم بين التكاليف ق من مزايا األضرار كمعيار يستعين به القاضي اإلداري حتى يتمكن من التحقوالمتعلقة بنزع Braibantحال فصله في قضية إداريعيوب عملية ما أو نتائج تصرف و

.التي أكد فيها على ما يليو 1971سنة ملكية األفراد لبناء المدينة الجديدة

تضمنه من مساس بالملكية إال إذا كان ما ت كن تقرير المنفعة العامة لعمليةال يم((المضار المتمثلة على المستوى االجتماعي أو المساس بالمصالح والتكلفة المالية والخاصة

.1 ))هابالنسبة إلى المصلـحة الـتي يحققباهضة العـامة األخرى ليست

هي مجال نزع الملكية للمنفعة العامة، وطبق القضاء الفرنسي هذه النظرية في حيث توصل في المرحلة الثالثة إلى تقرير والية القاضي ،رقابة تمر بثالث مراحل

جز على العقار الذي اإلداري في رقابة دراسة الجدوى االقتصادية للمشروع الذي سين .تنزع ملكيته

كأسلوب حديث لمراقبة مالءمة ) بين المنافع واألضرار(مبدأ الموازنة بين التكاليف والمزايا العربي زروق ، - 1

.136، ص 2006، سنة 08العدد ،مجلة مجلس الدولة ، القرارات اإلدارية

39

ناك منفعة عامة تبرر نزع فيها يتأكد القاضي اإلداري من أن ه .المرحلة األولىنطاق المنفعة لدرجة قد وسع من مفهوم و لدولة الفرنسي، حيث يالحظ أن مجلس االملكية

تحقيق المنفعة العامة التي ل ل من شأنه أن يكون كافيا بذاتهأنه أصبح ينظر إلى كل عم . تبرر نزع الملكية

ذي تطالب به فيها يتأكد القاضي من أن نزع ملكية العقار الو .المرحلة الثانيةحيث يراقب في هذه الحالة ما إذا كان ، اإلدارة أمر ضروري والزم لتحقيق المنفعة العامة

عة العامة إال إذا أقيم في موقع العقار الذي ستنزع يحقق المنف زه الالمشروع المراد إنجاأرض قريبة من مقر الجامعة ضروريا لبناء ملكية مثال ذلك أن يكون نزع ملكيته، و

بعيدا عن العقارضروريا إذا كان هذا النزع ال يكونوبذلك ،مدرجات أو مساكن للطلبةفي هذه الحالة نجد أن مجلس الدولة قد توصل إلى قاعدة مؤداها مقر الجامعة أو الكلية، و

المنفعة العامة في حالة معينة وقد ال يعتبر كذلك في حالة أن العمل نفسه قد يعتبر من قبيلتها عة العامة في ذامعنى ذلك أن القاضي اإلداري لم يصبح يراقب فكرة المنفأخرى و

ب هذه الفكرة على ضوء الظروف إنما أصبح يراقكفكرة عامة ومطلقة كما سلف ذكره و . دفعت باإلدارة إلى القول بوجود وتقرير منفعة عامةاالعتبارات التي و

القضائية على مرحلة تطورا في مفهوم الرقابة عرفت هذه ال .المرحلة الثالثة، حيث لم يعد القاضي اإلداري يكتفي برقابة ما ةدارية المتعلقة بالمنفعة العامالقرارات اإل

خل في إطار مفهوم المنفعة إذا كان المشروع الذي تطالب به اإلدارة يحقق نفعا عاما أو يدكما لم يصبح يكتفي برقابة ما إذا كان العقار الواجب لهذا المشروع هو الذي يحقق العامة،

إنما أصبح يراقب إضافة إلى ذلك ما إذا ، ونفعة العامة التي تدعيها اإلدارةفي الواقع المتفوق فوائد الملكية من أجل إنجازه يحقق مزايا وكان المشروع الذي تطالب اإلدارة نزع

أمام هذا التطور القضائي لم تصبح تقتصر ما قد يترتب عليه من عيوب وأضرار، والتأكد من إنماعامة و ة تجسد في حد ذاتها منفعةرقابته على أن العملية التي تدعيها اإلدار

األضرار الناجمة عنها وهذا ما يسمىئد المترتبة عليها تفوق العيوب والفواأن المزايا و

40

قابة تجسد رغبة هي رو األضراربرقابة الموازنة بين التكاليف والمزايا أو بين المنافع والمتمثل دف أسمى يسعى دائما إلى تحقيقه وحرصه على الوصول إلى هالقاضي اإلداري و

. 1 في عقلنة االختيارات التقديرية لإلدارة

على في مجال الرقابة القضاء اإلداري الفرنسي من خالل هذا التطور الذي عرفهالسلطة التقديرية لإلدارة في نزع الملكية للمنفعة العامة، يالحظ أن مجلس الدولة الفرنسي

مراقبة الجدوى بفحص و للقاضي اإلداري –مباشرة إن بطريقة غيرو –قد سمح ألضرار مقارنتها بالمشروع من خالل تقييمه للمزايا والفوائد التي يحققها واالقتصادية ل

ع دراسة وخضلى إمكانية المجال إ فتحهو في ذلك قد المترتبة على نزع الملكية، وعن نزع الملكية للمنفعة الجدوى االقتصادية للمشروع لرقابة القاضي اإلداري مستقلة

إلبرام العقود اإلدارية عموما والصفقات العمومية على باعتبارها مرحلة أولية العمومية .وجه الخصوص

من إشكالية خضوع دراسات الجدوى في بالدناأما عن موقف القضاء اإلداري بين رقابة فيه محل صفقات عمومية الحقا يمكن أن نميزتكون االقتصادية للمشاريع التي

ا أو الحصول على على توافر الدراسات في حد ذاتها كشرط لتسجيله اإلداري القاضيوى االقتصادية المقدمة من المصلحة بين الرقابة على صحة الجدترخيص إنجازها و

.المتعاقدة

إن الرقابة القضائية على توافر دراسات الجدوى االقتصادية للمشاريع التي ستكون ، إذ أن تسجيل المشاريع أو اإللغاءمية ممكنة في إطار دعوى محل صفقات عمو، ومن ثم فإن قرار التسجيل أو رهون بتقديم دراسة جدوى اقتصاديةالترخيص بإنجازها م

كون معيبا بعيب مخالفة الترخيص إذا لم يحترم شرط تقديم دراسة الجدوى االقتصادية ياكم اإلدارية المح(( اإلدارية هات القضائيةيكون معرضا لإللغاء من طرف الجوالقانون

كأسلوب حديث لمراقبة مالءمة ) بين المنافع واألضرار(مبدأ الموازنة بين التكاليف والمزايا العربي زروق ، - 1

. 134،135 ص ، صالمرجع نفسه ، القرارات اإلدارية

41

ين الجهات القضائية على حسب توزيع االختصاص القضائي ب)) أو مجلس الدولة . 1اإلداريةنون اإلجراءات المدنية وقال اإلدارية طبقا

أي حكم قضائي إلى غاية اليوم مع ذلك يبقى هذا الحكم نظريا إذ أنه لم يسجل وك ، و ذلتسجيل لمشروع معينلغاء ترخيص أو صادر من جهات قضائية إدارية قضى بإ

.راجع في تقديرنا لسببين أساسين

أو المرخص يتمثل السبب األول في صعوبة اإلطالع على المشاريع المسجلة -إلى التعاقد من أجلها أو بعد الشروع في إنجازها و هو ما بإنجازها إال بعد صدور الدعوة

. أو إداريا شكال الطعن قضائيا كانعن أي شكل من أ ةيجعلها بعيد

في تحديد من هو الشخص المؤهل في الطعن في مثل ،يتمثل السبب الثانيو - عدم القبولدعوى قضائية ترفع في هذا الشأن سيكون مصيرها ألن أيهذه التراخيص

. 2النعدام الصفة أو المصلحة كشرط من شروط قبول الدعوى

، والتي االقتصادية في حد ذاتهاة الجدوى أما الرقابة القضائية على صحة دراسأن فالثابت في مجال الممارسة ، بة على السلطة التقديرية لإلدارةرقاالتندرج ضمن

بتطبيق األساليب التقليدية التي جاء بها مجلس الدولة الفرنسي يكتفي الجزائري القاضيقة برقابة المتمثلة في رقابة المشروعية على القرارات اإلدارية مع األخذ في حدود ضيما يتعلق المالءمة على الوقائع التي تصدر على ضوئها اإلدارة القرارات اإلدارية في

الفرنسي في مجال القضاء اإلداريالتطور الذي عرفه وبمقارنة ،بصحة تكييفها القانونيفي نزع الملكية للمنفعة العامة بالقضاء اإلداري بة على السلطة التقديرية لإلدارةالرقاة اإلدارية الغرفة معتبرة من القرارات الصادرة عن اإلطالع على مجموعمن خالل عندنا

2008 برايرف 23المؤرخ في 09 – 08قانون اإلدارية من الها من قانون اإلجراءات المدنية وما يليو 800المواد - 1 145 – 66الملغي لألمر ، 2008لسنة ، 21الرسمية عدد اإلدارية ، الجريدةية والمتضمن قانون اإلجراءات المدنو

.1966لسنة 47المعدل و المتمم ، الجريدة الرسمية عدد 1966جوان 08المؤرخ في يجوز ألي شخص ، التقاضي ما لم ال (( .اإلدارية على ما يلي من قانون اإلجراءات المدنية و 13تنص المادة - 2 .... ))أو محتملة يقرها القانون قائمةن له صفة ، وله مصلحة تك

42

بقي متمسكا برقابة أو عن مجلس الدولة حاليا يتبين أن القضاء للمحكمة العليا سابقا المشروعية اإلدارية و بعيدا عن رقابة المالءمة التي وصل إليها القضاء اإلداري الفرنسي

. بين اإلدارةبعيدة بينه ونظرا للفواصل ال

L'étude d'opportunité . المالءمة ةدراس – 2

ع المردودية التي يعود بها المشر والمنفعة إبرازعلى دراسات المالءمة تنصبعلى المستفيدين منه و ، وتحديد المزايا التي يرتبها على المستوى االجتماعي واالقتصادي

، مما يتيح مناقشة كل البدائل يحدثها انجازه أنبيان المساوئ التي يمكن على المحيط، وليتسنى اختيار التي من أجلها سيتم انجاز هذا المشروع األهدافتحقق أنالتي يمكن

. 1متطلبات التنمية يحقق الذي األفضلالبديل

رقم المرسوم التنفيذي 6المادة هذا النوع من الدراسات في إلى اإلشارةوردت حيث زات العمومية الممركزةالمتعلقة بالتجهيوالمتعلق بنفقات الدولة للتجهيز و 98-227المشاريع التي يبين ملفها عنوان ميزانية الدولة للتجهيز إالتعرض للتسجيل ب أنمكن ال ي

، الممنوحة لها األولويةالتي تبرز المالءمة االقتصادية واالجتماعية للمشروع والعناصر .رط عن تسجيل المشاريع القطاعية ومخططات التنمية البلديةغاب هذا الش في حين

L'étude d'impact sur l'environnement.البيئية الدراسة – 3

يقصد بالدراسات البيئية تلك الدراسات التي تقوم المصلحة المتعاقدة بإنجازها للتأكد د التدابير الواجب يتحدل أو، انجازه ليس له تأثير على البيئة المشروع الذي سيتم أنمن

أو ،مشروع المراد انجازهالضارة لل اآلثارالتقليل من أوجل القضاء النهائي اتخاذها من أتتم أنعلى األضراربالتبعية تقدير تكاليف هذه و، والت المراد اقتناؤها على البيئةالمنق

الوزير المكلف بالبيئة صريحة من هذه الدراسات في شكل تحقيق علني يخضع لمصادقة

1 - M . SABRI, K . AOUDIA , M . LALLEM , op - cit , p 20 .

43

على البيئة عدم التأثير دراسات المشرعوقد عرف ، 1الرفض أوبالموافقة اإلقليموتهيئة المتعلق بحماية البيئة و 2003يوليو 19المؤرخ في 10-03 القانونمن 15المادة بموجب

05المؤرخ في 03 – 83 لغى القانون رقم أ، الذي 2المستدامةالتنمية إطارفي موجز التأثير أودراسات تتعلق بالتأثير أنهاعلى ،3المتعلق بحماية البيئةو 1983فبراير

الفنية األعمالو، والمصانع ،المنشآت الثابتةو الهياكلو ،على البيئة لمشاريع التنميةغير مباشرة أوالتهيئة التي تؤثر بصفة مباشرة و برامج البناءو ،األعمالكل و ،األخرىالفضاءات الطبيعية و األوساطوالموارد و األنواعسيما على على البيئة ال الحقا أوفورا

.ونمط المعيشة على نوعيةوالتوازنات االيكولوجية و

المتعلق بحماية البيئة 03 – 83من القانون 130صياغة المادة أنيبدو واضحا المتعلق 10- 03من القانون 15في المادة المذكورةموفقة عن الصياغة كانت ،الملغى

كلمة المشاريع المعنية أطلق المشرعستدامة، حيث أن التنمية الم إطاربحماية البيئة في ا مانعا عمما جعل هذا التعريف جام تفصيلعلى البيئة دون شرح أو التأثيربدراسات

مشاريع التي تخضع التفصيل إلى القانون الجديد فيفي حين جنح المشرع ،4لغويا أساسعلى تعريفه لها، وهو تفصيل ال طائل منه أثناء البيئة دراسات التأثير فيإللزامية

المشرع نفسه قد نص صراحة على أنه سيخص قائمة المشاريع والنشاطات الخاضعة أنمن هذا 16المادة ت عليهغير الخاضعة لها بنص تنظيمي وفقا لما نصلإللزامية و

. القانون

1 - M . SABRI, K . AOUDIA , M . LALLEM , Ibidem , p 20 .

. 2003سنة ل 43الجريدة الرسمية عدد - 2 . 1983 لسنة 06عدد الرسمية الجريدة - 3

تعتبر دراسة مدى التأثير ((.والمتعلق بحماية البيئة الملغى على ما يلي 03- 83من القانون رقم 130نصت المادة - 4أو غير المباشرة للمشاريع /وسيلة أساسية للنهوض بحماية البيئة إنها تهدف إلى معرفة وتقدير االنعكاسات المباشرة و

.))على التوازن البيئوي وكذا على إطار ونوعية معيشة السكان

44

المرسوم المشرعصدر ، أأعاله المذكور 10-03القانون من 15للمادة تطبيقا ات كيفيومجال و المتعلق بتطبيقو 2007 وماي 19المؤرخ في 145–07رقم التنفيذي

المرسوم التنفيذي ألغىالذي ، 1على البيئة التأثيرموجز المصادقة على دراسة التأثير والذي ،2المتعلق بدراسات التأثير في البيئة و 1990فبراير 27المؤرخ في 78 – 90 رقمالمتمثلة في تحديد على البيئة و التأثيردراسات إعداد أهداف منه 02بمقتضى المادة حدد

غير أو/اشرة والمب اآلثاريم يتقو، مع تحديد المشروع في بيئته إدخالمدى مالءمة .المشروع المعني إطارالتحقق من التكفل بالتعليمات المتعلقة بحماية البيئة في و المباشرة

يز محيطه مع التركو األصليةتحليل حالة المكان و تشمل الدراسات البيئية التي المائيةالبحرية و الغابية و خصوصا على الثروات الطبيعية والمساحات الفالحية و

األماكنالبيئية للمشروع في اآلثارتحليل و ،التهيئة والمنشآت أعمالو األشغالتمسها وحفظ الصحة التوازنات البيولوجيةالطبيعية و األوساطوالمناظر والحيوان والنبات و

اإلصداراتو الدخانوحسن الجوار كالضجيج واالهتزازات والروائح و النقاوةالعمومية واب التي من أجلها اعتمد المشروع، سات عرضا دقيقا لألسبزيادة على تضمين الدرا

صاحب المشروع إلزالة أضرار أويقوم بها مقدم الطلب أنالتدابير التي من المزمع و .لذلك تقدير النفقات المناسبة أو تخفيضها أو تعويضها والمشروع المضرة بالبيئة

في الصفقات العمومية إبراميعتبر احترام البعد البيئي قاعدة جوهرية في مجال ، فزيادة على قواعد القانون المقارن عموما، والقانون الفرنسي على وجه الخصوص

بين تطبيق مبدأ المساواة إلىالتي تهدف Les règles de publicitéالصفقة إعالن اإلعالناإلجراء سابقا عن سواء كان هذا بالصفقة، الظفر في جميع المتعاملين الراغبين

احترام ضرورة مع post-information3 أو الحقا له pré-information عن الصفقة توافر وجوب السيما اإلعالن هذا يتضمنهاي الت والشروط والشكليات اإلجراءات كافة

.2007 لسنة 34الرسمية عدد الجريدة - 1 .1990 لسنة 10لرسمية عدد الجريدة ا - 2

.90p ,, Berti éditions , Alger, 2007 Droit des marchés publicsC. Lajoye , -3

45

تضمنها التعاقد و إلىالتي تحددها المصلحة المتعاقدة قبل الدعوة المعايير من مجموعة قائمة إعداد خالل منوذلك ،التعاقد معهاعاملين الراغبين في المت إلىدفتر الشروط المسلم

التقنية والقيمة السعر(( في الحال هو كما ، une liste non limitativeمحدودة غير والمعايير التنفيذ وآجال البيئة حماية مجال في لجيدا وأدائها المتجدد طابعهو للعرض وسعر التسليم وآجال وتاريخ التقنية والمساعدة ،البيع بعد ما وخدمات والوظيفية الجمالية .1))الخدمات

إطارالقانونية المنصوص عليها في قانون حماية البيئة في التدابير على نسجلالمؤرخ 145–07 رقم المرسوم التنفيذي نصوصه التنظيمية السيماالتنمية المستدامة و

التأثير والمتضمن تحديد مجال وكيفيات المصادقة على دراسة 2007مايو 19في .وموجز التأثير على البيئة المالحظات التالية

.األولىالمالحظة

78–90 رقم تدارك الخلل الذي كان قائما في المرسوم التنفيذي المشرع حاولبإنجاز اإلدارة الذي جعل فيه المشرع إلزام والملغى 1990فبراير 27المؤرخ في

ذلك ما يظهر بصورة ة، والعام القاعدة بذلك هو إلزامهاعدم ا والدراسات البيئية استثناء األعماللمجموع لتي ضمنها الملحق المرفق بالمرسوم التنفيذيجلية في القائمة الطويلة ا

التي من بينها ه ومن 02النشاطات غير الخاضعة لإللزام المنصوص عليه في المادة والمثال ال الحصر على سبيل ة منهاات العموميمشاريع الصفق أغلبيةالنشاطات التي تشكل

ع الغاز وانجاز الطرق العمومية والخاصة باستثناء شبكات توزينقل الكهرباء وتوزيعها و

1 - ((….le coût d'utilisation ,la valeur technique de l'offre ,son caractère, innovant, ses performances en matières de protection de l'environnement , le délai d'exécution ,les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après vente et l'assistance technique ,la date et le délai de livraison ,le prix des prestations)), C.LAJOYE , op.cit. p 111.

46

وانجاز صهاريج تخزين المياه األمطارصرف مياه الطرق السريعة وشبكات التطهير و .1استصالحهاوعمليات تسيير الغابات و

من 145–07بالمرسوم التنفيذي رقم المرفق في الملحق المشرع وسعحيث إلىدراسات التأثير على البيئة إلىتخضع وجوبا ال التيالنشاطات والمشاريع مجموع

. 2انجاز دراسة موجز التأثير إلزامية إلىتخضع ال آخرنشاطا 14نشاطا و 29

المشاريع و قد وقع في نفس الخطأ بهذا التحديد للنشاطات المشرع نفإ وبذلكيحدد النشاطات أنموجز التأثير دون إللزامية انجاز دراسات التأثير وي تخضع الت 10–03من القانون 16المادة أن على الرغم من اإللزاميةالمشاريع التي ال تخضع لهذه و

المشاريع التي بسبب ضعف و نظيم يتولى بيان قائمة النشاطات قد نصت صراحة على الت القاعدة أصبحت وبالتاليتأثيرها على البيئة ال تخضع إللزامية انجاز دراسات التأثير

األصل أنالقديم حيث الوضع العودة إلىترتب على ذلك ومن ثم إلزامية انهالعامة أالقانون دراسات التأثير على البيئة ما لم ينص إلىفي الخضوع الالإلزاميةالمبدأ هو و

. خالف ذلك وهو االستثناءعلى

.المالحظة الثانية

لنصوص من خالل المالحق المرفقة با المشرع أنفي هذه المالحظة تتمثل يكون أنالتي يمكن األشغالركز على الدراسات البيئية في مجال التنظيمية لقانون البيئة

في انجاز هذا النوع من الدراسات تنعكس اإللزاميةهذه أن، أي لها تأثير سلبي على البيئة على إسقاطها أهمل بصورة جليةو، في مجال الصفقات العمومية األشغالعلى صفقات

صفقات التوريد من إطاريتم شراؤها في اللوازم التيعملية اقتناء المنقوالت والسلع وتأثر أنيمكن والتي األحيانغلب الذين يستوردونها من الخارج في أ المتعاملين المتعاقدين

، أولى المشرع الفرنسي عناية على العكس من ذلك ،الجامدةعلى الكائنات الحية و أيضا

.1990فبراير 05المؤرخ في 78 – 90انظر الملحق المرفق بالمرسوم التنفيذي رقم -1

. 2007 وماي 19المؤرخ في 145 – 07انظر الملحق المرفق بالمرسوم التنفيذي رقم - 2

47

قانون نه نص صراحة فيلبيئي في مجال الصفقات العمومية ذلك أخاصة بالبعد ا محلالمنقوالت و السلعو اتعلى ضرورة حصول المنتوج الصفقات العمومية الفرنسي

التي Ecolabel الصفقات العمومية على البطاقة االيكولوجية إطاراالقتناء في التوريد أو األخذ، مع ة المذكورة في المواصفات التقنيةهذه السلع تلبي الخصائص البيئي إلى أنتشير

.بار ضرورة احترام النقاط التاليةبعين االعت

. الصفقة موضوع خصائص لتحديد مناسبة اإليكولوجية البطاقة تكون أن - الحكومية الهيئات ممثلي بمشاركة إعدادها تم قد اإليكولوجية البطاقة تكون أن -

. البيئة حماية هيئات وكذا والموزعين والمنتجين والمستهلكين .المعنية األطراف لكل متاح اإليكولوجية البطاقة على الحصول أن من التأكد -

.الفرنسي التي جاء فيها الصفقات العموميةمن قانون 06هو ما ورد في المادة و((…Lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles définies en

application du 2° du Comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d'un écolabel pour autant.

1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché,

2° Que les mentions figurant dans l'écolabel aient été établies sur la base d'une information scientifique,

3° Que l'écolabel ait fait l'objet d'une procédure d'adoption à laquelle ont participé des représentants des organismes gouvernementaux, des consommateurs des fabricants, des distributeurs et des organisations de protection de l'environnement .

4° Que l'écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées.

Le pouvoir adjudicateur peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d'accepter tout moyen de preuve approprié )).1

).www.ligifrance.com.rticle 06 Code des marchés publics (édition 2006A - 1

48

.المالحظة الثالثة

على عدم احترام قواعد جزائية أو إداريةفي غياب عقوبات هذه المالحظة تتمثل مناقشة هذا نختلف مع ما ورد في ذلك ، ونحن فيالبيئة في مجال الصفقات العمومية

المشرع أنمن Guide de gestion des marches publics كتابالموضوع في األحكامعليه في حت طائلة التجريم المنصوص تعدم احترام المواصفات البيئية جعل

نه بعد الرجوع ذلك أ ،1النصوص التنظيمية و المقررة في قانون حماية البيئة الجزائيةية المستدامة الساري قانون حماية البيئة في إطار التنمو قانون حماية البيئة الملغى إلى

بأيال تنطبق 2القانونينهذين الجزائية المنصوص عليها في األحكام أن المفعول نجدمبدأ الشرعية مقتضيات صفقات العمومية خاصة في ظلعلى ال األشكالشكل من

.ال العقوبة وال تدابير أمن إال بقانونال جريمة و بأنهالقاضي

.لذلك نقترح في هذا المجال ما يلي

المواصفات البيئية ضمن معايير اختيار المتعامل المتعاقد يتم إدراج أن - من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول 56ة المنصوص عليها في الماد

التوريدات محل الصفقة أو األشغالتحديدها في دفتر الشروط حسب طبيعة وقيمتها في جدول التنقيط الوارد يتوجب تحديد المواصفات البيئية وعندئذ العمومية، و

.دفتر الشروطفي الكشف الكمي والتقديري المرفق ب

تنمية المستدامة ال إطاريح في قانون حماية البيئة في نص صر إدراجيتم أن - بكل لها تأثير سلبي على البيئة يكوناقتناء توريدات أو أشغالنجاز يجرم التعاقد إل

1- M . SABRI, K . AOUDIA , M . LALLEM , op - cit , p 20 .

في سبعة فصول الجزائية في الباب السابع من قانون حماية البيئة في إطار التنمية المستدامة األحكام المشرعنظم - 2وبات المتعلقة بالمجاالت العق .العقوبات المتعلقة بحماية التنوع البيولوجي، الفصل الثاني .الفصل األول .تتمثل فيما يلي

متعلقة بالماء و األوساط العقوبات ال .العقوبات المتعلقة بحماية الهواء و الجو ، الفصل الرابع .، الفصل الثالث المحميةالعقوبات المتعلقة بحماية األضرار .العقوبات المتعلقة بالمؤسسات المصنفة ، الفصل السادس .، الفصل الخامس المائية

. العقوبات المتعلقة بحماية اإلطار المعيشي .الفصل السابع

49

ر نتيجة تسببها في السيما التي من شأنها أن تؤثر على حياة البشمكوناتها المختلفة .ة األخرىسلبا على الكائنات الحي أيضا التي تؤثرمختلف األمراض القاتلة و

.الدراسات الجيوتقنية – 4

والعمران خاصة في مجال السكن األشغالتتعلق الدراسات الجيوتقنية بصفقات التربة ودراسة الموقع باستكشاف عالقة لها التي األعمال جميع هيو ،العمومية األشغالو

بمدى قدرة للتنبؤ ،وترجمتها المتعلقة بها المعلومات وتحليل الجوفية والمياه والصخور في جدا مهمة تعتبر الدراسات وهذه ،1عليها التربة على تحمل البنايات التي ستنشأ

إجراؤها المطلوب الدراسات ملتشو ،لها مكملة تعتبرو للمباني والتنفيذ التصميم مرحلتي تقريراالبتدائي، المسح تقرير .منفصالن تقريران فيهما يقدم هامتين مرحلتين على للموقع .النهائي المسح

.االبتدائي المسح تقرير -4-1

على تؤثر التي الجيوتقنية العوامل عن عام ملخص إيجاد إلى التقرير هذا يهدف أوجه تحديدو التربة نوع على والتعرف المخطط، على البناء فكرة تقييم أو إنشاء أو تحديد

عليه يستند أساسا التقرير هذا ويعتبر الموقع، عملية البناء على تصاحب قد التي الخطورة إعداد إجراءات مراحل ضمن التقرير هذاإعداد ويمكن النهائي، التقرير إعداد عند

على ضوء و ،الماديةو الفنية إمكانياتها حسب البلديات، طريق عن السكنية المخططات طريق عن أو الخاصة للمخططات المالك طريق عن أو البلدية تملكها التي مخططاتال طبقاالمنافسة معتمدة من طرف الدولة في إطارمع مكاتب الدراسات الجيوتقنية ال تعاقدلا

عليها في قانون الصفقات العمومية السيما التعاقد عن طريق المنصوص لإلجراءاتمة المحدودة، المناقصة العامة المفتوحة، المناقصة العا .المناقصة بأشكالها المختلفة

.االستشارة االنتقائية، المسابقة، المزايدة

1- M . SABRI, K . AOUDIA , M . LALLEM , op - cit , p 21.

50

.النهائي المسح تقرير -2–4

كان إذا ما وتحديد االبتدائي المسح تقرير بمراجعة متعاقدةالالمصالح قيام عند النهائي التقريرإنجاز يتم إضافية، دراساتإلعداد والحاجة عدمه، من صالحا الموقع

وتعتمد دقة، أكثر بصورة ولكن السابق للتقرير امتدادا يعتبر والذي الجيوتقنية للدراسات الموقع، في الموجودة والمشاكل السابق التقرير نتائج على التقرير هذا في العمل كمية ،للمشاريع األولية والدراسات البناء في أفضل بصورة عليه االعتماد يمكن التقرير وهذا الدراسات عمل مجالمكاتب الدراسات المتخصصة في إلى التقرير هذا عملد ويسن

.الجيوتقنية

.الدراسات القبلية للمشروع –5

ع محل الصفقات العمومية انجاز الدراسات القبلية للمشاري إطارفي اإلدارةتتولى و دراسة ) A.P.S( إعداد نوعين من الدراسات هما دراسة المشروع التمهيدي المؤقت

.A.P.D ( 1( المفصلالمشروع التمهيدي

الترتيبات تحديد إلى تهدف التي الدراسة المؤقتة، التمهيدية بالدراسة يقصد تنتهي بحيث بها، القيام الواجباألولويات بيان و المشروع، انجاز بها يمري الت والمراحل

.المشروع عن شاملة صورة تقديمإلى

تعميق إلىبها الدراسة التي تهدف يقصدف المفصلة التمهيدية أما الدراسة هي بذلك ؤقتة خاصة في ما يتعلق بالحلول والنتائج المتوصل إليها، والدراسة التمهيدية الم

المهام التي ينبغي القيام بها و ،المشروع من المرجوة تتضمن تحديدا لألهداف أنينبغي تحديدو ،المهامنجاز هذه تي يتطلبها االمدة الزمنية الو، األهدافتحقيق هذه إلىللوصول بصرف النظر المشروع الالزمة لتنفيذ األعباءتقسيمها على مجموع المطلوبة والميزانية

1- (( Il s'agit de l'avant projet sommaire (A.P.S) et de l'avant projet détaillé (A.P.D). Cette décomposition est propre aux travaux de génie civile.)) , M . SABRI, K . AOUDIA , M . LALLEM , op - cit , p 21.

51

التنظيم كما تتضمن هذه الدراسة كيفيات، عن طبيعتها مادية كانت أو فنية أو بشرية . المتعلقة بانجاز المشروع محل الصفقة العمومية والمراقبة

.المشاريع العموميةتسجيل إجراءات ضعف -ثانيا

جراءات تسجيل ، إاألوليةبعد تمام عملية الدراسات ،تباشر المصالح المتعاقدة إطاركي يصبح محل دعوة للتعاقد في المختصة اإلداريةالمشروع لدى المصالح على المال العام بالغة بالنسبة للمحافظة أهميةيكتسي هو ماالصفقات العمومية الحقا، و

ح المتعاقدة تتوج بمنح المصال ،قانونية بإجراءات القيام تطلبت التسجيل إجراءات أنكون المشروع الذي سيتم انجازه هو مشروع أنذلك بعد التأكد من رخصة لتنفيذ المشروع، و

. لتمويل إنجازه بالمال العام، مما يشكل مبررا يعود بالنفع العام على المواطنينجدي س

المطروحة في هذا الجزء من البحث تتمثل في دراسة فعالية اإلشكاليةلذلك فإن مية في المحافظة النصوص القانونية الجزائرية المنظمة إلجراءات تسجيل المشاريع العمو

الوقاية من تسجيل مشاريع وهمية أو شكلية ال تعود وذلك للحيلولة و، على المال العام .وتبديدا للمال العام ين مما يعد تبذيرا على المواطن بالنفع العام

تنظيم عملية تسجيل المشاريع العمومية إطارفي المشرعصدر أوفي هذا اإلطار بالمرسوم و المتمم المعدل 19981يوليو 13المؤرخ في 227–98رقم المرسوم التنفيذي

الذي للتجهيزالمتعلق بنفقات الدولة 20092ماي 02المؤرخ في 148 – 09التنفيذي رقم المتمم المعدل و 19933فبراير 27المؤرخ في 57 –93المرسوم التنفيذي رقم ألغى

إجراءاتالذي تناول فيه ،19964يونيو 02المؤرخ في 198–96بالمرسوم التنفيذي رقم .محلية أوقطاعية أوتسجيل المشاريع العمومية حسب الجهة المستفيدة منها مركزية

. 1998لسنة 51الجريدة الرسمية عدد - 1 . 2009 لسنة 26دة الرسمية عدد الجري - 2 .1993 لسنة 14 الجريدة الرسمية عدد - 3 . 1996 لسنة 34رسمية عدد الجريدة ال - 4

52

إجراءات الموضوعي الدقيق لهذه المراسيم التنفيذية المتعلقة بالتحليل الشكلي و إنتسجيل إلىالصفقات العمومية أوصلنا تسجيل المشاريع العمومية، وربطها بتنظيم

.المالحظات التالية

.األولىالمالحظة

المتعلق بنفقات المعدل و المتمم 227–98المرسوم التنفيذي رقم بالرجوع إلى على قانون الصفقات راءات تسجيل المشاريع العمومية ونظم إلجمالوالدولة للتجهيز

،حيث نطاق ومجال سريانهما من العمومية الساري المفعول يالحظ التطابق بين النصينالعمومية، اإلداراتنه يسري على أمنه على 2فقانون الصفقات العمومية نص في المادة

المؤسسات العمومية ذات الطابع و لوطنية المستقلة، والواليات والبلديات والهيئات اات الطابع العلمي المؤسسات العمومية الخصوصية ذو ، ومراكز البحث والتنمية اإلداري

ات المؤسسو، لطابع العلمي والثقافي والمهنيالمؤسسات العمومية ذات اوالتكنولوجي والمؤسسات العمومية االقتصادية عندما تكلف والتقني، والعمومية ذات الطابع العلمي

كذلك بالمقابل ساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة، بإنجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا بمتخص هذا المرسوم أحكامعلى أن 227 – 98 رقم من المرسوم التنفيذي 2نصت المادة

ات التي تتمتع باالستقالل المؤسس، واراتنفقات التجهيز العمومي للدولة التي تنجزها الوزلة بالميزانية نفقات التجهيز العمومي المتصالمتخصصة، و العمومية اإلداراتالمالي، و

العمومي للدولة التي تنجزها المؤسسات التجهيز ، ونفقاتالملحقة بالبريد والمواصالتنية ز من ميزاإعانات التجهيوالتخصيصات و والجماعات اإلقليمية اإلداريذات الطابع

لمؤسسات عمومية ذات طابع صناعي و تجاري ، أو الدولة الموجهة لبرامج خاصة .رتبطة بسياسة التهيئة العمرانية للتكفل بالتبعات الم

المؤرخ في 236-10من المرسوم الرئاسي رقم 2 من خالل نص المادةنستنتج من 2والمتضمن قانون الصفقات العمومية المعدل والمتمم، والمادة 2010أكتوبر 07

والمتعلق بنفقات الدولة 1998يوليو 13المؤرخ في 227-98المرسوم التنفيذي رقم

53

عتبر مؤشرا ما ي للتجهيز، تطابق نطاق سريان هذين القانونين من حيث األشخاص وهولمال العام عند تسجيل الكفيلة بحماية ا اإلجراءاتتنظيم إلىكال القانونين يهدفان أنعلى

إبرام إلىالمخططات العمومية التي يتم تنفيذها عن طريق الدعوة المشاريع والبرامج و .الصفقات العمومية

.المالحظة الثانية

–المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية اإلجراءاتإذا كان الهدف من تنفيذها هو و بإبرامها المتعلقة برام الصفقة أولمتعلقة باإلجراءات التمهيدية إلسواء تلك ا

، لعمومية سنويا من ميزانية الدولةحماية األموال العمومية التي يتم ضخها من الخزينة العمومية على مؤسسات الدولة والوالية ات افإنه من الطبيعي أن يكون سريان قانون الصفق

رمها ممولة ، كون أن الصفقات التي تباإلداريةالمؤسسات العمومية ذات الطبيعة والبلدية والعمومية ، وهنا يطرح التساؤل حول الحكمة من إخضاع المؤسساتكليا بميزانية الدولة

كانت الصفقة التي قانون الصفقات العمومية إذا إلىالتجارية االقتصادية الصناعية وتبرمها ممولة كليا أو جزئيا من ميزانية الدولة خاصة أن تمويل المؤسسات العمومية

تخلي الدولة على ظل أصبح شبه مستحيل في ة الصناعية والتجارية بميزانيتهااالقتصادي . القتصادية منذ منتصف الثمانينياتا اإلصالحاتالذي تم تدريجيا بموجب قوانين وتمويلها

.المالحظة الثالثة

13المؤرخ في 227 - 98المرسوم التنفيذي رقم أن فيهذه المالحظة تتمثل يتميز بالطابع الشكلي أو اإلجرائي، والمتعلق بنفقات الدولة للتجهيز 1998يوليو سنة سجيل أكثر من تركيزه على مضمونهاركز فيه على إجراءات الت المشرعوذلك ألن

جعل تطبيقها من لدن ما ، وهوحقيق األهداف المرجوة من تنظيمهاومدى فعاليتها في تالروتيني الذي ال يحقق األهداف ه الطابع الميكانيكي والمصالح المختصة تطبيقا يطغى علي

التي من أجلها سنت هذه اإلجراءات من طرف المشرع الذي كان يسعى من خالل تنظيم يا بالنفع العام على وصول إلى تسجيل المشاريع التي تعود فعلإجراءات التسجيل إلى ال

54

حاالت نظرا للتطبيق ال يتحقق في الكثير من ال أمرعلى المحيط وهو المواطنين ووالبطاقات التقنية الملفاتهذه اإلجراءات عن طريق الوثائق والروتيني لالميكانيكي واحترام توافرها في ملف ات التي يركز المشرع على ضرورةالمقرروالقرارات و

.المشروع المراد تسجيله أكثر من تركيزه على مضمونها

،القانونية المنظمة لهذه اإلجراءات النصوصمن خالل مناقشة وهو ما يظهرالبرامج المكلفة بعملية تسجيل المشاريع والمصالح اإلدارية المشرعالتي قيد بمقتضاها و

ة من اإلجراءات على مراحل متعددةية بمجموعالتي تنفذ الحقا بمقتضى صفقات عمومالمستفيدة من تسجيل المشروع، حيث قسم المشرع اإلداريةتختلف على حسب الجهة

في حين ،اإلجراءات إلى ثالث فئات تتعلق الفئة األولى بتسجيل المشاريع الممركزة بتسجيل مشاريع ثالثة وتتعلق الفئة ال، تتعلق الفئة الثانية بتسجيل المشاريع غير الممركزة

.ات التنمية البلديةمخطط

.تسجيل المشاريع الممركزة –1

زة بتجهيزات اإلدارات المركزية والمؤسسات العمومية تتعلق المشاريع الممركالتي تتولى 1اإلدارات المتخصصة التي تتمتع باالستقالل المالي و المؤسساتاإلدارية و

.تتمثل في ما يلي اإلجراءاتتسجيل هذا النوع من المشاريع العمومية طبقا لمجموعة من

و مشاريعها في ميزانية الدولة للتجهيز شرط أن تسجيل برامج التجهيز الممركزة - 1-1، و على أن يتم التأكد من أن باالنطالق في إنجازها خالل السنةيسمح اكتمالها الكافي

.ملف المشروع المقدم من الجهة المختصة يتوفر على الشروط التالية ملف دراسة إمكانية التنفيذ، -

طريقة اإلنجاز المرتقبة، -

1 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98رقم من المرسوم التنفيذي 5المادة -

55

معايير و المالية و االجتماعيةالتي تبرر المالءمة االقتصادية والعناصر - األولوية الممنوحة لها،

.1 ية تسيير الدولة خالل السنوات الالحقةتقويم أثرها على ميزان -

الية بعد إصدار مقرر توزيع البرامج القطاعية من طرف الوزير المكلف بالم - 1-2ة تبلغيه إلى الوزارات المختصة عملي مصالحه على أن تباشر، اعتماده من طرف الحكومة

يتضمن هذا المقرر و اإلدارات المختصة سنويا والمؤسسات التي تتمتع باالستقالل المالي ومقترحة رخص البرامج الموزعة حسب كل قطاع فرعي من القائمة التي تغطي البرامج ال

ملحقه كما يبرز المقرر في ،ت كلفة البرامج الجاري العمل بهاتصحيحاللسنة الجديدة وأو المقاييس األخرى، /والمضمون المادي و رخص البرامج حسب كل مشروع

أو /يكون تعديل هذا المضمون المادي وعلى أن رامج الجديدة مؤشرات الخاصة بالبالوتعرض غال التحكيم بشأن قوانين المالية، والمؤشرات األخرى بمناسبة أشو المقاييس

. 2 االقتراحات المتعلقة بالحاالت الخاصة بإعادة هيكلة برامج السنة لتحكيم الحكومةة المحددة بموجب القوانين يتولى الوزراء حسب اختصاصاتهم كأعضاء في الحكوم - 1-3

بالصرف الموضوعين تحت اآلمرين، تبليغ ضاء الحكومةتوزيع المهام بين أعالمتعلقة بمحل البرامج في حدود المحتوى المادي الملحق بمقررات المشاريع و وصايتهم باألعمال

. 3 البرامجعمال م باألبعد عملية تبليغ الوزراء لآلمرين بالصرف الموضوعين تحت وصايته - 1-4

بالصرف عملية إعداد الملف التقني للمشروع ناآلمرو، يباشر محل البرامج المعتمدة . جب أن يحتوي على العناصر التاليةالذي يوالمطلوب تسجيله

دواعي إنجاز المشروع ، عرض األسباب و -

1 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98رقم من المرسوم التنفيذي 6المادة -

2 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98رقم التنفيذي المرسوم من 7المادة -

.المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98رقم التنفيذي المرسوم من 8 المادة - 3

56

إنجاز بطاقة تقنية تتضمن على وجه الخصوص المحتوى المادي للمشروع - ،المدفوعاترزنامة اإلنجاز وو نار وكلفته بالدي

،، ودراسات التأثير على البيئةنية التنفيذدراسة إمكا - ،رر في ظل احترام أهداف التنميةاالختيار المقاإلنجاز و إستراتيجيةتحديد - ، تنسيق الضروري فيما بين القطاعاتال - يبرز عند االقتضاء مقارنة مختلف البدائل المطروحة تقرير تقديري -

للمشروع ، ، نتائج المناقصات - . 1تقويم كلفة المشروع بالعملة الصعبة و كيفية تمويلها -

وضع ضمن شروط تسجيل مشاريع الهيئات المشرعيالحظ على هذه الشروط أن الممركزة شرط يتعلق بتقديم نتائج المناقصات ضمن ملف المشروع المراد تسجيله و هو

حصول على الشرط غير منطقي كون أن المبدأ العام هو أن المناقصة ال تتأتى إال بعد عملية التأشيرة من لجنة الصفقات المختصة على دفتر الشروط و هي مرحلة الحقة ل

ماي 02المؤرخ في 184-09 ، كما يتناقض هذا الشرط أيضا مع المرسومالتسجيلنفسه و ذلك بصدد منحه للوزير القطاعي المعني إمكانية القيام بتحويل 2009

االقتصاديات الموفرة من مشروع إلى مشروع أخر، فإذا كانت المبالغ قد سجلت وفقا إلمكانية مجال للتطبيق، علما أنه يقصد باالقتصاديات لنتائج المناقصة فإنه لن يعود لهذه ا

الموفرة األرباح المحققة بين الكلفة الفعلية المعروفة من خالل نتائج المناقصة و الكلفة .2المعلنة في مقرر البرنامج

اإلدارات المتخصصة مقرر ء المختصون أو مسؤولو المؤسسات ويصدر الوزرا - 1-5، وذلك بعد بالصرف أو المكلف باإلنجاز اآلمراد المشروع باسم التفريد الذي يتضمن إفر

1 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98من المرسوم التنفيذي رقم 9المادة - 2 - خرشي النوي، تسيير المشاريع في إطار تنظيم الصفقات العمومية، دار الخلدونية، الجزائر، ص 89 .

57

دراسة الملف على ضوء العناصر المشترط توافرها للحصول على مقرر اإلفراد المحددة مع اإلشارة إلى أن و المذكور أعاله، 227 – 98نفيذي رقم من المرسوم الت 9في المادة .د يجب أن يتضمن البيانات التاليةمقرر التفري

مواصفات المشروع وكلفته المالية بدقة ، -

هيكل التمويل ، -

اعتمادات الدفع المتعددة للسنوات المرتقبة ، -

االحتياطات المتعددة للسنوات المرتقبة الستيراد السلع و الخدمات ، -

المرتقبة السيما في مناصب الشغل ، اآلثار -

االقتضاءسعر الصرف المستعمل عند الحصة من العملة الصعبة و -

. 1 انجاز المشروع آجال -

رصد اعتمادات الدفع المتعلقة بالتجهيزات العمومية للدولة التابعة للبرنامج - 1-6التي تتمتع باالستقالل مسؤولي المؤسساتلممركز لصالح الوزراء المختصين والقطاعي اكل قطاع اإلدارات المتخصصة بموجب مقرر من الوزير المكلف بالمالية حسب المالي و

يكون ذلك في شكل رأسمال ميزانية الدولة رعي لتصنيف االستثمارات العمومية، وف .2للتجهيز طبقا للتشريع و التنظيم المعمول بهما

.ع الهيئات العمومية غير الممركزةتسجيل مشاري – 2

تنطوي هذه المشاريع ضمن برامج التجهيز المسجلة باسم الوالي ضمن البرنامج ، حيث تسلم رخص هذا النوع من البرامج بموجب للتجهيز الذي تعتمده الحكومةنوي الس

على أن يخضع تسجيل ،ل قطاع فرعيمقرر من الوزير المكلف بالمالية حسب ك .المشاريع المنبثقة على البرامج القطاعية المسجلة باسم الوالي إلى اإلجراءات التالية

1 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98من المرسوم التنفيذي رقم 10المادة - 2 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98ا لمرسوم التنفيذي رقم من 11المادة -

58

يصدر والي الوالية قرار إفراد للمشاريع التي بلغت االكتمال الكافي الذي يسمح - 2-1 .الشروط التالية ، وذلك بعد التأكد من توافرباالنطالق في إنجازها خالل السنة

، األرض التي يقام عليها البناء -

، العناصر التي تثبت جدوى المشروع الدراسات و -

، المسبقة شروع حسب نتائج الدراساتتقويم الم -

، االنجاز والدفع آجال -

ألحكام قانون االستشارات المتصلة بالعملية المعنية طبقانتائج المناقصات و - . 1الصفقات العمومية

، وذلك بتخصيص الوزير لمشاريع التي تتوافر فيها الشروطتنفيذ مقررات إفراد ا - 2-2حيث يقوم الوالي بدوره الدفع للوالة حسب كل قطاع فرعي المكلف بالمالية العتمادات

في ذات الوقت يتولى إنجاز هذه العتمادات حسب كل فصل بموجب مقرر، وبتوزيع هذه االتنظيمية الجاري و إلدارة حسب اإلجراءات القانونية اوى الميزانية والعمليات على مست

.2العمل بها

.تسجيل مشاريع التنمية البلدية –3

المرتبطة بالحياة اليومية اريع بمخططات التنمية البلديةــالمشتتعلق هذه يما التي تتمحور باألعمال ذات األولوية في التنمية الس المعيشية للمواطن خاصة تلكو

التي يتم والتطهير والطرق والشبكات وفك العزلة ، و بالماء الشروبمشاريع التزويد لتقنية لقطاع األشغال العمومية كالمصالح ا 3لتقنية المحلية تحديدها بعد استشارة المصالح ا

والسكان ومصالح قطاع الصحة التنمية الريفيةوالسكن والعمران والغابات والفالحة والتي تتولى بعد تسجيل األخرى التقنية غيرها من القطاعاتو ،والمصالح التقنية البلدية

1 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98رقم من المرسوم التنفيذي 17المادة -

2 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98 من المرسوم التنفيذي رقم 19 المادة - 3 .المعدل و المتمم 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98من المرسوم التنفيذي 2/ 21المادة -

59

وتنفيذ هذا ملية اإلشراف على إبرام الصفقات المشروع بمعية المجالس الشعبية البلدية ع . النوع من المشاريع

مجموعة من اإلجراءات القانونية التي يتعين على المصالح المختصة المشرعنظم ية ضمن مخططات التنمية البلدية والمتمثلة القيام بها في عملية تسجيل المشاريع المنطو

.في ما يلي

الية رخصة البرامج المتعلقة بالتجهيزات العمومية التابعة إصدار الوزير المكلف بالم- 3-1، بعد التشاور مع ة برنامج شاملة حسب الواليةلمخططات التنمية البلدية في شكل رخص

. المصالح المركزية المكلفة بالجماعات المحلية

يتولى الوالي تبليغ عمليات تجهيز برامج التنمية البلدية للمجلس الشعبي البلدي- 3-2 . حسب الطرق القانونية قصد تنفيذها

تبلغ اعتمادات الدفع المخصصة لمخططات التنمية البلدية بصورة شاملة بموجب- 3-3يكلف الوالي بعد استشارة مقرر من الوزير المكلف بالمالية، حسب اإلجراءات المقررة، و

ديات مع مراعاة البليع هذه االعتمادات حسب األبواب والمصالح الوالئية المختصة بتوز .أولويتهاتوجهات التنمية و

في نهاية مناقشة إجراءات تسجيل المشاريع العمومية التي تنفذ الحقا بمقتضى تقنيا لتنظيم و نظم هذه اإلجراءات تنظيما فنيا المشرعصفقات عمومية يبدو واضحا أن

دون االهتمام المشاريع بين الجهات المركزية وغير الممركزة والمحلية عملية توزيع، السيما تم سن هذه اإلجراءاتالتي من أجلها األهدافالكفيلة بتحقيق اآللياتبتنظيم ام بها التي تضمن القيو من القيام بهذه اإلجراءات من جهة التي تضمن التأكد اآلليات

. بطريقة سليمة من جهة أخرى

ج التي ال تراعي البراممعظم عمليات التسجيل للمشاريع و هو األمر الغائب فيوحقيق المنافع العمومية النجاعة في تو معايير الفعالية، والجدوى االقتصاديةو ياتواألول

60

تخضع عملية التسجيل إلى منطلقات غير موضوعية كمنطلق قدر ما ــب ،للمواطنين وكذا معايير المناطق الجغرافية سكان بين القبليةالجهوية و التوازنات ضرورة احترام

والتبذير ل العام عرضة للتبديد الكثافة السكانية بغض النظر عن الفعالية مما يجعل الما . في كثير من الحاالت

.التأكد من وجود االعتماد المالي -لثااث

سليمة البد على المصالح لكي يجري تنفيذ الصفقة العمومية بصورة سلسة وي كاف لتغطية ود اعتماد مالتتأكد من وجل أن تباشر إجراءات إبرامها أن المتعاقدة قب

د في الميزانية ، ذلك أن هذا االعتماد هو عبارة عن تخصيص محدنفقات تنفيذ محلهايذه من مدرج لإلنفاق تحت الباب أو المحور الذي يتعلق به تنفمعلوم المقدار ومحدد بدقة وي تصدره الجهة عبارة عن إذن بالصرف المالهو أيضا و ،أبواب أو محاور الميزانية

، حيث أنه ال يجوز مباشرة أي إجراء من تصة في حدود صالحياتها القانونيةاإلدارية المخك إجراءات التعاقد في المناقصات العامة أو المحدودة إال بعد الحصول على إذن مسبق بذل

. 1اإلدارية المختصةمن الجهات المالية و

ة لألحكام المتعلقة بضرورة التأكد من اإلداريحالة تجاوز الصالحيات المالية و فيوسيئة في آثاراتترتب ،ة إجراءات إبرام الصفقة العموميةوجود االعتماد المالي قبل مباشر

المترتبة وتلك ةللعقد تختلف بين تلك المترتبة على المصالح المتعاقد التحضيرية األعمال . على المتعامل المتعاقد

، إذا تجاوزت اإلجراءات اإلدارية و المالية أو كالهما بالنسبة للمصالح المتعاقدةتجاه سلطتها الرئاسية مسؤولية تأديبية أو جنائية بحسب جسامة افإنها تكون مسؤولة

. عاة شرط اإلذن المسبقالمخالفة لمن يباشر هذه اإلجراءات دون مرا

1 - محمد خلف الجبوري ، مرجع سابق . ص 54 .

61

عدم الحصول ةفي حال ون معنيا بتجاوز اإلدارة لصالحياتها غير أن المتعاقد ال يكجاز المشروع محل الصفقة ، أو عدم تأكدها من توافر الغالف المالي إلنعلى اإلذن بالتعاقد

ات، أو نقص االعتماد أو تجاوز حدود الصالحيات ، ذلك أن عدم وجود اإلذنالعموميةن حق من يرغب بالتعاقد شروط مطلوب تحقيقها من قبل اإلدارة وليس مكلها إجراءات و

أو تحققت من توافر تلك الشروط فسار منها عما إذا سلكت تلك اإلجراءات االست معهابتسديد المبالغ ةتلزم المصالح المتعاقدومن ثم فإن الصفقة تعتبر صحيحة بالنسبة له، و

المستحقة له نظير القيام بااللتزامات التعاقدية الواقعة على عاتقه بموجب الصفقة اع القائم بين السيدولة الجزائري حال فصله في النزهو ما أكده مجلس الدو ،1العمومية

بخصوص تسديد مبلغ األشغال الخاص رئيس المجلس الشعبي لبلدية ثنية الحدو) د.ز(رفض تمسك رئيس المجلس مجلس الدولةحيث أن 2باالتفاقية المبرمة بين الطرفينال للمستأنف عليه لغ األشغدم تسديد مبع، المتمثل في أن الشعبي البلدي لبلدية ثنية األحد

، ومن ثم قضى بأنه ال يمكن للبلدية االلتزام باألشغال دون أن توفر راجع لعجز ماليسيما قانون المحاسبة الوفقا لما ينص عليه القانون الضرورية لذلك النفقاتاالعتمادات و

. العمومية

القانونية بسبب آثارهاالصفقة العمومية ال ترتب اإلشارة إلى أن ومع ذلك تجب، فينحصر حق المتعامل استحالة التنفيذ استحالة قانونيةتجاوز السلطة الذي يؤدي إلى

تنفيذه إمكانيةمفسوخا لعدم لى الحق في التعويض باعتبار العقدالمتعاقد في هذه الحالة علة ورة أعاله ال تكون استحااالستحالة المذك أنإلى ، مع التنويهق اإلدارةعينيا في ح

م ، ذلك أنه لما كان العقد اإلداري متصال بنشاط مرفق عامطلقة، و إنما استحالة نسبيةي المحكمة بالفسخ من مستلزمات ذلك النشاط دوام سير المرافق العامة فإنه قد ال تقضو

من ثم إجازة ارة أجال معينا إلصالح التجاوز وإنما تمنح جهة اإلدالتلقائي للعقد، و

1 - محمد خلف الجبوري ، مرجع سابق ، ص 55 . . 2005لسنة 07ة مجلس الدولة، العدد مجل ، 2005 يوليو 12 بتاريخ 870الملف رقم ، قرار مجلس الدولة - 2

62

، فيترتب على العقد في مثل ن قبل السلطات اإلدارية الرئاسيةلخاطئ مالتصرف اإلداري ا . ثاره الطبيعيةهذه الحالة أ

وسير في القوانين والتنظيمات التي تحكم عمل الحقيقة أن سياقات العمل اإلداريود أن تحصل على اإلذن المسبق توجب على الجهات الراغبة في التعاق ،المصالح المتعاقدة

من حسابات مدى كفاية مخصصاته اعتماد المشروع رخصةأن تذكر في بذلك، وفي حالة ما إذا رأت المصالح من حسابات المخطط المتضمن إنجازه، والميزانية أو

المتعاقدة عدم كفاية التخصيصات يتعين تقديم اقتراح بشأن كيفية تدبير التغطية المالية لوصاية بها، و إن لم يتيسر ذلك تلجأ ل روع من نفس التخصيصات الخاصةالالزمة للمش

. 1من أجل الحصول على تخصيصات مالية أخرى

، أو ما يسمى باالعتماد المالي خصصات المالية للمشروع محل الصفقةإن توفر المإذ يتقرر بموجبها للنظام المالي للدولة بصفة عامة المسبق تحدده القواعد المنظمة

ذلك بغض النظر عن الطريقة التي هات اإلدارية ورف لكل جهة من الجصالحيات الصرع ن تحديد طريقة التنفيذ يحددها المشوع أو تقدم بها الخدمة ألسوف ينفذ بموجبها المشر

.بموجب قانون الصفقات العمومية

المصالح المتعاقدة بالحصول على تأشيرة المراقب المشرعفي هذا السياق ألزم العمليات الممولة كليا أو جزئيا بميزانية الدولة بما المشاريع والمالي قبل الشروع في تنفيذ ،الواليةو ، كونه المكلف ببسط الرقابة على نفقات الدولة2في ذلك الصفقات العمومية

الحسابات الخاصة بالخزينة و ،جيالتكنولولطابع العلمي والثقافي وذات ا المؤسساتو والمؤسسات التنميةو مراكز البحث و ،المماثلةالمؤسسات ذات الطابع اإلداري و ،العامة

1 - محمد خلف الجبوري ، مرجع سابق. ص 56 . والمتعلق بالرقابة السابقة على النفقات العامة، 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414-92المرسوم التنفيذي رقم - 2

نوفمبر 16المؤرخ في 374-09، المعدل والمتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 1992،لسنة 82الجريدة الرسمية عدد .2009نة لس 67، الجريدة الرسمية عدد 2009

63

ية از عملية ممولة بميزانالتجارية عندما تكلف بإنجالعمومية االقتصادية الصناعية وقابة حسب الرزنامة التي يتم لديات تدريجيا لهذا النوع من الرعلى أن تخضع الب ،الدولة .ا من الوزير المكلف بالميزانية والجماعات المحليةإعداده

غشت 15المؤرخ في 21– 90 من القانون 58في السياق نفسه نصت المادة و ، على أن من بين أهداف الرقابة السابقة على النفقات 1لمحاسبة العموميةالمتعلق باو 1990

، هو التأكد من توافر االعتمادات المخصصة سيما في مجال الصفقات العموميةالعامة الهو ما سنعود لتفصليه في الفصل الثاني من هذا و ،بميزانية الدولةعمليات الممولة إلنجاز ال . الباب

يذكر أن الفقه طرح إشكاال قانونيا حول مصير العقد اإلداري أو الصفقة العمومية تعاقد يعتبر إجراء في حال عدم وجود االعتماد المالي أو عدم كفايته فأجاب بأن اإلذن بال

العقد من جهة اإلدارة وشرط لصحة العقد من جهة النعقاد هو شرطشكلي وجوهري وفي حال وجود منازعة قضائية بين ذي يرتب أكثر من فرضيةهو األمر الالمتعاقد، وويحصل المتعاقد لة تنفيذه من الناحية القانونية فقد يعتبر العقد مفسوخا الستحا ،الطرفين

أو يعتبر العقد ،يني على اإلدارةانية التنفيذ العفي مقابل ذلك على تعويض مناسب لعدم إمكإما على إلصالح الخطأ، و اإلدارةموقوفا إما على انتهاء المدة التي تعطيها المحكمة لجهة

اإلجازة كل من المدة و يكون هدفاإلدارة العليا، ومن قبل إجازة التصرف القانوني . 2مراعاة مبدأ سير المرفق العام الذي يتعلق بالعقد

في كل الحاالت ال يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تتذرع بعدم توفر السيولة المالية لالمتناع عن تسديد مبلغ األشغال التي طلبتها ، و هو األمر الذي أكده مجلس الدولة في

المتعلقة 20289عند فصله في القضية رقم 2005يوليو 12قراره الصادر بتاريخ ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية ثنية الحد حيث )) د.ز(( بالنزاع القائم بين السيد

. 1990لسنة 35الجريدة الرسمية رقم - 1 2 - محمد خلف الجبوري، مرجع السابق . ص 57.

64

أكد أنه ال يمكن للمصلحة المتعاقدة الشروع في أشغال ال تتوفر مسبقا على االعتمادات غشت 15المؤرخ في 21-90من القانون رقم 58األولية و ذلك طبقا لمقتضيات المادة

من المرسوم التنفيذي رقم 9و 7و 6 و 5المتعلق بالمحاسبة العمومية و للمواد 1990 .1المتعلق بالرقابة على الصفقات العامة 1992نوفمبر 14المؤرخ في 141 -92

تجب اإلشارة إلى أن تعاقد المصلحة المتعاقدة دون حصولها على اإلذن بالتعاقد رة في يشكل في جانبها خطأ يثير مسؤوليتها ، غير أنه مادامت الصفقة التي أبرمتها اإلدا

هذه الحالة تعتبر باطلة بطالنا مطلقا فإنه ال يجوز للمتعاقد التمسك بها في مواجهة اإلدارة النعدام الرابطة العقدية ، و إنما يمكنه الرجوع عليها إما على أساس الخطأ التقديري أو

. 2على أساس قاعدة اإلثراء بال سبب شريطة أن ال يلحقه ضرر من جراء هذا الخطأ

في حالة إذا ما أقدمت جهة –أفتت الجمعية العمومية المصرية السياق نفسهفي بأن العقد ينعقد –اإلدارة على إبرام عقد إداري دون التأكد من توافر االعتماد المالي

إلى أن ذكرت، حيث ى ولو لم يتوافر االعتماد الماليصحيحا و منتجا آلثاره حتالمدنية على حد نون ينطبق على العقود اإلدارية ول القاالمشرع وضع أصال من أصو((

أو تعديله إال باتفاق الطرفينقدين فال يجوز نقضه وسواء مقتضاه أن العقد شريعة المتعايقة بطرو يكون طبقا لما اشتمل عليه أن تنفيذه يجب أنو ،لألسباب التي يقرها القانون

حتى آثارهينتج اإلداري ينعقد صحيحا والعقد عليه فإن وتتفق مع مقتضيات حسن النية ، فالعقود اإلدارية التي تبرمها اإلدارة مع الغير هي م يتوافر االعتماد المالي الالزملو لو

، فيجب من ناحية حماية هذا الغير ومن ناحية فردية ذاتية وليست تنظيمية عامةروابط أن صرف المالي ال يصلحعلى ذلك فعدم توافر المرى عدم زعزعة الثقة في اإلدارة وأخ

زيادة على أنها أفتت ، 3))سندا للعدول عن الوفاء بااللتزامات المترتبة على العقد يكون

. 86، ص 2007، السنة 07مجلة مجلس الدولة ، العدد - 1 مقدمة لنيل درجة الماجستير مذكرة، الصفقات العمومية و أساليب إبرامها في القانون الجزائري بودالل فطومة ، - 2

. 142، ص 2008في القانون العام ، معهد البحوث و الدراسات العربية ، جامعة الدول العربية ، 3 - فتحي عطية السيد مصطفى ، مرجع سابق ، ص 80.

65

الجهة إلزام يصلح سببا للتقاعس عن السداد وبأن نفاذ البند المخصص لسداد المديونية اللمصرية في ذات كما أفتت الجمعية العمومية ا ،المدينة بأداء المبلغ المطالب به اإلداريةأنه إذا قررت جهة اإلدارة زيادة األعمال دون التأكد من توافر االعتماد المالي وقام الوقت

المقاول بتنفيذها أو نفذ االعتماد المالي عند التنفيذ ال يعتبر ذلك سندا للتقاعس من لدن تنفيذ المقاول عن الزيادة على أنه إذا امتنع عن سداد مستحقات التعاقد، اإلداريةالجهات

لم تصدر أوامر تشغيل خالل فترة عدم اإلدارة، وكانت جهة لعدم وجود االعتماد الماليتوافر االعتماد المالي لديها فإن نية الطرفين تكون قد اتجهت إلى إعفاء المقاول من توقيع

.1غرامة التأخير

.اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط -انيلب الثلمطا

، يكمن في الصفة ، فيما يتعلق بصياغة شروطهاالعقود اإلداريةإن أول خصائص ، إبرامه، و يعني ذلك أن اإلدارة تنفرد بصياغة العقد قبل االنفرادية والسابقة لصياغة العقد

إذ توجد عقود يتفاوض بشأنها الراغبون بالتعاقد مع علم أن هذا األمر ال يحدث دائمامع ال، غير أن القاعدة العامة هي أن العقود اإلدارية تتم صياغتها سلفا وعلى دةالمتعاقالمصالح

، وهو ما ال ينفي عنها صفة العقد يقبلها برمتها أو يرفضها برمتها المتعاقد مع اإلدارة أن، مع اإلشارة إلى أن إذ أنها عقد إذعان وفقا لخصائصه المعروفة في القانون المدني

عقود إنما هي عمل يكيفها على أساس أنها ليست البعض من الفقه في فرنسا . 2 يؤدي إلى إعمال قاعدة عامة على حالة خاصة Acte-conditionشرطي

ر الوقائية من الجرائم إن عملية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط تعتبر من التدابيفضال عن – تولى تنظيمها المشرعنها المساس بحرمة المال العام بدليل أن التي من شأ

بموجب األمرمكافحته الصادر في قانون الوقاية من الفساد و – قانون الصفقات العمومية

1 - فتحي عطية السيد مصطفى ، المرجع نفسه ، ص 81. . 344ص بدون سنة طبع،،القاهرة دار النهضة العربية ، ، ــةيالعـقود اإلدار، سعاد الشرقاوي - 2

66

الذي جاء في مادته و 1المتمم المعدل و 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06 رقمت العمومية الصفقاس اإلجراءات المعمول بها في مجال يجب أن تؤس(( .التاسعة ما يليتكرس هذه يجب أن الشفافية والمنافسة الشريفة وعلى معايير موضوعية وعلى قواعد

. ))اإلعداد المسبق لشروط المشاركة واالنتقاءعلى ...القواعد على وجه الخصوص

اإلعداد البحث في دور عمليةب يتعلقمطلب في هذا الالسؤال المطروح وعليه فإن جرائم المال العام المتعلقة بالصفقات العمومية في من المسبق لدفاتر الشروط في الوقاية

بالنظر إلى أن كل اإلجراءات و التدابير التي تمر بها عملية إبرام الصفقةكل المراحل التي تتخذها المصلحة المتعاقدة خالل إبرام و تنفيذ الصفقة العمومية تستند إلى األسس

كة و الخاصة بالعملية محل الصفقة العامة المحددة في دفاتر الشروط العامة و المشتر .العمومية المراد إبرامها

في مجال الصفقات تعريف دفاتر الشروطومن ثم سنتطرق في هذا المطلب إلى لشروط في مجال الصفقات لدفاتر ا وضعف التنظيم القانوني ،في فرع أول العمومية

.العمومية في فرع ثاني

.تعريف دفاتر الشروط - الفرع األول

يعتبر دفتر الشروط اإلدارية العامة بمثابة عقد نموذجي يصدر عن طريق قرار إداري يتضمن تحديد لإلطار العام للشروط اإلدارية و المالية للصفقة العمومية سواء تعلق األمر

. 2بصفقات األشغال أو التوريد أو الخدمات

مانع و تعريف جامع يف دفاتر الشروط ليس عملية بسيطة، بدليل أنه ال يوجدإن تعرأغلب الباحثين الجزائريين عند ارتكاز، حيث يالحظ يله في فقه القانون اإلداري الجزائر

االصطالح في النصوص دراستهم الصطالح دفتر الشروط على التعريف الوارد لهذا

. 2006لسنة 14جريدة الرسمية عدد ال - 1

.,Edition méthodes et stratégies, page 23le Language des marchés publics, Pierre Malhiér - 2

67

، لذلك سنحاول البحث في تعريف دفاتر 1سيما المتعلقة منها بالصفقات العموميةالقانونية الجال الصفقات العمومية في فقه القانون اإلداري الجزائري أوال، وفي الشروط في م

.نية الجزائرية ثانيا، وفي قرارات مجلس الدولة الجزائري ثالثاالقانوالنصوص

.عريف دفاتر الشروط في فقه القانون اإلداريفي ت -أوال

وموضوع الصفقات ، القانون اإلداري الجزائري عموما إن الباحث في مؤلفات العمومية على وجه الخصوص يطلع على مجموعة متباينة من تعريفات دفاتر الشروط في

من أهمها تعريف طرف الفقهاء في هذا المجال مجال الصفقات العمومية مقدمة منن دفاتر الشروط هي معيار م(( .الذي جاء فيه ما يلي'' بن ناجي الشريف '' األستاذ

ي في القانون اإلداري ، بل معيار من معايير العقد اإلدارالصفقات العموميةمعايير تعريف .2))ئ للصفقة العموميةهي أيضا عامل منشالجزائري و

'' بن ناجي الشريف'' ومن ثم فإن تعريف دفاتر الشروط المقدم من طرف األستاذ عقد اإلداري يركز على معيار الشكل كونه يجعل من دفاتر الشروط معيارا من معايير ال

ها تعتبر من الشروط غير المعروفة وغير المألوفة في عقود القانون والصفقة العمومية كونالخاص، فضال على اعتبارها منشأة للصفقة ألنها تكتسي في غالب األحيان الطابع النموذجي حيث تتحول من دفتر شروط إلى صفقة بعد مأل المتعامل المتعاقد للبيانات

.على شرط أن ترسو عليه الصفقةالواردة فيها إن لم يتعرض العميد أحمد محيو مباشرة لتعريف دفاتر الشروطو –في نفس اإلطار

لطابع التعاقدي إال أنه طرح تساؤال قانونيا عميقا حول الطبيعة القانونية لهذه الدفاتر بين ا

بحث لنيل شهادة ، )دراسة متعلقة بعقود اإلدارة ( دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري وادي ،نبيل ج -1

. 48ص ، 2006 – 2005 ،الماجستير في اإلدارة والمالية ، جامعة الجزائر , , L'évolution de la réglementation des marchés publics en AlgérieCherif Bennadji -2

Thèse de doctorat soutenue à l'université d'Alger , 1991 , tome 2 , p 517. .48، مرجع سابق، ص )دراسة متعلقة بعقود اإلدارة(أنظر جوادي نبيل، دفاتر الشروط القانون اإلداري الجزائري -

68

هو تساؤل ال يعتبر نظريا فقط ألن اإلجابة عليه تحدد ما إذا كانت أو التنظيمي لها، و دون موافقة المتعاقد معها أم ال ؟ اإلدارة تستطيع تعديله

يقدم أدلة ،''أحمد محيو'' ب العميد حسدفاتر الشروط النموذجية، أحكامإن تحليل الشروط يمكن حيث أنه دعما للطابع التنظيمي لدفاتر ،وحججا لكل من وجهتي النظر

ال تتناقش بشأند هذه الدفاتر واإلشارة إلى أن اإلدارة هي التي تقوم بصورة انفرادية بإعداباإلضافة إلى ذلك ، مع الطرف الراغب في التعاقد معهاأحكامها موضوعها ومحتواها و

ة ، ومن جههذا من جهة رادية حتى بعد التوقيع على العقدفإنه يمكن لها تعديلها بصورة انف عداد االنفرادي لها ال يتعارض و، فإن اإلأخرى فإنه دعما وتأكيدا للطابع التعاقدي

يعطيه ببساطة طابع عقد ، إال أنهالنموذجية يتناقض مع الطابع التعاقدي لدفاتر الشروطالكما هي معروفة في العقود تحت قاعدة العقد شريعة المتعاقدينهذه ، لذلك تصبح الموافقة

، و بذلك فإن التعديالت االنفرادية لإلدارة ال تنقص من الطابع التعاقدي القانون الخاص . 1للصك

.2يستنتج من الطرح السابق للعميد أحمد محيو النتائج التالية

إن دفاتر الشروط من طبيعة قانونية مزدوجة فهي وثيقة إدارية تحتوي على بنود - تستطيع تعديلها مسبقا بإرادتها المنفردة و إعدادهاتنظيمية بناء على أن اإلدارة تتولى

. كون أنها تأخذ طابع عقد الموافقةأخرى تعاقدية الصفقة و إبرامانفراديا حتى بعد

م إعداد بنودها سلفا من ، و يتة مكونة للعقد اإلداريوط هي وثيقإن دفاتر الشر - .اإلدارة

وعات بالمط ديوان، عة الخامسة، الطبات اإلداريةسمحاضرات في المؤس ترجمة محمد عرب صاصيال،،ويأحمد مح - 1

. 371ص ، 2009الجزائر، ، عيةالجام .49ص ، ابقمرجع سوادي ، نبيل ج - 2

69

ينها سلطة الفسخ بإرادة التي من بممنوحة لإلدارة في العقد اإلداري، وإن للسلطات ال - ، تأثير على تحديد الطبيعة القانونية ل دون استشارة المتعامل المتعاقدسلطة التعديمنفردة و

. وعامال أساسيا في تكوينهاتر الشروط باعتبارها مكونا لدفا

شكل و الطبيعة القانونية للعقد وبالذات للعقد هناك إمكانية ألن يأخذ دفتر الشروط ال - بالتالي فهو يرتقي كوثيقة ن في القانون اإلداري الجزائري وبالتدقيق لعقد اإلذعااإلداري و

د الذي أي العق ،لعقد بل وإلى أن يصبح العقد نفسهإدارية إلى أن يصبح عنصرا منشئ ل . صراحة المشرعسيما العقد اإلداري من خالل ما نص عليه تكون اإلدارة طرفا فيه ال

لوارد فقد استند في تعريفه لدفاتر الشروط على التعريف ا ''عوابديعمار ''أما األستاذ تحديد العقود اسية في تشكيل و، ذلك أنها حسبه وثيقة أسفي قانون الصفقات العمومية

. 1اإلدارية تتضمن بنودا غير مألوفة في عقود القانون الخاص

في تعريف دفاتر الشروط ''عوابديعمار '' إن المعيار الذي اعتمد عليه األستاذ، فحواه أن العقد اإلداري يز بين العقد اإلداري والعقد المدنييعتبر وجها من أوجه التمياالمتيازات التي يتمتع بها المتعاقدين سة مجموعة من السلطات ويخول جهة اإلدارة مماردارة من تحقيق ، وهي امتيازات أقرت باألساس لتمكين اإلفي عقود القانون الخاص

قد ، و2 هي تلبية الحاجات العامة لألفراد وتحقيق المصلحة العامةاألهداف المرجوة وإلدارة هوم في مختلف قوانين الصفقات العمومية فاعترف لهذا المف المشرعكرس

االمتيازات التي ال نجد لها مثيال في دائرة القانون الخاص و بممارسة جملة من السلطات من قانون الصفقات العمومية التي اعترفت للمصلحة 112 من ذلك ما نصت عليه المادة

للطرف المتعاقد بهدف إنذارالمتعاقدة بصالحية الفسخ بإرادة منفردة للصفقة بعد توجيه

ديوان المطبوعات الجامعية ، ،الطبعة الخامسة ، )الجزء الثاني النشاط اإلداري ( انون اإلداري القعمار عوابدي ، - 1

. 53، ص 2008، الجزائردار الطبعة الثانية ، ، )دراسة تشريعية و قضائية و فقهية ( ومية في الجزائر الصفقات العموضياف ، عمار بـ - 2

. 53ص ،2009 ،الجزائرالتوزيع ، جسور للنشر و

70

حيث جاء في هذه المادة ما 1هو أمر غير مقرر في القانون المدنيتزاماته والوفاء باللتزاماته ليفي با اعذاراإذا لم ينفذ المتعاقد التزاماته توجه له المصلحة المتعاقدة (( .يلي

حدده اإلعذار إن لم يتدارك المتعاقد تقصيره في األجل الذي و. التعاقدية في أجل محدد . ))قدة أن تفسخ الصفقة من جانب واحديمكن للمصلحة المتعا ،المنصوص عليه أعاله

.القانونية ضوء المنظومةتعريف دفاتر الشروط في -ثانيا

إن نظرية دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري ال تتعلق بالصفقات العمومية فقط في هذا المجال ، لذلك نكتفي همها عقود امتياز المرافق العامةبل لها مجاالت أخرى أ

.ية المتعلقة بالصفقات العمومية ومن أهمها ما يليبالتعريفات الواردة في النصوص القانون

07المؤرخ في 236 – 10 رقم من المرسوم الرئاسي 10ما ورد في المادة -1، التي جاء فيها ما المتممالمعدل و 2المتعلق بتنظيم الصفقات العموميةو 2007 أكتوبرلمحينة دوريا الشروط التي تبرم وتنفذ وفقها الصفقات دفاتر الشروط ا توضح(( .يلي

امة المطبقة على صفقات الع اإلداريةدفاتر البنود - .، وهي تشمل ما يأتي العموميةدفاتر –الخدمات الموافق عليها بموجب مرسوم تنفيذي وأاألشغال واللوازم والدراسات

المطبقة بنوع واحد من األشغال واللوازم بات التقنيةالتعليمات المشتركة التي تحدد الترتيدفاتر التعليمات الخاصة –الدراسات أو الخدمات الموافق عليها بقرار من الوزير المعني و

. ))تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة التي أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10رقم من المرسوم الرئاسي 2و11/1المادة -2

.تنظيم الصفقات العمومية المعدل والمتمم، التي تنص على ما يليالمتعلق بو 2010

فإنه يمكن للمتعهدين عندما ترخص المصلحة المتعاقدة فيما يخص الخدمات المعقدة تقنيا((التقنية وفق الشروط المحددة والمضبوطة في دفتر تقديم بديل أو عدة بدائل للمواصفات

تقديم بدائل المواصفات التقنية في دفتر الشروط الشروط ، يجب النص على كيفية تقييم و

. 53ص ، نفسهالمرجع عمار بوضياف ، - 1 . 2010لسنة 58 الجريدة الرسمية عدد - 2

71

ال يلزم المتعهدون الذين يقترحون بدائل للمواصفات يجب تقييم كل البدائل المقترحة كماالمنصوص عليها في دفتر التقنية بتقديم عرض أصلي استنادا إلى المواصفات التقنية

.))الشروط والمتعلق بقانون 2002 يوليو 24المؤرخ في 250 – 02رقم المرسوم الرئاسي -3

التي نصت على ما 08/2المادة سيما ال 1الملغى المعدل والمتمم، الصفقات العموميةكام التعاقدية للصفقة نسبة العقوبات وكيفيات فرضها أو اإلعفاء منها تحدد األح(( .يلي

. ))العمومية ونة للصفقات طبقا لدفاتر الشروط المذكورة أدناه باعتبارها عناصر مكلشروط توضح دفاتر ا(( .الرئاسي على ما يليمن نفس المرسوم 09/01و تنص المادة

المحينة محتوياتها دوريا وتبين الشروط التي تبرم وتنفذ وفقها الصفقات وهي تشمل على كل صفقات األشغال دفاتر البنود اإلدارية العامة المطبقة على - .الخصوص ما يأتي

دفاتر –الخدمات الموافق عليها بموجب قرار وزاري مشترك راسات واللوازم والدالمتعلقة بنوع التعليمات المشتركة التي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات

أو الخدمات الموافق عليها بقرار من الوزير الدراساتواحد من األشغال واللوازم و . ))تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة دفاتر التعليمات الخاصة التي –المعني

1982ريل أب 10المؤرخ في 145 – 82سوم رقم من المر 55/13المادة -4التي وردت في القسم األول الوارد تحت عنوان 2المتعلق بصفقات المتعامل العموميو

والتي جاءفي الباب الرابع الخاص باألحكام التعاقدية المشرعالتي نظمها بيانات الصفقات ، التشريع المعمول به وعلى هذا المرسوميجب أن ينص في كل صفقة على (( .فيها ما يليدفاتر األحكام شارة إلى دفاتر الشروط العامة واإل...ن تتضمن البيانات التالية كما يجب أ

.))يتجزأ منها تي تشكل جزء ال المشتركة المطبقة على الصفقة ال

. 2002لسنة 52الجريدة الرسمية عدد - 1 . 1982لسنة 15الجريدة الرسمية عدد - 2

72

المتضمن قانون و 1967 يونيو 17المؤرخ في 90 – 67مر رقم من األ 5المادة -5إن دفاتر ((.ظيمها لدفاتر الشروط على ما يلينصت في إطار تنوالتي 1الصفقات العمومية

06نصت المادة و ،))الشروط المشار إليها أدناه هي العناصر المنشئة للصفقة العمومية بموجبها الصفقات وتنفذ روط التي تبرم إن دفاتر الش(( .من نفس األمر على ما يلي لمطبقة على جميع صفقات دفاتر الشروط اإلدارية العامة ا - .تشتمل خاصة على ما يلي

دفاتر –المصادق عليها بموجب مرسوم األشغال وعلى جميع صفقات التوريدات والتعليمات المشتركة التي تحدد األحكام التقنية المطبقة على جميع الصفقات التي هي من

المصادق عليها بقرار من قات أشغال أو توريدات أو خدمات ود سواء كانت صفنوع واحالشروط الخاصة بكل تحدد التياتر التعليمات الخاصة لكل صفقة ودف –الوزير المعني

. ))صفقة

التي و سابقافقات العمومية المذكورة انطالقا من النصوص القانونية المتعلقة بالصلم يتعرض بطريقة مباشرة المشرعأن نستخلص المتعلقة بدفاتر الشروط األحكامتناولت

الذي ال يجنح إلى التعريفات وهو أمر طبيعي بالنسبة للمشرع ،لتعريف دفاتر الشروطعموما حول التي تتمحور ألحكام القانونية لهذه الدفاتر واكتفى باإلشارة إلى بعض او

.نقطتين أساسيتين هما

وفقا تنفذ ي تتولى بيان الشروط التي تبرم والشروط المحينة دوريا هي التأن دفاتر -فاتر الشروط اإلدارية العامة، ودفاتر التعليمات تشمل دألحكامها الصفقة العمومية و

. المشتركة ودفاتر التعليمات الخاصة

بياناته تندمج في أن دفاتر الشروط هي عنصر منشئ ومكون للصفقة العمومية، و -، ذلك على أساس أنه يتعين منها يتجزأ حتى تصبح جزء ال إبرامهافقة نفسها بعد الص

بيانات التي تساعدهم على على واضعي هذه الدفاتر أن يفرضوا على المتعاقدين جميع ال

. 1967لسنة 52الجريدة الرسمية عدد - 1

73

اية المال العام أثناء نها أن تؤدي إلى ضمان حمإبرام وتنفيذ الصفقة العمومية والتي من شأاألعمال القانونية النموذجية التي مفادها ي فكرة مؤسسة على مطابقة هاإلبرام والتنفيذ و . ن أحدهما يكون نموذجا لألخروجود عملين قانونيي

.دفاتر الشروط في قرارات مجلس الدولةتعريف -االثث

فصل فيها على دفاتر في البعض من القضايا التي نظر و استند مجلس الدولةرئيس المجلس ضد) م . ل( القرار الصادر بشأن قضية الشروط منها على سبيل المثال

اإلداريةمن دفتر البنود 41التي استند فيها على المادة و دية تنسبلل الشعبي البلديحيث أن المستأنفة تمسكت بأن قضاة ((... .ما يلي رجاء في هذا القرا وقد، 1العامة

03رقم بأن تدفع مبلغ الفاتورةرفضوا إلزام البلدية المستأنف عليها الدرجة األولى الدفع متمسكة بأن مبلغ التعويض عن الضرر بفعل التأخر في المتعلقة بمبلغ الضمان و

الدراسات المكلف صادق عليه مكتب إداريالنهائي هو مجرد مستند الحساب العام وما دا عبعي 03أنها أكدت بأنه كان باإلمكان تسديد مبلغ الفاتورة رقم و بمتابعة األشغال،

النهائي هو الحساب و حيث أن الحساب العام اتفقت عليه في الحساب العام والنهائي،وأنه يلخص مجمل األشغال المنجزة والتغييرات ،للصفقة اإلجماليلتحديد المبلغ األخير

د المتبقي المستحق لصاحب ، يظهر مقارنة مع مبلغ الحسابات المؤقتة للرصيفي األسعاردامت الشكاوي غير قابل للمساس به ماو ثابت النهائيالحساب العام و حيث أن الصفقة،

نهائيا فيما يخص طبيعة األخيرأن قبول المقاولة للحسابات يلزم هذا و، الالحقة غير مقبولةأنه في األخير لم يعد للمقاول و ،السعر المطبق عليهاوكذا وعدد المنشآت المنجزة المنفذة

1- Arrêté du 21 Novembre 1964 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux du ministère, journal officiel de la République Algérienne, le 11 Décembre 1964.

74

من دفتر البنود 41بشأن الحساب الذي وقع عليه حسب المادة الحرية في تقديم شكاوى . 1 ))العامة اإلدارية

.الشروطضعف التنظيم القانوني لدفاتر -الفرع الثاني

بالرجوع إلى النصوص القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية نالحظ شح النصوص ر ، سواء تعلق األمبمختلف أنواعهاي لدفاتر الشروط القانونية المتعلقة بالتنظيم القانون

بدفاتر البنود اإلدارية العامة، أو دفاتر التعليمات المشتركة أو دفاتر التعليمات الخاصة ة القانونية هو ما أثر على فعالية عملية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط في تحقيق الحمايو

ألسباب ضعف التنظيم القانوني و ما نتناوله من خالل التطرق هالالزمة للمال العام، ولدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية أوال، ودراسة الطابع النموذجي لدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية ثانيا، وضعف محتوى دفاتر الشروط في مجال

.الصفقات العمومية ثالثا

.باب ضعف التنظيمأس –أوال

لدفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية يرجع سبب ضعف التنظيم القانوني المطبقة على كل عدم صدور دفاتر الشروط اإلدارية العامة ألسباب متعددة من أهمها

كل صفقات التوريد باللوازم الموافق عليها بمرسوم سواء كان ذلك في صفقات األشغال وما صدر منها له، وأو في ظل القوانين الالحقة 1967ظل قانون الصفقات العمومية لسنة

العامة المصادق عليه دفتر الشروط اإلداريةب عرف جمودا كبيرا حيث يتعلق األمرعلى صفقات األشغال الذي اقتصر و 1964نوفمبر سنة 21بموجب القرار الصادر في

جعل أغلب بنوده النقل ممالتي تبرمها وزارة تجديد البناء واألشغال العمومية والعامة االتحوالت الخاصة في الجانب من وأصبحت ال تتماشى مع التطورات وتجاوزها الز

صادي للصفقات العمومية، إضافة إلى أنه بالرجوع إلى نص القرار المتضمن دفتر االقت

العدد مجلة مجلس الدولة 2003أبريل 15المؤرخ في 272رس رقم فه 008072الملف رقم ،قرار مجلس الدولة -107 ،2003.

75

نجد أنه أحال في أكثر من مناسبة 1964نوفمبر 21البنود اإلدارية العامة الصادر في القاضي 1962ديسمبر 31ادر في ر الصبناءا على األم 1إلى تطبيق القانون الفرنسي

بتمديد تطبيق القانون الفرنسي في الجزائر بعد االستقالل إال ما كان متعارضا منه مع ومن ثم فإن كل المشرعالسيادة الوطنية، حيث يذكر أن هذا األمر قد تم إلغائه من طرف الفرنسي تعتبر أحكاما ملغاة األحكام التي أحال فيها دفتر البنود اإلدارية العامة إلى القانون

. 1973جويلة 05المؤرخ في 29 – 73بموجب األمر

يرجع السبب الثاني إلى عدم صدور دفاتر التعليمات المشتركة التي تحدد ووالمعدات المتعلقة بنوع واحد من األشغال الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات

الوزير المعني سواء كان ذلك في ظل قانون الصفقات الخدمات الموافق عليها بقرار من وأو عند 1982أو في ظل قانون صفقات المتعامل العمومي لسنة 1967العمومية لسنة

حتى بعد صدور قانون و 1991م بالمرسوم التنفيذي لسنة صدور قانون الصفقات المنظ 2010العمومية لسنة كذا قانون الصفقات المعدل والمتمم و 2002قات العمومية لسنة الصف

أصبحت البنود التقنية الخاصة بكل غياب هذا النوع من الدفاتر ، ونتيجة لالمتممالمعدل و .حق تقني بدفاتر التعليمات الخاصةصفقة عمومية عادة ما تظهر في شكل مل

يتمثل السبب األخير في أن المعطيات الجديدة التي جاءت بها قانون الصفقات و 24المؤرخ في 250 – 02 رقم بموجب المرسوم الرئاسي رالعمومية الذي صد

بموجب قانون الصفقات العمومية المشرعتلك التي جاء بها والمعدل والمتمم 2002يوليوالساري المفعول لم تؤدي إلى تقوية نظرية دفاتر الشروط بالشكل الذي يسمح بجعل

1- Article 3. ((Dépositions Générales... B…3- Sont admis au bénéfice des dispositions du décret n° 59-1025 du 31 aout 1959 )), Arrêté du 21 Novembre 1964 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux du ministère, journal officiel de la République Algérienne, le 11 Décembre 1964.

76

نت في السابق في الفترة الممتدة ما للعقود اإلدارية كما كاالصفقات العمومية النواة الصلبة .19821و 1967بين سنة

.الطابع النموذجي لدفاتر الشروط -ثانيا

عدم صدور دفاتر التعليمات وعدم صدور دفتر الشروط اإلدارية العامة ل نظرااتر المشتركة أخذت دفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية الطابع النموذجي لدف

التي تأخذ صورة نموذج يتعين على المتعامل المتعاقد بكل صفقة والتعليمات الخاصة التي تطلبها المصلحة المتعاقدة البيانات الالزمة والقيام بتدوين المعلومات و اإلطالع عليه

من األمثلة على ذلك دفاتر التعليمات الخاصة لها حيزا فارغا في هذه الدفاتر وتخصص والصادر الوطني للمساعدة التقنيةمن طرف المركز بصفقات األشغال العامة المعلن عنه

التي وضعت فيه مجموعة من البنود في شكل نموذج و 1979جارة سنة عن وزارة التمن بين أهم هذه ت الخاصة بصفقة األشغال العامة وألحكام تعاقدية داخل دفتر التعليما

.فراغات داخل هذا الدفتر ما يلي البنود التي تظهر في شكل

، همانات المتعلقة بالتعريف الدقيق باألطراف المتعاقدة و هويتالبي -

،لق بتحديد موضوع الصفقة العموميةالبند المتع - ،بند المتعلق بتحديد آجال التنفيذال -

،البند المتعلق بالرهن الحيازي - ، المتعلق بتحديد البنك محل الوفاءالبند -

، لبند المتعلق بتحديد مبلغ الصفقةا -

، المتعلق بمراجعة األسعارالبند -

.رالبند المتعلق بتحيين األسعا -

1 - نبيل جوادي ، مرجع سابق . ص 237 .

77

نستنتج مما سبق أن دفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية هي صفقات نموذجية خاصة أن دفاتر التعليمات الخاصة بصفقات األشغال العامة المعلن عنها من طرف

بذلك فإن هذه الدفاتر مقدمته واء بدون أية تأشيرات في المركز الوطني للمساعدة التقنية جالناتج عن عدم صدور دفتر الشروط الحاصل في هذا المجال و غير كافية لتغطية النقص

نقل واألشغال الية العامة الخاص بوزارة البناء واإلدار ارية العامة باستثناء دفتر البنوداإلددد القواعد ات المشتركة التي تحعدم صدور دفتر شروط التعليمو 1964الصادر سنة

المتعلقة بنوع واحد من األشغال والمعدات اإلجراءات التقنية المطبقة على كل الصفقات و .ق عليها بقرار من الوزير المعنيالمصادوالخدمات و

.الشروطضعف محتوى دفاتر -ثالثا

يقتضي تناول هذا العنصر من اإلشكالية معالجة القواعد العامة لمحتوى دفاتر الشروطلتطرق إلى قواعد وضع المواصفات ومعالجة إشكالية وضع من خالل اعند إعدادها اإلشارة إلى غياب طرق وضع القيمة ة األعمال القانونية النموذجية وفكرة مطابقالشروط و .التقديرية

.وضع المواصفات -1ت الفنية المطلوبة بصورة دقيقة يجب على المصلحة المتعاقدة أن تحدد المواصفا

هذه تدرجشرائه أو العمل المطلوب إنجازه ومفصلة للصنف الذي ترغب في والمواصفات المصلحية التي يتم الطرح على أساس ما ورد المواصفات في دفتر الشروط و

على اللجنة المكلفة موذج الذي يتعين على كل مقدم عرض أال يخالفه، وبها باعتباره الن .1لمواصفات الفنية المحددة سلفاوط ولالتحقق من مطابقتها للشر بفحص العروض

حيث أن صفقات د المواصفات بين صفقات األشغال وصفقات التوريد يختلف تحديو وتحري الدقة في إجراء ومفصلة األشغال تقتضي وضع المواصفات بصورة دقيقة

1 - فتحي عطية السيد ، مرجع سابق ، ص 100 .

78

ا مع موقع األعمال على مطابقتهو الدراسات وإعداد الرسومات والتصميمات الهندسية الطبيعة وعمل األبحاث الالزمة وتحديد طبيعة الخدمات والمواد المستعملة والتي تتناسب

أما بالنسبة لصفقات التوريد فيتعين مع طبيعة التربة والغرض المنشأة من أجله البنايات،فبالنسبة ،على نحو يتناسب مع كل صنف على حدةتحديد المواصفات وصفا دقيقا

ف النوع والطراز وعدد المقاعد وقوة المحرك وحجم استهالك للسيارات مثال يتعين وصغيرها من الخصائص التي تجعل المنقول المراد توريده محددا تحديدا دقيقا نافيا الوقود و

كمية المطلوبة و الوزن و بالنسبة لألغذية فيتعين تحديد مدة صالحيتها و الو جهالة،للقد توصلت بعض التشريعات المقارنة و ،هاد و النسب التي تدخل في تركيبتالعدالسعة و

إلى وضع نظام تحديد المواصفات بنظام التنقيط ذلك أنه في بعض األحيان يترتب على يترتب على وضع المواصفات بصفة مجملة وجود ف األسعار، والفروق الفنية اختال

وبة بما تفاوت كبير في األسعار ال يمثل واقع األصناف الموجودة أو التكنولوجيا المطليؤدي إلى إرساء الصفقة على أقل العروض كفاءة لمجرد أنه يشكل أرخص عرض لذلك تم استحداث هذا النظام القائم على وضع نقطة فنية لكل عنصر من العناصر المطلوبة في

م إجراء الصنف أو األعمال أو الخدمات المطلوبة وفقا لعدد من النقاط الفنية اإلجمالية ثم يتللقبول أو اإلقصاء مع تطبيق قاعدة األقل الحد األدنى الالزم ين العطاءات والمقارنة ب

.1حصلت على الحد األدنى من النقاط السعر على العروض التي .بقة األعمال القانونية النموذجيةوضع الشروط و فكرة مطا -2

لما تم التوصل له من أن دفاتر الشروط تكتسي الطابع النموذجي في حوصلة تر الشروط هذا يرتب اندماج البيانات الواردة في دف و بالدنامجال الصفقات العمومية في

وذلك من خالل تضمن دفتر الفراغات في الصفقة في حد ذاتها ءبعد تمام عملية مل 62لبيانات اإللزامية التي يجب أن ترد في الصفقة العمومية طبقا لنص المادة الشروط ا

1 - فتحي عطية السيد ، مرجع سابق، ص 119 .

79

أخرى تكميلية إلى بيانات إلزامية و المشرعالتي قسمها من قانون الصفقات العمومية و .مثل البيانات اإللزامية فيما يليحيث تت

األطراف المتعاقدة،التعريف الدقيق ب -

إلمضاء الصفقة، قانونا هوية األشخاص المؤهلين -

ة محددا و موصوفا تحديدا دقيقا،موضوع الصفق -

المبلغ المفصل والموزع بالعملة الصعبة والدينار الجزائري حسب الحالة، -

شروط التسديد، وأجل تنفيذ الصفقة، وبنك محل الوفاء، -

صفقة، وتاريخ توقيعها ومكانه،شروط فسخ ال -

.أما البيانات التكميلية فتتمثل فيما يلي كيفية إبرام الصفقة، -

ات دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقشارة إلى دفاتر البنود العامة واإل - التي تشكل جزء ال يتجزأ منها،

المتعاقدين الثانويين إن وجدوا، شروط عمل -

راجعة األسعار،بند م -

مطلوبا، ند الرهن الحيازي إن كانب -

و النص على حاالت اإلعفاء شروط تطبيقها أنسبة العقوبات المالية وكيفيات حسابها و - يات تطبيق حاالت القوة القاهرة وشروط دخول الصفقة حيز التنفيذ،كيفمنها و

وقائمة المستخدمين النص في عقود المساعدة التقنية على أنماط مناصب العمل - البنود والمنافع األخرى التي تمنح لهم األجانب ومستوى تأهيلهم وكذا نسب األجور و

باستخدام اليد العاملة المحلية، المتعلقة

ستالم الصفقة والقانون المطبق وكيفيات تسوية الخالفات، شروط ا -

، حماية البيئةو بنود العمل التي تضمن احترام قانون العمل -

80

يها في قانون الصفقات العموميةهذه البيانات المنصوص عليه نالحظ أن وعلمع تلك الواردة في دفاتر الشروط السيما دفتر التعليمات ومقاربتها الساري المفعول

التي النموذجية وتعبر عن فكرة المطابقة لألعمال القانونية 1979الخاصة الصادر سنة .1يكون نموذجا لآلخرمقتضاها وجود عملين قانونين أحدهما

من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول 24في نفس السياق نصت المادة على أنه يجب أن تنص دفاتر الشروط الخاصة بالمناقصات الدولية في إطار السياسة العمومية للتنمية التي تحددها الحكومة بالنسبة للمتعهدين األجانب على االلتزام باالستثمار

مر بالمشاريع التي تحدد قائمتها بموجب مقرر من سلطة في الشراكة عندما يتعلق األالمؤسسة الوطنية السيادية للدولة أو الهيئة الوطنية المستقلة أو الوزير المعني بالنسبة

. لمشاريعها و بالنسبة لمشاريع المؤسسات أو الهيئات التابعة لها

المذكورة أعاله كان قد سبقه تدخل المشرع 24المادة إال أن هذا الحكم الوارد في 2010برزنامة من النصوص المتعلقة بالميزانية في إطار قانون المالية المكمل لسنة

منه 55الذي نص في المادة 2010أوت 26المؤرخ في 01-10الصادر بموجب األمر ة بمشاريع يجب أن يتضمن دفتر الشروط الخاص بالمناقصات الدولية المتعلق أنعلى

و المؤسسات األجنبية شرط أن يكون المؤسسات الوطنية بين شراكة ال االستثمار في إطارالمشروع في نفس اختصاص المؤسسات المعنية و أن يحوز المتعامل الوطني أغلبية رأس

.2المال االجتماعي للشراكة

.وضع القيمة التقديرية للمشروعغياب طرق

بتقييم الشروط من خالل لجنة مختصة أو مكتب دراسات ةتتولى المصلحة المتعاقدالمواصفات التي تم توصيفها عن طريق القيام بدراسة ألسعارها وفقا لمعايير مختلفة من و

-, op marchés publics en Algérie, L'évolution de la réglementation des Cherif Bennadji - 1

cit , p 276 . , La lettreInvestissements étrangers et marchés publics en Algérie, Cherif Bennadji - 2

juridique , Publication mensuelle Editée par AJED (Actualité Juridique Edition et Documentation) , Alger , Février 2012, page 09.

81

مقارنة ما س األشغال مع حساب نسبة التضخم وبينها سعر آخر تعاقد مع اإلدارة على نفع األخذ بالحسبان أيضا الزيادات وصلت إليه األسعار في السوق عند وضع المواصفات م

الرسوم لتنتهي د التعاقد مع اإلدارة كالضرائب والتي يضعها المتعاقدون في اعتبارهم عنوتبقى هذه تحديد القيمة التقديرية لألشغال المراد إنجازها أو المنقوالت المراد توريدها إلى

ية التي تحدد كيفيات ونميكانيكي في ظل غياب النصوص القانالقواعد مجرد عمل آلي و، مما جعل تقدير قيمة انجاز المشاريع في الجزائر عادة ما تجانب الصواب مما القيام به

.وكثرة المالحق آجال التنفيذدة األشغال ويؤثر على جو

82

.العمومية الصفقة المقررة في مرحلة إبرام اآلليات -المبحث الثاني

إن الفلسفة التي يقوم عليها قانون الصفقات العمومية هو ضمان فعالية و نجاعة لذلك 1الطلبات العمومية من جهة و حسن استعمال النفقات العمومية من جهة أخرى

ذلك أن ،عقود القانون الخاص إبرامتختلف عملية إبرام الصفقات العمومية عن عملية أهلية و العقد في ظل مبدأ سلطان اإلرادة المتعاقدين في ظل أحكام القانون الخاص يبرمان

أن حرية االختيار بيد ،اآلداب العامةو بشرط عدم مخالفة محل التعاقد للنظام العام التعاقدبسبب الصفقات العمومية تضيق و اإلداريةالسيما العقود و التعاقد في ظل القانون العامو

ات المنصوص عليها في التنظيمات باإلجراء اإلبرامأن رجل اإلدارة مرتبط في عملية تحقيق الوصول إلى كل ذلك بهدفو ،القوانين التي تقيده في كل مراحل إبرام الصفقةو

باعتبارها عقدا إداريا خاصة أن الصفقات العمومية، وحماية المال العام 2المصلحة العامةعقود لذلك فهي 3يتميز بخصوصية أن يبرم من طرف شخص من أشخاص القانون العام

أشغال تتضمن عمليات و لها بعةالهيئات التا تبرم من طرف الدولة أو إحدى مكتوبةمن قانون الصفقات العمومية 02ممولة بميزانية الدولة كما نصت على ذلك المادة

.المفعولالساري

قد كان موضوع إبرام الصفقات العمومية من بين الموضوعات التي درسها وسبتمبر سنة خالل شهرالذي عقد في مدريد الدولي العاشر للعلوم اإلدارية والمؤتمر

انقسمتالتي ومختلفة في هذا الموضوع للوفود المشاركة إجاباتانبثق عنه حيث 1956 .فريقين إلى وجهة نظرها من حيث

1 - Fréderic Allaire , L'essentiel du droit des marchés publics , 4ème édition Gualino éditeur lextenso édition , Paris , 2011-2012, paris, page 15.

التنظيم اإلداري، النشاط اإلداري، القرار اإلداري، ( الوجيز في القانون اإلداري محمد جمال مطلق الذنيبات ، -2مية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع ، ، الدار العل )العقود اإلدارية، الوظيفة العامة، األموال العامة

. 261، ص 2003الطبعة األولى ، عمان ، األردن، ، المجلة االلكترونية الدليل االلكتروني للقانون االختصاص القضائي لمنازعات العقود اإلداريةمحمد وليد العبادي ، - 3

. 03، ص 2000نوفمبر 12، تاريخ النشر www.arablawinfo.comالعربي

83

،محددة للتعاقد إجراءاتليس لها التي الفريق األول يشمل مجموعة من الدولاختيار ، يتمتعون بحريةاإلداريةمختصين بإبرام العقود عموميينتمتاز بوجود موظفين و

التوجيهات الالزمة للمتعاقدين أثناء إسداء، كما أن لهم حق الطرف الذي يتعاقدون معهالء الموظفين مقيدة إداريا عن طريق رقابة رؤسائهم، وعن طريق حرية هؤوالتنفيذ

، فضال في القوانين المعمول بها المقررة التنظيميةو ات اإلداريةوجوب احترام اإلجراءحاسبة بالنسبة للمسائل المالية لمعن رقابة األجهزة الرقابية المتمثلة في دواوين ا

.هايتيومن هذه البلدان بريطانيا وايرلندا وفنلندا و المحاسبيةو

بموجبإجراءات محددة للتعاقد وضعتيشمل مجموعة الدول التي الفريق الثاني غير أن هذا الفريق من ،كيفية إبرام العقود اإلدارية تحدد تنظيميةيعية ونصوص تشر

.في تحديد وجهة نظره إلى قسمين انقسمالدول

فلها الحرية في أن ة حرية كبيرة في اختيار طريقة التعاقدل لإلداريجعالقسم األول نئذ يتعين ، وحيالتنظيمية ذات الصلةبموجب النصوص القانونية و تلجأ إلى الطريق المنظمالحرية في أن ال تلجأ إلى القيود الواردة في لها على أن يبقى ،عليها أن تحترم قواعده

هذه الدول اليونان وهولندا وألمانيا بين منو ،الحاالتالنصوص القانونية في بعض بإتباع، بحيث تلتزم اإلدارة سم الثاني فيجعل التنظيم إجبارياالق، أما الدانمركوسويسرا و

جعل القيد عاما من ت حيث من الدول، الوسيلة المقررة قانونا وهو بدوره ينقسم إلى قسمينام أخذ بنظومنها من ت ،ندوراس والنرويج وفيتنامبلجيكا والشيلي وهك يغطي جميع العقود

ت أخرى ومن هذا يسمح بالتحرر منه في حاالالقيد في حاالت ويقوم على فرض مزدوج .1 وتركيا واللكسمبورغ) سابقا(يوغسالفياالسويد والقبيل اليابان و

، الطبعة الرابعة ، مطبعة جامعة عين )دراسة مقارنة ( األسس العامة للعقود اإلدارية سليمان محمد الطماوي ، - 1

. 208شمس، مصر، ص

84

نتيجة يأتي تنظيم هذه اإلجراءات و التدابير المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية طبيعة األموال التي ستنتجز بها المشاريع محل هذه العقود، ذلك أن تخصيص هذه األموال

.1للنفع العام اقتضى أن تختص تلك األموال بقواعد ال نظير لها في القانون الخاص

م الفرنسي تنظي، حيث أن اللى النمط الفرنسي في معظم أحكامهع المشرعسار وبأداء وظائفها إال منح اإلدارة سلطات واسعة فيما يتعلق للصفقات العمومية يجري على

إلى حد كبير فيما يتعلق باألحكام القانونية المتعلقة بإبرام الصفقات عليها أنه يضيق .على وجه الخصوص المتعاقدالمتعامل كيفية اختيار و ،العمومية عموما

المقررة اآللياتفي لذلك فإن اإلشكالية المطروحة في هذا المبحث تتمثل في البحث فعاليتها في تحقيق هذه الحماية ؟العام المتعلقة بإبرام الصفقة و لحماية المال

لآلليات منه نخصص األول بالبحث في مطلبين المسألةحيث أننا سنتناول هذه القانونية المقررة لتجسيد مبدأ المنافسة بينما نخصص المطلب الثاني لآلليات القانونية التي

.اإلدارية من شأنها تعزيز الشفافية أثناء عملية إبرام هذا النوع من العقود

.القانونية المقررة لتجسيد مبدأ المنافسة اآلليات - المطلب األول

قيد لذلك 2مالية للمصلحة المتعاقدة بالحصول على فوائديسمح مبدأ المنافسة المصالح المتعاقدة في مجال الصفقات العمومية بضرورة احترام قواعد المنافسة المشرع

واألحسن بناء على ممكن من العارضين واختيار األفضل دد رامية إلى جلب أكبر عالفي دفاتر الشروط الخاصة مسبقاحددة المعايير والشروط المالية والتقنية والفنية الم

المرافق العامة ، األموال العامة ، الموظفون ، وسائل اإلدارة ، (( اإلدارة نشاط سليمان محمد الطماوي ، - 1

. 120، الطبعة األولى ، دار الفكر العربي مطبعة االعتماد بمصر ، ص المسؤولية اإلدارية2 - Kadi-Hanifi Mokhtaria , L'avenant au marché public , Institut de droit et des sciences administratives , Université d'Alger , 1997-1998, page 68.

و أنظر أكثر تفصيال قايد ياسين، قانون المنافسة و األشخاص العمومية في الجزائر، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق ، - .2002جامعة الجزائر، سنة

85

و يرجع هذا التقييد لطبيعة النفقات العمومية التي تمول بها الصفقة العمومية و بالصفقة .1التي تكتسي صفة األموال العامة

في تنظيمه لمبدأ المنافسة في مجال الصفقات العمومية على المشرعلم يقتصر ا على قانون المنافسة الذي يرمي إلى تنظيم تنظيم الصفقات العمومية فقط، بل اعتمد أيض

المنافسة و تحديد قواعد حمايتها لزيادة الفعالية االقتصادية و تحسين معيشة المستهلكين، الرغم أن النصين لم يتضمنا أي مقتضى لإلحالة أو الربط بين أحكامها إال أن من فعلى

عناصر التقاطع بين أحكامهما ذلك ال يعني القطيعة بينهما، حيث من المتيسر استنباط سواء من حيث الضمانات المتعلقة بحرية الدخول للطلبات العمومية أو المساواة بين

. 2المتنافسين و توفير العالنية و الشفافية إلجراء الصفقات

ومية في كل هذا المبدأ أساسا جوهريا في إبرام الصفقات العم المشرعو قد جعل لصفقات العمومية الصادر فقانون ا ،منذ االستقالل التي أصدرها التنظيمات الخاصة بها

إجراء اعتبر 19673 يونيو 17المؤرخ في 90 – 67 رقم بموجب األمر 1967سنة ونمن هذا القان 3ادة صت عليه الموهذا ما ن ،أساسا إلبرام الصفقات العمومية المناقصة

تبرم الصفقات العمومية بصفة عامة (( .التي جاء فيها ما يلير والذي صدر في شكل أممن نفس 22 المادةكما جاء في )) بعد نداء إلى المنافسة التي تحدد كيفياتها أدناه

بسيطة من نوع عادي فتبرم دائما عن طريق إذا لم تتضمن الصفقة إال توريدات ((القانون 67 رقم قانون البلدية الصادر بموجب األمر هو نفس االتجاه الذي ورد في و ))المناقصة

.4جعل المناقصة مبدأ عاما الذي و 1967 يناير 18المؤرخ في 24 –

، الطبعة األولى ، مطبعة خطاب ))دراسة مقارنة (( المركز القانوني للمال العام محمد فاروق عبد الحميد ، - 1

. 10القاهرة ص حماية المنافسة في الصفقات العمومية، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية و محمد الشريق كتو، - 2

. 73ص 2010لسنة 02، عدد السياسية . 1967لسنة 52الجريدة الرسمية عدد -3

4- Cherif Bennadji, L'évolution de la réglementation des marchés publics en Algérie op - cit , p 220 .

86

خفف من شدة إلزام المصالح المتعاقدة باعتماد المنافسة كأساس المشرعغير أن إلبرام الصفقات العمومية في قانون الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي الصادر

7حين نص في المادة 19821 أبريل 10المؤرخ في 145 – 82 رقم ب المرسومبموجالخدمات التي تتطلب من المتعامل العمومي إعفاء صفقات استيراد المنتجات و علىمنه

كذلك و ،توفرهاو ،التضارب السريع في أسعارهاو ،السرعة في البت بحكم طبيعتهاتعلق سيما ما اليها من تطبيق أحكام هذا المرسوم لالممارسات التجارية الجارية ع

الصفقات بالتراضي هو القاعدة إبرام إلىكما جعل اللجوء ،بالمراقبة القبلية الخارجيةليها في يمكن أن تلجأ إليه المصالح المتعاقدة المنصوص ع العامة أو على األقل هو خيار

بإبرام الصفقات العمومية عند القيام هي الهيئات المعنية من هذا القانون و 5المادة القيام بالدراسات الالزمة لتلبية الحاجات واللوازم اقتناءأو باألشغال أو التوريدات

على الخصوص في المتمثلة الدعوة إلى المنافسة إجراءات بالموازاة معالعمومية يبرم (( .ما يلي التي جاء فيهاومنه 28المادة هذا ما نصت عليه إجراءات المناقصة، و

الخاص بالدعوة إلى المتعامل العمومي صفقاته تبعا لإلجراء الخاص بالتراضي أو اإلجراء .))المنافسة

19912نوفمبر 09المؤرخ في 343 – 91 رقم المرسوم التنفيذي1991صدر سنة بدوره اعتمد و ،جوهري في إبرام الصفقات العموميةالذي كرس قاعدة المنافسة كأساس

نظيم المتضمن تو 2002 يوليو 24المؤرخ في 250 – 02 رقم المرسوم الرئاسي

. 1982لسنة 15الجريدة الرسمية عدد -1 122اعتبر بعض الباحثين هذا النص القانوني المنظم للصفقات العمومية غير دستوري بسبب مخالفته لنص المادتين -2بموجب مرسوم تنفيذي، في حين أن الصفقات العمومية ليست من المجاالت التي من الدستور، ذلك أنه صدر 125و

من الدستور، وبالتالي فهي من اختصاص التنظيم يصدرها رئيس 122يشرع فيها البرلمان بقانون حسب المادة هذا من الدستور خارج المجاالت المخصصة للقانون أنظر في 125الجمهورية بموجب مرسوم رئاسي حسب المادة

.الصدد- Mohamed Kobtan, Le régime juridique des contrats du secteur publics ( Etude du droit comparé Algérien et Français ) , Office des publications universitaires , Alger ,1984, p 76 .

87

11المؤرخ في 301 – 03 رقم بالمرسوم الرئاسي 1المتممالصفقات العمومية المعدل و 3 2008 أكتوبر 26المؤرخ في 338– 08رقم بالمرسوم الرئاسيو 2 2003 سبتمبر

قاعدة العامة بين البين األسلوبين األولويةإال أن هذا األخير حسم في مسألة نفس المبدأ تبرم الصفقات (( .ي من هذا القانون على ما يل 20، حيث نصت المادة واالستثناءفي و)) العامة أو اإلجراء بالتراضي تبعا إلجراء المناقصة التي تعتبر القاعدة العمومية

في عملية إبرام على اعتماد مبدأ المنافسة كقاعدة عامة المشرعذلك إشارة صريحة من في ، على أن يبقى أسلوب التراضي استثناء تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة الصفقات العمومية

على الرغم من أن التوجه الجديد في مجال الصفقات الحدود التي يسمح بها القانونإبرام عقودها على أساس أنه إذا كان العمومية يتجه نحو تحرير المصالح المتعاقدة في

الهدف األساسي لقانون الصفقات العمومية هو الوصول إلى التعاقد بأفضل الشروط عن طريق إجراءات المنافسة فإنه يمكن الوصول إلى نفس األهداف بواسطة توسيع مجال

.4التفاوض الحر عند القيام بعملية اإلبرام

ات العمومية من قانون الصفق 25على نفس المبدأ في المادة المشرعقد حافظ و 07المؤرخ في 236 – 10 رقم الصادر بموجب المرسوم الرئاسي الساري المفعول

من جديد المناقصة كقاعة عامة و هذه المادة كرست، حيث المتممالمعدل و 20105 أكتوبرالصفقات العمومية وفقا إلجراء تبرم (( .ها ما يليالتي جاء فيوب التراضي كاستثناء وأسل

. ))العامة أو وفق إجراء التراضي المناقصة الذي يعتبر القاعدة

ة كأساس إلبرام بناء على ما سبق سنبحث في الحدود التي يتسع فيها مبدأ المنافس التعاقد عن طريق إجراء المناقصةي يضيق فيها بداية من الحدود التالصفقات العمومية، و

.2002لسنة 52الجريدة الرسمية عدد -1 . 2003لسنة 55الجريدة الرسمية عدد -2 .2008لسنة 62الجريدة الرسمية عدد -3

4 - François Liorens et Pierre Solar- Couteaux , Contrats et marchés publics Quel avenir Pour la négociation dans les marchés publics , Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur ,N°8-9 Aout – Septembre 2001, page 02 .

. 2010لسنة 58الجريدة الرسمية عدد -5

88

باعتباره االستثناء التعاقد عن طريق التراضيثم )الفرع األول( لقاعدة العامةباعتبارها ا .)الفرع الثالث(التعاقد عن طريق سندات الطلب و، )الفرع الثاني(

.باعتبارهاالتعاقد عن طريق المناقصة القاعدة العامة - األولالفرع

اإلجرائي في قضية ملية الحسم باللغة الفرنسية على ع L'adjudication يطلق لفظ تعني المناقصاتو L'adjudication au rabais.يها بين شخصين أو أكثر فيقالمتنازع عل المشرعلك يستعمل مع ذو ، 1المزايدات وتعنيL'adjudication au Enchery .و يقال

لنص أنه بالرجوع إلى ا ذلكمرادفا للمناقصة L'appel d'offresالمصطلح الفرنسي .نجده ينص على ما يليالفرنسي

Les marchés publics sont passés selon la procédure d'appel d'offres .

به في اللغة العربية يراد L'appel d'offresهو استعمال خاطئ ألن مرادف مصطلح واستدراج العروض الذي يختلف عن أسلوب المناقصة كونه أسلوب من أساليب التعاقد

لإلدارة الحرية في اختيار متعاقد معين في إطار المنافسة ومن خالله اإلداري يتيح ، كما 2اإلرساء آليةبمبدأ بتطبيق تستطيع اإلدارة أن تختار العطاء األفضل دون التزامها

يقصد باستدراج العروض مجموعة اإلجراءات المتخذة وفق األصول و التي تشكل وسيلة عاقد معها و ذلك مع مراعاة ضرورات النشر و حرية من وسائل اإلدارة في انتقاء المت

المنافسة و تركيب عاملي السعر و الجودة النتقاء المتعهد الذي قدم السعر االقتصادي 3األفضل و من ثم التعاقد معه من أجل انجاز األشغال أو اقتناء اللوازم أو تقديم الخدمات

آليةفي حين أن ما يميز المناقصة عن غيرها من أساليب التعاقد اإلداري هو مبدأ ، بحيث تظهر قة على العرض الذي يتضمن أقل سعراإلرساء القائم على إسناد الصف

. 77، ص مرجع سابق محمد خلف الجبوري ، -1، دار النهضة العربية ، القاهرة )دراسة مقارنة ( مرحلة المفاوضات في العقود اإلدارية محمد أحمد عبد النعيم ، -2

. 15، ص 2000، مجلة جامعة دمشق للعلوم االقتصادية و المغزى القانوني الصحيح الستدراج عروض األسعارمحمد الحسين ، - 3

. 77، ص 1999، العدد األول ، لسنة 15القانونية ، مجلة علمية محكمة ، المجلد

89

يتدخل القانون بإجبار اإلدارة على إقامة ية إرادة األطراف في هذا اإلجراء، ومحدودختيار المترشح الذي يقدم أقل يفرض عليها او منافسة عن طريق إجراء المناقصةال

. 1عرض

العروض المقدمة أفضلالمناقصة بمعناها البسيط هي إحالة العقد على صاحب وحب أعلى ، إذ تقوم هذه األخيرة على إحالة العقد على صاوهي عكس المزايدة 2 للمنافسة

من قانون 26في المادة المشرعالذي تبناه هو التعريفالعروض المقدمة للمنافسة، والمناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على (( .ها ما يليالصفقات العمومية التي جاء في

في و)) م أفضل عرضعروض من عدة متعهدين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدأسلوب المناقصة فيصل بين أسلوب استدراج العروض وعلى أن ال المشرعذلك تأكيد من د أو العارض الذي يقدم ب األول تسند فيه المصلحة المتعاقدة الصفقة للمتعههو أن األسلوبينما األسلوب الثاني هو الذي تسند فيه ،اإلرساء آليةهو ما يسمى بمبدأ أقل عرض و

دم أفضل عرض من الناحية الفنية والتقنية المصلحة المتعاقدة الصفقة للعارض الذي يق .الماليةو

يتم ال التي ، على أساس أن األشغشديدة االرتباط بالمال العام المناقصاتإن ميزانية الدولة لذلك ب تمول إعدادهاالدراسات التي يتم انجازها واللوازم التي يتم اقتناؤها و

غير أنه فسح المجال لإلدارة لالختيار بين ،تعاقد بشأنها بإجراءات محددةال المشرعقيد الطريقة و مرونة أكبر الختيار األسلوبالمناقصة بما يعني إعطاء حرية و عدة أنواع من

هو ما ورد تحديده في المادة و ،3النمط الذي يليق بها حسب ظروف كل عملية تعاقدية وتي عددت أشكال مختلفة للمناقصة ال الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 28

. 77، ص ســـابق مـــــرجعمحمد خلف الجبوري ، - 1

2 - Jacqueline Morand-Deviller , Cours de droit Administratif (( juridiction administrative administration centrale et locale , principe de légalité , acte administratif unilatéral contrat service public , police , recours pour excès de pouvoir , responsabilité )) Sixième édition , Edition Montchrestien, page 405 .

دار النهضة العربية، مصر )ماهية العقد اإلداري و أحكام إبرامه .الكتاب األول(العقود اإلدارية حنفي عبد اهللا، -3 . و ما يليها 274، ص 1999

90

،، المسابقةالمزايدة، االستشارة االنتقائيةالمناقصة المفتوحة، المناقصة المحدودة، .هيولم يحصرها في أسلوبي ، حيثع في أشكال المنافسةفضل التوس المشرعليه فإن عو

المصري طبقا لقانون المناقصات المناقصة كما هو الحال في التشريعو دة المزاي . 1998لسنة 98المزايدات رقم و

ة التي يتمتع بها أسلوب المناقصة، فإن اإلدارة العمومية نظرا للجوانب اإليجابيوفالمطلع على الجرائد اليومية الوطنية يلتمس ،بشكل واسع في إبرام صفقاتها تلجأ إليه، فقد أثبتت عالنات عن إجراء مناقصات وطنية ودولية مفتوحة كانت أو محدودةكثرة اإل

ساعد على كونه يالمصلحة المتعاقدة وب المناقصة تلجأ إليهية أن أسلالتجربة العملبذلك يتسنى لها اختيار األفضل و، عارضينالمتنافسين وال من الحصول على أكبر عدد

.1بالشكل الذي يضمن تحقيق المصلحة العامة منها

وعليه سنتناول بالدراسة أشكال المناقصة في قانون الصفقات العمومية الساري المفعول ثالثا، االستشارة االنتقائيةو ثم المناقصة المحدودة ثانيا، ،أوالالمناقصة المفتوحة بداية ب .خامسا قةرابعا، المسابزايدة والم

L'appel d'offres ouvert.المفتوحةالمناقصة –أوال

من المناقصات هو النوع التقليدي، ويسمى بمناقصات القانون يعتبر هذا النوعباإلعالن عن المناقصة بموجب هذا النوع من المناقصات تقوم اإلدارة، حيث أنه العام

مفتوحا لكل من يرغب في التعاقد من المقاولين أو 2يكون االشتراك فيهاو بشكل عام هيل ، وذلك دون اشتراط مواصفات خاصة من حيث التأالموردين أو الناقلين أو التجار

. بالنسبة للراغبين في التعاقد

مذكرة من أجل الحصول على شهادة ،مجال الصفقات العمومية في الجزائرالضمانات في بحري إسماعيل، -1

–2008الماجستير في الحقوق، فرع قانون الدولة والمؤسسات العمومية، كلية الحقوق جامعة الجزائر،السنة الجامعية . 15، ص 2009

2 - Michel Mougeat et Florence Haegelen , Faut- il interdire la discrimination dans les marchés publics , Revue économique , Volume 49 N° 03 - 1998, page 767.

91

أصبحت المناقصات العامة المفتوحة األكثر شيوعا نتيجة ارتباط الدول بمجموعة من االلتزامات التي تفرضها المنظمات التجارية الدولية كالمنظمة العالمية للتجارة و التي

. أدت إلى منح أفضلية للمتعاملين األجانب في مجال التعاقد في إطار الصفقات العمومية

التي ال تتطلب األعمال هذه الطريقة في تنفيذ المشاريع و إتباعى تلجأ اإلدارة إلوتجهيز الصبغ ونظيف ومعمقة في مثل بعض أنواع األشغال العامة كالتخبرة فنية دقيقة و

. مية يالمنشئات العمومية كالمؤسسات التعلوأعمال الترميم للهياكل و بعض المواد

األسلوب عند إبرامها لصفقات التوريد التي كما تلجأ المصالح المتعاقدة إلى هذه لذلك يرتبط هذا 1تعتبر من العقود اإلدارية القترانها بتسيير مرفق من المرافق العامة

لمواد األولية سواء كانت با الممولينالموردين و المشتريات من النوع من الصفقات باقتناءالمحلية التي بالمشتريات الوطنية و خاصة إذا تعلق األمر ،غذائيةعتاد أو مواد أجهزة و

في إطار السياسية هامش أفضلية 2في قانون الصفقات العمومية المشرعأعطى لها االقتصادية المعتمدة من الحكومة الجزائرية الرامية إلى تشجيع اإلنتاج الوطني من خالل

الجزائر تتخذ منإتاحة فرص للمؤسسات الوطنية المحلية أو المؤسسات األجنبية التي فرصة إضافية و وضعية امتيازيه على بقية المتعاملين الراغبين في لها اييسرئمقرا

مع مراعاة ضرورة احترام مفهوم المتعامل األجنبي –التعاقد خاصة المتعاملين األجانب لتوزيع و تسويق إنتاجها حماية لها من -في نظر قانون الصفقات العمومية الجزائري

تنوع و تزايد و تحول اإلدارة المعاصرة من األمر و القهر إلى االتفاق و المكافأة ، القسم سعاد الشرقاوي ، - 1

، مجلة األمن و القانون تصدرها كلية عامةالثاني عقود إدارية متنوعة و عقود اقتصادية و اتفاقات بين أشخاص . 03، ص 1997الشرطة بدبي ، السنة الخامسة ، العدد األول ، لسنة

يمنح هامش لألفضلية بنسبة (( .من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول على ما يلي 23نصت المادة -2أو للمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري التي يحوز /وخمسة و عشرون في المائة للمنتجات ذات المنشأ الجزائري

وتخضع . أعاله 13أغلبية رأسمالها جزائريون مقيمون، في ما يخص جميع أنواع الصفقات المذكورة في المادة االستفادة من هذا الهامش في حالة ما إذا كان المتعهد تجمعا يتكون من مؤسسات خاضعة للقانون الجزائري كما هو

ي الفقرة السابقة، ومؤسسات أجنبية، إلى تبرير الحصص التي تحوزها المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري محدد فيجب أن يحدد ملف الصفقة بوضوح األفضلية . والمؤسسات األجنبية من حيث األعمال التي يتعين انجازها و مبالغها

....))ه األفضلية الممنوحة والطريقة المتبعة لتقييم ومقارنة العروض لتطبيق هذ

92

التي يعرضها المتعاملون االقتصاديون المنتوجات الكبيرة التي تتعرض لها من منافسةالمن حيث المبدأ، آليفي مثل هذا النوع من المناقصات على نحو وتتم اإلحالة ،األجانب

، ألنه من المفروض أن جميع المقاولين صاحب العطاء المتضمن أقل األسعارذلك على ودام ال يتضمن جوانب فنية ن على تنفيذ العمل محل العقد ماأو الموردين أو الناقلين قادري

أو تقنيامع ذلك فإن اإلدارة ال تفقد سلطتها التقديرية في تقييم العطاءات فنيا أو معقدة و بنوعية المواد المراد اقتناءها تتعلق التي يحددها القانون السيما تلك التي عتباراتالل

عدم التأثير على البيئة فضال على ير الجودة وبمعايمدى تمتعها وخصائصها الفنية، وغير متقن لعمله أو فإذا تبين لها أنه، بشخصية الراغب في التعاقد المعايير المتعلقة

أو حكم عليه قضائيا الفنية للعطاء في مقدرته الفنية ساورتها شكوك من خالل المعاينة ءيذا الحكم نهائيا حائزا لقوة الشه باإلدانة في جريمة من جرائم القانون العام وكان

أو يكون اسمه ممن تنقصهم حسن السمعة المهنيةجدت العارض أو و المقضي فيه .1موضوعا في القائمة السوداء جاز لها استبعاده من المنافسة

المناقصة الساري المفعول قانون الصفقات العموميةمن 29قد عرفت المادة وبالتالي و )) أي مترشح مؤهل أن يقدم تعهدا إجراء يمكن من خالله (( المفتوحة على أنها

فإن هذا النوع من المناقصات مفتوح لعدد غير محدد من العارضين أو المترشحين ، وهو ما يفتح باب المنافسة أن انجاز العملية موضوع المناقصةالراغبين في التعاقد بش

بإمكان كل من تتوافر فيه ة أو إقصائية وبذلك توجد شروط انتقائي، حيث الالعارضين أمام، بل أن المناقصة قد إعالن المناقصة المشاركة فيها وتقديم عرض الشروط المحددة في

على تتسع دائرتها لتضم أطرافا أجنبية إذا كانت المناقصة وطنية أو دولية حسب ما نص . ذلك قانون الصفقات العمومية

. 315، مجلة مجلس الدولة المصري ، العدد األول ، السنة الخامسة ، ص وسائل تعاقد اإلدارةفؤاد العطار ، -1

93

L'appel d'offres restreint .المناقصة المحدودة –ثانياتتطلب طبيعتها أن يكون االشتراك فيها مقصورا على موردين المناقصات التيهي

أو مقاولين أو استشاريين أو فنيين أو خبراء بذواتهم على أن تتوفر فيهم شروط الكفاءة مائهم في المالية والفنية وحسن السمعة، وتوجه لهم الدعوة لتقديم العطاءات بعد اعتماد أس

السجالت الخاصة بذلك على مستوى الجهة المتعاقدة، على أنه يجوز لها دعوة المعنيين وعليه فإن المناقصة المحدودة هي اإلجراءات ،1بالمشاركة بالطريقة التي تراها مناسبة

التي تتبعها المصلحة المتعاقدة عند اللجوء إلى الدعوة إلى المنافسة عن طريق مشاركة كما يشمل 2من المتعاملين يتم دعوتهم لتقديم عروض من طرفها مباشرة عدد محدود

فيها المصالح الراغبة في التعاقد عددا معنى المناقصة المحدودة المناقصات التي تدعو رة بمستوى من المتعهدين أو المقاولين أو الممولين لالشتراك فيها ممن لديهم الخبمحددا

لتي تتطلب السرعة في هذه الطريقة عادة في المشاريع ا، وتتبع معين في تنفيذ األشغالد إال لدى التي ال تتواجات المحتكر صنعها أو استيرادها والتوريدو األعمالانجازها، و

.أشخاص أو شركات معينة

إن كانت تعطي لإلدارة سلطة و –بأنها يز المناقصة المحدودة في الحقيقة تتموتجاوز أنها ال تعطيها الحق في إال -المنافسةن يحق لهم الدخول في االختيار المسبق لم

المنافسة يعتبر مبدأ عاما في التمتع بمزايا ، ألن التساويفرص المنافسة بين العارضين .3 ع المناقصات فهو من النظام العامفي جميع أنوا

لسنة 89دراسة مقارنة لنظم المناقصات والمزايدات مع دراسة لقانون ( العقود اإلداريةمحمد أنس قاسم جعفر ، -1

، ص 2000، دار النهضة العربية ، القاهرة ، )والمناقصات في مصر والئحته التنفيذيةالخاص بالمزايدات 1998128.

2- La directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 précise, dans le point 11-b) de l'article premier, que (( les ''procédures restreintes'' sont les procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre)), voir . Catherine RIBOT La passation des marchés publics , Imprimerie Nationale , Paris , 2007 , p 123 . 3 - Pierre Boudrand , Pratique des marchés de travaux , Deuxième édition Edition le moniteur , page 24.

94

قد يساء استعمال أسلوب المناقصة المحدودة من طرف المصالح المتعاقدة ار أن السلطة التقديرية التي يمنحها القانون لها في أن تخت أهمهالمجموعة من األسباب من

بقائها محتفظة بذات التقدير أثناء عملية التنافس خالفا من تشاء من المناقصين للتنافس، وفي عملية أن المناقصة تكون محدودةهو الصحيح ذلك أن ،هو أمر غير صحيح للقانون

، هذا من إليهاتكون غير محدودة في عملية المنافسة بين المتقدمين اختيار من يدخل فيها وبشكل خاص في ه اإلدارة في جميع طرق التعاقد وفإن ما تملك من جهة أخرىو جهة

المحدودة من سلطة إلغاء إجراءات التعاقد واستبدالها بإجراءات تعاقد جديدة المناقصات لك اإلجراءات من بعدم جدوى الطعن بإلغاء ت يخلق شعورا لدى العارضين من شأنه أنلمشروع بين غير اا وراء عملية الخلط غير الصحيح وفهذين السببين هم الناحية العملية

. 1 للتعاقد أو ما تسمى بالممارسة الدعوة المباشرة المناقصات المحدودة و

ا شائعا من طريقة المناقصات المحدودة نوع أصبحتبالرغم من هذه المشاكل فقد وطريقة المناقصة عن أدخلت عليها بعض النظم المستحدثة مثل أنواع المناقصات بل و

اإلدارة عددا من المتنافسين إلى تقديم مشروعات خاصة ان تدعوأ، وذلك بطريق المنافسةلك المشاريع بعد ار أفضل تبعد ذلك تقوم باختيمنهم لتنفيذ مشروع تطرحه عليهم وبكل .دراسته

المناقصة الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 30دة اقد عرفت المواإلجراء الذي ال يسمح فيه بتقديم تعهد إال للمترشحين الذين تتوافر (( .المحدودة على أنها

ن ، على أن تكوتحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا فيهم بعض الشروط الدنيا المؤهلة التي مراجع المهنية متناسبة مع طبيعة الدنيا المطلوبة في مجال التصنيف والتأهيل والشروط ال

المشروع بكيفية تسمح للمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري بالمشاركة أهميةد وتعقيو

لسنة 89لقانون دراسة مقارنة لنظم المناقصات والمزايدات مع دراسة ( العقود اإلداريةمحمد أنس قاسم جعفر ، - 1

. 129 ص ، مرجع سابق ، )الخاص بالمزايدات والمناقصات في مصر والئحته التنفيذية 1998

95

آجالفي المناقصات في ظل احترام الشروط المثلى المتعلقة بالجودة و الكلفة و .))االنجاز

تحديد و لمتعاقدة بقدر من الحرية في وضع فإنه تم االعتراف للمصالح اعليه وإليها تعود سلطة وضع معايير خاصة صاحبة المصلحة، وشروط المنافسة باعتبارها

، فقد تفتح اإلدارة مجاال للمنافسة واسعا فتكون حقيق الغرض من العملية التعاقديةبهدف تفال يشارك فيها إال من توافرت فيهم شروط قد تضبطها و ،حينئذ المناقصة المفتوحة

. 1خاصة أعلنت اإلدارة عنها فتكون المناقصة مغلقة أو مقيدة

ؤكد الطابع المعقد في أن أسلوب التعاقد عن طريق المناقصة المحدودة يال شك وتراه مناسبا لها ومن سلطاتها أيضا أن تقدر ما لبعض العمليات، لذا يكون من حق اإلدارة

. 2تعلن عن المناقصة المحدودة ضمن هذا اإلطار الذي رسمته من شروط خاصة و

نفيذها العمليات المراد تو الخدمات انت طبيعة اللوازم واألشغال وكما أنه إذا كفإنه يجوز ، ال تسمح بفتح باب المنافسة أمام الجميع، بموجب الصفقة المعلن عنها

تتوفر فيهم العارضين الذين اقصة بين فئة محدودة من ن تحصر المنأ للمصلحة المتعاقدةالتي تندرج ضمن سعيها إلى من طرف الجهة اإلدارية و الفنية المطلوبةالمؤهالت المالية و

على أن تحدد هذه ،رت إجراءات إبرام الصفقة المعنيةتحقيق األهداف التي من أجلها باشالشروط الواجب توافرها في المتعهدين المختارين للمشاركة في والمواصفات و المؤهالت

سائر الضمانات جانب بصورة مفصلة في دفاتر الشروط الخاصة إلى المناقصة المحدودة المؤهالت التي يجب أن تتميز بها األشغال أو المواد أن تتوافر فيهم، و التي يجب األخرى 3.المطلوبة

.16، ص مرجع سابق بحري إسماعيل ، -1 . 104، ص مرجع سابق عمار بوضياف ، -2 ، الطبعة الثانية )إدارية الجزء األول تنظيم إداري،أعمال وعقود ( القانون اإلداري العام الخوري يوسف سعد اهللا ، -3

. 472، ص 1998بيروت ،

96

La consultation sélective.تشارة االنتقائيةاالس –ثالثا

من قانون الصفقات 28هي شكل من أشكال المناقصة المنصوص عليها في المادة أول مرة بموجب المرسوم المشرعالتي تم اعتمادها من طرف الساري المفعول العمومية

إجراءاالستشارة االنتقائية هي (( .التي جاء فيها ما يلي 23مادته في 145 – 82 رقميكون المترشحون المرخص لهم بالعرض فيه هم المدعوون خصوصا للقيام بذلك بعد

تم التأكيد على هذا األسلوب و قد)) من هذا المرسوم 38انتقاء أولي كما تحدده المادة التي جاء فيها و ،المتممو دل عالم 250 – 02 رقم من المرسوم الرئاسي 26المادة بنص النتقائية هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض االستشارة ا(( .ما يلي

من هذا 32فيه هم المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي كما تحدده المادة أو عمليات اقتناء لوازم /ندسة المركبة أو ذات أهمية خاصة وإلنجاز عمليات اله المرسوم

مباشرة لدى المؤسسات والهيئات المؤهلة باستشارة خاصة ذات طابع تكراري يمكن القيامالمسجلة في قائمة مفتوحة تعدها المصلحة المتعاقدة على أساس انتقاء أولي ، وتجدد كل و

.))ثالث سنوات

المعدل 2010أكتوبر 07لمؤرخ في ا 236 – 10 رقم المرسوم الرئاسي نظمو قد األحكام القانونية أنهااالستشارة االنتقائية على 1الواحدة و الثالثونفي المادة المتممو

يكون المرشحون المتعلقة بهذا النوع من المناقصات الذي يتميز عن غيره كونه إجراءصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي، المرخص لهم بتقديم عروض فيه هم المدعوون خصي

جراء المنافسة عندما يتعلق إل تقاء األولي الختيار المرشحينتنفذ المصلحة المتعاقدة االنوى االستشارة االنتقائية على يجري اللجوء إلبعمليات معقدة أو ذات أهمية خاصة، واألمر .أساس

المعدل والمتمم للمرسوم 2012يناير 18المؤرخ في 23 – 12تم تعديل المادة بموجب المرسوم الرئاسي رقم -1والمتضمن قانون الصفقات العمومية ، الجريدة الرسمية عدد 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10الرئاسي رقم

.2012سنة ل 14

97

، اس مقاييس أو نجاعة يتعين بلوغهامواصفات تقنية مفصلة معدة على أس -

الوسائل التقنية ، إذا لم تكن المصلحة المتعاقدة قادرة على تحديد برنامج وظيفي، استثناء - . تهالتلبية حاجا

متعاملين االقتصاديين لمصلحة المتعاقدة القيام باستشارة مباشرة لللكما يمكن ، أوليالمسجلين في قائمة مفتوحة تعدها المصلحة المتعاقدة على أساس انتقاء المؤهلين و

لوازم أو عمليات اقتناء/بمناسبة إنجاز عمليات هندسة مركبة أو ذات أهمية خاصة و د االنتقاء األولي كل ثالث سنوات،في هذه الحالة يجب تجدياري، وخاصة ذات طابع تكر

يجب أن تتوجه االستشارة االنتقائية إلى ثالث مرشحين على األقل على أنه في هذه الحالة في حالة ما إذا كان عدد المرشحين الذين جرى انتقاؤهم األولي تم انتقاؤهم األولي، وي

وإذا ،االنتقاء األولي من جديد تعيد عمليةالثة يجب على المصلحة المتعاقدة أن أدنى من ث، وتم انتقاء أقل من لشروط المحددة في الفقرة السابقة، حسب اتمت إعادة االنتقاء األولي

جراء حتى في حالة العرض ثالث مرشحين فإنه يمكن للمصلحة المتعاقدة مواصلة اإلعرض سيما في حالة تقييم ال، الأنه يجب على المصلحة المتعاقدةمع اإلشارة إلى الوحيد، ،السعرلعرض المختار لمتطلبات النوعية واآلجال و، السهر على أن يستجيب االوحيد

. ستشارة في دفتر الشروطاالنص على كيفيات االنتقاء األولي ويجب أن يتم الوظيم أحكام االستشارة تنقد أعاد صياغة و المشرعمن خالل ما تقدم يالحظ أن

، و في هذا الصدد نسجل المالحظات القانونية السابقة النصوص إلىاالنتقائية بالنظر .التالية

.المالحظة األولى

إن التنظيم الجديد لالستشارة االنتقائية قد وضع حدا للسلطة التقديرية الواسعة رقم كام المرسومفي ظل سريان أح اإلجراءالممنوحة للمصالح المتعاقدة عند مباشرة هذا

250 – 02 رقم المرسوم الرئاسيو 434 – 91 رقم المرسوم التنفيذيو 145 – 82

98

ذات الطابع اإلجرائيذلك بالتصدي لتنظيم بعض الجوانب القانونية ، والمتممالمعدل و .تمثلة خاصة فيما يليألسلوب االستشارة االنتقائية الم

المتمثلة و تشارة االنتقائية يقوم عليها أسلوب التعاقد عن طريق االستحديد األسس التي -، أو س أو نجاعة يتعين بلوغهايفي المواصفات التقنية المفصلة المعدة على أساس مقاي

لوسائل التقنية إذا لم تكن المصلحة المتعاقدة قادرة على تحديد ا ابرنامج وظيفي استثناءإلى التعاقد عن ألزم المصالح المتعاقدة بتبرير لجوئها عالمشربذلك فإن لتلبية حاجاتها و

اإلداريةالهيئات سات وبعض المؤس إفراط، سعيا منه للحد من طريق هذا األسلوبفي غير الهدف والغاية التي قرر األسلوبهذا إلىخاضعة لقانون الصفقات العمومية ال

.من أجلها

في حالة ما ، واألوليالمصالح المتعاقدة في حالة قيامها بإجراءات االنتقاء المشرعألزم -إذا كان عدد المرشحين الذين جرى انتقاؤهم أدنى من ثالثة أن تباشر الدعوة إلى االنتقاء

مرشحين فإنه يمكن للمصلحة قل من ثالث ة إذا تم انتقاء أفي هذه الحالديد واألولي من جب ، الذي يجب أن يستجيحتى في حالة العرض الوحيد جراءاإلالمتعاقدة مواصلة

. لمتطلبات النوعية واآلجال واألسعار

تي تلجأ إلى لالستشارة االنتقائية المصالح المتعاقدة الفي تنظيمه الجديد المشرعألزم -واالستشارة في دفتر األوليالنص على كيفيات االنتقاء التعاقد عن طريق هذا األسلوب

.الشروط

المجاالت التي المشرععلى غرار النصوص السابقة المنظمة للصفقات العمومية حدد -هندسة هي العمليات المتضمنة إنجاز عملياتة ويتم اللجوء فيها إلى االستشارة االنتقائي

.ناء لوازم خاصة ذات طابع تكراريأو اقت/مركبة أو ذات أهمية خاصة و

.المالحظة الثانية

ألحكام االستشارة االنتقائية يكتنفه بعض الغموض فيما يتعلق إن التنظيم الجديد .التاليةالجوانب و بالنقاط

99

تحديد فحواها من عملية يصعببشكل المصطلحات غامضة ومرنةجاءت بعض -ل المثال خاصة فيما تعلق بالحاالت التي يتم اللجوء فيها لالستشارة االنتقائية منها على سبي

ات الطابع اقتناء اللوازم ذ''و'' لعمليات ذات األهمية الخاصةا''و'' ركبةالهندسة الم''للقانون من لدن المصالح المتعاقدة ما يفتح المجال أمام التطبيق السيئهو و'' التكراري

همية الخاصة التي يرجع خاصة ما تعلق بالمصطلحات المرنة كمصطلح العمليات ذات األح هذه المصطلحات شر إحالة المشرعم وجب على من ثيرها لسلطة اإلدارة وتقدتحديدها و

.وص التنظيميةتحديدها على النصو

سيلة من وسائل التعاقد تضمن للمصالح الستشارة االنتقائية باعتبارها وإن ااء المترشحين مسبقا كمرحلة المتعاقدة قدرا من الحركة تتمثل في االعتراف لها بسلطة انتق

هؤالء العارضين نما تملكه من معلومات ع بحكمدعوتهم لتقديم عروضهم و أوليةإلبرام صفقاتها وفقا منه تلجأ المصلحة المتعاقدة ، و1يعة الخدمة موضوع العقدحكم طببو

أو نظرا دها يموضوع العقد بحكم تعق األعمالتشارة االنتقائية حينما تتطلب لطريقة االسن منهم قبل دعوة المقبولي أوليةي مرحلة بيعتها الخاصة القيام بانتقاء مسبق للمترشحين فلط .ى مرحلتين أساسيتين ، وذلك علداع العروضإلي

بدأ هذه المرحلة بقيام اإلدارة الراغبة في التعاقد ت و ةاألوليمرحلة االنتقاء الخاصة أو مهاراتهم جموعة من العارضين ممن تختارهم وتقدر فيهم األهميةباالتصال بم

مسؤولية تعاقدية أيةوتطلب منهم تقديم عروضهم دون أن تترتب على ذلك إمكانياتهمأو ، ذلك أن الجهة اإلدارية لة طالما أنها تعتبر مرحلة أوليةمن جانبها في هذه المرح

قائمة المستندات التي المختصة تضع نظاما لالنتقاء المسبق يتضمن على وجه الخصوص مقاييس تقييم في الملفات اإلدارية والفنية و يجب أن يتقدم بها المترشحون تتمثل خاصة

م اختيار ثالث على أن يت ،للمترشحين عند االقتضاءنية الفوالمالية ؤهالت التقنية والمقل من العدد المطلوب تلزم المصلحة المتعاقدة مترشحين على األقل، وفي حالة اختيار أ

. 106، مرجع سابقعمار بوضياف ، -1

100

من قانون الصفقات العمومية 31دة من جديد وفقا ألحكام الما األوليبإعادة عملية االنتقاء .تم ذكرها سابقا التي

اختيار المتعامل خالل هذه المرحلة يتم حيث االستشارة االنتقائية إجراءمرحلة االنتقاء إجراءالذين تم اختيارهم مسبقا بموجب قد من بين العارضين أو المترشحينالمتعاي لتقديم بعد أن يتم استدعاء المتعاملين الذين تم اختيارهم بموجب االنتقاء األول ،األولي

على أن تقوم اللجنة المختصة بإرساء الصفقة ،تقنيا آخرعرض يتضمن عرضا ماليا وية المنصوص التقنروض التي ال تتوافر على الشروط والمواصفات المالية وبإقصاء الع

كن للجنة المختصة باإلرساء فيما يخص العروض التي كما يم ،عليها في دفتر الشروطتوضيحات أو أيةتراها مطابقة لدفتر الشروط أن تطلب كتابيا بواسطة المصلحة المتعاقدة

يمكن تنظيم اجتماعات لتوضيح الجوانب التقنية لعروض و تفصيالت بشأن عروضهم أعضاء لجنة تقييم ، بحضور لضرورة من طرف المصلحة المتعاقدةالمترشحين عند ا

أن ين، علىيفضل أن يكونوا جزائري الذين ،الموسعة، عند االقتضاء إلى خبراء العروض . الجتماعات يوقعها األعضاء الحاضرونتحرر محاضر لهذه ا

.دةالمزاي- رابعاكأسلوب L'adjudication مع مفهوم المناقصة Encheryيتداخل مفهوم المزايدة

أن الخالف بينهما يتمثل في أن إال ،يقوم على المبادئ نفسها إذ كالهما ،للتعاقد اإلداري، على حين يكون تقدم بأعلى سعراإلرساء في المزايدة العامة يكون على المتقدم الذي

'' لوبادير دي''األستاذ على ذلك يرى طاق المناقصة العامة على أقل سعر، واإلرساء في نأن تتعاقد حماية المصالح المالية لإلدارة بحيث يسمح لها أن المناقصة هي إجراء يستهدف

بشكل ، و ذلك على أساس قيامهم بأفضل عطاء من الناحية الماليةمع الشخص الذي يتقدالتلقائي للمناقصة على السلطة اإلسنادالعالنية مع موازنة جوهري على نظام المنافسة و

. 1التقديرية الممنوحة للسلطة اإلدارية المختصة باعتماد نتيجة اإلرساء

دراسة مقارنة بين ( النظام القانوني إلبرام العقد اإلداري عن طريق تقنية المناقصات محمد عبد اهللا حمود، -1، مجلة الحقوق ، مجلة دورية علمية متخصصة محكمة نصف سنوية تصدرها كلية )التشريعين اإلماراتي و البحريني

. 81، ص 2005امعة البحرين ، المجلد الثاني ، العدد األول ، الحقوق ج

101

تكون مصلحة اإلدارة في نطاق المزايدة العامة هي األساس في من ناحية أخرى ويكون ، على عكس المناقصة العامة التياقد بغض النظر عن مؤهالته الفنيةاختيار المتعالمزايدة و ،مهم في اختيار المتعاقدين أهليتهم الفنية دورشخاص المتعاقدين ولصفة األ

عند رغبتها في بيع واستئجار إتباعهاالعامة هي التقنية اإلجرائية التي يتعين على اإلدارة عند قيام اإلدارة شراء أو تنفيذ إتباعهافي حين أن المناقصة هي التي يجب أموالها

1.األشغال العامة

الساري من قانون الصفقات العمومية 33ة بنص الماد دةالمزاي المشرعاعتبر وتشمل و ه للمتعهد الذي يقدم األقل ثمنا هي اإلجراء الذي تمنح الصفقة بموجبالمفعول

.مؤسسات الخاضعة للقانون الجزائريال تخص إال المليات البسيطة من النمط العادي والع

ي يقابله في هو الذو المزايدة إرساءالثمن األقل في اعتمد مبدأ المشرعيالحظ أن .النص الفرنسي ما يلي

(( L'adjudication est la procédure selon laquelle le marché est attribué au soumissionnaire le moins disant ))

عن إبرامهاهو األمر الذي يخالف فحوى إجراء المزايدة القائم على إسناد الصفقة المراد والمناقصة يكون إرساءبينما على العارض الذي يقدم أعلى عرض، المزايدة إجراءطريق .ارض الذي يقدم أقل عرضعلى الع

أساسا اللجوء إليهيتعلق زايدة يقل استعماله شيئا فشيئا وومع أن إجراء الممحددة بالعمليات البسيطة من النمط العادي أي بشراء حاجيات أو أداء خدمات بسيطة و

. 2على المعيار االقتصادي يقوم أساسا لكونه بدقة، إال أنه يمتاز بسرعة إجرائه

. 81، ص المرجع نفسهمحمد عبد اهللا حمود ، -1

2- M. SABRI , K. AOUDIA , M. LALLEM , op – cit , p 80 .

102

.قةالمساب –خامسا

، حيث تنظيم الصفقات العمومية الجزائريال يعتبر نظام المسابقة نظاما جديدا في إلى 54في المواد من 90 – 67 رقم بموجب األمر 1967في قانون سنة المشرعنظمه

التي 34في مادته 145 – 82رقم كما تناوله المرسوم ''المباراة '' حت عنوانمنه ت 59إجراء يجعل رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية (( .جاء فيها أن المسابقة هي ذاته الوارد هو التعريفو )) لية أو فنية خاصة جماة واقتصاديتشمل على مظاهر تقنية و

من المرسوم 28الوارد في المادة و 30في المادة 434 – 91 رقم في المرسوم التنفيذي . المعدل والمتمم 250 – 02 رقم الرئاسي

أولى في قانون الصفقات العمومية الساري المفعول الصادر بموجب المشرعإال أن المتمم أهمية بالغة إلجراء المسابقة حيث لم المعدل و 236 – 10 رقم المرسوم الرئاسي

.كما يلي إرسائهابتعريفها بل نظم كيفية إجرائها ويكتفي

على دفتر شروط المسابقة الذي يجب أن يحتوي إعداديتعين على المصالح المتعاقدة - . التقنية والمالية دمات واألظرفةكذا محتوى أظرفة الخبرنامج المشروع ونظام المسابقة و

قديم عرض تقني فقط في ن إلى تصلحة المتعاقدة عملية دعوة المترشحيولى بعدها المتت - إلى عبارة اإلشارةطبيعة المنافسة مع ظرف مقفل ومنفصل يحمل عبارة تتضمن نوع و

. الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 51تطبيقا ألحكام المادة )) ال يفتح ((

تقيميها طبقا لإلجراءات المنصوص عليها في األظرفة التقنية وم بعدها عملية فتح تت -على أن يتم الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 125إلى 121المواد من

يطلب منهم تقديم أظرفة الخدمات والعرض المالي ن على األقل ترشحياختيار ثالث مأقل من ثالثة لذين جرى انتقاؤهم األولياترشحين المفي الحالة التي يكون فيها عدد واالنتقاء األولي من إجراءاتفي حالة إعادة و ،رشحين يجب إعادة اإلجراء من جديدمت

حتى اإلجراءرشحين يمكن للمصلحة المتعاقدة مواصلة تتم انتقاء أقل من ثالثة مجديد والمصلحة المتعاقدة على أن ، على أنه في هذه الحالة تسهرفي حالة اختيار عرض وحيد

103

إذا كانت القاعدة العامة هي لعرض المختار لمتطلبات النوعية واآلجال والسعر، يستجيب ا المشرعقبل الدعوة إلى المسابقة كما سلف الذكر إال أن األوليضرورة القيام بالتأهيل

ي عندما هيل أولإجراء المسابقة بدون تأ إمكانيةأورد استثناء على هذه القاعدة يتمثل في األولي، على أن تعوض في هذه الحالة مرحلة التأهيل تقتضي طبيعة المشروع ذلك

.بمرحلة التأهيل التقنيعضاء مؤهلين في الميدان تتكون من أيتم تقييم خدمات المسابقة من طرف لجنة تحكيم -

الوطنية ، تحدد تشكيلتهم بموجب مقرر من مسؤول الهيئةترشحينمستقلين عن المالمعني ونوطة بهم نظير تعويضات ، يمارسون مهامهم المتقلة أو الوزير أو الوالي المعنيالمس

.يفيات يحددها التنظيم المعمول بهكحسب نسب و

يتوج عمل لجنة التحكيم بمحضر يتم التوقيع عليه من طرف كل األعضاء الذي يتولى -ضرورة مع المصلحة المتعاقدة مرفقا برأي معلل عند االحتمال إلى إرساله رئيس اللجنة

، على أنه يتعين على المصلحة المتعاقدة مسبقا ح بعض الجوانب المرتبطة بالخدماتتوضيإرسال أظرفة خدمات المسابقة مقفلة إلى رئيس لجنة التحكيم إلى غاية التوقيع على

جوانب التحكيم ضرورة توضيح بعض في حالة ما إذا أبرزت لجنة و، هذه اللجنة محضربيا ، فإنه يتعين على المصلحة المتعاقدة أن تخطر الفائز أو الفائزين المعنيين كتاالخدمات

1.المكتوبة جزءا ال يتجزأ من عروضهمتكون األجوبة لتقديم التوضيحات المطلوبة و

.التعاقد عن طريق التراضياالستثناء -انيالفرع الث

جعل أسلوب المناقصة هو القاعدة العامة المشرعيتبين من خالل ما سبق ذكره أن جهة اإلدارة بجملة من االذي قيد بمقتضاهعملية اختيار المتعامل المتعاقد، و في

تقييد حرية المصالح المتعاقدة ألسباب موضوعية يأتي علىي مجملها اإلجراءات تؤدي ف

بالمرسوم الرئاسي المعدل والمتمم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10من المرسوم الرئاسي رقم 34المادة -1

. 2012يناير 08المؤرخ في 23 – 12رقم

104

تفضيل عارض على بعادها على المعامالت المشبوهة وإرأسها ترشيد النفقات العمومية و . 1الصفقات العمومية إبرامالشفافية في مبدأ العالنية و إضفاءكذلك و آخر

قد معها ألسباب موضوعية يتعين االعتراف لجهة اإلدارة باختيار المتعاغير أنه وشر النواإلشهار مبينة في النص دون الحاجة إلجراءات في ظروف وحاالت محددة وهو ما يطلق عليه تسمية التراضي في إبرام الصفقات ودون أدنى داع إلعالم الغير و

الذي زاد مجال التعاقد عن طريقه في فرنسا في السنوات األخيرة ، حيث ،2العمومية صرح رئيس مجلس المنافسة الفرنسي أن حجم الصفقات العمومية التي تم إبرامها بطريق

.3إلى ثالثون في المائة وصل 2003التراضي سنة

وعليه سنتطرق في هذا الفرع إلى تعريف التراضي أوال، والطابع االستثنائي .ألسلوب التراضي ثانيا وإجراءات التراضي ثالثا

.راضيتعريف الت –أوال

التراضي كأسلوب ز بين الرضا كركن من أركان العقد، ويتوجب التميي بدايةن العقد الزم في كل أنواع كركن من أركا اإلدارة، فالرضا ار المتعامل المتعاقد معالختي في ظل تطبيق مبدأ سلطان اإلرادة - ، سواء كانت بين أطراف القانون الخاصالعقوديعة المتعاقدين ، ال من القانون المدني التي تنص على أن العقد شر 106مقتضيات المادة و

أو أحد أشخاص –ألسباب يقرها القانون و ال تعديله إال باتفاق الطرفين أو يجوز نقضه . ، ذلك أنه ال يمكن تصور ركن العقد دون ركن الرضاالقانون العام

أما التراضي كأسلوب الختيار المتعامل المتعاقد مع اإلدارة فيقصد به تحرر تعامل المتعاقد عملية اختيار المالمصالح المتعاقدة من الخضوع إلى القواعد اإلجرائية في

التقيد ، ومن ثم يمكنها اختيار المتعاقد دون المناقصة إجراءاتما تلك المندرجة ضمن سيال

. 112، ص مرجع سابقعمار بوضياف ، -1 . 112، ص المرجع نفسهعمار بوضياف ، -2

3- Karine Brisset , Ententes horizontales dans les procédures et d'appels d'offres , Revue Française d'économie , Volume 18 N°02, page 111.

105

بارز من خالل حريتها في االختيار خالفا و ظاهر، حيث أن رضاها بهذه اإلجراءاتقصة أين تفقد نسبيا هذه الحرية وتخضع لجملة من القيود الشكلية لطريقة المنا

. 1اإلجرائيةو، حيث جاء في ي مختلف قوانين الصفقات العموميةالتراضي ف المشرعو قد عرف

تسمى صفقات (( .ما يلي 1967 يونيو 17المؤرخ في 90 – 67 رقم من األمر 60المادة وردين الذين تقرر التشاور المها اإلدارة بحرية مع المقاولين والتراضي تلك التي تتنافس في

بجميع الوسائل –إذا أمكن –لمنافسة تنظم او. معهم ومنح الصفقة لمن تختاره منهم .))...الخاصة بها

قد منح المصالح المتعاقدة في هذا األسلوب قدرا واسعا من المشرعيظهر جليا أن الحرية في اختيار المتعامل المتعاقد بدليل أنه استعمل عبارات تدل على ذلك بما ال يدع

. ))تختاره منهم بحرية ، لمن(( ل مجاال للشك منها على سبيل المثا 1982أبريل 10المؤرخ في 145 – 82 رقم من المرسوم 27و جاء في المادة

التراضي هو إجراء يخصص الصفقة (( .خصوص تعريف أسلوب التراضي ما يليب . ))د دون الدعوة الشكلية للمنافسة وال تستبعد فيه االستشارة لمتعامل متعاقد واح

60المادة ى نفس المنحى المحدد فينحقد النص هذا من خالل المشرعيبدو أن وأنه من جهة حرر المصالح المتعاقدة إذ 1967يونيو 17المؤرخ في 90 – 67من األمر

من 60أن المادة ذلك، المنافسة إجراءات إتباعمن إجراءات المناقصة دون أن يعفيها من تنظم بإجراء التراضي تنافس ود قيامها اإلدارة عنأن أشارت إلى 90 – 67 رقم األمرالذي من المرسوم 27األمر نفسه بالنسبة للمادة إلمكان المنافسة بوسائلها الخاصة، وعند ا

أسلوب ، حيث أنها ذكرت أن 1982أبريل 10المؤرخ في 145 – 82 يحمل رقم . ةالتراضي ال يستبعد االستشارة االنتقائي

.113، ص المرجع نفسه عمار بوضياف ، -1

106

، إذ أنه من جهة يحرر المصالح تناقضو في هذا التوجه نوعا من الإن كان يبدو، ومن جهة شكلية المقررة في أسلوب المناقصةالمتعاقدة من الخضوع إلى اإلجراءات ال

إال أننا ال نرى ، سة باألساليب الممكنة كاالستشارةالمناف إلىأخرى يفرض عليها اللجوء سلوب التراضي تقييد اإلدارة في حالة اللجوء إلى أ، فال مانع من في ذلك أي تناقضمحاربة رصا على الشفافية و، حألقل تعقيدا من إجراءات المناقصةببعض اإلجراءات ا

. ي من شأنها اإلضرار بالمال العامالتصرفات التكطريقة للتعاقد بين 1982و يعتبر اعتماد طريقة التراضي في مرسوم سنة

المتعامل العمومي و المتعامل المتعاقد له ما يبرره سواء نظرنا إلى الظرفين أو األطراف المتعاقدة للدولة أو احتكار أحد المتعاملين لنشاط معين أو توافرت فيه أحد الشروط

متعلق بالصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي السيما األخرى المذكورة في المرسوم ال . 1 92إلى 84األحكام المنصوص عليها في المواد من

– 91 رقم من المرسوم التنفيذي 23أسلوب التراضي في المادة المشرع عرفوون الدعوة الشكلية تخصيص صفقة لمتعامل متعاقد واحد د إجراء(( .على أنه 434

جوء إلى الل(( .ي جاء فيها ما يلي الت 39المادة في ورد بشأنه حكم ماك)) للمنافسة . ))ام بشكليات االستشارة مقدما التراضي ال يعفي المصلحة المتعاقدة من القي

يوليو 24المؤرخ في 250 – 02 الرئاسي رقم في ظل سريان أحكام المرسوموالتراضي إجراء تخصيص صفقة (( .وب التراضي كما يليأسل 22ت المادة عرف 2002

. ...))لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية للمنافسة أما نص قانون الصفقات العمومية الساري المفعول الصادر بموجب المرسوم

المتمم فقد جاء فيه المعدل و 2010أكتوبر 07مؤرخ في ال 236 – 10 رقم الرئاسي

، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية و نظام المتعامل العمومي بين المرونة و الفعاليةسعيد بوشعير ، - 1

. 434، ص 1986، سنة 02السياسية، العدد

107

التراضي هو (( .التي جاء فيها ما يلي 271بخصوص أسلوب التراضي نص المادة يمكن أن احد دون الدعوة الشكلية للمنافسة، وتخصيص صفقة لمتعامل متعاقد و إجراء

تنظم االستشارة أو شكل التراضي بعد االستشارة و يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط ال العقود إلبرام استثنائيةة قاعد البسيط التراضيإجراء إن. بكل الوسائل المكتوبة المالئمة

....)) المرسوم هذا من 43المادة في عليها المنصوص الحاالت فيإال اعتمادها يمكن

.ثنائي ألسلوب التراضيتابع االسالط -ثانيا

يعتبر أسلوب التراضي في عملية اختيار المتعامل المتعاقد مع اإلدارة أسلوبا من قانون 25أن القاعدة العامة هي اللجوء إلى المناقصة كما جاء في المادة إذ استثنائيا

التي أكدت أن الصفقات العمومية تبرم وفقا إلجراء الساري المفعول الصفقات العمومية .عدة العامة أو وفق إجراء التراضيالمناقصة الذي يشكل القا

التراضي الحاالت التي يجوز فيها اللجوء إلى أسلوب المشرعبناء على ذلك حدد و . اضي بعد القيام بعملية االستشارةالترو بنوعيه التراضي البسيط

.التراضي البسيط -1الحاالت التي يجوز الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 43حددت المادة

.ط وهيلجوء إلى أسلوب التراضي البسيفيها للمصالح المتعاقدة اليتم اللجوء إلى التراضي البسيط عند تنفيذ الخدمات طبقا ألحكام المنصوص عليها في -

من قانون الصفقات العمومية المتضمنة الترخيص للمصلحة المتعاقدة ممثلة في 7المادة لخدمات قبل إتمام الصفقة الهيئة الوطنية المستقلة أو الوزير المعني الشروع في تنفيذ ا

، الجريدة الرسمية عدد 2011مارس 01المؤرخ في 98 – 11تم تعديل هذه المادة بموجب المرسوم الرئاسي رقم -1

كما 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10، حيث تم صياغة هذه المادة في المرسوم الرئاسي رقم 2011لسنة 14 ل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعدالتراضي هو إجراء تخصيص، ويمكن أن يكتسي التراضي شك(( .يلي

إن إجراء التراضي البسيط قاعدة استثنائية إلبرام العقود ال . االستشارة وتنظم االستشارة بكل الوسائل المكتوبة المالئمةيخضع تخصيص الصفقة وفقا إلجراء . من هذا المرسوم 43يمكن اعتمادها إال في الحاالت المنصوص عليها في المادة

43راضي البسيط أو التراضي بعد االستشارة في الحاالت المنصوص عليها في المطتين السادسة والرابعة من المادة الت )).من هذا المرسوم 24أدناه إلى أحكام المادة

108

ذلك ، ونه إلى الوزير المكلف بالمالية ومجلس المحاسبةمعلل ترسل نسخة م راربموجب قحة المتعاقدة أو األمن في الحاالت التي يتبين فيها وجود خطر يهدد استثمارا أو ملكا للمصل

روع في الخدمات قبل إبرام ذلك خالفا للقاعدة العامة المتمثلة في عدم جواز الشالعمومي و . الصفقة

من قانون الصفقات العمومية أن 7إلجراءات المنصوص عليها في المادة يفهم من ا المصلحة المتعاقدة يمكنها اللجوء إلى التراضي البسيط للشروع في إنجاز خدمات معينة وذلك في حالة ما إذا ثبت لها أن عدم اإلنجاز يشكل خطرا يهدد استثمارا أو ملكا خاصا

. لعمومي، على أن تصدر قرار معلال لذلكالمتعاقدة أو يهدد األمن اللمصلحة أشهر من توقيع المقرر المعلل 06في كل الحاالت يتعين عليها إعداد صفقة تسوية خالل و

من 06/1إذا كان مبلغ العملية يساوي أو يفوق الحد األدنى للصفقة المحدد بنص المادة اللوازم و ة باألشغال والمتعلق دج في العمليات 8.000.000قانون الصفقات العمومية أي

. ت المتعلقة بالدراسات أو الخدماتدج بالنسبة للعمليا 4.000.000 د يحتل وضعية احتكارية عندما ال يمكن تنفيذ الخدمات إال على يد متعامل متعاقد وحي -

أو العتبارات أو ينفرد بامتالك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة المتعاقدةرك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير م تحديدها بقرار وزاري مشتفنية يتقافية أو ث

.المكلف بالثقافة

تحرير اإلدارة من الخضوع إلجراءات المناقصة بل وحتى المشرعقد أحسن و متعاقد وحيد يحتكر النشاط االستشارة في هذه الحالة طالما ثبت أن هناك متعامل

التقنية المطلوبة من جهة اإلدارة فلماذا يشترط اإلعالن ية ووتوافرت فيه المواصفات الفنوحيد يستجيب لشروط أو تلزم اإلدارة بالخضوع إلجراءات المناقصة وهناك متعامل

المؤرخ في 90 – 67 رقم من األمر 61هو نفس ما قررته المادة التعاقد ويلبي الخدمة و .1 434 – 91 قمر من المرسوم التنفيذي 40المادة و 1967يونيو 17

. 116، ص المرجع نفسهعمار بوضياف ، -1

109

أو استثمار قد تجسد في ي حالة االستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له ملك ف -، بشرط أنه لم يكن في إجراءات الصفقات العمومية أجالال يسعه التكيف مع الميدان و

أن ال تكون نتيجة الظروف المسببة لحاالت االستعجال، ووسع المصلحة المتعاقدة توقع .للمماطلة من طرفهامناورات

ذلك لصعوبة ملي تواجهه الكثير من الصعوبات ويشار أن تطبيق هذه الفقرة في الواقع العي من تحديد حالة االستعجال التي تخول للمصلحة المتعاقدة اللجوء إلى أسلوب التراض

ة للوقوع عمدا في لصعوبة إثبات أن المصالح المختصة لم تقم بمماطلة أو مناورجهة و مريناآلاختالفات في وجهات النظر بين وهو ما رتب نزاعات و ،الة االستعجالح

ين جهات الرقابة المالية عموما والمراقب المالي على وجه ببالصرف للمصالح المتعاقدة و .الخصوص

أو توفير حاجات السكان في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان سير االقتصاد -تكن متوقعة من المصلحة األساسية بشرط أن الظروف التي استوجبت هذا االستعجال لم

، حيث أن المصالح المتعاقدة تجد نتيجة مناورات للمماطلة من طرفها، ولم تكن المتعاقدةنفسها في هذه الحالة في حاجة لمادة أو منتوج معين تسعى بحكم الظروف المستعجلة

ة يصاله للسكان في وقت قياسي كأن يتعلق األمر مثال بزلزال أو فيضان ألم بمنطقإلأن اإلدارة تحت هذا الظرف أو الوضع تكفلت بتموين جغرافية معينة من مناطق البالد، و

يصال هذه المواد للسكانفهنا يقتضي األمر اإلسراع في إ ،السكان بمواد استهالكية معينةمجموعة أو مال األحكام غير العادية في التعاقد فتلجأ إلى ممولوعليه يسمح لها باستع

والتكفل بأعباء السلع المطلوبة بهدف تمكينها من أداء نشاطهاين لتزويدها بالمواد ولممو . الخدمة العامة

، ففي هذه الحالة يخضع يةذي أهمية وطنيتعلق األمر بمشروع ذي أولوية و عندما -الموافقة المسبقة لمجلس ستثنائية إلبرام الصفقات العمومية إلىاللجوء إلى هذه الطريقة اال

، وفي حالة ما إذا كان مبلغ الصفقة يساوي أو يفوق عشرة ماليير دينار جزائري الوزراءصفقة لموافقة المسبقة لمجلس الحكومة إذا كان مبلغ الوإلى ا) دج 10.000.0000.000(

110

ديسمبر 28تطبيقا لهذه الحالة قرر مجلس الوزراء بتاريخ و ،يقل عن المبلغ السالف الذكرذلك لتحقيق و العمومية باعتماد صيغة التراضي الصفقات إبرامتخفيف إجراءات 2003

يتي مسكن اجتماعي لفائدة منكوبي زلزال وال 20000البرنامج الذي يهدف إلى إنجاز . الجزائر العاصمة و بومرداس

تنظيمي مؤسسة عمومية حقا حصريا للقيام بمهمة عندما يمنح نص تشريعي أو -الخدمة العمومية على أن تحدد قائمة المؤسسات المعنية بموجب قرار مشترك بين الوزير

.المكلف بالمالية و الوزير المعني

يجب أن في هذه الحالة عمومية لإلنتاج، وعندما يتعلق األمر بترقية األداة الوطنية ال -الطريقة االستثنائية في إبرام الصفقات العمومية إلى الموافقة يخضع اللجوء إلى هذه(( فوق عشرة ماليير دينار إذا كان مبلغ الصفقة يساوي أو ي المسبقة لمجلس الوزراء

صفقة لموافقة المسبقة لمجلس الحكومة إذا كان مبلغ الوإلى ا)) دج 10.000.000.000 .يقل عن المبلغ السالف الذكر

.االستشارةالتراضي بعد -2اسطة وسائل رام صفقة بموجب استشارة بسيطة محدودة بومح بإبهو اإلجراء الذي يس

منه فإن إجراء التراضي بعد مكتوبة مخصصة ومهيأة لذلك دون الشكليات األخرى، و تحرر من القيود لاالستشارة ال يخرج عن كونه أسلوب مرن تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة ل

، إذ تجد في هذه الطريقة القانون الخاصة بأسلوب المناقصة المقررة فياإلجراءات وفإذا كانت اإلدارة المتعاقدة في التراضي ،الكافية في اختيار المتعاقد معهاالمرونة الحرية و

هذا األسلوب يجب البسيط تلجأ إلبرام الصفقات عن طريق التفاوض المباشر فإنها في . االستشارةعليها استنفاذ إجراءات

الحاالت التي الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 44حددت المادة .للجوء إلى التراضي بعد االستشارةيجوز فيها للمصالح المتعاقدة ا

أو ،، وذلك إذا تم استالم عرض واحد فقطجدوى اللجوء إلى الدعوة للمنافسةحالة عدم -التقني لعرض واحد فقط أو لم يتم تأهيل األوليالتأهيل أو إذا تم ،لم يتم استالم أي عرض

111

في هذه الحالة يمكن للمصلحة المتعاقدة إما يم العروض المستلمة، وأي عرض بعد تقيمع اإلشارة إلى أن إلغاء ،للجوء إلى التراضي بعد االستشارةإعادة إجراء المناقصة أو ا

لغ العروض مبالغا فيها ال تتوافر تكون مبا أي إجراء من إجراءات المناقصة أو عندمايتعين عندئذ على المصلحة المتعاقدة في هذه الحاالت إعادة إجراء حالة عدم الجدوى، و

إلزامية نشر تعهد وكيفية إبرام الصفقة والمناقصة بنفس دفتر الشروط باستثناء كفالة ال . لمنافسةاإلعالن عن ا

الخاصة التي ال تستلزم طبيعتها اللجوء الخدمات في حالة صفقات الدراسات واللوازم و -في حالة صفقات األشغال التابعة مباشرة للمؤسسات الوطنية السيادية في و ،إلى المناقصة

والخدمات قائمة الدراسات واللوازم أعالهالدولة على أن تحدد بخصوص ما ذكر لوطنية األشغال المذكورة بموجب قرار وزاري مشترك بين سلطة المؤسسة االخاصة و

الوزير ة أو الوزير المعني حسب الحالة والمستقل ئة الوطنيةذات السيادة أو مسؤول الهي . الماليةالمكلف ب

، الممنوحة التي كانت محل فسخأو اللوازم أو الخدمات /قات الدراسات وفي حالة صف - .مناقصة جديدة آجالوكانت طبيعتها ال تتالءم مع

لوب قات العمومية بأسفي هذه الحالة قد سمح للمصالح المتعاقدة إبرام الصف المشرعإن أو الخدمات التراضي بعد االستشارة نظرا للطبيعة الخاصة للدراسات أو اللوازم

مناقصة آجالالتي ال تتالءم طبيعتها الخاصة مع والتي كانت محل فسخ و ،الممنوحةما واللوازم والخدمات و ات ة الخاصة لهذه الدراسحدد ولم يبين الطبيعإال أنه لم ي ،جديدةالمرونة التي يكتنفه بعض الغموض و)) الخاصة ( (، وهو ما جعل مصطلح المراد بهاهو

.برام صفقات مشبوهةحلها وتكون ذريعة إلعمل في غير مقد تست

ات ، أو في إطار اتفاقالتعاون الحكومي إستراتيجيةفي حالة العمليات المنجزة في إطار -عندما ديون إلى مشاريع تنموية أو هبات تحويل العلق بالتمويالت اإلمتيازية، وثنائية تت

في هذه الحالة يمكن للمصلحة المتعاقدة أن و ،يات التمويل المذكورة على ذلكتنص اتفاق

112

لمقدم لألموال تحصر االستشارة في مؤسسات البلد المعني فقط في الحالة األولى أو البلد ا . الحاالت األخرىفي

يسجل على الحالة األخيرة من الحاالت التي يسمح فيها للمصالح المتعاقدة اللجوء تحدد المقصود من إلى أسلوب التراضي بعد االستشارة أنها تميزت بالغموض فهي لم

يع عمومية أو لم تبين الكيفية التي بموجبها تحول الديون إلى مشارالتحويالت االمتيازية والصعبة بأسلوب بالعملة و جال واسعا أمام إبرام صفقات ضخمة، وهو ما قد يفتح الماتهب

. بديد المال العامتالتراضي نظير رشاوى وعموالت وهو ما من شأنه إهدار ونستنتج من خالل ما سبق ذكره أن لجوء المصلحة المتعاقدة ألسلوب التراضي يمكنها من

لوب ذلك راجع لتميز أسبأسلوب المناقصة، ووقت قصير مقارنة إنجاز المشاريع في . امالبساطة في عملية اإلبرالتراضي بالسرعة و

.لى هذا األسلوب السلبيات التاليةمع ذلك يسجل عو

غياب ضوابط تحدد طريقة اإلبرام وفقا لهذا األسلوب مما يؤدي إلى اختيار المتعامل -حايل هو ما يفتح الباب أمام التية وشخصاعتبارات س ومعايير ذاتية والمتعاقد بناء على أس

. ب في عملية التعاقدالتالعوهو ما ة خاصة التراضي البسيط، وزيادة على أن أسلوب التراضي يحد كثيرا من المنافس

على أكبر عدد من العروض والمقارنة بينها يحرم المصالح المتعاقدة من الحصول . واختيار أفضلها

الرقابة القبلية على الصفقات العمومية يضيق عند مجال فضال على أن نطاق و .الح المتعاقدة إلى أسلوب التراضيلجوء المص

.ت التراضيراءاإج -ثالثا

ته خاصة ما مرونيار المتعامل المتعاقد ببساطته وكأسلوب في اختيتميز التراضي المصالح المتعاقدة باتخاذ بعض المشرع، ومع ذلك فقد ألزم تعلق بالتراضي البسيط

113

سيما ما تعلق ال اجة لدى كل جهة رقابة قبليةاإلجراءات من بينها تبرير اختياراتها عند الح . عجال و وضعية المتعامل االحتكاريحالة االستراضي وباللجوء إلى أسلوب الت

االمصلحة المتعاقدة إعداد دفتر المشرع، ألزم وفي حالة التراضي بعد االستشارةخاصة ما للشروط قبل الشروع في االستشارة يخضع لرقابة لجنة الصفقات المختصة

من قانون الصفقات 44من المادة 5و 4و 3و 2تعلق بالحاالت الواردة في الفقرتين . الساري المفعول العموميةإذا تم م يستلم أي عرض، وعرض واحد فقط أو لفي هذه الحالة إذا ما تم استالم و

التأهيل األولي التقني لعرض واحد فقط أو لم يتم تأهيل أي عرض بعد تقييم العروض . عدم جدوى التراضي بعد االستشارة المستلمة فإنه يتعين إعالن

في حالة ما إذا تمت إعادة التراضي بعد االستشارة بسبب االستالم أو التأهيل وفإنه يمكن للمصلحة المتعاقدة مواصلة إجراء تقييم العرض التقني األولي لعرض واحد

اآلجاللعرض مستجيبا لمتطلبات النوعية و، على أن تسهر على أن يكون هذا ايدالوح .والسعرالمالية المنصوص ن مطابقة للمقتضيات التقنية وفيما يخص العروض التي تكوو

، فإنه يمكن للجنة تقييم العروض أن تطلب بواسطة المصلحة ليها في دفتر الشروطعالذين تمت استشارتهم توضيحات أو تفصيالت االقتصاديينالمتعاقدة كتابيا من المتعاملين

. نها أن تطلب منهم استكمال عروضهمبشأن عروضهم كما يمك تصدر المصلحة المتعاقدة قرار المنح المؤقت في النشرة الرسمية للمتعامل

الطعن أمام لجنة الصفقات آجالالعمومي أو في الصحافة ليكون تاريخ النشر بداية سريان مكرر من قانون الصفقات 148و 148و 147و 146و 136المختصة طبقا للمواد

. الساري المفعول العمومية

114

.ق سند الطلباقد عن طريالتع -رع الثالثفال

تملك المصالح المتعاقدة حرية التعاقد في إطار الصفقات العمومية بصورة مباشرة ، بإصدار أمر الشراء أو التكليف باألعمال مباشرة وفق ما إجراءات خاصة إتباعدون

. إلجراءات التي ينص عليها القانونابالشروط و 1يسمى بطريق التكليف المباشرتتعاقد مع أسلوب المناقصة وإجراءاتها ومن ذلك أن المصالح المتعاقدة تتحرر

المتعامل الذي تختاره مباشرة دون الخضوع إلى إجراءات المنافسة متى وصلت قيمة من قانون 06/15ات إلى الحد الذي يشترطه القانون، وفي هذا اإلطار نصت المادة الطلب

سيما في الوال تكون محل استشارة وجوبا على أنه مومية الساري المفعولالصفقات العحالة االستعجال طلبات الخدمات التي تقل مجموع مبالغها خالل نفس السنة المالية عن

اللوازم وعن فيما يخص األشغال و)) دج 500.000(( خمس مائة ألف دينار جزائري على ،دماتأو الخفيما يخص الدراسات )) دج 200.000(( مائتي ألف دينار جزائري

يمكن تحيينها بصفة دورية بموجب قرار من الوزير بكل الرسوم ون هذه المبالغ تحسب أ .ى حسب قيمة التضخم المسجلة رسمياالمكلف بالمالية علاستعمال هذا األسلوب من طرف المصالح المتعاقدة في غير - المشرعو قد تفادى

يتمثل . هامين إجرائيين نيلحكمين قانوني هفأخضع - اإلطار الذي سنه المشرع من أجلهاألول في منع تجزئة الطلبات إلى القيم التي تسمح بإتباع أسلوب التعاقد عن طريق سندات

توافر شرط في ثانيال يتمثلالطلب بهدف الهروب من إتباع إجراءات االستشارة ويق سندات يمر أسلوب التعاقد عن طر، وح بتطبيق هذه الطريقة في التعاقداالستعجال للسما . التالية الطلب بالمراحل

2003، منشأة المعارف ، اإلسكندرية التشريعالعقود اإلدارية في ضوء الفقه ، القضاء ، عبد الحميد الشواربي ، -1

. 91ص

115

.تحديد الحاجات – أوال

تتولى المصلحة المتعاقدة بادئ ذي بدئ تحديد الحاجات المطلوب تلبيتها أو من قانون الصفقات 11األشغال المراد إنجازها طبقا لما هو منصوص عليه في المادة

من 06/15 ه في المادةيمتها الحد المنصوص عليقالعمومية حيث يشترط أن ال تفوق بالنسبة )) دج 200.000((وازم واللغال وبالنسبة لألش))دج 500.000((هونفس القانون و

، ويخضع التقدير في أغلب األحيان إلى للدراسات والخدمات خالل نفس السنة المالية تنفيذ الطلبات في حالة األشغال واللوازم فاتورة شكلية يقدمها المتعامل المتعاقد المرشح ل

. وتقديري في حالة الدراسات والخدماتلكشف كمي و

.تحضير سند الطلب – ثانيا

لصرف أن يقوم بتحضير سند الطلب وقرار االلتزام بالنفقات با اآلمريتعين على سيما المتعلقة بتحديد قيمة ي مرفقا بكل الوثائق الثبوتية اليرسله إلى مصالح المراقب المالو

بأسلوب سند الطلب أو التكليف األشغال المراد انجازهاأو تناؤها المشتريات المراد اق . 2تأشيرة المراقب المالي ذلك أن سندات الطلب والفواتير الشكلية تخضع ل 1رالمباش

يتولى المراقب المالي قبل أن يمنح التأشيرة طبقا للقواعد المنصوص عليها في قانون .سيما فحص العناصر التالية ية الرقابة على عملية التعاقد الالمحاسبة العموم

بالصرف، اآلمرصفة -

المطابقة التامة للقوانين والتنظيمات المعمول بها، -

توافر االعتمادات المالية، -

التخصيص القانوني للنفقة، -

زام للعناصر المبينة في الوثيقة،مطابقة مبلغ االلت -

لسنة 82، الجريدة الرسمية عدد 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 – 92من المرسوم التنفيذي رقم 08المادة -1

67، الجريدة الرسمية عدد 2009نوفمبر 16المؤرخ في 374 – 09المعدل والمتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 1992 .والمتعلقين بالرقابة السابقة للنفقات العامة التي يلتزم بها 2009سنة ل .من نفس المرسوم التنفيذي 07المادة -2

116

السلطة اإلدارية المؤهلة لهذا وجود التأشيرات المسبقة أو اآلراء المسبقة التي سلمتها -السيما تلك الغرض عندما تكون مثل هذه التأشيرة قد نص عليها التنظيم الجاري به العمل

حدده قانون لذيالتي تمنحها لجان الصفقات العمومية المختصة في حدود اختصاصها ا . 1 ، أو تلك التي يمنحها المراقب الماليالصفقات العمومية

تجدر اإلشارة إلى أنه و بعد تحرير سند الطلب من طرف االمر بالصرف ال يمكن للغير من المتعاملون المؤهلون للتعاقد معه على نفس موضوع الطلبية طبقا لألحكام المقررة للطعن في قرار المنح المؤقت و المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية و

بخصوص القضية 2004سبتمبر 21ي قراره الصادر بتاريخ هذا ما أكده مجلس الدولة فو رئيس المجلس الشعبي البلدي )) م.ب(( المتعلقة بالنزاع القائم بين السيد 15885رقم

250-02من المرسوم الرئاسي 102لبلدية سكيكدة و الذي أكد أنه ال تطبق أحكام المادة ت العمومية إال على العقود التي تعتبر المتعلق بتنظيم الصفقا 2002يوليو 24المؤرخ في

صفقات عمومية و ليس على األشغال المنجزة استنادا إلى مجرد طلبية حيث جاء في هذا جدار تحويط مدرسة ابتدائية حيث أن النزاع الحالي يعني أشغال انجاز (( .القرار ما يلي

دمة أشغال و أنه و أن هذه األشغال لم تكن موضوع أي عقد صفقة و لكن مجرد أمر بخالمؤرخ في 434-91من المرسوم التنفيذي رقم 101و 100من ثم فإن أحكام المادتين

المتضمن تنظيم الصفقات العمومية غير قابلة للتطبيق على هذا النوع من 09-11-1991 . 2..)) العقود

كما أن مجلس الدولة أكد على االمر بالصرف الذي حرر سند الطلب المتضمن إنجاز األشغال اقتناء اللوازم أو تقديم الخدمات هو الذي يتحمل مسؤولية دفع مبلغ طلب

2004سبتمبر 21األشغال أو التوريدات أو الخدمات ، وهذا في قراره الصادر بتاريخ و مدير التربية )) ل.ب(( المتعلقة بالنزاع القائم بين السيد 16150بخصوص القضية رقم منطوق أكد فيه المجلس على المبدأ المذكور أعاله ، حيث جاء فيلوالية تيارت و الذي

. من نفس المرسوم التنفيذي 09المادة - 1 . 77، ص 2005، سنة 07مجلة مجلس الدولة ، العدد - 2

117

حيث أن أشغال الترميم طلبتها بلدية الرحوية و أن األمر (( ... .هذا القرار ما يلي بالخدمة من أجل إنجاز األشغال وقع عليه رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية الرحوية و

و أنه من ثم يتعين .....فة بالرقابة و المتابعة التقنية مدير التعمير و البناء بصفته هيئة مكلعلى مستوى إلزامها بدفع المبلغ الذي يطالب به المقاول تسديدا لألشغال التي تم انجازها

المدرسة االبتدائية شيخاوي عبد القادر مما يتعين إلغاء القرار المستأنف و فصال من جديد . 1)) فاتورة المذكورة أعاله إلزام بلدية الرحوية بتسديد مقابل ال

.نفيذ الخدمةت – الثاث

ة بعد الحصول على التأشيرة من مصالح المراقب المالي تسلم المصلحة المتعاقد ، ليتولى بعدها تنفيذ الخدمات محل باالستالم سند الطلب بعد أن يؤشر للمتعامل المتعاقد

، فيسلم المشتريات أو ينجز الدراسات أو الخدمات الشكلية في اآلجال المتفق عليها الفاتورة يسلم الفاتورة النهائية التي يجب أن تتوافر على البيانات المنصوص عليها في المادة و

المتعلق و 2005ديسمبر 10في المؤرخ 268 – 05من المرسوم التنفيذي رقم 03نقسم التي تو 2الفاتورة اإلجمالية تحرير الفاتورة وسند التحويل و وصل التسليم وبشروط

.إلى بيانات تتعلق بالبائع وأخرى تتعلق بالمشتري .البيانات المتعلقة بالبائع -1

اسم الشخص الطبيعي ولقبه، -

وانه التجاري،تسمية الشخص المعنوي أو عن -

لعنوان االلكتروني عند االقتضاء،العنوان و رقم الهاتف و الفاكس و كذا ا -

للعون االقتصادي و طبيعة النشاط،الشكل القانوني -

رأسمال الشركة عند االقتضاء، -

رقم السجل التجاري، -

. 80، ص 2005، سنة 07مجلة مجلس الدولة ، العدد - 1 . 2005لسنة 80الجريدة الرسمية عدد -2

118

رقم التعريف اإلحصائي، -

ة الدفع و تاريخ تسديد الفاتورة،طريق -

أو تأدية الخدمات المنجزة،/سلع المبيعة و كميتها وتسمية ال -

خ تحرير الفاتورة و رقم تسلسلها،تاري -

أو تأدية الخدمات المنجزة،/لوحدة دون الرسوم للسلع المبيعة وسعر ا -

أو تأدية الخدمات المنجزة،/ن احتساب الرسوم للسلع المبيعة والسعر اإلجمالي دو -

بيعة السلع نسبها المستحقة حسب طأو المساهمات و/لحقوق وأو ا/طبيعة الرسوم و -المضافة إذ كان على القيمة أو الخدمات المنجزة دون أن يذكر الرسم /المبيعة و

المشتري معفى منه،

. حتساب كل الرسوم محرر باألرقام واألحرفالسعر اإلجمالي مع ا -

.البيانات المتعلقة بالمشتري -2 ،لقبهاسم الشخص الطبيعي و -

،تسمية الشخص المعنوي أو عنوانه التجاري -

،االقتضاء عند االلكتروني العنوان وكذا والفاكس الهاتف ورقم العنوان - الشكل القانوني وطبيعة النشاط، -

،رقم السجل التجاري -

1. رقم التعريف اإلحصائي -

يجب أن تحتوي (( .ما يلي 2005ديسمبر 10المؤرخ في 268 – 05من المرسوم التنفيذي رقم 4أضافت المادة - 1أدناه مع 11الفاتورة على الختم الندي وتوقيع البائع إال إذا حررت عن طريق النقل اإللكتروني كما تنص عليه المادة

غير أن األعوان . العلم أنه ال يمكن استعمال هذه الطريقة األخيرة إذا كان األمر يتعلق بتسوية النفقات العموميةن نشاطات ذات مصلحة عمومية ويحررون عددا مهما من الفواتير يستحيل فيها عليهم عمليا االقتصاديون الذين يمارسو

مراعاة اإللزام المنصوص عليه في الفقرة األولى من هذه المادة يرخص لهم باالحتفاظ بشكل الفاتورة التي )). يستعملونها

119

.اآلليات المتعلقة بالشفافية -يلمطلب الثانا

التي يتعين أن تقوم عليها عملية إبرام الصفقة مبادئ مجموعة من الضع المشرع والعمومية لتكريس الشفافية التي تحقق مشاركة أكبر عدد ممكن من العارضين بغية تحقيق

، فهذه بأقل سعرالمنافسة االيجابية التي من شأنها اختيار المتعاقد الذي يقدم أفضل خدمة ، من أجل الوصول إلى العموميةل تحقيق فعالية الطلبات المبادئ موضوعة أساسا من أج

المترشحين لضمان حقهم في عملية إبرام في المعاملة بين كافة العارضين والمساواة ، وعليه سنتناول في هذا المطلب إلزامية اإلعالن عن الصفقة في 1الصفقات العمومية

لفرع الفرع األول، والمساواة بين المترشحين وحرية الوصول إلى الطلبات العمومية في ا . الثاني

.إلزامية اإلعالن عن الصفقة - الفرع األول

أوال، اإللزام هذا الصفقة التطرق إلى طبيعة عن تقتضي دراسة إلزامية اإلعالنالطرق الحديثة لإلعالن المتمثلة في استخدام الوسائل إلى اإلشارة ثانيا، و محتواهو

.ثالثا التكنولوجية

.القانونية لإلعالن عن الصفقة الطبيعة -أوال

هو وجوب التزام المصالح المتعاقدة الخاضعة لقانون الصفقات الطابعقتضى هذا من العمومية بإعالن رغبتها في التعاقد بهدف الحصول على أكبر عدد من العروض م

يقصد بهذا المبدأ أيضا ، وأفضلهالتتمكن من اختيار المترشحين الراغبين في التعاقدذين تتوافر فيهم الشروط إيصال المصالح المتعاقدة العلم إلى كل الراغبين بالتعاقد خاصة ال

الغهم عن كيفية سحب دفاتر الشروط، إبنية المحددة سلفا من طرفها، والتقو المالية ، 2 إجراء أي شكل من أشكال المناقصة زمانونوعية المواصفات المطلوبة، ومكان و

فإن أول خطوة تتولى القيام رغبت المصلحة المتعاقدة في التعاقد إذا وعليه يمكن القول أنه

1 - Alfonso Jean , La notion de marché public , Revue du conseil d'état N° 03 - 2003, p 59. 2 - Cyrille Emery , Passer un Marché Public (( Principes , Procédures Contentieux )) Première édition, Encyclopédie Delmas, 2001, page 25.

120

وجيه الدعوة بمثابة ت اإلعالنيعد هذا ن شروط العقد وع اإلعالنمباشرتها هي بها و كدعوة اإلعالنفي مصر على تكييف اإلداريالقضاء للراغبين في التعاقد، فقد حرص

1967 أكتوبر 12ادر بتاريخ ي حكمها الصحكمة اإلدارية العليا فت المإذ قض ،عاقدللتلتوريد عالن اإلدارة على إجراء مناقصة أو مزايدة أو ممارسة إإن (( .على ما يلي

. 1 ..)).بعطاءات ليس إال دعوة للتعاقد دمبعض األصناف عن طريق التقاقد مع تطبيق مبدأ المنافسة بين الراغبين في التع اإلعالن بهذا المعنى يضمنو، إذ يؤدي إلى إيصال المعلومة المتعلقة برغبة المصالح المتعاقدة في التعاقد لتنفيذ اإلدارةمع طائفة اإلدارةبذلك يحول دون احتكار تعاقد ية معينة إلى كل راغب في التعاقد، وعمل

يحقق هذا المبدأ فوائد و، حجة أنهم وحدهم من تقدموا بعروض معينة من المتعاملين تحت .متعددة

تحقق العلنية منفعة مادية تتمثل في خلق أجواء من المنافسة المشروعة بين عدد غير -إحالة العقد على أنسب العروض من حيث إلىمحدود من الراغبين في التعاقد مما يؤدي

. لثمن وأفضلها من الناحية الفنيةا

. راد في ذلكة األفامساولتجارة والعمل وفي عملية التعاقد مبدأ حرية ا 2تعزز العلنية -

.و ما يليها 15ص ، مرجع سابق محمد أحمد عبد المنعم ، -1قانون الصفقات العمومية الساري المفعول البيانات اإللزامية لإلعالن عن المناقصة المتمثلة من 46ورد في المادة -2

.في ما يلي تسمية المصلحة المتعاقدة ، وعنوانها ، و رقم تعريفها الجبائي ، - كيفية المناقصة ، - شروط التأهيل أو االنتقاء األولي ، - موضوع العملية ، - قائمة موجزة بالمستندات المطلوبة مع إحالة القائمة المفصلة إلى أحكام دفتر الشروط ذات الصلة، - مدة تحضير العروض ، و مكان إيداع العروض ، - مدة صالحية العروض ، - إلزامية كفالة التعهد إن اقتضى األمر ، - مراجع المناقصة ، و)) ال يفتح (( التقديم في ظرف مزدوج مختوم يحمل عبارة - . ثمن الوثائق عند االقتضاء -

121

من قانون 45بموجب المادة جوهري كإجراء شكلي و مبدأ العلنية المشرعاعتمد اللجوء إلى اإلشهار الصحفي الساري المفعول التي جعل بمقتضاها الصفقات العمومية

االنتقاء األولي إلىالدعوة والمحدودة، و بنوعيها المفتوحةفي حاالت المناقصة إلزاميا .والمسابقةوالمزايدة

بلغة لغة العربية ويخضع اإلعالن لضوابط مختلفة من بينها ضرورة تحريره بالكما ينشر تين موزعتين على المستوى الوطني،أجنبية واحدة على األقل في جريدتين وطني

.BOMOP ((1((إجباريا في النشرة الرسمية للمتعامل العمومي

اإلداري الموضوعة المؤسسات ذات الطابعديات واإلشارة إلى أن صفقات البلتجب ودراسات أو خدمات يساوي وأ لوازم أشغال أوالتي تتضمن صفقات تحت وصايتها و

) دج50.000.000( مبلغها تبعا للتقدير اإلداري على التوالي خمسون مليون دينار جزائريأو يقل عنها أن تكون ) دج 20.000.000(أو يقل عنها أو عشرون مليون دينار جزائري

.إشهار محلي حسب الكيفيات التاليةمحل . جهويتييننشر إعالن المناقصة في يوميتين محليتين أو -

، غرف الوالية، كافة بلديات الوالية( .المناقصة بالمقرات التالية إعالنإلصاق - . )يرية التقنية المعنية بالوالية، المدوالصناعة والفالحة التجارة

أن مما سبق ذكره أن اإلعالن عن الصفقة ذو طابع شكلي جوهري ا يبدو واضحلى زمع إبرامها من أجل الحصول عدائرة العلم بأشكال المناقصة المأراد توسيع المشرع

ى عدة بذلك تتحصل المصلحة المتعاقدة علأكبر عدد ممكن من المتقدمين والمتنافسين، و .فرص الختيار أفضل العطاءات

والمتعلق بإنشاء النشرة الرسمية الخاصة بالصفقات التي 1984مايو 12المؤرخ في 116 – 84المرسوم رقم - 1

.يبرمها المتعامل العمومي

122

.دراسة تنظيم مضمون اإلعالن -ياثان

يتعين على المصالح المتعاقدة أن تسهر على احتواء الوثائق المتعلقة بالمناقصة التي توضع تحت تصرف المترشحين على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تقديم

قانون الصفقات العمومية بموجب أحكام تعهدات مقبولة خاصة تلك المنصوص عليها .والمتمثلة في ما يلي

بما في ذلك المواصفات الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات - تتوفر في المنتوجات أو الخدمات أنالمقاييس التي يجب المطابقة و إثباتالتقنية و

. ر ذلكمات الضرورية إن اقتضى األمالتعليوكذلك التصاميم والرسوم و

. الةالشروط المالية حسب الحالشروط ذات الطابع االقتصادي والتقني و -

. التكميلية المطلوبة من المتعهدينالوثائق المعلومات و -

. ب استعمالها في تقديم التعهدات والوثائق التي تصحبهااللغة أو اللغات الواج -

. كيفيات التسديد -

التي يجب أن تخضع المصلحة المتعاقدة والتي تحددها الشروط كل الكيفيات األخرى و - . ح لتحضير العروضالممنو األجلولها الصفقة

. أجل صالحية العروض -

. العروض والشكلية الحجية المعتمدة فيه إليداعساعة آخر -

. ساعة فتح األظرفة -

.1 العنوان الدقيق حيث يجب أن توضع التعهدات -

قد كفل المشرعكان شكلها يكون بفرضه لهذه البيانات في كل إعالن مناقصة أيا لصفقة فرصة المشاركة وهذا بإطالعهم على الجهة المعنية للمعنيين بالمنافسة على ا

وموضوع الصفقة ونوع المناقصة ومجال المشاركة وآجالها والوثائق المطلوبة والكفالة .مرة أخرى لتجسيد مبدأ الشفافية والمساواة بين المتنافسينبذلك سعى و

.من قانون الصفقات العمومية 48المادة - 1

123

بادرت اإلدارة المعنية بنشر المناقصة بالكيفيات المذكورة سابقا تعين عليها إذا وة أكثر بالشروط تمكين المعنيين من دفتر الشروط التي تقوم بإعداده مسبقا لإلحاط

الوضوح على قواعد المنافسة بين المطلوبة للتعاقد، وهذا من باب إضفاء الشفافية و .1مختلف العارضين

.اإللكترونياإلعالن -ثالثا

اعتمد بالطرق التقليدية فضال على األحكام القانونية المنظمة لإلعالن عن الصفقة في قانون الصفقات العمومية الساري المفعول نظام تبادل المعلومات بالطريقة المشرع

يمكن للمصالح المتعاقدة أن تضع (( .منه على ما يلي 174نصت المادة االلكترونية إذ ت العمومية الدعوة إلى المنافسة تحت تصرف المتعهدين أو المترشحين للصفقاوثائق

يمكن أن يرد المتعهدون أو المرشحون للصفقات العمومية على .بالطريقة اإللكترونيةتحدد كيفيات تطبيق هذه المادة بقرار من .ى المنافسة بالطريقة اإللكترونيةالدعوة إل

.))وزير المكلف بالمالية الالتشريعي في مجال التعامالت قد حاول مسايرة التطور المشرعو أن يبد

، إال أنه بقي بعيد عن عرفه القانون الفرنسي ل الصفقات العمومية الذياإللكترونية في مجاالقرارات التي مهدت ت في فرنسا العديد من المراسيم وهذا المستوى ذلك أنه صدر

من 52أدت إلى صياغة نص المادة ونية ومة استخدام الوسائط اإللكترلإلدارة العاالمتضمن قانون الصفقات 2001مارس 07الصادر بتاريخ 2001 – 210المرسوم رقم

07المؤرخ في 2004 – 15المتمم بموجب المرسوم رقم مية الفرنسي المعدل والعمو متطور للغاية حيث قرر المشرع قانوني حيث تميز هذا القانون بفكر ،2004في جان

ون اإلجراءات ذات النمط البطيء التي تنظمها قواعد القانالفرنسي التحرر من الشكليات و، فألغى أسلوب المناقصات والمزايدات تطور في فرنسااإلداري الكالسيكي الذي نشأ و

كأسلوب جديد الختيار les enchères électroniques المزايدة اإللكترونيةسن نظام و

. 38، ص مرجع سابقإسماعيل بحري ، - 1

124

هي تشبه إلى حد كبير أسلوب المزاد العلني المعروف و. 1ع اإلدارة المتعاقد م المتعاملليب التعاقد اإلداري كالممارسة واالتفاق المباشر كما طور أسا في عقود القانون الخاص

. والتحاور التنافسيجانبا 2001من قانون الصفقات العمومية الفرنسي لسنة 56لمادة تضمنت او قد

ائل اإللكترونية الوسب العموميةإبرام الصفقات الفرنسي من التطوير إذ أجاز المشرع آخر la dématérialisation des procédures de passation des marchés public

تعني إزالة الطابع المادي وضدها la dématérialisation إن الترجمة الحرفية لمصطلحmatériel عيدا عن الضجة الفقهية بو من هنا و ،استخدام وسائل ماديةعني مادي أو بم

موضوع التعاقد اإلداري االلكتروني بهالة من الغموض يمكن القول أن فكرة التي طبعت من قانون الصفقات 56قد صاغتها المادة و العقد اإللكتروني في حقيقتها جد بسيطة

ونها في أن نتحول عن مضمالدقة حيث يتلخص عمومية الفرنسي بمنتهى السالمة والالصفقات اإلدارية عموما و العقود صياغةو ريرالعادية المادية في تح الوسائل استخدام

إلى استعمال الوسائل ) األظرفة القلم، الورق،( العمومية على وجه الخصوص من .2التكنولوجية الحديثة

المؤرخ 2001/846في السياق نفسه أصدر المشرع الفرنسي المرسوم التنفيذي و الذي حدد بمقتضاه العتبة المالية لصفقات الخدمات و اللوازم 2001سبتمبر 18في

. 3التي يسمح فيها بالتعاقد االلكتروني صفقات القانونية المجسدة للمبدأ العلنية في قانون ال األحكام من خالل دراسة نسجل

.العمومية مالحظتين

2009، الطبعة األولى ، مكتبة الوفاء القانونية، اإلسكندرية المناقصة العامة كطريقة للتعاقد اإلداريهيبة سردوك ، -1

. 106، ص . 108، ص المرجع نفسههيبة سردوك ، -2

3 Karine Brisset et François Maréchal et Pierre-Henri Morand , La commande publique par enchère électronique inversée , Revue économie publique , N°10-2002, page 103.

125

.ىظة األولالمالح

إجراء شكلي الساري المفعول في مفهوم قانون الصفقات العموميةهو أن اإلعالن المناقصة المفتوحة أو المحدودة جوهري تلزم المصالح المتعاقدة باحترامه في جميع أشكال

كذلك الحال لو رغبت في التعاقد بأسلوب االستشارة االنتقائية الدولية أو الوطنية، وثم يترتب على عدم احترام المصالح المتعاقدة إلجراء منو. أو المسابقة أو المزايدة

مناقصة هو بطالن المناقصة برمتها، اإلعالن باعتباره إجراء جوهري من إجراءات البالطريقة هو ما ذهب إليه القضاء الفرنسي حين حكم ببطالن المزاد إذا لم يتم و

الخاصة بذلك إلعالناتاعن المزايدة في لوحة اإلعالنهي نشر المنصوص عليها قانونا و . 1التي تم إعدادها خصيصا لهذا الغرض و

ال يترتب البطالن إال إذا تمت مخالفة إحدى األشكال الجوهرية المقررة أساسا و، أما اإلجراءات غير الجوهرية فال يترتب عنها ة األفراد كضمان قانوني لفائدتهملمصلح

بية التي يكون من السهل على أي الحسا البطالن كحالة حدوث خطأ في األرقام أو األخطاء .2مترشح أن ينتبه لها

.ظة الثانيةالمالح

طالن اإلداري أن الجزاء المترتب على مخالفة إجراء اإلعالن ال يتوقف على الب المشرعذلك على اعتبار أن للصفقة كجزاء إداري، بل يتجاوزه إلى الجزاء الجنائي، و

الوقاية من الصفقة بعقوبة جزائية بنص قانون اإلعالن عنيعاقب على عدم احترام قواعد من هذا القانون على أنه يجب أن تؤسس اإلجراءات 9إذ نصت المادة ،الفساد ومكافحته

ت العمومية على قواعد الشفافية والمنافسة المشروعة وعلى المعمول بها في مجال الصفقاى الخصوص على عالنية ، إذ يجب أن تكرس هذه القواعد علمعايير موضوعية

في حالة عدم احترام هذه فقات العمومية، ورام الصالمتعلقة بإجراءات إب المعلومات

. 249ص . مرجع سابقمحمد سليمان الطماوي ، -1، الطبعة الثالثة، ديوان المطبوعات النظرية العامة ألمالك اإلدارة واألشغال العموميةمحمد أنس جعفر قاسم ، -2

. 103، ص 1992الجامعية ، الجزائر ،

126

بالحبس آخراإلجراءات المتعلقة بمبدأ العلنية يعاقب كل موظف عمومي أو أي شخص - 06رقم من القانون 34طبقا لما ورد في المادة ) 2( إلى سنتين ) 6( من ستة أشهر

والمتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته المعدل 2006فبراير 20ؤرخ في مال 01 .والمتمم

.المساواة بين المترشحين -الفرع الثاني

سين على أساس مبدأ حرية المنافسة، وبناء على هذه تقوم فكرة المساواة بين المتنافللمناقصة على قدم قدمينهذا المبدأ يتعين على المصلحة المتعاقدة أن تعامل المتالفكرة و

النتيجة القانونية التي تترتب على المساواة هي أن اإلدارة ال يجوز لها أن المساواة، و، كما ال يجوز لها أن تمنح امتيازات أو تضع ل قانونية للتمييز بين المترشحينتخلق وسائ

ونية عقبات عملية أمام المتنافسين سواء كانت وسائل التمييز التي تضعها اإلدارة قانكإعفاء أحد المتنافسين من دفع التأمين أو من تقديم وثيقة من الوثائق المطلوبة أو واقعية

أفضل كإقدام المصلحة المتعاقدة على خلق وضع قانوني يضع بعض المتنافسين في وضعيحدث هذا عادة بطريقة غير مباشرة عن طريق عدم أو في وضع أسوأ من غيرهم و

الحالتين و في األساليب التي نص عليها القانون،عن المناقصة بعالن اإلإتباع وسائل . 1سواء أكانت وسائل التمييز قانونية أو واقعية فهي غير مشروعة

قد أكدت محكمة القضاء اإلداري في مصر مبدأ المساواة بين المتنافسين في حكم وع ألساسية التي تخضمن بين المبادئ ا(( .يليجاء فيه ما 1957أفريل سنة 21صدر في

المقصود بحرية لها المناقصة العامة اإلعالن وحرية المنافسة والمساواة بين المتنافسين وتقدم للمناقصة العامة دون منع اإلدارة ألحد منهم أو حرمانه الالمنافسة هو حق األفراد في

م اء سواء أكان عاما أالعطاء عليه بإجر إرساءمن حقه في التنافس للوصول إلى ..)).خاصا

. 282، ص مرجع سابقسعاد الشرقاوي ، -1

127

إن طبيعة التعاقد تفرض على اإلدارات في بعض األحيان مهمة التكيف مع الطابع التجاري الذي تتسم به عملية التعاقد قبيل اإلحالة فمثلما نرى بعض المتعاملين يمتازون

نوات طويلة عبر س اكتسب موظفوها التجاربقد نكة أثناء التفاوض نرى اإلدارة وبالحاإلحالة أيضا مما يدفعها إلى الخروج عن هذا المبدأ خاصة عندما فاوض وحنكة في فن الت

إن كان منسجما مع طبيعة المناقصة سرية لتحيل إلى من تريد، وهذا غير جائز وتكون ليست مصلحتها الخاصة رة تعمل من أجل المصلحة العامة والتعامل التجاري ألن اإلدا

موضوعاتها على األموال العامة وهذه ن المناقصات تنصب فيرف في العقد، وألكطضى القانون مخصصة للمنفعة العامة، فال يجوز لإلدارة بمقتاألموال تكون بطبيعتها و

هي تتعامل باألموال العامة في المناقصات أن تقيد االنتفاع بهذه األموال بشكل تعسفي أو وأن تخرج عن يترتب على ذلك أنه ال يجوز لإلدارةعي، وموضوغير بناء على تقدير

جراءات التي اإلحد العارضين دون مراعاة الشروط وإجراءات المناقصة فجأة لتحيل إلى أا ال ، إال أنهفي إلغاء المناقصة من حيث الواقعإن كان لها الحق تتطلبها المناقصة و

، إجراء عملية اإلحالة على أحدهم بذلكإعالم العارضين و تستطيع قبل إلغاء المناقصة . 1خارج المناقصة حيث تكون اإلحالة باطلة في هذه الحالة

طلبات العمومية في النظام القانوني للصفقات اليقصد بمبدأ حرية الوصول إلى يتوجب على السلطة المتعاقدة خلق ترشح لنيل الصفقة حرا غير مقيد والعمومية أن يكون الن المتقدمين للصفقة حيث ال يجوز لها إقصاء مترشحين على أساس جو من المنافسة بي

، كما يهدف هذا عليها في قانون الصفقات العموميةشروط أو اعتبارات غير منصوص المبدأ أيضا منع إقصاء المترشحين الذين تستوفي فيهم الشروط المفروضة قانونا ألجل

إطار تلك المحددة في ن تخرج عن ال يمكن أإجراء استشارة إضافة إلى أن هذه الشروط . موضوع العقد

. 74، ص مرجع سابقمحمود محمد خلف الجبوري ، -1

128

مبدأ المساواة ويجدر التذكير بأمر هام سبق ذكره بخصوص هذه الجزئية هو أن ستثناءات بعض اال ماترد عليه ين عامينمبدأ حرية الوصول إلى الطلبات العمومية مبدأو

، وحق )أوال(التي نص عليها القانون، وعليه سنتناول هامش األفضلية للمنتوج الوطني ، والحق في االستعالم واالطالع لدى المصالح )ثانيا(اإلدارة في إقصاء بعض المتعاملين

.)ثالثا(المتعاقدة

.هامش األفضلية للمنتوج الوطني –أوال

الراغبين في التعاقد مع اإلدارة إعطاء هامش ال يتعارض مع مبدأ المساواة بينمنها إعطاء امتياز في المفاضلة و ،لوطني بالقدر الذي يحدده القانوناألفضلية للمنتوج ا

ذا االمتياز للموردين الوطنيين بين المتنافسين لبعض شركات القطاع العام أو إعطاء مثل هعلى أنه الساري المفعول العموميةمن قانون الصفقات 23في هذا اإلطار نصت المادة و

جات ذات المنشأ الجزائري عشرون بالمائة للمنتيمنح هامش لألفضلية بنسبة خمسة وأو للمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري التي يحوز أغلبية رأسمالها جزائريون /و

.من نفس القانون 13مقيمون فيما يخص جميع أنواع الصفقات المذكورة في المادة الطريقة المتبعة لتطبيق لصفقة بوضوح األفضلية الممنوحة ويجب أن يحدد ملف ا

وزاري المشترك بين وزير هذه األفضلية طبقا للكيفيات المنصوص عليها في القرار ال .1وزير التجارة و المالية قانون الصفقات العمومية الساري المفعول مع ذلك يبقى هذا الهامش المقرر بنصو

فالحية انوني في ظل غياب قاعدة صناعية ولفائدة المنتوج الجزائري مجرد نص قج وجود في ظل السيطرة األوربية واآلسيوية على السوق جزائرية قوية تحقق لهذا المنتو

.الجزائرية

يفيات تطبيق والمتعلق بك 2003فبراير 22القرار الوزاري المشترك بين وزير المالية و وزير التجارة المؤرخ في - 1

لسنة 21هامش األفضلية بالنسبة للمنتوجات ذات األصل الجزائري عند منح الصفقة العمومية ، الجريدة الرسمية عدد 2003.

129

.اإلدارة في إقصاء بعض المتعاملينحق –ثانيا

حق حرمان بعض بقدر من الحرية في ممارسةتتمتع المصلحة المتعاقدة هذا ما في استبعاد عروضهم و قدم للصفقة العمومية في ممارسة سلطتهااألشخاص من الت

الحرية في الوصول للطلبات العمومية دون أن يشكل هذا القيد مبدأيقيد مبدأ المساواة وتبعاد كل مترشح قدم اسومن األمثلة على ذلك ،1 ألسباب وقائيةتعارضا كونه قرر

بل أو أكثر من النواحي المطلوبة فيه، أو قدمه أثناء فتح األظرفةناحية من عرضه ناقصاجزائية بعض أصحاب العروض ألسباب أنه يعتبر تحقيقا لمبدأ المساواة عملية حرمان

في هذا و ،ة في تنفيذ الصفقات السابقةوممارسة بعض األخطاء الجسيم كالغش السابق من قانون الصفقات العمومية على أنه يقصى بشكل مؤقت أو 52في المادة المشرعنص

نهائي من المشاركة في الصفقات العمومية المتعاملون االقتصاديون الذين تنازلوا عن تنفيذ لذين تبين أنهم من نفس القانون، وا 125ها في المادة صفقة حسب الشروط المنصوص علي

حالة التسوية أو في ،أو في حالة توقف عن النشاط ،أو التصفية ،في حالة اإلفالسكما يقع تحت طائلة اإلقصاء أولئك الذين صدر في حقهم حكم حائز ،الصلحأو القضائية

لم يستوفوا واجباتهم لذينلفة تمس بنزاهتهم المهنية، والقوة الشيء المقضي فيه بسبب مخاالحساب القانوني لشركاتهم، والذين قاموا ستوفوا أولئك الذين لم يالجبائية وشبه الجبائية، و

فسخ سابق حل مكما أنه يمكن أن يتعرض لإلقصاء المتعاملون الذين كان بتصريح كاذبالمتعاملين المقيدين في قائمة الممنوعين من المشاركة في لصفقاتهم تحت مسؤوليتهم، و

الساري المفعول، من قانون الصفقات العمومية 61الصفقات العمومية طبقا لنص المادة شريع التالبطاقية الوطنية لمرتكبي الغش والمخالفات الخطيرة وأولئك المسجلين في وبسبب الذين كانوا محل إدانة يم المعمول به في مجال الجباية والجمارك والتجارة والتنظو

. 102، ص 1989، مكتبة الفالح ، الكويت ، العقود اإلداريةإبراهيم طه الفياض ، - 1

130

والضمان االجتماعي واألجانب المستفيدون من صفقة مخالفة خطيرة لتشريع العمل .1 الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 24بواجبهم المحدد في المادة خلوا وأ

1996 ديسمبر 30المؤرخ في 31 – 96من األمر رقم 62أشارت المادة وبأنه يمنع من المشاركة في الصفقات العمومية لمدة 1997المتضمن قانون المالية لسنة و

ائي يثبت تورطه في الغش الجبائي سنوات كل شخص حكم عليه بمقرر قضائي نه 10من قانون 45تطبيقا لذلك يجب أن يتضمن ملف العرض المنصوص عليه في المادة و

للمسير لية إذا تعلق األمر بشخص طبيعي والصفقات العمومية تقديم صحيفة السوابق العد .للمؤسسة إذا تعلق األمر بالشخص المعنويأو المدير العام

والمتعلق بقمع مخالفة 1996 يوليو 09المؤرخ في 22 – 96رقم كما نص األمر وحركة رؤوس األموال من وإلى الخارج المعدل التنظيم الخاصين بالصرف التشريع و

في مادته الخامسة 2003 فبراير 19المؤرخ في 01 – 03المتمم بموجب األمر رقم وقوبة المنع من إبرام على أنه تطبق على الشخص المعنوي الذي ارتكب هذه المخالفات ع

.سنوات 05عمومية لمدة ال تتجاوز الصفقات الالخاص بصفقات CCAG ن دفتر الشروط اإلدارية العامة م 3كما نصت المادة

الشركات الذين هم في حالة على أنه يجب على األشخاص و 1964 األشغال العامة لسنة دارة ليتمكنوا من تقديم العروض تسوية قضائية أن يحصلوا على ترخيص مسبق من اإل

بناء على ذلك فإن الشخص الذي تم إشهار إفالسه وفقا ألحكام القانون التجاري ال يجوز وهذا ما أكدته المادة و 2له أن يتقدم إلبرام عقد األشغال العامة طبقا لمبدأ حرية المنافسة

ال يقبل بالمشاركة في الصفقات (( .بنصها على ما يلي 90 – 67من األمر رقم 12نح لهم أية صفقة ال تمعنويون الذين هم في حالة إفالس واألشخاص الطبيعيون أو الم

يجب على األشخاص الطبيعيين أو المعنويين المقبولين في التسوية القضائية أن عمومية و

. 2012لسنة 04، الجريدة الرسمية عدد 2012يناير 18المؤرخ في 23 – 12عدلت بالمرسوم الرئاسي رقم -1، مذكرة لنيل شهادة ماجستير ، كلية الحقوق جامعة النظام القانوني لعقد األشغال العامةقريشي أنيسة سعاد ، - 2

. 81، ص 2002 – 2001الجزائر

131

من لمشاركة أنهم قد تلقوا إذنا خاصا باهم مؤهلون لالستمرار في نشاطهم ويثبتوا بأن . ))الشخص المسؤول عن الصفقات

2008 يونيو 25المؤرخ في 12 – 08 رقم في نفس االتجاه تضمن القانون المتعلق بالمنافسة فيو 2003 يوليو 19المؤرخ في 03 – 03 رقم المتمم لألمرالمعدل و

صريحة أو االتفاقيات المنه حظرا للممارسات واألعمال المدبرة واالتفاقيات و 5المادة الضمنية عندما تهدف أو يمكن أن تهدف إلى عرقلة حرية المنافسة أو الحد منها أو اإلخالل بها في نفس السوق أو في جزء جوهري منه السيما عندما ترمي إلى السماح

. دة أصحاب هذه الممارسات المقيدة بمنح الصفقات العمومية لفائبالجهات اإلدارية التي تبرم الصفقات أخيرا تحظر بعض التشريعات على العاملينو

العمومية التقدم بالذات أو الواسطة بعطاءات أو عروض لدى تلك الجهات كما ال يجوز .إذا كانت لها صلة باألعمال المصلحية الشراء منهم أو تكليفهم للقيام بأعمال

.اإلطالع و االستعالمالحق في –ثالثا

تعامل متعاقدة صاحبة المصلحة في اختيار المتتدخل اإلدارة باعتبارها سلطة ان بعضهم من كما يحق لها حرممعايير لتأهيل المتنافسين المتعاقد معها بوضع شروط و

المتعاقدة لحقها هذا في حاالت معينة منها حالة استعمال المصالحالحصول على الصفقة ولمصالح ل المتعاقد لدى االتقنية للمتعامفي االستعالم واإلطالع على المؤهالت الفنية و

من قانون الصفقات 38هذا ما جاء في المادة وأن تعاملت معه المتعاقدة التي سبق لها واقدة أثناء تقييم العروض تستعلم المصلحة المتع(( .الساري المفعول ما يلي العمومية ختيارها كون امواصفاتهم المرجعية حتى ياالقتضاء، عن قدرات المتعهدين و، عند التقنية

خرى السيما لدى مصالح متعاقدة أتعملة في ذلك كل وسيلة قانونية ومس لهم اختيارا سديدا الممثليات الجزائرية ات مكلفة بمهمة المرفق العمومي ولدى البنوك وهيئوإدارات و

طنية على انجاز بطاقية و 40في نفس االتجاه بمقتضى المادة المشرعحث و ))بالخارج .االستعالممتعاقدة لتسهيل عملية اإلطالع و للمتعاملين على مستوى كل مصلحةقطاعية و

132

يةآليات الرقاب .لفصل الثاني ا

الحراسة ، االختبار، المراجعة، معني متعددة منها التفتيش)) لغة (( يقصد بالرقابة كما قد تشير إلى هيئات أو جهات معينة كهيئة الرقابة العسكرية لدى وزارة ، المحافظة

لسهر على و هي هيئة مكونة من عدد معين من الضباط السامين مكلفة با، الدفاع الوطنيأما حسب االصطالح القانوني فقد استعملت ، لعسكريتطبيق القوانين خاصة في الميدان ا

هذه الكلمة بدون أن يعطى لها مضمون معين لتكيف نوعين من الروابط كالروابط التي .1تربط السلطة العليا بالهيئات المستقلة عنها في إطار الالمركزية

مومية بمقتضى النصوص رام الصفقات الععلى عملية إب رقابة المشرعفرض الداخلية الرقابةو هي المعروفة في أشكال الرقابة الثالثة، تتمثل أساسا المنظمة لها

التي يمكن أن نطلق عليها تسمية الرقابة القبلية و ،والرقابة الوصائيةالرقابة الخارجية ولين في عملية اإلبرام ، كما فرض على كل المتدخعلى عملية إبرام الصفقة العمومية

التنفيذ القيام بدور رقابي كل في حدود ممارسة وظيفته و في االختصاصات التي يحددها و، فضال على تدخل والمحاسب العمومي، المراقب الماليكرقابة اآلمر بالصرف و القانون

مة شية العاالعمومية كمجلس المحاسبة و المفتأجهزة الرقابة المالية في مجال الصفقات للمالية و الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد و يمكن تسمية هذا النوع من الرقابة بالرقابة

. البعدية بناءا على ما سبق ذكره نتناول في هذا الفصل األحكام القانونية المتعلقة بالرقابة و على الصفقات العمومية و التي تعتبر من اآلليات القانونية المقررة لحماية المال العام

.ترشيد النفقات العمومية في مجال إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية في مبحثين

.القبلية رقابة ال .المبحث األول

.رقابة البعدية ال .المبحث الثاني

التطبيق، رسالة لنيل شهادة الماجستير النظام القانوني لعقد المؤسسة العامة في النظرية ومسعود محمودي، - 1 . 142، ص 1990معهد الحقوق و العلوم اإلدارية، جامعة الجزائر،

133

.القبلية على الصفقات العمومية الرقابة -األولالمبحث

بدأ المشروعية على القبلية على الصفقات العمومية إلى تطبيق م الرقابة تهدفالرقابة هما الرقابة الداخلية و ات من خالل فرض نوعين من الرقابةإبرام الصفقعملية

اإلدارة المشرعالرقابة الداخلية في اإلجراءات التي ألزم حيث تتمثل الخارجية ف بينما تتمثل الرقابة الخارجية في تكلي، قبل منح الصفقة لمتعامل متعاقد معين احترامها

مطابقة عملية اإلبرام للقوانين و التنظيمات لجان الصفقات العمومية بالتأكد من مدى .المتعلقة بالصفقات العمومية السارية المفعول

األحكام القانونية المتعلقة بالرقابة القبلية على الصفقات العمومية و عليه سنتناول نخصص المطلب الثانياخلية ولتعدد أوجه الرقابة الدفي مطلبين نخصص المطلب األول

.رقابة الخارجية ال لتنظيمالقانونية لصبغة اإلجرائية لدراسة و مناقشة ا

.الرقابة الداخلية تعدد أوجه -المطلب األول

من قانون الصفقات العمومية مكرر 125 إلى 120خصص المشرع المواد من اإلجراءات ، و التي بينتليةللرقابة الداخلتنظيم األحكام القانونية الساري المفعول

وحددت وسائل الرقابة الداخلية المتمثلة في الرقابة ،العمومية مهيدية لمنح الصفقةالتو إحداث لجنتين لهذا ،بموجب النصوص الداخلية و القوانين األساسية للمصالح المتعاقدة

.ذا المطلب، و عليه سنتناول في هفتح األظرفة و لجنة تقييم العروضالغرض هما لجنة ).الفرع األول(الرقابة بموجب النصوص الداخلية للمصالح المتعاقدة

).الفرع الثاني(ضعف التنظيم القانوني للجنة فتح األظرفة

).الثالثالفرع (ضعف التنظيم القانوني للجنة تقييم العروض

134

.الرقابة بموجب النصوص الداخلية للمصالح المتعاقدة - الفرع األول

المشرع للمصالح المتعاقدة إثراء أحكام الرقابة المنصوص عليها في قانون سمحفما بموجب النصوص الداخلية للمصالح المتعاقدة و قوانينها األساسية الصفقات العمومية

مدى إمكانية تطبيقها ؟هذا النوع من الرقابة و ما ب هو المقصود

.الرقابةهذه تحديد معنى – أوال

الرقابة الداخلية على أن من قانون الصفقات العمومية 120نصت المادة تمارس وفق النصوص التي تتضمن تنظيم مختلف المنصوص عليها في هذا القانون

المصالح المتعاقدة و قوانينها األساسية دون المساس بأحكام الرقابة الداخلية التي ينظمها ة محتوى كل هيئة رقابة و اإلجراءات على أن تبين الكيفيات العملية لهذه الممارس، القانون

. الالزمة لتناسق عمليات الرقابة و ضمان فعاليتها

المتعاقدة التي المذكورة أعاله أنه يمكن للمصالح 120نص المادة نيفهم م تخضع في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية أن تنظم أحكام قانونية أخرى تتعلق

بموجب النصوص الداخلية لهذه ، ز تلك المنصوص عليها بقوة القانونبالرقابة الداخلية تعزالتي يجب أن تبين الكيفيات العملية للرقابة و ، ألساسيةا قوانينهاالمصالح أو عن طريق

و اإلجراءات الالزمة لتناسق ، على الخصوص محتوى مهمة كل هيئة رقابةو ، الداخليةإلطار إذا كانت المصلحة المتعاقدة خاضعة لسلطة و في هذا ا، عمليات الرقابة و فعاليتها

. وصية فإن هذه األخيرة تضبط تصميما نموذجيا يتضمن تنظيم رقابة الصفقات و مهمتها

.إمكانية تطبيق رقابة النصوص الداخلية – ثانيا

ال تجرأ على تعزيز آليات الرقابة الداخلية بالدنامعظم المصالح المتعاقدة في إنصوص التي تنظم مصالحها أو عن طريق قوانينها األساسية وهذا راجع بموجب الن

.نذكر منها ما يلي ألسباب متعددة

135

نصوص قانونية سن ه المصالح التي تكون قادرة علىنقص الكفاءات على مستوى هذ -الرامية تعزيز دور أحكام الرقابة المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية فعالة فيو غير متعارضة مع ما هو منصوص علية في ، حماية المال العام من جهة قيق إلى تح

و دفاتر الشروط أي في قانون الصفقات العمومية القواعد العامة للصفقات العمومية .العامة

للمصالح تنظيم أحكام الرقابة الداخلية للصفقات العمومية بموجب القوانين الداخلية إن - على مضمون و محتوى هذه الرقابة فياختالفا يرتب، وانينها األساسيةأو في ق، المتعاقدة

ودها إلى قانون الصفقات مستوى مختلف المصالح المتعاقدة التي تخضع في إبرام عقان الصفقات العمومية كلج، ، و هو ما يجعل عمل هيئات الرقابة الخارجيةالعموميةمال العام كمجلس المحاسبة و المفتشية العامة المكلفة بحماية ال المالية األجهزة والمختلفة

ة من الصعوبة إذ يتعين عليها على درجة كبير، للمالية و الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد نين الداخليةاالتأكد من مدى مطابقة الصفقة لقانون الصفقات العمومية و للقو عندئذ

.خاصة إذا وجد تعارض بينهما ةللمصالح المتعاقد

تنظيم أحكام للرقابة الداخلية للصفقات العمومية بموجب النصوص المتعلقة إن - بالمصالح المتعاقدة أو قوانينها األساسية يطرح إشكالية القيمة القانونية لهذه النصوص

هذه الهيئات اعتمادبتطبيقها خاصة في ظل للمصالح المتعاقدة و مدى إلزام هيئات الرقابة . الصفقات العمومية عند القيام بمهامها على حرفية نص قانون

إن ارتباط قانون الصفقات العمومية باعتباره من فروع القانون اإلداري و الذي يتميز -من 120الحكم الوارد في المادة ، يجعل من تطبيق1بارتباطه الوثيق بنصوص الدستورلمعلوم أن تنظيم إذ ا ،إشكالية دستورية هذه النصوصقانون الصفقات العمومية يطرح

من 125السلطة التنظيمية وفقا لنص المادة اختصاص يندرج ضمنالصفقات العمومية

1 - Bertrand Seiller , Droit administratif (( les sources et le juge )) , 4ème édition , Champs université , France , 2011, page 36 .

136

أنها ليست من المجاالت التي يشرع فيها البرلمان بغرفتيه اعتبارالدستور و ذلك على .1من الدستور 122 في المادة على سبيل الحصر المنصوص عليهاو موجب قوانين،ب

القوانينلح المتعاقدة سلطة تعزيز أحكام الرقابة الداخلية عن طريق إن منح المصا -قد يمنح هذه األخيرة فرصة إرساء ، األساسية و النصوص التي تنظم المصالح المتعاقدة

خاصة فيما يتعلق بمعايير ، آليات و إجراءات تخدم بعض المتعاملين على حساب اآلخرينرع معيارا واحدا بل نص على مجموعة من إرساء الصفقة التي لم يعتمد فيها المش

و األكثر ، المعايير دون أن يلزم المصالح المتعاقدة باألخذ بواحد منها على سبيل اإللزامخطورة من ذلك هو أن تتعمد المصالح المتعاقدة على وضع إجراءات قد تساعدها على

انون الصفقات الهروب من أحكام الرقابة الداخلية و الخارجية المنصوص عليها في قو هو ما يشكل إفراغا لقانون الصفقات العمومية من العمومية و القوانين ذات الصلة

.محتواه

.ضعف التنظيمو جنة فتح األظرفة ل – الفرع الثاني

من قانون 120بموجب المادة المشرعنص هي لجنة 2 لجنة فتح األظرفةمن طرف المصلحة المتعاقدة في إطار على إنشائها الساري المفعول الصفقات العمومية

عن تنظيم الرقابة الداخلية لتكلف بفتح األظرفة المودعة من قبل المتعهدين بعد اإلعالنفتح باب المنافسة عن طريق المناقصة العامة المفتوحة أو المناقصة العامة المحددة أو

. االستشارة االنتقائية أو المسابقة أو المزايدة

عمل لجنة فتح األظرفة منذ صدور قانون الصفقات العمومية لسنة شرعالمنظم حيث أناط لمكتب المناقصة مهمة ، العروض استدراجحيث ميز بين المناقصة و ، 1967

على أن تحدد تشكيلة هذا ، فتح األظرفة في حالة ما إذا اتخذت المنافسة شكل المناقصةشروط العضوية في هذا المكتب و بين لم يحدد كما ، المكتب بقرار لم يحدد القانون طبيعته

. 20ص مرجع سابق، ،حمزة خضري - 1

2 - Michel Guibal , Mémento des marchés publics , Troisième édition 2004 , page 118.

137

أن الفتح خالل يوم العمل الموالي الذي يلي مباشرة التاريخ المحدد إليداع العروض في ، أما بالنسبة الستدراج1جلسة عامة على أن يتم في مرحلتين تتمان في نفس الجلسة

، و تجتمع وزاريلجنة التي تشكل بموجب قرار العروض فتتم عملية الفتح من طرف ال، هاء المدة المحددة إليداع العروضفي جلسة غير عمومية في اليوم الموالي لتاريخ انت

و يحرر محضر بذلك يسلم ، غير المطابقة للقانونلتقوم بإلغاء و إقصاء كل التعهدات و يسجل في هذه الحالة أن المشرع جعل الجلسة غير علنية مما قد يؤدي إلى عدم لإلدارة . 2 في تطبيق مبدأ المساواة بين العارضين االنحراففية و كذا الشفا

المتعلق بالصفقات التي يبرمها المتعامل 145 – 82و خالل سريان المرسوم رقم اكتفى بتنظيم المناقصة كوسيلة للدعوة إلى آلية استدراج العروض و المشرعالعمومي ألغى المسابقة دون أن و االستشارة االنتقائيةدودة والمتعددة المفتوحة و المح المنافسة بأشكالها

ينظم لها طريقة خاصة بالفتح حيث نص على أن لجنة فتح األظرفة تؤسس لدى كل . متعامل عمومي في إطار الرقابة الداخلية

من 106و تولى تنظيم الصفقات العمومية تنظيم لجنة فتح األظرفة في المادة رقم من المرسوم الرئاسي 107ا خصص لها المادة ، بينم434 – 91المرسوم التنفيذي

من 124، 123، 122، 121في حين خصص لها المواد ، المعدل و المتمم 250- 02المعدل و المتمم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 264 – 10 رقم المرسوم الرئاسي .الساري المفعول

يعاد انعقادها و يطرح تنظيم لجنة فتح األظرفة إشكاالت قانونية على مستوى م . تشكيلتها و سير أعمالها و في عملية تحديد مهامها

تحرر قائمة تبين فيها الوثائق التي و ، المرحلة األولى تفتح األظرفة الخارجية المشتملة على ظرف العرض - 1

و خالل المرحلة الثانية يقرأ الرئيس قائمة المترشحين المقبولين ، تضمنها و يحرر محضر تذكر فيه كل تفاصيل العمليةو تلغى العروض التي تخالف ، و تقرأ بصوت عال، دون ذكر األسباب و بعدها تفتح عروض المترشحين المقبولين

.ية النموذج بصفة جوهر الطبعة الثالثة ، ديوان المطبوعات الجزائرية، عملية إبرام الصفقات العمومية في القانون الجزائري ، قدوج حمامة - 2

. 44ص 2008، الجزائر

138

.جنة للتماع اميعاد اجإشكالية – أوال

يرتبط بداية عمل لجنة فتح األظرفة بنهاية ميعاد إيداع العروض الذي لم يقم ، الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 50في نص المادة بتحديده المشرعك للمصلحة المتعاقدة التي يتعين عليها وضع أجل إليداع العروض على ضوء وترك ذل

و إيصال ،المدة التقديرية الالزمة لتحضير العروضو و مدى تعقيده ،موضوع الصفقةمع تقييدها بضرورة أن يكون التاريخ المحدد إليداع العروض واسعا بحيث التعهدات

و حتى يتحقق ذلك يلعب دوره كامال،يتجسد و ي منافسة لكال لتطبيق مبدأ يفسح المجالالمشرع على المصلحة المتعاقدة أن تحدد تاريخ إيداع العروض في النشرة اشترط

و في دفتر ،الوطنية الصحافة اإلعالن المنشور فيي و ف ،الرسمية للمتعامل العمومي . الشروط

من 44المادة قد تدارك النقص الحاصل في المشرعيالحظ في هذا المجال أن حديد التي لم تشترط ت 2002يوليو 24ي المؤرخ ف 250-02 رقم المرسوم الرئاسي

رقم تعديل قانون الصفقات العمومية و ذلك بموجب، ميعادا محددا إليداع العروضحيث ألزمت اإلدارة بتحديد هذا الميعاد في ،2003سبتمبر 11 المؤرخ في 301- 03

و في ،عالن المنشور في الصحافة الوطنيةفي اإلو ،امل العموميالنشرة الرسمية للمتعأن تمدد كما أشارت المادة المذكورة أعاله أنه يمكن للمصلحة المتعاقدة ، دفتر الشروط

، على أن تخبر المصلحة المتعاقدة ذلك وفالظرريخ إيداع العروض إذا اقتضت تا . المترشحين بكل الوسائل

التعديل الصادر بمقتضى بعد 2002العمومية لسنة لصفقاتون ايحدد قان لم كمامعينا الجتماع لجنة اميعاد 2008أكتوبر 26 المؤرخ في 338-08الرئاسي المرسوم

منه على أنه يتم فتح األظرفة التقنية و المالية في 109حيث نصت المادة فتح األظرفة حيث أناط التعديل األخير ، مسبقا جلسة علنية بحضور جميع المتعهدين الذين يتم إعالمهم

هوحة المتعاقدة و هذا خالفا لما لجنة فتح األظرفة للمصل انعقادمسألة تحديد تاريخ

139

، و التي من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول 50المادة في منصوصا عليهالتقنية ساعة إليداع العروض يوم و ساعة فتح األظرفة آخرنصت على أنه يوافق يوم و

. ة و المالي

السبب في هذا التعديل يرجع إلى جعل آخر يوم من الميعاد المحدد إليداع ولعللجنة فتح األظرفة يؤدي إلى حرمان المتعاملين من يوم كامل اجتماعالعروض هو ميعاد

. تقديم العروض من أيام

نة فتح األظرفة لج اجتماعالحقيقة أن منح المصالح المتعاقدة صالحية تحديد تاريخ كان من األفضل أن لم يكن حكما موفقا حيث ، مع إعالم الراغبين في التعاقد مسبقا بذلككي ال تكون المدة بين آخر اجل إليداع ، يكون مقيدا بضرورة معقولية هذا التاريخ

، مما يعطي فرصة لإلدارة للقيام ببعض لجنة فتح األظرفة كبيرة اجتماعو العروض و هذا ما أكدته الفقرة األولى ،حد المتعاملين على حساب اآلخرينأصلحة التجاوزات لم

و التعمير الصادر عن لجنة األمم من القانون النموذجي لمناقصات البضائع 31من المادة التي نصت على أنه ال و 1994في فيينا سنة ةلقانون التجاري الدولي المنعقدالمتحدة ل

األجل المحدد له لئال يؤدي ذلك إلى وقوف بعض يجب أن يتأخر فتح العروض عن العارضين على عروض منافسيهم و إقدامهم تبعا لذلك على تعديل عروضهم في اللحظة

.1فض العروض األخيرة التي تسبق

و من ثم فإنه في تقديرنا كان من األحسن جعل تاريخ فتح األظرفة هو يوم العملبمدة إيداع العروض ذلك لكي يتمتع المتعاملون، والذي يلي آخر أجل إليداع العروض

بحيث تكون المدة ،االجتماع، و لمنع اإلدارة من المبالغة في تحديد تاريخ كاملة من جهةو هو األمر الذي كان قائما في ،سهل عليها القيام ببعض التجاوزاتغير معقولة بشكل ي

.منه على ما يلي 108الذي نصت المادة و 434- 91ظل سريان المرسوم الرئاسي

تقييم قواعد قانون المناقصات في سورية في ضوء القانون النموذجي الصادر عن ، ماتامحمد فاروق أبو الش - 1

. 1996سنة ، العدد األول 12المجلد ، و القانونية االقتصاديةمجلة جامعة دمشق للعلوم ، دةهيئة األمم المتح

140

المصلحة المتعاقدة في اليوم العمل الذي استدعاءبناءا على ظرفةتجتمع لجنة فتح األ(( و تجتمع هذه اللجنة في جلسة علنية بحضور العارضين ، يلي آخر أجل إليداع العروض

)) .هم في دفتر الشروط مالذين يكونوا قد سبق إعال

ذي حدد من يل تاريخ فتح األظرفة إلى موعد غير الإمكانية تأج مسألةطرحت لم يتكلم أن قانون الصفقات العمومية الجزائري من رغمعلى ال طرف المصلحة المتعاقدةأن المشرع سعى همن 124يفهم من المادة إال أنه، مباشرة على هذه اإلشكالية بطريقة

و اعتبر األظرفةقاد لجنة فتح الجلسة حيث لم يشترط نصابا معينا النع تأجيلإلى عدم مهما يكن عدد األعضاء الحاضرين و هو موقف سليم على اجتماعات اللجنة صحيحة

ملها مهما كان سببه قد يشكل ثغرة من الثغرات القانونية التي يستعأساس أن التأجيل . البعض للتحايل على القانون

تأجيلعلى إمكانية و تجدر اإلشارة إلى أن العمل اإلداري في مصر قد جرىاإلعالن عن إعادةبشرط ، باإلعالنخ المحدد يما بعد التار إلىموعد فتح المظاريف

فإن كان بطريق النشر كان اإلعالن ، بنفس الطريقة التي تم بها أول مرةالتاريخ الجديد اإلعالن الجديد عن طريق و إن كان عن طريق الدعوات كان ،الجديد بطريق النشر

و في هذه الحالة يعد التاريخ الجديد المحدد للجنة فتح المظاريف هو الموعد الدعواتالرسمي لها و من ثم نرى أنه يجوز قبول عطاءات جديدة لم تكن تقدمت أول مرة و أن

.1 لمساواة و العالنيةابالقواعد األساسية لحرية المنافسة و تكافؤ الفرص وذلك ال يخل

بشأن 1989لسنة 19الحلول العملية للمشكالت الناشئة عن تطبيق القانون . فتحي عطية السيد مصطفى - 1

قد اإلداري من خالل فتاوى إدارات دراسة تطبيقية للمراحل و اإلجراءات التي يمر بها الع. المناقصات و المزايدات. ولجان الفتوى و الجمعية العمومية لقسمي الفتوى و التشريع و أحكام محكمة القضاء اإلداري و المحكمة اإلدارية العليا

.138ص . 2004مصر . دار الكتب القانونية . الطبعة الثانية

141

. اللجنة عمل و سيرلة تشكيغموض -ثانيا

من قانون الصفقات 121وفقا لما نصت عليه المادة األظرفةتحدث لجنة فتح و يحدد أعضاؤها بموجب ، مستوى كل مصلحة متعاقدةعلى الساري المفعول العمومية

. مقرر من مسؤول المصلحة في إطار اإلجراءات القانونية و التنظيمية المعمول بها

قانون الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي الذي بأن ةتجب اإلشارة في البداي، و تنظيم الصفقات العمومية الصادر بموجب 145 – 82رقم صدر بموجب المرسوم

الكيفية التي يتم بها تحديد تشكيلة لجنة فتح الم يوضح 343- 91 رقم المرسوم التنفيذي رقم موجب المرسوم الرئاسيإلى أن صدر تنظيم الصفقات العمومية الصادر ب، األظرفة

المعدل و المتمم و التنظيم الصادر بموجب 2002 يوليو 24المؤرخ في 250 – 02اللذان تضمنا تحديد 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10 رقم المرسوم الرئاسي

يصدر عن مسؤول المصلحة المتعاقدة مقررلكيفية تعيين تشكيلة هذه اللجنة و المتمثلة في . إطار األحكام القانونية و التنظيمية المعمول بهما في

في المادة المذكورة أعاله أن المشرع لم يضع شروطا معينا لالنتباهلعل الملفت إال أنه يتعين أن يتمتع أعضاؤها 1 فعلى الرغم من محدودية دورها، لتعيين أعضاء اللجنة

ى لهم القيام بمهام اللجنة وفقا لما ينص بقدر من الكفاءة العلمية و الخبرة المهنية كي يتسنالصادر بموجب المرسوم من قانون الصفقات العمومية 48المادة أن سيما ال، ية القانونعل

ال كانت المعدل و المتمم الملغى 2002يوليو 24المؤرخ في 250 – 02رقم الرئاسي الختيار ،لعروضو أثناء تقييم ا، تسمح بأي تفاوض مع المتعهدين بعد فتح األظرفة

حيث أن المشرع ،المصري و الفرنسيالمشرعين هذا على خالف ،الشريك المتعاقدالمصري سمح لإلدارة ممثلة في لجنة البت أن تستوفي ما تراه من بيانات و مستندات و استيضاح ما غمض من أمور فنية بما يعنيها في إجراء عملية التقييم الفني الدقيق

على أن ،بين مقدمي العروض اإلخالل بتكافؤ الفرص و المساواة للعروض وذلك دون

1 - Florion Linditch , Le Droit des marchés Public, Dalloz , 2000, Pag , 55 .

142

و استيضاح الغموض في األمور الفنية دون ،صالحية اللجنة تقتصر على استيفاء البياناتو في 1 أن يتعدى إلى الحصول على عرض فني جديد ألن ذلك يتنافى مع مبدأ المساواة

ية المصرية أنه إذا قررت لجنة البت أو هذا الصدد أفتت إدارة الفتوى لرئاسة الجمهوراللجنة الفنية استيضاح ما غمض من بيانات أو استكمال مستندات فإنه يتعين عليها منح

األمر نفسه ينطبق على المشرع الفرنسي 2مقدم العطاء المدة الالزمة لتقديم تلك البيانات ن بعد فتح األظرفة فيما الذي سمح للجنة فتح العروض التفاوض مع المتعاملين المترشحي

.أيام إلكمالها بالمساواة مع كل المناقصين 10يتعلق بالوثائق الناقصة حيث تعطى لهم مدة

تراجع عن هذا األمر في قانون الذي المشرع و هو نفس التوجه الذي اعتمدهالصفقات العمومية الساري المفعول و ذلك بالسماح للجنة فتح األظرفة بدعوة المتعهدين عند االقتضاء كتابيا إلى استكمال عروضهم التقنية بالوثائق الناقصة المطلوبة باستثناء

يتعلق األمر أنعلى ،و كفالة التعهد عندما يكون منصوص عليها ،التصريح باالكتتاببالعرض التقني دون العرض المالي و ذلك بحصر المعنى كما ورد في متن المادة

. ائلة رفض عروضهم من قبل لجنة تقييم العروض أيام تحت ط 10فحسب في أجل

إن المالحظ في كل القوانين و التنظيمات المتعلقة بالصفقات العمومية منذ االستقالل تعاقدة يضع ، و هذا يعني أن مسؤول المصلحة المتحدد عدد أعضاء لجنة فتح األظرفةلم

للقيام ببعض األعمال و هو ما يشكل ثغرة قانونية قد تستخدم العدد الذي يريده، والمناورات التي من شانها خرق مبدأ المساواة بين العارضين و قواعد الشفافية المقررة

.لحماية المال العام

أما عن كيفية عمل اللجنة فإنه بالرجوع إلى المراسيم السابقة نجد أن اللجنة كانت ه و بعد صدور المرسوم ، إال أنالمالية و التقنية في جلسة واحدةتقوم بفتح العروض

و على الرغم من أن المواد المتعلقة بلجنة فتح األظرفة لم 250 – 02 رقم الرئاسي

دار الكتب القانونية، . الجديد في المشكالت العملية لقانون المناقصات. حسن محمد هند و محمد حسن علي حسن - 1 .131، ص 2004مصر،

. 292 ص ، مرجع السابق ، فتحي عطية السيد مصطفى - 2

143

تكلمت عن محضر الجلسة 108، ذلك أن المادة عن إجراء عملية الفتح في جلستين تتكلممن نفس القانون يتضح أن عملية الفتح تتم على 111الواحدة فقط لكن بتفحص المادة

ين األولى يتم فيها فتح األظرفة المتضمنة العروض التقنية أما الثانية فيتم فيها فتح مرحلتبطريقة 108و عليه كان من األجدر على المشرع أن يعدل المادة العروض المالية

. 1 111تتماشى فيها مع مقتضيات المادة

ل هو حو 250 – 02 رقم الذي طرح عند صدور المرسوم الرئاسي السؤاللكن ، مما النظر وفق منهجين عمليين مختلفينفتباينت وجهات ، كيفية تطبيق المواد المتعلقة

بواسطة مراسلة أدى بوزارة الداخلية و الجماعات المحلية إلى استشارة وزارة المالية .تضمنت المنهجين كما يلي 2002 – 09 – 28مؤرخة في 02049تحمل رقم

ن عملية فتح األظرفة التقنية تتم مفصولة عن يقوم على قاعدة أ ،المنهج األولية بتاريخ آخر عملية فتح األظرفة المالية و فق خطوات متتالية تبدأ من فتح األظرفة التقن

، و بعد ذلك تقوم لجنة تقييم العروض بدراسة العروض التقنية و أجل إليداع العروضثم العودة للجنة فتح ،استخراج العروض المطابقة و استبعاد العروض غير المطابقة

األظرفة لتقوم بفتح األظرفة المالية و أخيرا تتولى لجنة تقييم العروض اختيار العرض . األفضل

يقوم على قاعدة أن عملية فتح األظرفة التقنية ثم المالية يكون في ،المنهج الثانيملية استخراج ثم تتولى لجنة تقييم العروض ع، جلسة واحدة لضرورة احترام مبدأ العلنية

. العروض المطابقة لدفتر الشروط و استبعاد غير المطابقة و اختيار العرض األفضل

مذكرة من أجل الحصول على شهادة الماجستير في ،رقابة الصفقات العمومية في الجزائر، فرقان فاطمة الزهراء - 1

.12، ص 2007 – 2006، جامعة الجزائر، القانون فرع الدولة و المؤسسات العمومية

144

ارة الداخلية و الجماعات المحلية اعتبرت وزارة المالية في ردا على مراسلة وزالمنهج األول هو 2002سبتمبر 30المؤرخة في 4215مراسلتها التي تحمل رقم . 1بعملية فتح األظرفة األصح و القانوني للقيام

لتنظيم الصفقات العمومية الصادر بموجب المرسوم هو بمناسبة إصدار المشرعإن ، لم يتبنى الطرح المذكور أعاله 2010أكتوبر 07المؤرخ في 264 – 10 رقم الرئاسي

، إذ فصل في صالحية لجنة فتح األظرفة في فتح ل انتهج نهجا مغايرا على اإلطالقبالتقنية خالل جلسة واحدة أو جلستين أو ثالث جلسات على حسب نوع المالية و األظرفة

فالقاعدة العامة هي أن اللجنة تفتح األظرفة المالية و التقنية في جلسة ، الدعوة إلى المنافسةواحدة بحضور كافة المتعهدين الذين يتم إعالنهم مسبقا بتاريخ و ساعة عملية الفتح

التي نصت على أنه يوافق من قانون الصفقات العمومية 50مادة المنصوص عليها في اليوم و آخر ساعة إليداع العروض يوم و ساعة فتح األظرفة المالية و التقنية آخر يوم من

و إذا صادف هذا اليوم عطلة أو راحة قانونية فإن مدة تحضير ، مدة تحضير العروض . العروض تمتد إلى غاية يوم العمل الموالي

فإن لجنة فتح ا إذا كانت الدعوة إلى المنافسة قد أخذت شكل االستشارة االنتقائية أماألظرفة تقوم بفتح األظرفة التقنية النهائية و المالية على مرحلتين دون أن يحدد القانون

. طبيعة و مضمون كل مرحلة

المالية و في حالة المسابقة يتم فتح األظرفة التقنية و أظرفة الخدمات و األظرفةالمتمثلة في و 123التي وردت في المادة مع التقيد ببعض الضوابط، على ثالث مرحل

و ال يتم فتح األظرفة المالية للمسابقة إال ، أنه ال يتم فتح أظرفة الخدمات في جلسة علنيةو يتعين على المصلحة المتعاقد أن تضع ، بعد نتيجة تقييم الخدمات من قبل لجنة التحكيم

دون أن يحدد المشرع ، مكان مؤمن و تحت مسؤوليتها األظرفة المالية إلى غاية فتحهافي

. 13و 12ص ، المرجع نفسه، فرقان فاطمة الزهراء - 1

145

راقب بها المصلحة المتعاقدة في التزامها في وضع األظرفة المالية في مكان تالوسيلة التي .مؤمن و طبيعة المسؤولية المترتبة عليها في حالة مخالفة هذه األحكام

.مهام اللجنة غياب الدقة في تحديد –ثالثا

من قانون الصفقات العمومية مهام لجنة فتح األظرفة المتمثلة 122حددت المادة .فيما يلي

. تثبت صحة تسجيل العروض على سجل خاص -

تعد قائمة المتعهدين حسب ترتيب تاريخ وصول أظرفة عروضهم مع توضيح محتوى - . و مبالغ المقترحات و التخفيضات المحتملة

. وصفا مفصال للوثائق التي يتكون منها كل عرض تعد -

. توقع بالحروف األولى على كل وثائق األظرفة المفتوحة -

و الذي تحرر المحضر أثناء انعقاد الجلسة الذي يوقعه جميع أعضاء اللجنة الحاضرين - . يجب أن يتضمن التحفظات المحتملة المقدمة من قبل أعضاء اللجنة

ين عند االقتضاء كتابيا إلى استكمال عروضهم التقنية بالوثائق الناقصة دعوة المتعهد -المطلوبة باستثناء التصريح باالكتتاب و كفالة التعهد عندما يكون منصوصا عليها و العرض التقني بحصر المعنى في أجل أقصاه عشرة أيام تحت طائلة رفض عروضهم من

.قبل لجنة تقييم العروض

رجاع األظرفة غير المفتوحة إلى ن االقتصاديين عند االقتضاء إلامليالمتعدعوة - . أصحابها حسب الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم

146

تحرر لجنة فتح األظرفة عند االقتضاء محضرا بعدم جدوى العملية يوقعه األعضاء -من هذا 44و 34و 31الحاضرون حسب الشروط المنصوص عليها في المواد

. 1المرسوم

التي الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 122من خالل نص المادة بكل هنا حددت على سبيل الحصر مهام لجنة فتح األظرفة بطريقة التعداد التي يستنتج من

وضوح أن هذا التحديد كان على سبيل الحصر نسجل المالحظات التي جعلت من صياغة الغموض مما قد يؤدي إلى خلق ثغرات قانونية قد يساء المادة تعوزها الدقة و يكتنفها

.و تتمثل هذه المالحظات في ما يلي، استعمالها كما قد تؤدي إلى عرقلة عمل هذه اللجنة

.المالحظة األولى

عندما لم يشترط نصابا معينا ، كان صائبا ،المشرعموقف أن على الرغم منالساري من قانون الصفقات العمومية 124بنص المادة لجنة فتح األظرفة الجتماعسلبيا في حالة تعمد استخدامايمكن أن يستخدم رهذا األمإال أن ،كما سبق الذكر المفعول

اللجنة لذا يتعين اجتماعأحد األعضاء لحضور استدعاءمسؤول المصلحة المتعاقدة عدم ترفق نسخة من هذه نأ على ،األعضاء كتابيا و فرديا باستدعاءإلزام المصالح المتعاقدة

أن كما ، اإلستدعاءات مع ملف الصفقة عند إرسالها للجنة الصفقات المختصة للمراقبةمسألة قد األظرفةتوقيع كل أعضاء اللجنة الحاضرين على محضر لجنة فتح اشتراطبين األعضاء حول أحد المسائل القانونية التي تتعلق االختالفعملها في حالة يرتعرقل س

قد 122من المادة سادسةأن الفقرة الب االعترافعلى الرغم من أنه يجب ،روضبالع . االقتضاءخففت من حدة هذه اإلشكالية عندما سمحت لألعضاء بتوقيع بتحفظ عند

يدة الرسمية الجر، 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23 – 12عدلت هذه المادة بموجب المرسوم الرئاسي رقم - 1 . 2012لسنة 04عدد

147

.المالحظة الثانية

لجنة فتح األظرفة المنصوص اجتماعاتلم يحدد المشرع ضمانات لتطبيق مبدأ علنية -أن تفتح األظرفة الصفقات العمومية التي نصت علىمن قانون 109ة علية في الماد

التقنية و المالية في جلسة علنية بحضور جميع المتعهدين الذين يتم إعالنهم مسبقا مما لجنة فتح اجتماعاتهذه المادة بجعل احترام ميسمح لبعض المصالح المتعاقدة بعد

بتخصيص مساحة في محضر فتح لمتعاقدة ا يتعين إلزام المصالح ااألظرفة مغلقة لذ .األظرفة لتوقيع المتعاملين الذين حضروا االجتماع

المتعلقة بصالحيات لجنة فتح األظرفة بفتح 122الفقرة الثانية من المادة أثارت -و لجنة األظرفةإشكالية قانونية تتعلق بالفصل بين صالحيات لجنة فتح األظرفة المالية ث كانت لجنة تقيم العروض في بداية صدور قانون الصفقات العمومية حي، تقييم العروض

مما المالية األظرفةهي التي تقوم بفتح 2002يوليو 24المؤرخ في 250 – 02 رقم 215-02قرار دفع اللجنة الوطنية للصفقات العمومية بالتدخل عن طريق إصدار ال

منه على ما 04حيث نصت المادة المتكون من أربع مواد 2002سبتمبر 30المؤرخ في كما ))تفتح لجنة فتح العروض األظرفة التقنية بتاريخ آخر أجل إليداع العروض (( . يلي

1))ظرفةألتفتح األظرفة المالية من طرف لجة فتح ا(( . منه على ما يلي 03 نصت المادة

.المالحظة الثالثة

يسهل عملية فتحها ، عاقد مع اإلدارةأظرفة عادية من طرف المترشحين للت استعمالإن -لتمكين أحد المتعاملين من إضافة بعض الوثائق المهمة أو األساسية لقبول العرض أو و لتغيير العرض المالي و هذا ما يخالف مبدأ المنافسة الذي تقوم علية الصفقات العمومية

ويتي على المشرع الك اشترطنطاقها من لتضييقللتقليص من هذه التجاوزات أو لالمتعاملين الراغبين في التعاقد تقديم عروضهم في أظرفة نظامية مرقمة تسحب من

من قانون المناقصات التي جاء 26/02علية المادة تتعاقدة وهذا ما نصالمصلحة الم

. 54ص ، الرقابة على الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، عبد الوهاب عالق - 1

148

و تختم بالشمع األحمر مع ، تورد الوثائق في المظروفات المخصصة لها(( . فيها ما يليو ال تقبل المظروفات التالفة ، ها أو ذكر أية إشارة أو عالمة تدل عليهمرسل اسمعدم ذكر

أو الممزقة أو المشوهة وفي حالة تلف أو تشويه أو ضياع مظروف المناقصة الرسمي و إال ، عوضا عنه ليقدم فيه العطاء آخريجب على المناقص أن يحصل على مظروف

العتبارات تتعلق أراء الحاضرين قبوله بإجماع اللجنةأعتبر العطاء باطال ما لم تقرر .1))بالمصلحة العامة

من هذه اآللية التي وضعها القانون الكويتي و المتعلقة بضرورة االستفادةيمكن أظرفة نظامية تصدرها المصلحة المتعاقدة للحيلولة دون وقوع بعض التالعبات استعمال

اواة التي تقوم عليها الصفقات العموميةتعارض مع قواعد المنافسة و الشفافية و المستالتي الذي أعطي للجنة المناقصات الكويتية في قبول باالستثناء األخذإال أنه يتعين عدم

نظامية إذا رأت أن المصلحة العامة تقتض ذلك فمن األحسن أن يأخذ بأظرفهالمشاركة وض التي تسلم في في القانون الجزائري حيث أنه ال تقبل العر إطالقهعلى المبدأهذا

. أظرفة غير نظامية

.المالحظة الرابعة

المحددة لمهام لجنة فتح من قانون الصفقات العمومية 122جاءت صياغة المادة ي و مرحلة الفتح المالي و مهمة تقنحيث أنها لم تميز بين مرحلة الفتح ال، األظرفة عامة

محضر عدم جدوى عند االقتضاء كما أعطت لها صالحية إعداد ، اللجنة في كل منهماو عليه يجب توضيح مهمة اللجنة في كل مرحلة و ، دون أن تحدد الحاالت التي تؤدي إليه

أول ما يجب التعرض إليه هو أن التعهد يقدم في ظرفين داخل ظرف خارجي ال يحمل .و عليه تباشر اللجنة عمليه الفتح كما يلي أي إشارة إلى اسم المتعهد

و . 1970لسنة 18المعدل بموجب القانون رقم . 1964الصادر سنة 37قانون المناقصات الكويتي رقم - 1 . 1977لسنة 81المرسوم رقم

149

.

مكتب تتولى مصلحة الوسائل العامة ممثلة في حيث فتح الملف التقني مرحلةالصفقات بتقديم السجل الخاص بإيداع العروض و الذي يتضمن قيد العروض حسب

و يزود أعضاء اللجنة بكل المعلومات ، ترتيب وصولها و تضعه تحت تصرف اللجنةلجرائد حتى يتأكدوا من أن التي يريدون معرفتها كأن يطلعهم على اإلعالن الصادر با

بعدها يتولى األعضاء مباشرة عملية ، عملية الفتح تتم في التاريخ المنصوص عليه قانوناالتأكد من عدم وجود أي إشارة إلى اسم المتعهد أو المؤسسة في الظرف الخارجي الذي يجب أن يتضمن اسم المشروع و اسم المرسل إليه أي المصلحة المتعاقدة و عنوانها

)) تعهد ال يفتح(( إلى كتابة عبارة باإلضافة

تقوم اللجنة بفتح الظرف الخارجي و بعدها تفتح الظرف المتضمن العرض التقني فقط و يقوم كاتب الجلسة بتحرير محضر يضمنه جدوال يذكر فيه رقم الظرف و اسم

المؤسسة إذا كنا المؤسسة و المقر االجتماعي لها و مدة انجاز المشروع المقترحة من قبل و مدة التسليم إذا كنا بصدد صفقة توريد و يفرغ محتواه الذي يجب بصدد صفقة أشغال

، و بعد االنتهاء من هذه العملية ترفع الجلسة من قبل رئيس 1أن يتضمن الوثائق المطلوبة .فاصيل سير العمليةلجنة فتح األظرفة و يوقع األعضاء على المحضر الذي يتضمن كل ت

خالل هذه المرحلة و قبل البدئ في عملية فتح حيث أنه لة فتح الملف المالي مرحاألظرفة المتضمنة العروض المالية يطلع األعضاء على محضر تقييم العروض التقنية

بغرض معرفة المؤسسات التي كانت عروضها التقنية مطابقة و بالتالي تتأهل لعملية اللجنة ، لتتولى ضها غير مطابقة فيتم إقصاؤهاعرو الدراسة المالية و تلك التي كانت

مستخرج من صحيفة السوابق العدلية ، التصريح باالكتتاب، دفتر الشروط مؤشر : ئق في ما يلي تتمثل هذه الوثا - 1

قيمتها كفالة التعهد ال تقل، المراجع المصرفية ، الشهادات الجبائية و شبه الجبائية، ال تقل صالحيتها عن ثالثة أشهرالحصيلة المالية للثالث سنوات األخيرة ، تجاري السجل ال، شهادة التأهيل و التصنيف المهني –في المائة واحدعن

ت الضمان االجتماعي مع اشتراط أن تكون الوثائق الثبوتية المقدمة من شهادات هيئا، نظام المؤسسة، لنشاط المؤسسة )) . CNAS , CASNOS , CACOBATH(( :طرف المعني

150

مباشرة بعدها بفتح األظرفة المالية للمؤسسات المؤهلة و يقوم كاتب الجلسة بتحرير ، مبلغ التعهد الوثائق المرفقة التي يجب أن تضمن جدوال يذكر فيه اسم المؤسسةمحضر ي

ار الوحدوية و الكشف تتضمنها العروض المالية و يتعلق األمر بالتعهد و جدول األسع . الكمي و التقييمي و بعهدها ترفع الجلسة بعد أن يوقع األعضاء على المحضر

. ضعف التنظيم القانوني للجنة تقيم العروض –الفرع الثالث

على إحداث 1 من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول 125نصت المادة لعروض و البدائل و األسعار االختيارية من أجل لجنة دائمة لتقييم العروض تتولى تحليل ا

. إبراز االقتراح أو االقتراحات التي ينبغي تقديمها للمصلحة المتعاقدة

حيث تتولى هذه اللجنة القيام بمهامها بعد انتهاء عمل لجنة فتح األظرفة بتقييم ك بما يتماشى العروض و استخراج إما أقلها ثمنا أو األحسن من الناحية االقتصادية و ذل

. و المحافظة على المال العام

عندما يتعلق 1967لم تكن هذه اللجنة موجودة في قانون الصفقات العمومية لسنة األمر بالمناقصات أين أناط المشرع بمقتضى هذا النص لمكتب المناقصة عملية الفتح و

أما إذا كانت ، 2عملية التقييم في وقت واحد على أن يدون أعماله في محضر خاص بذلك المنافسة بناء على طلب العروض ففي هذه الحالة لم ينظم المشرع لجنة تقييم العروض أيضا حيث أناط للجنة فتح األظرفة مهمة إلغاء العروض غير المطابقة و تقديم العروض

على معايير السعر، القيمة المطابقة للمصلحة المتعاقدة التي تتولى عملية االختيار بناء قاييسها من طرف اإلدارة ت المهنية و المالية للمترشحين التي تحدد م، الضماناتقنيةال

. ، معدل التحويالت الذي قد يطلبه المترشح العمومية، مدة التنفيذ

. 2012لسنة 04الجريدة الرسمية عدد ، 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23 – 12عدلت بموجب المرسوم - 1المرحلة األولى يتداول أعضاء المكتب و يحصرون قائمة المترشحين المقبولين و هذا : يتم التقييم على مرحلتين - 2

أما المرحلة الثانية فيتم خاللها فحص العروض و ، في جلسة غير عمومية دون ذكر أسباب رفض بقية العارضينأيام حيث يعلن المكتب رسو المناقصة مؤقتا على 10يمكن بأي حال من األحوال تأجيلها إلى أكثر من دراستها و ال

.المترشح الذي يقدم أقل عرض فالمعيار المعتمد هو معيار الثمن و تدون كل هذه العملية في محضر خاص بذلك

151

المتعلق بالصفقات التي يبرمها المتعامل 145 – 82خالل سريان المرسوم مهمة تحليل 114بموجب المادة و أناط لها ، العمومي نظم المشرع لجنة تقييم العروض

رات العروض قصد إبراز المقترحات التي ينبغي يإن اقتضى األمر تغيو العروض ، ومع ذلك اتسم تنظيمها و قد جعل المشرع استشارتها وجوباتقديمها للهيئات المعنية

بالغموض بعدم توضيح الكيفية التي يتم بمقتضاها تحليل العروض و دراستها و نتائج ، و ونية الالزمة لألموال العموميةالها مما كان يحد من فعاليتها في تحقيق الحماية القانأعم

إال أنه ، استمر المشرع على نفس المنوال معالجة األحكام القانونية للجنة تقييم العروضالمعدل 2002 يوليو 24المؤرخ في 250 – 02رقم بداية من صدور المرسوم الرئاسي

ون الصفقات العمومية الساري المفعول الصادر بموجب المرسوم الرئاسيو قان 1 و المتممالمعدل و المتمم تدرج المشرع في 2010 أكتوبر 07 المؤرخ في 264 – 10 رقم

، ومع ذلك نظيم تفاصيل إحداثها و سير عملهاإحاطة هذه اللجنة باهتمام أكبر من خالل تالل إبرازه على مستوى تشكيلة اللجنة و مازال هذا التنظيم ضعيفا و هو ما نبينه من خ

. سير عملها و مهامها

.عمل اللجنة سير تشكيلة و – أوال

بموجب مقرر من مسؤول المصلحة المتعاقدة من تتحدد تشكيلة لجنة تقييم العروض، و مع في مجال إبرام الصفقات العمومية الموظفين الذين يشترط فيهم الكفاءة و التأهيل

، زيادة على أنه لم ة هذه الكفاءة و شروط التمتع بهاأن المشرع لم يبين طبيع ذلك يالحظيوضح إن كان يمكن لإلدارة االستعانة بأشخاص ذو خبرة و كفاءة في المشاريع

و تتطلب مهامها تكتسي طابع تقني أساس أن على، في عضوية هذه اللجنةالمعروضة متوافر في اإلدارات العمومية خاصة المحلية األمر الذي قد ال يكون غير الخبرة الدقة وإال أنه سمح للمصلحة المتعاقدة تحت مسؤوليتها أن تستعين بكل كفاءة من أجل ،منها

هذا ، على الوصول إلى االختيار األفضل إعداد تقرير خاص بتحليل العروض لمساعدتها

. 18ص ، مرجع سابق، فرقان فاطمة الزهراء - 1

152

ومية لم تبين إن من قانون الصفقات العم 125فإن نص المادة من جهة و من جهة أخرى تعيين كان أعضاء لجنة تقييم العروض يعينون من مستخدمي المصلحة المتعاقدة أو يمكن

لم يحدد مدة العضوية في هذه المشرعادة على أن ، زيأعضاء من خارج هذه المصلحة، و معنى ذلك أن أعضاء لجنة فتح ة في لجنة فتح العروضاللجنة التي تتنافى مع العضوي

يمكنهم أن يكونوا أعضاء في لجنة تقييم العروض و العكس أيضا بالنسبة األظرفة ال . ألعضاء لجنة تقييم العروض و هذا سعيا لتكريس مبدأ الحياد في عمل اللجنتين

ادها بالتنسيق يطرح عمل لجنة تقييم العروض إشكالية تحديد الميعاد القانوني النعقباشتراط أن تكون حيث اكتفىلم يحدده القانون و الذي، مع نهاية عمل لجنة فتح األظرفة

على العكس مما كان منصوصا عليه في ، المدة بين التقييم التقني و الفتح المالي معقولة هذا الميعاد حيث منه التي 37في المادة حددالذي 1967قانون الصفقات العمومية لسنة يجب القيام به خالل في الحال م بالفحص الدقيق للعروضنصت على أنه إذا لم يمكن القيا

و عليه كان من األفضل ، مدة يحددها دفتر الشروط على أن ال تتجاوز عشرة أياماالحتفاظ بهذا النص للحيلولة دون استخدام الفترة التي تمتد بين نهاية عمل لجنة فتح

و األظرفة و بداية عمل لجنة تقييم العروض لقيام المصالح المتعاقدة ببعض األعمال المناورات التي من شأنها تفضيل متعامل متعاقد على آخر و هو ما يشكل خرقا لمبدأ

. المساواة

كما أن التنظيم الحالي لسير عمل لجنة تقييم العروض لم يفصل في الطابع العلني كما ، و إن كان جرى العمل اإلداري في الجزائر على سرية أشغالها، أو السري ألعمالها

يتطرق إلى األحكام المتعلقة بالنصاب القانوني النعقاد اللجنة و اإلجراءات أن المشرع لمو الميعاد الفاصل بين ، السابقة على اجتماعها السيما كيفية استدعاء أعضائها ةالتمهيدي

و كلها ثغرات قانونية يمكن أن تبليغ القانونيو كيفية ال، االستدعاء و تاريخ االجتماع . ن العموميين الرتكاب تجاوزات من شأنها إهدار المال العام تستغل من بعض الموظفي

153

.مهام اللجنة و كيفية عملها -ثانيا

حاول المشرع تحديد مهام لجنة تقييم العروض بدقة في التعديل األخير لقانون الذي ميز فيه المشرع و 1منه 125المادة الساري المفعول الذي شمل الصفقات العمومية

خصص أحكام خاصة عندما يتعلق تقييم العروض في الحاالت العامة، و لجنة بين مهامعن طريق عن طريق االستشارة االنتقائية و األمر بطريقة اختيار المتعامل المتعاقد

. المسابقة

و البدائل و األسعار االختيارية من أجل إبراز تتولى هذه اللجنة تحليل العروض ، حيث تقوم بإقصاء نبغي تقديمها للمصلحة المتعاقدةياالقتراح أو االختيارات التي

، و تعمل على تحليل العروض بقة لمحتوى الصفقة و دفتر الشروطالعروض غير المطا .الباقية على أساس المعايير و المنهجية المنصوص عليها في دفتر الشروط في مرحلتين

ك التي لم تتحصل المرحلة األولى تتضمن الترتيب التقني للعروض مع إقصاء تل، و تتم خالل المرحلة الثانية دراسة صوص عليها في دفتر الشروطعلى العالمة الدنيا المن، مع مراعاة التخفيضات المحتملة في لمتعهدين الذين تم تأهيلهم تقنياالعروض المالية ل

عروضهم للقيام طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض األقل ثمنا إذا تعلق األمر الخدمات العادية و إما األحسن عرض من حيث المزايا االقتصادية إذا كان االختيار قائما ب

ض العرض ، و مع ذلك سمح المشرع بالخروج برفأساسا على الجانب التقني للخدمات .المقبول و ذلك في حالتين

الحالة األولى هي التي تقدر فيها اللجنة أن العرض المقبول يؤدي إلى هيمنة ل متعاقد معين على السوق أو يؤدي إلى اختالل مبدأ المنافسة في القطاع المعني متعام

أما الحالة ، بالصفقة بشرط أن يتم النص في دفتر الشروط على هذا الحق الممنوح للجنةالتي يسمح فيها لإلدارة برفض العرض المقبول إذا كان منخفضا بشكل غير هيالثانية ف

. 18ص ، 04الجريدة الرسمية عدد ، 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23 – 12وم الرئاسي عدلت بموجب المرس - 1

154

ب مقرر معلل بعد مراسلة المتعامل المتعاقد و اإلطالع عادي على أن يكون ذلك بموج . على التبريرات التي يقدمها

االنتقائية تجري في مرحلة ثانية دراسة العروض المالية و حالة االستشارة للمتعهدين الذين تم تأهيلهم األولي تقنيا من أجل انتقاء أحسن عرض من حيث المزايا

و في حالة إجراء المسابقة تقترح لجنة تقييم العروض ، االقتصادية طبقا لدفتر الشروطو تدرس عروضهم المالية فيما بعد ، على المصلحة المتعاقدة قائمة الفائزين المعتمدين

. النتقاء أحسن عرض من ناحية المزايا االقتصادية المنصوص عليها في دفتر الشروط

نقطة حسب ما 100لى يتم التحليل على أساس التنقيط الذي يكون في الغالب ع .يوضحه دفتر الشروط النموذجي و هذا في مرحلتين

.))نقطة 60التنقيط يكون على (( -مرحلة التقييم التقني -

خالل هذه المرحلة يتم الترتيب التقني للعروض و تحديد تلك التي ال تتأهل إلى الدنيا المحددة في التي لم تتحصل على العالمة مرحلة الفتح المالي و إقصاء العروض مثال كما هو وارد في دفتر الشروط 25/60دفتر شروط المناقصة و المتمثلة في

. النموذجي المصادق عليه من طرف اللجنة الوالئية للصفقات العمومية لوالية الجزائر

المعايير المعتمدة فتم تحديده في دفتر عن كيفية تحليل العروض التقنية وأما .كما يلي الشروط النموذجي

.)) نقاط 08(( الخبرة العامة للمؤسسة – 1

)) نقاط 04(( األشغال المشابهة -

)) نقاط 04(( الخبرة خالل خمس سنوات -

)) نقاط 07(( التأطير المقترح للمشروع – 2

)) نقاط 04(( وجود مكتب الدراسات -

155

)) نقاط 03(( تنظيم و تأطير المشروع -

تقسم على معايير )) نقطة 15(( هيزات المخصصة لتنفيذ المشروع المعدات و التج – 3 . تختلف حسب طبيعة المشروع في قطاع األشغال العمومية أو الري أو البناء

.تقسم كالتالي )) نقطة 20(( مخطط تنفيذ المشروع – 4

)) . نقاط 05(( وجود مخطط تنفيذ األشغال -

)) . نقطة 15(( مدة اإلنجاز -

العالمة لمن قدم أقل مدة إنجاز أما باقي العروض فيتم حساب نقطة كل عرض تمنح x ))D N . D C = ((N 15 .حسب الطريقة التالية

N . النقطة التي سيتم منحها .

D C . أقل مدة إنجاز (( المدة الدنيا . ((

D N . مدة إنجاز الخاصة بالعرض المراد تنقيطه .

يتم توزيعها بناءا على الضمانات البنكية و )) نقاط 10(( للمؤسسة القدرة المالية – 5 المراجع المصرفية

.)) نقطة 40(( -مرحلة التقييم المالي -

و يشمل المؤسسات التي اجتازت مرحلة التقييم التقني و تبدأ بمراجعة الكشف محتملة في هذه الكمي و التقييمي و جدول األسعار الوحدوية و تصحيح األخطاء ال

، تتعلق الحالة األولى بالخدمات العادية التي يتم فيها يز فيها بين حالتينالمرحلة التي نمأما إذا كانت الصفقة تتعلق ، اختيار العرض األقل ثمنا و هو ما يسمى آلية اإلرساء

من الناحية االقتصادية و هذا بجمع بخدمات معقدة تقنيا فيتم اختيار العرض األفضل أكبر عدد من النقاط يتم نقطة التقنية و النقطة المالية و المؤسسة التي تتحصل على ال

156

أما باقي ، نقطة ألقل عرض 40، و في هذه الحالة يتم التنقيط المالي بمنح انتقاؤها X ))M N . MM = ((N 40 .العروض تمنح له النقطة بإجراء العملية التالية

N . النقطة التي سيتم منحها .

MM . مبلغ العرض األدنى .

MN . اد تنقيطه مبلغ العرض المر .

بذلك تنتهي عملية تقييم العروض بانتقاء المؤسسة المقترحة بناءا على محضر تعده اللجنة و يوقعه أعضاؤها يتم اقتراحه على المصلحة المتعاقدة التي تتمتع بصالحية البت

التساؤل حول أهمية هذه اللجنة إذا كانت ، و هو ما يطرح 1النهائي في هذا المقترح من قانون 02مقترحاتها غير ملزمة للمصالح المتعاقدة المنصوص عليها في المادة

الصفقات العمومية ؟

.الصفقة منح معايير .ثالثا

حدد المشرع أساسين إلرساء الصفقة ميز فيهما بين الصفقات المتعلقة بالخدمات في الصفقات العرض األقل اعتمادبالخدمات المعقدة تقنيا، حيث يتم العادية، وتلك المتعلقة

المتعلقة بالخدمات العادية بينما يعتمد معيار العرض األفضل في الصفقات المتعلقة . بالخدمات المعقدة تقنيا

. إرساء الصفقة على أساس معيار العرض األقل - 1

على المشرعليل من النفقات العامة نص من أجل المحافظة على الخزينة العمومية و التق ال ؛ أي في الصفقات التيالعرض األقل في الصفقات المتعلقة بالخدمات العادية اعتماد

ال تصح الصفقات و ال تكون نهائية إال إذا وافقت : (( من قانون الصفقات العمومية على أنه 08نصت المادة - 1

الوالي فيما ، ل الهيئة الوطنية المستقلةمسؤو، الوزير فيما يخص صفقات الدولة: عليها السلطة المختصة المذكورة أدناه المدير العام أو المدير فيما يخص ، رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية، يخص صفقات الوالية

المدير العام أو المدير فيما يخص المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و ، المؤسسة العمومية ذات الطابع اإلداريمدير المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي و التقني مدير المؤسسة العمومية ، مدير مركز البحث و التنمية ،التجاري

. )) ..العلمي و الثقافي و المهني مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع، الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي

157

تحتاج في تنفيذها إلى تقنيات معقدة إنما يمكن ألي متعامل متخصص في مجال الصفقة أن .اإلرساء و هو معيار يطلق عليه فقها آلية ،ينفذها بسهولة

اإلسناد بمقتضى السعر األقل هو المبدأ الذي تقوم عليه المناقصة في فرنسا إن مبدأاالقتصاد مقتضيات و فلسفة وذلك ألن هذا المبدأ يتفق مع، حتى منتصف القرن العشرين

القرن، وذلك العتبارات و فوائد مشتركة لكل من االحر الذي كان سائدا في بدايات هذ .معها و أهم هذه الفوائد هي اإلدارة و الراغبين في التعاقد

يضمن تطبيق مبدأ المساواة بين الراغبين في التعاقد مع اإلدارة من خالل سهولة - .و بساطتها، ألن المناقصة تحال على أقل العروض مباشرة اإلحالة

يتصف معيار العرض األقل بالموضوعية بحيث يقتصر دور الموظفين المكلفين بإبرام -تأكد من صحة اإلجراءات و من ثم يبتعدون عن أي شبهة لالنحراف أو الصفقة على ال

. العام المال التواطؤ لتسهيل االستيالء على

تحقق آلية اإلرساء مصلحة اإلدارة كونها توفر أكبر عدد من العروض مما يرتب إسناد -ر الصفقة إلى أفضل عرض، إلى جانب إطالق حرية المنافسة بين المتقدمين وهو األم

الذي يجعل فرصة المصلحة المتعاقدة أكبر في الحصول فعال على السعر األقل بالشروط . التي تريدها

1يؤدي تطبيق معيار العرض األقل إلى توفير أموال الخزينة العامة -

كما أن هذا المعيار يسهل على لجان الصفقات العمومية مهمة الرقابة على مدى -آلية اإلرساء اعتمادأساس أنه إذا نص دفتر الشروط على مشروعية إبرام الصفقة، على

فإن الصفقة تعتبر غير مشروعة إذا أرسيت من طرف لجنة تقييم العروض على المتعامل .الذي لم يقدم العرض األقل

. 118ص ، مرجع سابق، محمد خلف الجبوري - 1

158

المال حماية معيار آلية اإلرساء له من السلبيات التي تهدد اعتمادمع ذلك فإن .ما يلي في على الخصوص تتمثلالعام

إن تطبيق معيار العرض األقل مرتبط بمبلغ التكلفة التقديرية للمشروع المعد من طرف -ومن ثم فإن ، المصلحة المتعاقدة قبل إعالن رغبتها في التعاقد عن طريق المناقصة

العرض األقل هو الذي يقدم تحت سقف المبلغ التقديري الذي حددته اإلدارة و صرحت به المبلغ التقديري يعتبر عرضا غير قو من ثم فإن أي عرض مالي يفو، يةرللوصاية اإلدا

و هو ما فتح المجال لبعض مسؤولي المصالح المتعاقدة إلى التصريح بهذا المبلغ ، مقبوللبعض المتعاملين مقابل رشاوى أو على أساس المحاباة و المحسوبية و هو يشكل جرائم

لصعب إثباتها من جهة، و يتنافى مع مبدأ منصوص عليها في قانون العقوبات من ا .الصفقات العمومية من جهة أخرى المساواة الذي تقوم عليه

بعض المتعاملين لصفقات احتكارمعيار آلية اإلرساء إلى إمكانية اعتماديؤدي -تنبه إلى هذه المسألة في الفقرة المشرع أن على الرغم من، المصلحة المتعاقدة الواحدة

عندما أعطى للجنة تقييم العروض صالحية تقديم اقتراح للمصلحة 111من المادة السابعة أنه يترتب على منح المشروع هيمنة المتعامل المتعاقدة برفض العرض إذا تبين لها

المنافسة في القطاع المعني بأي طريقة المقبول على السوق أو يتسبب ذلك في اختاللإال ، ة حق رفض العرض في دفتر شروط المناقصةو يجب أن يبين في هذه الحال .كانت

أن اإلشكالية المطروحة في هذا المجال تكمن في السلطة التقديرية الممنوحة للجنة تقييم ففي هذا المجال يمكن إلزام المصالح المتعاقدة بتقييد ،العروض في تحديد حالة االحتكار

ة وأن أي مخالفة لهذه القاعدة المتعاملين المتعاقدين بالحق في الحصول على حصة واحد .احتكارتشكل حالة

يثير تطبيق آلية اإلرساء إشكالية طرح بعض المتعاملين عروضا منخفضة بالنظر إلى -و هو ما يتنافى مع مبدأ المنافسة ، طبيعة األشغال المطلوب إنجازها في دفتر الشروط

بنص الفقرة األخيرة من اقدةعندما أعطى للمصلحة المتع المشرعلذلك حسنا فعل ، الشريفة

159

بعد أن ،صالحية رفض العرض بمقرر معلل ؛من قانون الصفقات العمومية 111المادة و تدقق في ،تطلب كتابيا من المتعامل المتعاقد المعني التوضيحات التي تراها مفيدة

جة إذا تبين لها أن العرض األقل ثمنا المقبول مؤقتا منخفض إلى در ،المبررات المقدمة .تبدو غير عادية

و رغم ذلك تبقى اإلشكالية المطروحة في السلطة التقديرية الممنوحة لإلدارة في تقدير حالة انخفاض السعر المرتبة لصالحية المصلحة المتعاقدة في رفض العرض؛

لم يمنح السلطة التقديرية للجنة تقييم العروض، المشرعوتزداد اإلشكالية حدة إذا علمنا أن على إصدار و هو ما يفهم من نص المشرع في ، منحها لمسؤول المصلحة المتعاقدةا إنم

مقرر الرفض المعلل يكون بعد المنح المؤقت، حيث جاء في الفقرة األخيرة من المادة ...)).إذا تبين أن العرض األقل ثمنا، المقبول مؤقتا(( 111

بمصلحة اإلدارة المالية و لكنه في مهتمااالإن اإلسناد بمقتضى السعر األقل يؤدي إلى -و هو أمر قد يعود بأعظم الضرر على مصلحة المرفق في ، المقابل يهدر مصلحتها الفنية

وذلك في الحقيقة ، فالعطاء ذو السعر األرخص ليس هو األجود في كل حال، مجموعهلمستوى يؤدي إلى نتيجة قد يترتب عليها أضرار و هو تعاقد مع متعاقدين ليسوا على ا

الفني المطلوب مما يؤدي إلى تنفيذ العمل بصورة سيئة أو عدم تنفيذه أصال مما يترتب 1.ر مالية كثيرة على المدى البعيد عليه أضرا

و ،إن اإلسناد بمقتضى السعر األقل ال يرتكز في إسناد المناقصة إال على فكرة السعر -أن االعتماد عليه لوحده يهدر حيث، أحد العناصر المكونة لعملية المناقصة السعر

خاصة منها المعايير المتعلقة بجودة تنفيذ ال تقل أهمية عنه العناصر األخرى التي .2 موضوع الصفقة

)دراسة مقارنة . ( إسناد التعاقد عن طريق المناقصة العامة في القانون الكويتي، فيصل خالد حمد المكراد - 1

. 75و 76ص ، 2005، جامعة القاهرة، بحث لنيل درجة الماجستير في الحقوق .76ص، نفسهالمرجع ، فيصل خالد حمد المكراد - - 2

160

هذه األسباب تخلت أغلب الدول المتطورة و على رأسها فرنسا على معيار السعر لنتيجة المشرع الفرنسي مجموعة من حيث أصدر ، كوسيلة الختيار المتعامل المتعاقد مع اإلدارة

2001 – 846النصوص التنظيمية لقانون الصفقات العمومية من بينها المرسوم التنفيذي المتعلق بالمزايدات اإللكترونية و الذي لم يعد 2001ديسمبر سنة 16المؤرخ في

بمقتضاه نظام المناقصات قائم على معيار الثمن بل أدخل معايير أخرى لتحديد أفضل . 1منها أجال التنفيذ عرض

. اقتصادياإرساء الصفقة على العرض األفضل - 2

المشرع معيار أفضل عرض اقتصادي، إذا تعلق األمر بخدمات معقدة تقيا؛ اعتمدأي أن لجنة تقييم العروض ملزمة بإرساء الصفقة على المتعامل الذي يقدم أفضل عرض

لمراد إنجازها أو المنقوالت المراد توريدها إذا كانت الخدمات ا االقتصاديةمن الناحية التأطيرولتحديد العرض األفضل تعتمد اإلدارة على جوانب متعددة كنوعية . معقدة تقنيا

الذي يقدمه العرض أو قائمة العتاد المعتمد في إنجاز األشغال أو نوعية و جودة عينات . المنقوالت المراد تنفيذها

بعض المعايير التي يمكن االستناد عليها الختيار حدد المشرع و في هذا السياق ؛ شرط أن يتم اإلعالن عنها من قانون الصفقات العمومية 56 المادة أفضل عرض في

في دفتر الشروط إجباريا، كما سمح هذا النص للمصالح المتعاقدة إضافة معايير أخرى ؛ و تتمثل تر الشروطكلما رأت ضرورة لذلك على شرط أن يتم اإلعالن عنها أيضا في دف

.هذه المعايير فيما يلي

. 108ص ، المرجع السابق، هيبة سردوك - 1

161

1األصل الجزائري أو األجنبي للمنتوج -

.الضمانات المالية و التقنية -

.السعر و النوعية و آجال التنفيذ -

الوطني و أهمية الحصص أو المواد المعالجة ثانويا في السوق االقتصادالتكامل مع - .الجزائرية

لتي تمنحها المؤسسات األجنبية و الضمانات التجارية و شروط دعم شروط التمويل ا - ) .الخدمة بعد البيع و الصيانة و التكوين ( المنتوجات

اختيار مكاتب الدراسات بعد المنافسة الذي يجب أن يستند أساسا إلى الطابع التقني - . لالقتراحات

نجد أن المشرع ، ه الفرنسيبمقارنة المعايير المعتمدة في القانون الجزائري بنظيرالمذكورة أعالها 56في المادة المشرعنص على معايير أخرى منها لم يعتمدها الفرنسي

وجيات لونعلى التك اعتمادهومدى ، منها مراعاة العرض مسألة المحافظة على البيئة 53حيث نصت المادة ، المشرعأن يأخذ بهما وهما معياران مهمان من المستحسن الحديثةعشرة معايير الختيار العرض األفضل ضمنها ىون الصفقات العمومية الفرنسي علقان من

.قانون الصفقات العمومية تتمثل فيما يلي 53المادة

.كيفيات االستعمال أو التطبيق -

.قيمة العرض التقني -

.آجال التنفيذ -

من قانون الصفقات العمومية على منح هامش أفضلية للمنتوج ذي األصل الجزائري حيث جاء فيها 19نصت المادة - 1

للمنتوج ذي األصل الجزائري في جميع أنواع الصفقات المذكورة في 15يمنح هامش أفضلية ال يفوق (( ما يلي لية الممنوحة و الطريقة المتبعة لتقييم و مقارنة العروض يجب أن يحدد ملف المناقصة بوضوح األفض. أعاله 11المادة

تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذه المادة بقرار وزاري مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير . لتطبيق هذه األفضلية . ))المكلف بالتجارة

162

.الجودة اإلحصائية و المهنية -

.التكنولوجيات الحديثة -

خدمة ما بعد البيع و الصيانة التقنية -

.تاريخ بداية التموين -

1.العرض األقل سعر -

معايير يعاب عليها أنها ،على أهمية هذه المعايير المعتمدة في القانون الجزائريل التالعب بها من طرف المصالح همما يس ،فضفاضة و متغيرة من صفقة ألخرى

من صفقة ألخرى؛ كما يمكن أن تغيب ذكرها في دفتر المتعاقدة؛ حيث أنها تغيرهاأن ترسى الصفقة عليه؛ كما أن ترغب في أنالشروط على حسب المتعامل المتعاقد التي

دون شك من مهمة هيئات الرقابة كثرة المعايير و تغيرها من صفقة ألخرى يصعب ات متعددة ترسى سيما لجان الصفقات العمومية المختلفة التي تجد نفسها أمام صفقال

. رف مصالح تخضع لنفس جهة الرقابةبمعايير مختلفة على الرغم من أنها أبرمت من ط

و في األخير تجب اإلشارة إلى أن إرساء الصفقة من طرف لجنة تقييم العروض و هو ما يعني عدم اعتبار إرساء .إلبرامها بل يقتضي موافقة السلطة المختصة ياليس كاف

هذه اللجنة قرار إداريا منفصال يكون قابال للطعن بالبطالن أمام القضاء الصفقة من طرف و سنعود لتحديد طبيعة اإلداري أو قابال لوقف التنفيذ أمام قضاء االستعجال اإلداري؛

عمل لجنة تقييم العروض في الفصل األول من الباب الثاني عند تحديد القرارات القابلة لقضاء اإلداري في حماية المال العام في إطار الصفقات في إطار تناول دور الالنفصال .العمومية

إال أن هذا المبدأ ال يعني على اإلطالق أن السلطة المختصة بإمكانها إرساء الصفقة على متعامل راغب في التعاقد لم يتم دراسة ملفه من طرف لجنة تقييم العروض ألنها

1 - Code des marchés publics. Édition 2006.www. Legifrance.gouv.org.

163

و هذا ما أكده مجلس الدولة في ، العموميةبذلك تكون قد خالفت أحكام قانون الصفقات المتعلقة بالنزاع 14637بخصوص القضية رقم 2004جوان 15قراره الصادر بتاريخ

ضد بلدية العلمة و الذي جاء فيه أن البلدية و باتخاذها قرار )) ع.ـه(( القائم بين السيد ة عرضه باإلضافة الذي رفضت لجنة تقييم العروض دراس)) ف.ع(( منح الصفقة للسيد

تكون قد خالفت أحكام قانون 2001جوان 26إلى تسعة مرشحين آخرين بتاريخ 09المؤرخ في 434 – 91الصفقات العمومية الصادر بموجب المرسوم التنفيذي رقم

و ألحقت ضررا بالمستأنف و بذلك فإن الجهة القضائية األولى بفصلها في 2011نوفمبر مما يتعين تكون قد قدرت تقديرا سليما و أحسنت تطبيق القانون القضية على هذا النحو

. 1تأييد القرار في كافة مقتضياته القانونية

. الرقابة الخارجية الصبغة اإلجرائية لتنظيم –المطلب الثاني

تتمثل الرقابة الخارجية للصفقات العمومية في التأكد من احترام المصالح المتعاقدة كما تهدف ، ية و التنظيمية المتعلقة بالصفقات القانونية عند إبرام الصفقةللنصوص القانون

إلى التحقق من مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة للعمل المبرمج بكيفية نظامية و هذا ما تتمثل (( .من قانون الصفقات العمومية التي جاء فيها ما يلي 127نصت عليه المادة

مفهوم هذا المرسوم و في إطار العمل الحكومي في التحقق من غاية الرقابة الخارجية في مطابقة الصفقات المعروضة على الهيئات الخارجية المذكورة في القسم الثاني من هذا

و ترمي الرقابة الخارجية أيضا إلى التحقق من ، الباب للتشريع و التنظيم المعول بهما .)) ج بكيفية نظامية مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة للعمل المبرم

مبدأ الالمركزية في تحديد اختصاص هيئات الرقابة الخارجية المشرعاعتمد وذلك بمنح كل هيئة رقابة االختصاص في حدود و بشروط معينة عن ، للصفقات العمومية

طريق استخدام نظام التأشيرة على ملف الصفقة كشرط لمباشرة المصالح المتعاقدة . إلجراءات التعاقد

. 132، ص 2004، سنة 05مجلة مجلس الدولة، العدد - 1

164

و قد وردت بعض األحكام الخاصة للرقابة الخارجية للصفقات العمومية في قانون الجماعات المحلية ممثال في قانوني البلدية و الوالية ،

. لثالث نقاط هي و من ثم سنتطرق في هذا المطلب

. الرقابة الخارجية على الصفقات العمومية إعادة هيكلة -

ارجية سير أعمال هيئات الرقابة الخ -

الرقابة الخارجية و قانون الجماعات المحلية -

.رقابة الخارجيةلا إعادة هيكلة -الفرع األول

الرقابة الخارجية على الصفقات على لجان متعددة تطبيقا لمبدأ المشرعوزع وذلك ، حيث أنه لم يجعل هذه الرقابة ضمن اختصاص لجنة أو جهة واحدةالالمركزية

ية و النجاعة في قيام اللجان التي أسند لها القانون مهمة الرقابة على بهدف ضمان الفعالمدى تطبيق المصالح القانونية للنصوص التشريعية و التنظيمية المتعلقة بالصفقات

العمومية

و قد اعتمد قانون الصفقات العمومية أشكال و أنماطا مختلفة لالمركزية هيئات بموجب إذ أنه قسم ، الصفقات العمومية يتعلق بتنظيمالرقابة منذ صدور أول نص قانوني

تقسيما قائما على وضع لجنة مركزية 1967جوان 17المؤرخ في 90 – 67األمر المؤرخ في 145 – 82في حين اعتمد المرسوم ، 2و أخرى عمالية 1للصفقات العمومية

مومي تقسيما مخالفا المتعلق بتنظيم الصفقات التي يبرمها المتعامل الع 1982أفريل 10قائما على تحديد اختصاصات للجنة الصفقات التي تحدث على مستوى كل متعامل

. 1967جوان 17المؤرخ في 90 – 67من األمر 138إلى 116المواد - 1 . من نفس األمر 151إلى 139المواد - 2

165

و اختصاصات 1عمومي باستثناء وحدات المؤسسات االشتراكية التابعة للجماعات المحلية . 2للجنة الصفقات الوطنية

– 07 – 24المؤرخ في 250 – 02و في ظل سريان أحكام المرسوم الرئاسي يتعلق القسم األول الوارد تحت ، قسم المشرع لجان الصفقات العمومية إلى قسمين 2002البلدية و الوالئية و ( بلجان صفقات المصالح المتعاقدة باختصاص لجنة الصفقات عنوان

. 4و يتعلق الثاني باللجنة الوطنية للصفقات العمومية 3 )الوزارية

أكتوبر 26المؤرخ في 338- 08الرئاسي يذكر أن المشرع أصدر المرسوم 2002 – 07 – 24المؤرخ في 250 – 02المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي 2008

تعديال للمادة 28و تضمن هذا التعديل في مادته ، المتضمن تنظيم الصفقات العموميةية التي تضمنت استحداث لجنتان وطنيتان للصفقات العمومية هما اللجنة الوطن 126

وازم و الدراسات و الخدمات كما تضمنت للصفقات األشغال و اللجنة الوطنية لصفقات الالتي نصت في صياغتها الجديدة على اختصاص 127من التعديل تعديال للمادة 29المادة

.اللجنتين

ميز بتعزيز تو قد جاء القانون الساري المفعول بتنظيم جديد للرقابة الخارجية ت .ركزي عن طريق النص على تنظيم جديد لهيئات الرقابة يتمثل فيما يلي الطابع الالم

.اللجنة الوزارية للصفقات – أوال

تتولى اللجنة الوزارية للصفقات العمومية دراسة مشاريع صفقات اإلدارة المركزية مكرر من هذا القانون 148و 148و 147و 146ضمن الحدود المرسومة في المواد

. 1982أفريل 10المؤرخ في 145 – 82من المرسوم 133إلى 119المواد - 1 . نفس المرسوم من 143إلى 134المواد - 2 . 2002 – 07 – 24المؤرخ في 250 – 02من المرسوم الرئاسي 125إلى 116المواد - 3 .من نفس المرسوم 135إلى 126المواد من - 4

166

من قانون الصفقات العمومية 1 133حسب المادة الوزارية هذه اللجنة تتشكلو .الساري المفعول حسب الصفة مما يلي

، الوزير المعني أو ممثله رئيسا -

، ممثل المصلحة المتعاقدة -

ممثلين اثنين عن الوزير المكلف بالمالية -

. ممثل الوزير المكلف بالتجارة -

لمؤسسة العمومية الوطنية و مركز البحث و التنمية لجنة صفقات ا حالة في والوطني و الهيكل غير المتمركز للمؤسسة العمومية الوطنية ذات الطابع اإلداري و

تتولى دراسة مشاريع صفقات هذه الهيئات ضمن التي المؤسسة العمومية االقتصادية ل حسب الصفة مكرر و تتشك 148و 148و 147و 146الحدود المرسومة في المواد

.مما يلي

، ممثل السلطة الوصية رئيسا -

، المدير العام أو مدير المؤسسة أو الشركة -

، ممثلين اثنين عن الوزير المكلف بالمالية -

، ممثل وزير الموارد المائية -

، ممثل وزير األشغال العمومية -

، ممثل وزير التجارة -

. ممثل وزير السكن و العمران -

. 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23 – 12عدلت هذه المادة بموجب المرسوم الرئاسي - 1

167

.الوالئية للصفقات العمومية اللجنة – ثانيا

تختص اللجنة الوالئية للصفقات العمومية بمراقبة مشاريع الصفقات التي تبرمها التي يساوي مبلغها أو يقل عن المستويات ، الوالية و المصالح غير الممركزة للدولة

مكرر من قانون الصفقات العمومية ؛ و 148و 148و 147و 146المحددة في المواد التي يساوي مبلغها أو يفوق ، صفقات التي تبرمها البلدية و المؤسسات العمومية المحليةال

بالنسبة لصفقات انجاز األشغال )) دج 200.000.0000(( مائتي مليون دينار جزائري بالنسبة لصفقات )) دج 50.000.000(( وخمسين مليون دينار ، أو اقتناء اللوازم

. 1بالنسبة لصفقات الدراسات )) دج 20.000.000(( ر الخدمات و عشرين مليون دينا

. 2تتشكل هذه اللجنة مما يلي

.الوالي أو ممثله رئيسا -

. ثالثة ممثلين عن المجلس الشعبي الوالئي -

.ممثلين اثنين عن الوزير المكلف بالمالية -

.مدير التخطيط و تهيئة اإلقليم للوالية -

.مدير الري للوالية -

.األشغال العمومية للوالية مدير -

.مدير التجارة للوالية -

.مدير السكن و التجهيزات العمومية للوالية -

.التقنية المعنية بالخدمة للواليةمدير المصلحة -

. 2012- 01 – 18المؤرخ في 23 - 12ة في ظل التعديل من قانون الصفقات العمومي 136المادة - 1 . 2012- 01 – 18المؤرخ في 23 - 12قانون الصفقات العمومية في ظل التعديل من 135المادة - 2

168

.يةة للصفقات العموماللجنة البلدي – ثالثا

تختص اللجنة البلدية للصفقات العمومية بدراسة مشاريع الصفقات التي تبرمها من قانون الصفقات 136بلدية ضمن حدود المستويات المنصوص عليها في المادة ال

.و تتكون مما يلي 1العمومية

.رئيس المجلس الشعبي البلدي أو ممثله رئيسا -

.ممثل المصلحة المتعاقدة -

.منتخبين اثنين يمثالن المجلس الشعبي البلدي -

.ممثلين اثنين عن الوزير المكلف بالمالية -

. ممثل عن المصلحة التقنية المعنية بالخدمة -

و في حالة لجنة الصفقات للمؤسسة العمومية المحلية و الهيكل غير الممركز للمؤسسة العمومية الوطنية ذات الطابع اإلداري غير المذكور في القائمة المنصوص عليها

ضمن حدود من قانون الصفقات العمومية المختصة بدراسة المشاريع 134في المادة .تتكون اللجنة مما يلي 136المستويات المنصوص عليها في المادة

.ممثل السلطة الوصية رئيسا -

.المدير العام أو مدير المؤسسة -

.ممثل منتخب يمثل الجماعة اإلقليمية المعنية -

. ممثلين اثنين عن الوزير المكلف بالمالية -

. 2ممثل المصلحة التقنية المعنية بالخدمة -

.من قانون الصفقات العمومية 137المادة - 1 .من قانون الصفقات العمومية 138المادة - 2

169

.ومية قات العمفطاعية للصجان القالل – رابعا

23 – 12تم استحداث اللجان القطاعية ألول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم المؤرخ 236 – 10المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي 2012 – 01 – 18المؤرخ في

. 1المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 2010 – 10 – 07في

لكل دائرة وزارية إنشاء لجان قطاعية للصفقات تكون مختصة في حيث يمكن مكرر من قانون الصفقات 148حدود المستويات المنصوص عليها بمقتضى المادة

العمومية بموجب قرار من الوزير المعني ؛ حيث يكون لعملية تنصيب اللجنة القطاعية ؛ وهي تتشكل مما 2لعمومية الطابع المانع الختصاص اللجان الوطنية الثالث للصفقات ا

.يلي

.الوزير المعني أو ممثله رئيسا -

.ممثل الوزير المعني نائب للرئيس -

.ممثالن عن القطاع المعني - .ممثالن عن الوزير المكلف بالمالية - 3 ممثل عن الوزير المكلف بالتجارة -

. 4 تختص اللجنة القطاعية للصفقات بدراسة كل مشاريع الصفقات التالية

(( مليار دينار جزائري انجازها حسب التقييم اإلداري يفوق مبلغ األشغال التيصفقة -و كذا كل مشروع ملحق بهذه الصفقة في حدود المستوى )) دج 1.000.000.000

. من قانون الصفقات العمومية 106المبين في المادة

.ن الصفقات العمومية مكرر من قانو 142المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 2/مكرر 142المادة - 2 .مكرر من قانون الصفقات العمومية 152المادة - 3 .مكرر من قانون الصفقات العمومية 148المادة - 4

170

ثالثمائة مليون دينار انجازها حسب التقييم اإلداري يفوق مبلغالتي لوازم الصفقة -و كذا كل مشروع ملحق بهذه الصفقة في حدود المستوى )) دج 300.000.000((

. من قانون الصفقات العمومية 106المبين في المادة

مائتي دينار انجازها حسب التقييم اإلداري للمشروع يفوق مبلغ التي خدماتالصفقات -ل مشروع ملحق بهذه الصفقة في حدود و كذا ك)) دج 200.000.000(( جزائري

. من قانون الصفقات العمومية 106المستوى المبين في المادة

ستين مليون انجازها حسب التقييم اإلداري للمشروع يفوق مبلغ التي دراساتالصفقة -في حدود وكذا كل مشروع ملحق بهذه الصفقة )) دج 60.000.000(( دينار جزائري .من قانون الصفقات العمومية 106ي المادة المستوى المبين ف

تحتوي على البند المنصوص التي خدماتالدراسات أو اللوازم أو الشغال أو األصفقة -من قانون الصفقات العمومية و التي يمكن أن يرفع تطبيقها المبلغ 106عليه في المادة

. األصلي إلى مقدار المبالغ المحددة أعاله أو أكثر من ذلك

يرفع المبلغ األصلي الذي خدماتالدراسات أو اللوازم أو الشغال أو األحق صفقة مل -للصفقة إلى المبالغ المحددة أعاله أو أكثر من ذلك في حدود المستويين المبينين في المادة

1.من قانون الصفقات العمومية 106

ية أكدت أن اللجنة من قانون الصفقات العموم مكرر 148المادة و تجب اإلشارة إلى أن القطاعية تختص أيضا بدراسة مشاريع الصفقات و المالحق و دفاتر الشروط و الطعون

103في مفهوم المادة ال يخضع الملحق: (( مكرر ما يلي 148المحال إليها بموجب المادة 106جاء في المادة - 1

المذكورة أعاله إلى فحص الهيئات الخارجية القبلية إذا كان موضوعه ال يعدل تسمية األطراف المتعاقدة و الضمانات : التقنية و المالية ة اجال التعاقد وكان مبلغه أو المبلغ اإلجمالي لمختلف المالحق ال يتجاوز النسب التالية

بلغ األصلي للصفقة بالنسبة للصفقات التي هي من اختصاص لجنة الصفقات التابعة عشرين في المائة من الم - . للمصلحة المتعاقدة

ية و اللجان عشرة في المائة من المبلغ األصلي للصفقة بالنسبة للصفقات التي هي من اختصاص اللجان الوطن -ما إذا تضمن عمليات جديدة في مفهوم المادة و يخضع الملحق لهيئة الرقابة الخارجية في حالة. القطاعية للصفقات

)) . تتجاوز مبالغها النسب المحددة اعاله ، المذكورة أعاله 103

171

و كذا النزاعات التي تطرأ عند تنفيذ الصفقات التي تكون من اختصاص اإلدارة المركزية و المصالح غير الممركزة للدولة و المؤسسات الوطنية التابعة لها و الجماعات المحلية و

.المؤسسات المحلية التابعة لها

اللجان الوطنية للصفقات العمومية .خامسا

– 12تم استحداث اللجان الوطنية للصفقات العمومية بموجب المرسوم الرئاسي بعدما كان المشرع قد اعتمد نظام اللجنتين الوطنيتين 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23

نون الصفقات العمومية الساري المفعول بموجب للصفقات العمومية بموجب عند إصدار قاكان قبل ذلك يعتمد و 2010 – 10 – 07المؤرخ في 264 – 10المرسوم الرئاسي

نظام اللجنة الواحدة ممثلة في اللجنة الوطنية للصفقات العمومية في ظل سريان تنظيم م و كل المعدل و المتم 2002 – 07 – 24المؤرخ في 250 – 02الصفقات العمومية

من ثم يمكن القول أن إعادة الهيكلة لهيئة الرقابة و، القوانين و التنظيمات السابقة لهالوطنية قد بدأ من نظام اللجنة الواحدة ثم تطور إلى نظام اللجنتين و وصل إلى استحداث ثالث لجان وطنية للصفقات العمومية تتمثل في اللجنة الوطنية لصفقات األشغال و اللجنة

.طنية لصفقات اللوازم و اللجنة الوطنية لصفقات الدراسات و الخدمات الو

أناط المشرع لهذه اللجان مهمة مساعدة المصالح المتعاقدة في مجال تحضير و المساهمة في إعداد تنظيم الصفقات العمومية ، الصفقات العمومية و إتمام ترتيباتها

حسين عملية إبرام الصفقات العمومية و عن طريق تقديم المالحظات التي من شأنها تو تتولى أيضا مراقبة صحة ، اقتراح نظام داخلي نموذجي ينظم عمل لجان الصفقات

ة عن طريق دراسة مشاريع دفاتر الشروط و مشاريع إجراءات إبرام الصفقات العموميو دراسة الطعون التي يرفعها المالحق التي تندرج ضمن اختصاصها الصفقات و

مناقصة هدون الذين يعارضون االختيار الذي قامت به المصلحة المتعاقدة في إطارالمتعو تلك التي يرفعها المتعاملون المتعاقدون قبل أي دعوة قضائية أو تراضي بعد االستشارة

172

عاد إلى المشرعو في ذلك يمكن القول أن ، 1 بشأن النزاعات الناجمة عن تنفيذ أي صفقة 1967جوان 17المؤرخ في 90 – 67في ظل سريان األمر الوضع الذي كان قائما

منه تنص على أنه تنشأ بقرار 152حيث كانت المادة ، المتضمن قانون الصفقات العموميةفي كل قسم وزاري لجنة استشارية مهمتها البحث في النزاعات المتعلقة بالصفقات

إليجاد تسوية بواسطة حلول العمومية و تقديم عناصر للحلول العادلة المحتمل اتخاذها و أضافت الفقرة الثانية من هذه المادة أن القيام بهذا اإلجراء أمام اللجنة يكون ، ودية

وهو األمر الذي أكده المجلس األعلى في ، مسبقا وجوبا قبل رفع كل دعوى في النزاعحال فصله في النزاع 320002تحت رقم 1982ديسمبر 25القرار الصادر بتاريخ

و التي استند في قراره على )) ن .ت (( و )) م .ب(( ضد )) م .س (( قائم بين الجوان 17المؤرخ في 90 – 67من األمر 152الفقرتين األولى و الثانية من المادة

. 2المذكورتين أعاله 1967

و قد تواترت القرارات القضائية الصادرة عن القضاء اإلداري التي أكدت على االستشارية قبل أي دعوى قضائية و من ذلك مسبق لدى اللجنة اإلدارية وجوب الطعن ال

بخصوص 43731تحت رقم 1985نوفمبر 09القرار الصادر عن المجلس األعلى في و هو نفس .3))زير الري و والي الجزائر العاصمةو((و )) س.م.ذ.ش((النزاع القائم بين

ه في قضية وزير األشغال العمومية ضد المبدأ الذي أكده المجلس األعلى أيضا حال فصلحيث استند في قراره على المقتضيات 1988ديسمبر 31بتاريخ )) م .ص (( السيد

17المؤرخ في 90 – 67من األمر 152الواردة في الفقرتين األولى و الثانية من المادة دى اللجنة المتضمن قانون الصفقات العمومية و التي تضمنتا تنظيم الطعن ل 1967جوان

و الذي اعتبرته المادة طعنا مسبقا اإلدارية االستشارية الموضوعة في كل قطاع وزاري

من قانون الصفقات العمومية 144و 143المادة - 1لجزء ا، ))قرارات مجلس الدولة ، قرارات المحكمة العليا(( االجتهاد الجزائري في القضاء اإلداري سايس جمال، - 2

. 77األول، الطبعة األولى، منشورات كليك، الجزائر، ص . 175، ص 1990لسنة 02المجلة القضائية، العدد - 3

173

وجوبيا قبل كل دعوى قضائية ذلك أنه يقع تحت طائلة رفض الدعوى من الجهة القضائية . 1 المختصة بالفصل في النزاع

.اللجنة الوطنية لصفقات األشغال – 1

في مجال الرقابة في كل المشاريع التي 2 ت األشغالتفصل اللجنة الوطنية لصفقاو كل مشروع )) دج 1.000.000.000(( تكون محل صفقات يفوق مبلغها مليار دينار

من قانون الصفقات العمومية 106ملحق بهذه الصفقة في حدود المستوى المبين في المادة لمادة و التي يمكن أن و تفصل في كل صفقة تحتوي على البند المنصوص عليه في هذه ا

يرفع تطبيقه المبلغ األصلي إلى المقدار المحدد الختصاص اللجنة الوطنية لصفقات كل ملحق من شأنه أن يرفع المبلغ األصلي األشغال زيادة على صالحيتها في الفصل في

للصفقة إلى المستوى المحدد لهذه اللجنة أو أكثر من ذلك في حدود المستوين المبينين في هذا باستثناء التي تكون من اختصاص اللجنة من قانون الصفقات العمومية 106لمادة ا

. مكرر 148القطاعية كما هو محدد في المادة

.اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم – 2

تتولى اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم في مجال الرقابة الفصل في كل مشاريع و )) دج 300.000.000(( ثمائة مليون دينار جزائري الصفقات التي يفوق مبلغها ثال

من قانون الصفقات العمومية 106كذا كل مشروع في حدود المستوى المبين في المادة زيادة على الفصل في مشاريع الصفقات التي تحتوي على البند المنصوص عليه في هذه

. 161، ص 1992لسنة 02المجلة القضائية، العدد - 1لمالية أو وزير ا: من قانون الصفقات العمومية من 149تتكون اللجنة الوطنية لصفقات األشغال حسب المادة - 2

ممثل وزير ، ممثل وزير الدفاع الوطني، نائب للرئيس)) قسم الصفقات العمومية (( ممثل وزير المالية ، ممثله رئيساالمدرية العامة للميزانية و المدرية (( ممثل وزير الخارجية ممثالن عن وزير المالية ، الداخلية و الجماعات المحلية

، ممثل وزير األشغال العمومية، ممثل وزير النقل، ممثل وزير الموارد المائية، لعدلممثل وزير ا، ))العامة للمحاسبة ممثل وزير الصناعة و المؤسسات الصغيرة و المتوسطة و ترقية ، ممثل وزير السكن و العمران، ممثل وزير التجارة

و في حالة تم ، ر ممثلة في اللجنةممثل الوزير الوصي على المصلحة المتعاقدة عندما تكون هذه المصلحة غي، االستثمار .إدماج دوائر وزارية يعين الوزير المعين ممثال واحدا

174

دار المبلغ المحدد أعاله أو المادة و الذي من شأنه أن يرفع تطبيقه المبلغ األصلي إلى مقكما تفصل في مشاريع المالحق التي ترفع المبلغ األصلي للصفقة إلى عتبة ، يفوقه أكثر

هذا ، 106اختصاص هذه اللجنة أو أكثر في حدود المستوين المنصوص عليها في المادة كرر م 148مع األخذ بعين االعتبار اختصاصات اللجنة القطاعية المحددة في نص المادة

. 1من قانون الصفقات العمومية .اللجنة الوطنية لصفقات الدراسات و الخدمات – 3

تتولى اللجنة الوطنية لصفقات الدراسات و الخدمات الفصل في مشاريع الصفقات و كذا كل مشروع ملحق بهذه الصفقة في )) دج 200.000.000(( التي يفوق مقدارها

وكذا مشاريع صفقات الدراسات 106عليه في المادة منصوصال المستوى المبين حدود البند المنصوص عليه في هذه المادة و الذي من شأنه أن ضمن أو الخدمات المتضمنة

فضال على اختصاصها ، يرفع مبلغ الصفقة إلى المستوى المذكور أعاله أو أكثر من ذلكت الدراسات أو الخدمات في الفصل في مشاريع المالحق التي ترفع المبلغ األصلي لصفقا

إلى حد العتبة المحددة الختصاص هذه اللجنة مع األخذ بعين االعتبار المستوين المذكورين و التي حددت اختصاصات اللجنة 2مكرر 148المادة ذلك مع مراعاة، 106في المادة

وزير المالية أو : من قانون الصفقات العمومية من 150تتكون اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم حسب المادة - 1

، ممثل وزير الداخلية و الجماعات المحلية ،نائب رئيس)) قسم الصفقات العمومية (( ممثل وزير المالية ، ممثله رئيساالمدرية العامة للمالية و المدرية (( ممثالن عن وزير المالية ، ممثل وزير الشؤون الخارجية، ممثل وزير الدفاع الوطني

لي و ممثل وزير التعليم العا، ممثل وزير التجارة، ممثل وزير العدل، ممثل وزير التربية الوطنية، ))العامة للمحاسبة ممثل وزير ، ممثل وزير الصحة و السكان و إصالح المستشفيات، ممثل وزير التكوين و التعليم المهنيين، البحث العلمي

ممثل عن الوزير الوصي على المصلحة المتعاقدة في ، الصناعة و المؤسسات الصغيرة و المتوسطة و ترقية االستثمار . ي حالة ما إذا تم إدماج دوائر وزارية يعين الوزير المعني ممثال واحدا و ف، حالة ما إذا كانت غير ممثلة في اللجنة

وزير المالية أو : من قانون الصفقات العمومية من 151تتكون اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم حسب المادة - 2، اخلية و الجماعات المحليةممثل وزير الد، نائب رئيس)) قسم الصفقات العمومية (( ممثل وزير المالية ، ممثله رئيسا

المدرية العامة للمالية و المدرية (( ممثالن عن وزير المالية ، ممثل وزير الشؤون الخارجية، ممثل وزير الدفاع الوطني، ممثل وزير التجارة، ممثل وزير األشغال العمومية، ممثل وزير النقل، ممثل وزير الموارد المائية، ))العامة للمحاسبة

ممثل وزير الصناعة و المؤسسات الصغيرة ، ممثل وزير السكن و العمران، ر التعليم العالي و البحث العلميممثل وزيو في ، ممثل الوزير الوصي على المصلحة المتعاقدة إذا كانت غير ممثلة في اللجنة، و المتوسطة و ترقية االستثمار

. حالة إدماج دوائر وزارية يعين الوزير الوصي ممثال واحدا

175

01 – 18المؤرخ في 23 – 12القطاعية للصفقات المستحدثة بموجب المرسوم الرئاسي شغال و األبناءا على عتبة مالية تختلف على حسب نوع الصفقات بين صفقات 2012 –

. صفقات اللوازم و صفقات الدراسات و الخدمات

سير أعمال هيئات الرقابة الخارجية .الفرع الثاني

للصفقات العمومية بموجب نظم المشرع سير أعمال هيئات الرقابة الخارجية المتضمن الموافقة على 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11المرسوم التنفيذي

الذي نظم أحكاما قانونية مختلفة منها 1النظام الداخلي النموذجي للجنة الصفقات المختصة تشكيلة لجنة الصفقات العمومية و صالحيات الهيئات المشكلة لها كصالحيات الرئيس و

األحكام المتعلقة باجتماعات لجنة الصفقات كما تضمن هذا النظام ، المقرر و الكتابة الدائمةبداية من تحديد جدول األعمال و النصاب القانوني للمداوالت و محضر االجتماع و مقرر

و و ختم بتحديد واجبات و حقوق األعضاء كالسر المهني و واجب التحفظ ، التأشيرة .التعويضات و الوسائل و كيفية تجديد هذه اللجان

ول سير أعمال هئيات الرقابة الخارجية التطرق النعقاد اللجان و و عليه يقتضي تنا .نظام المداوالت و منح التأشيرة

.انعقاد لجان الصفقات العمومية مرونة قواعد -أوال

بواسطة الكتابة الدائمة للجنة ، يتولى رئيس لجنة الصفقات العمومية المختصةبناء على إخطار المصلحة المتعاقدة في حالة لالنعقاد في غضون ثمانية أيام استدعاءها

عدم صدور مقرر التأشيرة في اآلجال القانونية بواسطة استدعاءات مكتوبة تمضى من طرفه و ترسل إلى المعنيين باألمر مرفقة بجدول األعمال الذي أناط القانون صالحية

بإمكانها االستعانة كون اللجنة ، ال يشمل االستدعاء األعضاء فقطو ، تحديده إلى الرئيسأو ضرورية حيث أنه في هذا الصدد تستطيع أن تقرر االستماع لكل / بأي كفاءة مفيدة و

. 2011لسنة 16الجريدة الرسمية عدد - 1

176

قد أعطى النظام الداخلي النموذجي للجنة و، شخص بإمكانه توضيح أشغالها بأرائه . 1 أيضا صالحية تعيين المقرر المكلف بتقديم الملف للجنة للرئيس المختصة الصفقات

تحت تصرفه كتابة دائمة تتولى القيام بمجموع األعمال المادية التي وضعو . 2من قانون الصفقات العمومية 169تقتضيها مهمتها وفقا ألحكام المادة

و في ، تجتمع اللجنة في جلسة علنية بمبادرة من رئيسها كلما كان ذلك ضرورياصول مانع له تجتمع بمبادرة حالة غياب الرئيس في حالة اللجنة الوطنية للصفقات أو ح

و بعد حضور األعضاء يتعين على الرئيس أن يتأكد من توافر النصاب ، من رئيسها 159و المتمثل في األغلبية المطلقة حسب ما نصت عليه المادة القانوني النعقاد اللجنة

من النظام 18من قانون الصفقات العمومية و هو ما تم التأكيد عليه أيضا في المادة يعلن عدم عقد اللجنة إذا لم يكتمل و عليه، الداخلي النموذجي للجنة الصفقات المختصة

على أن تجتمع ، االستدعاءالنصاب القانوني بعد نصف ساعة من التوقيت المحدد في و تعتبر مداوالتها صحيحة مهما كان عدد ، اللجنة في غضون الثمانية أيام الموالية

. الحاضرين

تأكد من توافر النصاب القانوني تنعقد اللجنة التي يسهر رئيسها على بعد أن يتم التطبيق األحكام التنظيمية التي تخضع لها مداوالت اللجنة و على تطبيق النظام الداخلي و السهر على مشاركة أعضاء اللجنة شخصيا في االجتماعات و أن ال يمثلهم عند االقتضاء

و يتكفل بضمان حسن سير المناقشات و انضباط ، وناإال المستخلفون المعينون لذلك قان

لسنة ، 16الجريدة الرسمية عدد ، 2011مارس 15المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي رقم 07المادة - 1 . المتعلق بالنظام الداخلي النموذجي للجنة الصفقات 2011

تسجيل ملفات : الداخلي النموذجي للجنة الصفقات في من النظام 12تتمثل هذه األعمال المادية حسب المادة - 2مشاريع دفاتر شروط المناقصات و التراضي بعد االستشارة و مشاريع الصفقات و المالحق و الطعون وكل وثيقة

إعداد استدعاءات أعضاء ، إعداد جدول األعمال، التأكد من أن الملف المقدم كامل، تكميلية أودعت مقابل وصل استالم، إرسال المذكرة التحليلية و التقرير التقديمي إلى أعضاء اللجنة، جنة و ممثلي المصلحة المتعاقدة و الخبراء المحتملينالل

إعداد التقارير ، متابعة رفع التحفظات باالتصال مع المقرر، تحرير مقررات التأشيرات و المذكرات و محاضر الجلساتمسك أرشيق اللجنة و ، للجنة على المعلومات و الوثائق الموجودة لديهاتنظيم إطالع أعضاء ا، الفصلية عن النشاط

.تنظيمه

177

االجتماعات و تمكين كل أعضاء اللجنة من التعبير و على توزيع الوقت بصفة عادلة و 1. متساوية في تناول الكلمة

نسجل على القواعد القانونية المتعلقة بتنظيم انعقاد هيئات الرقابة الخارجية المتمثلة .ختصة مالحظتين أساسيتين في لجان الصفقات الم

.المالحظة األولى

يالحظ على القواعد القانونية المنظمة النعقاد لجنة الصفقات المختصة تميزها بالطابع المرن حيث أن النظام الداخلي النموذجي للجنة الصفقات و كذا قانون الصفقات

درة الرئيس في حالة ما العمومية لم يحددا عدد اجتماعات هذه اللجان التي تم ربطها بمباو هو ما قد يجعل االجتماع من دونه ، إذا رأى هذا األخير أن اجتماعها كان ضروري

و هي سلطة قد ، تحت تصرف الرئيس الذي تكون له السلطة التقديرية في هذا المجال و دفاتر الشروط و المالحق تستعمل في غير محلها مما يؤدي إلى تراكم ملفات الصفقات

بسبب خاصة إنجاز المشاريع العمومية انطالق وهو ما يعطل ب األمانة الدائمة على مكتبيروقراطية االنعقاد المحتكرة بمبادرة الرئيس أو نائب الرئيس في الحدود التي ينص

. عليها القانون

المالحظة الثانية

قا و تكريس مبدأ االستعانة بذوي الخبرة و الكفاءة في أشغال اللجنة جاء مطلإن بل يتعين أن يتقدم هذا ، عاما و من ثم ال ينبغي أن يبقى هذا األمر مقررا بيد الرئيس

األخير باقتراح االستعانة بالخبراء إلى أعضاء اللجنة التي يبقى لها كلمة الفصل في القبول و هذا كي ال يطبق المبدأ في غير ما خصص له و تصبح اللجنة مفتوحة لكل ، أو الرفض .ب مما قد يؤثر على فعالية أعمالها من هب و د

. 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي 07المادة - 1

178

.مداوالت لجان الصفقات العمومية –ثانيا

حيث تكون ، تتخذ المداوالت في لجان الصفقات شكل مناقشات بين األعضاءو يعطي ، التدخالت في مناقشات اللجنة بناءا على طلب يوجه إلى الرئيس أثناء انعقادها

على أن تكون ، ا تحديد وقت تدخل كل عضوالرئيس الكلمة لكل متدخل و يمكنه أيضاألسبقية على المسألة الرئيسية بقوة القانون للتدخالت المتعلقة بالتذكير بالنظام الداخلي

. 1 خالل المناقشات

بعد انتهاء المناقشات بصياغة االقتراحات ، إذا اقتضى الحال، يقوم رئيس اللجنةل في أي قضية قبل أن يعطي الرئيس الكلمة وال يتم التداو، يتم التداول بشأنهاالتي

حيث تتم المصادقة على الرأي المتعلق بكل ، لألعضاء الذين يرغبون في اإلدالء بآرائهمو في حالة عدم وجود أية ، ملف بعد عملية التصويت التي تجري عن طريق رفع اليد

ة تمت معارضة أو اعتراض حول الملف المعني يذكر في محضر الجلسة أن المداول . 2الموافقة عليها باإلجماع

من قانون الصفقات العمومية و التي جاءت تحت عنوان 159يذكر أن المادة األحكام المشتركة لهيئات الرقابة قد نصت على أن القرارات تتخذ بأغلبية أصوات

، و في حالة تعادل األغلبية بين البسيطة أو المطلقةطبيعة هذه يدالحاضرين دون تحدصوات يكون صوت الرئيس هو المرجح إال أن النظام الداخلي النموذجي للجان األ

الصفقات نص صراحة على أن عملية التصويت تكون باألغلبية البسيطة لألعضاء . 3الحاضرين و أكد على أنه في حالة تساوي األصوات يكون صوت الرئيس هو المرجح

.2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي 20المادة - 1 .ممن نفس المرسو 3. 2. 1/ 21المادة - 2 . من نفس المرسوم 4/ 21المادة - 3

179

م و مؤشر عليه من رئيس تتوج المداوالت بتحرير محضر اجتماع في سجل مرقاللجنة حسب الترتيب الزمني يوقع من جميع األعضاء الحاضرين في الجلسة حيث تعتبر

. اآلراء مصادقا عليها بمجرد رفع الجلسة

يحتوي هذا المحضر من ضمن ما يحتويه على القرارات المعللة و نتائج التصويت كما يجب أن يذكر ، جنة تسجيلهو التحفظات المعبر عنها و كل رأي طلب عضو في الل

في المحضر ما إذا كانت التحفظات المعلنة موقفة أو غير موقفة و يذكر من بين كما يجب أن يدون في هذا ، التحفظات الموقفة تلك التي يخضع رفعها لموافقة اللجنة

. المحضر أسماء األعضاء الحاضرين و األعضاء الغائبين بعذر و بدون عذر

للجنة على مستخرج محضر االجتماع يذكر فيه عند االقتضاء يوقع رئيس اتحفظات اللجنة على أن تتولى الكتابة الدائمة بتبليغه إلى المصلحة المتعاقدة في أجل أقصاه

. 1ثمان و أربعون ساعة من تاريخ انعقاد االجتماع

ات نسجل على القواعد القانونية المتعلقة بنظام المداوالت داخل لجان الصفق .العمومية المختصة مالحظتين أساسيتين

.المالحظة األولى

للتصويت على آراء و قرارات لجان اليد إن اعتماد نظام التصويت عن طريق رفعحيث أن هذه ، الصفقات المختصة من شأنه أن يؤثر على استقاللية تصويت األعضاء

بين األعضاء ممثلو المصالح الطريقة قد تفتح المجال واسعا أمام المجاملة في التصويتلذلك بات من ، المتعاقدة و هو ما يهدد مصداقية الرقابة التي تقوم بها هذه اللجان

الضروري تغيير هذا النظام و استبداله بالية التصويت السري خاصة لما يتعلق األمر لبقرار منح التأشيرة من عدمه و القرارات المتعلقة بتحديد طبيعة التحفظات بين جع

أم أنه ال يستدعي رفعها يعود الختصاص اللجنة موقفة للتنفيذ أو غير موقفة و بين جعل

. 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي 22المادة - 1

180

و هذا كله من أجل ضمان استقاللية ، العودة إليها من جديد للتأكد من رفعها أو عدم رفعها .كل عضو في التصويت و التي تحقق فعالية الرقابة التي تمارسها هذه اللجان

.المالحظة الثانية

16المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي رقم 24حدد المشرع في المادة الحاالت التي تكون فيها التحفظات موقفة للتنفيذ و الحاالت التي تكون فيها 2011مارس

و تكون غير موقفة ، حيث أنها تكون موقفة عندما تتصل بموضوع الصفقة، غير موقفةه الحالة يمكن أن تدخل الصفقة حيز التنفيذ مع و في هذ عندما تتعلق بشكل الصفقة

ترك تحديد المسائل المرتبطة و ؛ 1ضرورة تدارك األخطاء الشكلية الموجودة في الصفقة بالموضوع و تلك المتعلقة بالشكل لتقدير أعضاء اللجنة الذين منح لهم المشرع السلطة

كون أن اللجنة قد تجعل ، حلهاالتقديرية في هذا المجال و هي سلطة قد تستعمل في غير مالتحفظات غير موقفة على الرغم من أنها تتعلق بالموضوع في ظل غياب الرقابة اإلدارية على األعضاء و في ظل ضعف الرقابة القضائية على السلطة التقديرية لإلدارة في النظام

. القضائي الجزائري و هو ما سنعود إليه في الفصل األول من الباب الثاني

كما يالحظ على أحكام النظام الداخلي النموذجي في هذه النقطة أنه ألزم اللجنة بأن وهو ما يعني أن ، بتحديد الرجوع إليها من عدمه بعد رفع التحفظاتتضمن محضرها

إلزام المصلحة المتعاقدة بالعودة إلى اللجنة أو إعفائها من ذلك بعد رفع التحفظات متروك و ، و هي سلطة قد تستعمل في غير محلها لألسباب المذكورة آنفا، لجنةللسلطة التقديرية ل

عليه وجب تدارك هذا النقص بإلزام المصالح المتعاقدة بالعودة إلى اللجنة إذا كانت التحفظات تتعلق بالموضوع السيما في المسائل المتعلقة بمخالفة النصوص القانونية و

فقات العمومية كأن تكون متعلقة بتحديد الحاجات ذات الصلة بعملية إبرام الص ةالتنظيميالعمومية أو القيام بالدراسات المسبقة أو بمخالفة طرق اختيار المتعامل المتعاقد أو خرق

و ال حرج ، اإلجراءات المتعلقة باحترام مبدأ المنافسة و الشفافية و المساواة بين المتعهدين

1 - A. Abbas , C. Louahem , Contrôle dés dépenses publiques , Mémoire Fin d'étude , Institut national des finances , 11ème promotion , 1991-1995, page 106 .

181

إلى اللجنة إذا كانت التحفظات ذات طابع أن يتم إعفاء المصالح المتعاقدة من الرجوعشكلي تتعلق على الخصوص باألخطاء المطبعية أو إغفال وضع األختام و التوقيعات من

و عليه فإنه من الواجب أن يتدخل المشرع بتحديد ، الموظفين المختصين بعملية اإلبرامإلزاميا و تلك التي يتم الحاالت التي تكون فيها الرجوع إلى اللجنة بعد رفع التحفظات أمرا

إعفاء المصلحة المتعاقدة من الرجوع إلى اللجنة من جديد بحيث تمنح التأشيرة بعد إيداع . الصفقة أو دفتر الشروط بعد رفع التحفظات لدى الكتابة الدائمة للجنة

.منح التأشيرة -ثالثا

و دراسته و ، بعد عرض المقرر لملف المناقصة أو دفتر الشروط أو الملحقو بعد التوصل إلى أنه تم احترام كافة النصوص القانونية و ، مناقشته على مستوى اللجنة

التنظيمية من طرف المصلحة المتعاقدة تقرر اللجنة منح التأشيرة على اعتبار أنها مركز القرار فيما يخص الرقابة الخارجية القبلية على الصفقات في حدود اختصاصها فتمنح بهذه

صفة أو ترفض التأشيرة كما يمكن تأجيل إصدار قرار في الملف إلى غاية استكمال الو في هذه الحالة يوقف سريان اآلجال المعلومات من طرف المصلحة المتعاقدة

المنصوص عليها لمنح التأشيرة و ال تعود للسريان إال ابتداء من يوم تقديم استكمال المعلومات المطلوبة

ت يجب تبليغ المصلحة المتعاقدة المعنية و السلطة الوصية عليها و في جميع الحاال . 1أيام على األكثر من انعقاد الجلسة 08بالقرارات الصادرة عن اللجنة في حدود

و إذا لم يصدر مقرر اللجنة في اجل الثمانية أيام تقوم المصلحة المتعاقدة بإعالم ية أيام ابتداء من تاريخ إخطارها و الرئيس الذي يجمع لجنة الصفقات في غضون ثمان

. 2التي تفصل في األمر حال انعقاد الجلسة باألغلبية البسيطة لألعضاء الحاضرين

. 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11من المرسوم التنفيذي 24المادة - 1 .من نفس المرسوم 25المادة - 2

182

خالل الثالث ، يجب أن تنفيذ الصفقة أو ملحقها المؤشرين من قبل اللجنة المختصة تعين على فإذا انقضت هذه المدة ي، أشهر على األكثر الموالية لتاريخ تسليم التأشيرة

العمومية المصلحة المتعاقدة المعنية تقديم الصفقة أو الملحق من جديد إلى لجنة الصفقات . 1المختصة

يسجل في هذا المجال أن المشرع قد خفض هذا األجل بالنظر إلى ما كان 07 – 24المؤرخ في 250 – 02من المرسوم الرئاسي 07منصوصا عليه في المادة

كأقصى أجل للمصالح المتعاقدة لتنفيذ الصفقة أو أشهر 6ددت مدة التي ح 2002 –الملحق تحت طائلة إلزامها بالعودة إلى لجنة الصفقات المختصة و تقديم الصفقة أو الملحق للدراسة من جديد و قد أحسن المشرع إذ خفض هذا الميعاد و ذلك لحث هذه المصالح

.مشاريع العمومية على ضرورة اإلسراع في الشروع في إنجاز ال

أن تودع نسخة من مقرر التأشيرة على كما يتوجب على المصالح المتعاقدة يوما الموالية إلصدارها 15الصفقة أو الملحق وجوبا مقابل وصل استالم في غضون

لدى المصالح المختصة إقليميا في اإلدارة الجبائية و الضمان االجتماعي التي تتبعها و إلى الوزارة المكلفة بالمالية ممثلة في المدرية العامة للضرائب و المصلحة المتعاقدة

الوزارة الملكفة بالضمان االجتماعي ممثلة في المدرية العامة للضمان االجتماعي كل . 2ثالث أشهر على التوالي لجمعها و استغالها

المصالح طرحت إشكالية قانونية حول القيمة القانونية لمقرر التأشيرة في مواجهة المتعاقدة فكانت اإلجابة في فرنسا أن اللجان المختصة بالصفقات تصدر رأيا حول قانونية الصفقة و فعاليتها دون أن يكون لرأيها القوة اإللزامية في مواجهة المسؤول عن عملية

–في قانون الصفقات العمومية و الذي المشرعو هو نفس التوجه الذي اعتمده ، 3إبرامهاإال أنه –منه 166عل مسألة طلب التأشيرة أمرا إلزاميا بمقتضي نص المادة و إن ج

.من قانون الصفقات العمومية 165المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 166المادة - 2

3 - Christophe Lajoye , op- cit . Page 93 .

183

أعطى الصالحية الكاملة للوزير أو مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة المعني بناء على تقرير من المصلحة المتعاقدة أن يتجاوز بمقرر معلل قرار رفض منح التأشيرة على أن يعلم

ك، و هي نفس الصالحية الممنوحة للوالي في الصفقات التي الوزير المكلف بالمالية بذلتندرج ضمن اختصاصه إال أنه قيد بضرورة إعالم وزير الداخلية و الجماعات المحلية

و في السياق نفسه سمح القانون لرئيس المجلس ، زيادة على إعالم الوزير المكلف بالمالية، قرار معلل على أن يعلم الوالي بذلكالشعبي البلدي بتجاوز مقرر رفض التأشيرة بموجب

و في جميع الحاالت تسلم نسخة من قرار تجاوز رفض منح التأشيرة إلى لجنة الصفقات . 1المختصة و مجلس المحاسبة و الوزير المكلف بالمالية

قيد المشرع الحق في تجاوز قرار رفض منح التأشيرة بالحالة التي يكون فيها قرار لفة األحكام التنظيمية فقط و لم يسمح بتجاوز هذا القرار إذا كان مسببا الرفض معلال بمخا

، و هو أمر في منتهى الغرابة كون أن قانون الصفقات 2بمخالفة األحكام التشريعية العمومية هو نص تنظيمي أصدره رئيس الجمهورية في إطار ممارسة سلطته التنظيمية

و التي أسندت صالحية تنظيم المجاالت من الدستور 125المنصوص عليها في المادة المتعلقة 122غير المخصصة للقانون أي غير تلك المنصوص عليها في المادتين

المتضمنة المجاالت التي 123المادة و بصالحية البرلمان في التشريع بموجب قوانين من الدستور لسلطة التنظيم التي يتوالها رئيسيشرع فيها البرلمان بقانون عضوي

و عليه فإنه يمكن للمسؤولين المكلفين بإبرام الصفقات العمومية تجاوز قرار ، 3الجمهوريةرفض منح التأشيرة حتى و إن كان قرار الرفض معلال بمخالفة أحكام قانون الصفقات

. من قانون الصفقات العمومية 170المادة - 1

أنه في حالة في حالة ما إذا رفضت اللجان الوطنية أو القطاعية للصفقات منح التأشيرة يمكن 171و قد أضافت المادة قرار للوزير المهني أو مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة بناء على تقرير من المصلحة المتعاقدة أن يتجاوز ذلك بموجب

معلل، على أن ترسل نسخة من مقرر التجاوز إلى اللجنة الوطنية المختصة أو اللجنة القطاعية المختصة و إلى مجلس .المحاسبة

.من قانون الصفقات العمومية 172المادة - 2مسائل غير يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في ال: (( يلي من الدستور على ما 125نص المادة ت - 3

))يندرج تطبيق القوانين في المجال التنظيمي الذي يعود للوزير األول .المخصصة للقانون

184

و هو ما يعني إفراغا لهذا القانون من كل محتوياته و مضامينه و إجراءاته ، العموميةإذ يكون لرجل ، و هو أمر على درجة كبيرة من الخطورة، ال العامالرامية لحماية الم

اإلدارة المجال واسعا لمخالفة أي أجراء من اإلجراءات المتعلقة بالمنافسة أو بالشفافية أو أو حتى تلك المتعلقة بمعايير المنح و شروط بالرقابة الداخلية أو الخارجية أو الوصائية

ألنه يعلم مسبقا أنه بإمكانه تجاوز مقرر رفض على التعاقداإلعالن و اإلجراءات السابقة .التأشيرة

في األخير يتوجب اإلشارة أن المشرع حدد ميعادا إلمكانية تجاوز قرار رفض من قانون الصفقات العمومية و التي جاء 02/ 172التأشيرة و هو ما نصت عليه المادة

بعد أجل تسعين يوما ن اتخاذ مقرر التجاوزفيها أنه و مهما يكن من األمر فإنه ال يمك .تسري ابتداء من تاريخ رفض منح التأشيرة

.الجماعات المحلية يالرقابة الخارجية و قانون -الفرع الثالث

بمراجعة شاملة لقانون الجماعات المحلية خالل السنوات األخيرة حيث المشرعقام المتضمن قانون البلدية 1 2011سنة يونيو 22المؤرخ في 10 – 11أصدر القانون

2المتضمن قانون الوالية 2012سنة فيفري 21المؤرخ في 07 – 12كما أصدر القانون 90و بذلك وضع المشرع حدا لسريان قانون الجماعات المحلية القديم المتمثل في القانون

09 – 90و القانون ، المتضمن قانون البلدية 1990 – 04 – 07المؤرخ في 08 –و مع ذلك ال يعتبر قانون ، المتضمن قانون الوالية 1990 – 04 – 07المؤرخ

الجماعات المحلية قانون الوالية و قانون البلدية هو المصدر الوحيد لصفقات الجماعات المحلية إذ يبقى قانون الصفقات العمومية هو المصدر األساسي الذي ينظم إبرام صفقات

و هو ، 3عمومية البلدية و الوالية و المؤسسات العمومية الوالئية البلدية و المؤسسات ال

. 2011لسنة 35الجريدة الرسمية عدد - 1 . 2012لسنة 09الجريدة الرسمية عدد - 2

3 - M. Guibal et L. Rapp , Contrats des collectivités locales , Edition Francis Lefebvre avec la collaboration du bureau Francis Lefebvre, page 195 .

185

في المادة الثانية من قانون الصفقات العمومية عندما حدد نطاق المشرعاألمر الذي أكده .سريان قانون الصفقات العمومية

نظرا لتعدد مصادر صفقات الجماعات المحلية طرحت مشكلة تداخل النصوص و ثار نقاش داخل حيث ام و تنفيذ الصفقات التي تبرمها الجماعات المحلية تعقدها عند إبر

من أجل الدعوة إلى تبسيط إجراءات التعاقد 2011جوان 16قبة البرلمان في فرنسا في مقترح تتعلق بثالث جوانب أساسية هي تعزيز 268تم تقديم أكثر من و، في هذا المجال

من اإلجراءات التي ال تحقق متطلبات الجماعات و التخلص، مرونة المعايير التعاقدية .1المحلية و مراجعة اآلجال الطويلة للتعاقد

و عليه سنحاول في هذا الفرع البحث في آليات الرقابة الخارجية المقررة في في إطار الصفقات العمومية و العام قانون الجماعات المحلية و المخصصة لحماية المال

و ذلك من خالل تناول هذه مقررة في تنظيم الصفقات العمومية،يات المدى تجانسها مع اآلل .اآلليات في قانون البلدية و الوالية على التوالي

.قانون البلدية والرقابة الخارجية -أوال

لم تقتصر معالجة آليات الرقابة الخارجية في قانون البلدية على القانون الجديد لهذا الموضوع منذ صدر أول نص قانوني ينظم البلدية فقد خصص المشرع حيزا ، فحسبالذي 2 1967 – 01 – 18المؤرخ في 24 – 67و كان ذلك بموجب األمر 1967سنة

التي جاءت تحت عنوان المناقصات و الصفقات بأن صفقات منه و 107نص في المادة المشتركة يجب أن األشغال و النقل أو التوريدات بالنسبة للبلديات و المؤسسات البلدية

، مع مراعاة االستثناءات المنصوص قصةتجري عليها األحكام القانونية المتعلقة بالمنافي حين نص قانون الصفقات العمومية الساري المفعول ، عليها في القوانين و األنظمة

1 - Florian Linditch , Contrat et marchés publics, simplification des normes applicables aux collectivités territoriales, les propositions du rapport doligé relatives aux marchés publics , Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur , N° 8-9 Aout - Septembre 2011, page 03

. 1967لسنة 06الجريدة الرسمية العدد - 2

186

و الذي كان 1967 – 06 – 17المؤرخ في 90 – 67خالل تلك المرحلة و هو األمر ء المناقصة كطريقة إلبرام الصفقات العمومية ال يطبق من طرف المصلحة يعتبر إجرا

المتعاقدة إال في حالة ما إذا كان موضوع الصفقة ال يتضمن توريدات بسيطة من النوع 1و التي يقصد بها اقتناء مواد ال يتطلب إنتاجها مميزات تقنية خاصة بالمشتري ، العادي

1967 – 01 – 18المؤرخ في 24 – 67األمر و هنا يبدو واضحا التضارب بين نص 1967 – 06 – 17المؤرخ في 90 – 67المتعلق بقانون البلدية و نص األمر

و المتضمن قانون الصفقات العمومية و الذي كان يجعل المناقصة و طلب العروض و ال شك أن نصوص هذه المادة و ما يتبعها يدخل في، إجراء التراضي في نفس المرتبة

لتنظيم صميم قانون الصفقات العمومية لذلك كان حري بالمشرع إحالة هذا الفصل إلى ا .الخاص بالصفقات العمومية

إلى 24 – 67يذكر في هذا السياق أن مهمة إجراء المناقصة أوكلت في ظل األمر لمجلس إضافة إلى رئيس المجلس الشعبي البلدي بمساعدة مندوبين من البلدية يعينهما ا

الذي يستدعى لحضور جميع المناقصات بصوت استشاري، و ال تعد لقابض البلدي وا . 2 بل يتعين مصادقة الوالي رية المفعول بعد تمام اإلجراءاتالصفقة سا

المتضمن قانون 1990 – 04 – 07المؤرخ في 08 – 90بصدور القانون جديد لموضوع تصدى المشرع من و 24 – 67البلدية و الذي ألغى صراحة األمر

إن رئيس (( .منه على ما يلي 60حيث نصت المادة ، الرقابة على الصفقات العموميةالمجلس الشعبي البلدي يقوم بإسم البلدية و تحت مراقبة المجلس بجميع األعمال الخاصة

.بالمحافظة على األموال و الحقوق التي تتكون منها ثروة البلدية السيما ما يأتي

. رادات البلدية و اإلذن باإلنفاق و متابعة تطور مالية البلدية تسيير إي -

إذا لم تتضمن الصفقة إال توريدات بسيطة من نوع عادي : (( على ما يلي 90 – 67من األمر 32نصت المادة - 1

)) . طريق المناقصة فتبرم دائما عن . 61ص ، مرجع سابق، عالق عبد الوهاب - 2

187

الوصايا و الصفقات أو قود اقتناء األمالك و عقود بيعها، و قبول الهبات وإبرام ع - .اإليجارات

. إبرام المناقصات أو المزايدات الخاصة بأشغال البلدية و مراقبة حسن تنفيذها -

عاله جاء متجانسا مع قانون الصفقات العمومية المذكور أ 60يالحظ أن نص المادة التي تجعل من رئيس المجلس الشعبي البلدي السلطة المختصة بإبرام صفقات البلدية و كذا

كما يالحظ أن هذا ، مراقبة حسن تنفيذها باعتباره اآلمر بالصرف الرئيسي في هذا المجالالذي حدد المناقصة كقاعدة 24 – 67القانون لم يقع في الخطأ الذي وقع فيه القانون

عامة إلبرام عقود البلدية مما أوقعه في تعارض و عدم تجانس مع قانون الصفقات أشارت إلى أن الصفقات الخاصة 08 – 90من القانون 117العمومية ذلك أن المادة

باألشغال و الخدمات و التوريدات للبلدية و المؤسسات العمومية البلدية ذات الطابع اري تتم طبقا للتشريع و التنظيم الخاص بالصفقات العمومية في إحالة صريحة إلى اإلد

. هذا القانون

إشكالية دقيقة جدا على مستوى المادة 08 – 90و مع ذلك طرح تطبيق القانون منه التي ألزمت رئيس المجلس الشعبي البلدي موافاة الوالي بنسخة من المداولة 120

و هو ما يتعارض مع أحكام قانون الصفقات العمومية الذي كان ينص المتضمنة المناقصة على أن الصفقة تعتبر نهائية إذا وافق 250 – 02من المرسوم الرئاسي 07في المادة

و عليه فإن رقابة الوالي على إبرام صفقات المجالس ، عليها رئيس المجلس الشعبي البلدياحترام النصوص التشريعية و التنظيمية بقدر ما الشعبية البلدية ليست رقابة مطابقة لمدى

. لدولةهي رقابة مالءمة المشاريع المنجزة من طرف البلديات مع األهداف العامة ل

المتضمن 2011يونيو 22المؤرخ في 10 – 11أصدر المشرع مؤخرا القانون كثر من الذي عمر سريانه أ 08 – 90قانون البلدية و الذي وضع حدا لسريان القانون

188

األحكامتلغى جميع أنه منه التي نصت على 219و ذلك بموجب المادة ثالث عقود . 1 1990 – 07 – 07المؤرخ في 08 – 90المخالفة للقانون الجديد السيما القانون

الفرع الثاني من الفصل الثاني من الباب األول من القسم الرابع المشرعخصص إلى 189صات و الصفقات العمومية و ذلك بداية من المادة في قانون البلدية الجديد للمناق

إلى إحالة عملية إبرام صفقات اللوازم و األشغال أو تقديم الخدمات التي حيث بادر 194تقوم بها البلدية و المؤسسات العمومية البلدية ذات الطابع اإلداري للتنظيم الساري المفعول

. على الصفقات العمومية

ذلك اللجنة البلدية للصفقات العمومية و أحال تشكيلتها و عملها و ثم أحدث بعدوضع حدا يبدو ظاهريا أن المشرع و بذلك، اختصاصاها إلى تنظيم الصفقات العمومية

الذي ساد خالل بين قانون الصفقات العمومية و قانون البلدية للتعارض و عدم التجانسمع أن الحكم ، 08 – 90 القانون يانخالل سرو بدرجة أقل 24 – 67سريان األمر

.حيث أنه متوقف على دراسة هذا النص الجديد و مناقشته ، بهذه الطريقة سابق ألوانه

لجنة بلدية للمناقصة 10 – 11من القانون 191أنشأ المشرع بمقتضى المادة .تتشكل من موظفين بحسب صفتهم و هم

. رئيس المجلس الشعبي البلدي رئيسا -

. عضوين كمنتخبان يعينهما المجلس الشعبي البلدي -

. األمين العام للبلدية عضوا -

. ممثل مصالح أمالك الدولة -

على أنه سيتم وضع قانون أساسي بوالية 118قد نص في المادة 10 – 11يالحظ أن قانون البلدية الجديد رقم - 1

08 – 90من القانون 181إلى 177الجزائر العاصمة بموجب ترتيب تشريعي خاص و من ثم تبقى أحكام المواد . سارية المفعول إلى غاية إصدار هذا القانون

189

تتولى هذه اللجنة المصادقة على دفتر الشروط وفقا للتشريع و التنظيم المعمول و عند إجراء أي مناقصة يتعين ، بهما و تحدد مصالح أمالك الدولة السعر االفتتاحي

. 1ر محضر بشأنها يوقعه جميع أعضاء لجنة المناقصة تحري

عند إتمام إجراءات المناقصة تتم المصادقة على محضر المناقصة و الصفقة و يرسل محضر المناقصة و الصفقة ، العمومية عن طريق مداولة المجلس الشعبي البلدي . 2العمومية إلى الوالي مرفقان بالمداولة المتعلقة بهما

متأنية لهذه المواد المتعلقة بالمناقصات و الصفقات العمومية المنظمة في بقراءة .نسجل المالحظات التالية 10 – 11القانون الجديد للبلدية رقم

.المالحظة األولى

تتمثل المالحظة في أن إنشاء لجنة للمناقصة على مستوى البلدية يطرح مشكلة يث من الصعوبة بما كان الجزم بأن هذه اللجنة ح، تحديد موقعها من أنواع الرقابة األخرى

أعماال تندرج ضمن أعمال 192كونها تمارس بنص المادة ، هي هيئة رقابة خارجيةكونها تتولى تحرير محضر يتضمن جميع المالحظات يوقعه أعضاء هذه ، الرقابة الداخلية

عمل هذه اللجنة اللجنة و هذا ما يضع رجل اإلدارة أمام صعوبة كبيرة في تحديد موقع . من الناحية اإلجرائية

.المالحظة الثانية

و هي مهمة ، أسند المشرع للجنة المناقصة مهمة المصادقة على دفتر الشروطمن قانون الصفقات العمومية التي تنص على أن دفاتر 132تتناقض مع نص المادة

اء المناقصة أو عند الشروط تخضع لدراسة لجان الصفقات المختصة قبل الشروع في إجراالقتضاء التراضي بعد االستشارة حسب تقدير إداري للمشروع ضمن الشروط المنصوص عليها في نفس القانون على أن تؤدى هذه الدراسة في أجل خمسة و أربعون

. 2011يونيو 22المؤرخ في 10 – 11من القانون 193و 192و 191المواد - 1 . من نفس القانون 194المادة - 2

190

أشهر تحت طائلة 03إلى صدور مقرر التأشيرة الذي يكون صالحا لمدة يوما )) 45(( . جديد إلى اللجنة المختصة للدراسة إعادة دفتر الشروط من

و عليه يالحظ تعارض بين قانون الصفقات العمومية الذي يسند عملية المصادقة على دفتر الشروط إلى لجنة الصفقات المختصة ممثلة في اللجنة البلدية للصفقات العمومية

. منه 190ص المادة لجنة المناقصة المنشأة بنلو بين قانون البلدية الذي أسند هذه المهمة

ي دراسة مشاريع دفاتر كما يالحظ على تنظيم اختصاص لجنة المناقصة البلدية فلم يشر إلى المصادقة الضمنية في حالة تجاوز األجل الممنوح للجنة دون الشروط أنه

و من جهة أخرى نجد أن تنظيم الصفقات ، الفصل في منح أو رفض منح التأشيرةن تأشيرة مشروع دفتر الشروط و تأشيرة مشروع الصفقة من حيث العمومية قد ساوى بي

منه على أن تأشيرة مشروع دفتر الشروط تكون 132صالحيتها حيث نصت المادة صالحة لمدة ثالثة أشهر ابتداء من تاريخ توقيعها و إذا انقضى هذا األجل و لم يتم

جنة الصفقات المختصة و الشروع في تنفيذ الصفقة تعرض دفاتر الشروط من جديد على ل .1هو ما يطبق أيضا على مشروع الصفقة في حد ذاته

.المالحظة الثالثة

إذ 08 - 90وقع المشرع في نفس الخطأ الوارد في قانون البلدية الملغى رقم من القانون الجديد على أن رئيس المجلس الشعبي البلدي ملزم بإرسال 194نصت المادة

صفقة العمومية إلى الوالي مرفقان بالمداولة المتعلقة بهما للمصادقة محضر المناقصة و العلى أنه ال تكون الصفقات نهائية و 2ت العمومية نص صراحة في حين أن قانون الصفقا

، و عليه فإن الرقابة التي يجيرها الوالي في هذه تصح إال بموافقة السلطة المختصة ال

جستير في ، مذكرة لنيل شهادة الماالدور الرقابي للجان الصفقات العمومية على المستوى المحليبجاوي بشيرة، - 1

. 54، ص 2012 – 2011الحقوق تخصص إدارة و مالية، كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة بومرداس، .من قانون الصفقات العمومية 08المادة - 2

191

بقة القوانين بقدر ما هي رقابة مالءمة المشاريع الحالة كما سبق الذكر ال تتعلق بمطا . لبرنامج الدولة

.قانون الوالية والرقابة الخارجية -ثانيا

المتضمن 2012فيفري 21المؤرخ في 07 – 12أصدر المشرع القانون رقم و التي جاءت تحت عنوان األحكام منه 118قانون الوالية الذي ألغى بموجب المادة

و وضع حدا لسريانه ألكثر 1990 – 04 – 07المؤرخ في 09 – 90القانون االنتقاليةمعها مراجعة هذا استوجبعرفت خاللها الجزائر تحوالت متعددة من ثالث عقود

. القانون

1969 – 05 –28المؤرخ في 38–69ن الوالية الصادر بموجب األمر نظم قانومنه 02/ 123العمومية حيث أن المادة بعض المسائل المرتبطة بالرقابة على الصفقات

نصت على أن من مهام المجلس الشعبي الوالئي أن يشكل من بين أعضائه لجان دائمة و أخرى مؤقتة عند االقتضاء تتكون من ثالث أعضاء على األقل تكون مهمتها دراسة

و ، و التخطيط المسائل اإلدارية و المالية ذات الطابع االقتصادي السيما المتعلقة بالتجهيزيقوم المجلس بمتابعة تنفيذ المداوالت تحت سلطة الوالي الذي يقوم بمراقبة و تسيير

و بهذه الصفة يقوم بإبرام الصفقات باسم الوالية و ، المصالح و الهيئات التابعة للواليةيصدر القرارات التي يتولى المجلس التنفيذي للوالية تنفيذها ضمن الشروط المحددة

. انين و األنظمة بالقو

تضمن نصا 1990 – 04 – 07المؤرخ في 09 – 90و بعد صدور القانون تبرم (( .التي جاء فيها ما يلي 113صريحا يتعلق بالصفقات العمومية هو نص المادة

الصفقات الخاصة باألشغال أو الخدمات أو التوريد للوالية و مؤسساتها ذات الطابع و بذلك أحال المشرع القانون الواجب التطبيق على )) عمول به اإلداري وفق التشريع الم

وبذلك لم يقع في الخطأ الوارد في قانون ، صفقات الوالية إلى قانون الصفقات العمومية

192

البلدية الذي نظم طريقة خاصة للتعاقد ال تنسجم مع ما هو وارد في قانون الصفقات . العمومية

ن تضمنت بعض األحكام غير المتجانسة مع من نفس القانو 114إال أن المادة قانون الصفقات العمومية إذ نصت على أنه إذا أبرمت صفقة لحساب الوالية فإن الموظف الذي يجريها يساعده ثالث أعضاء منتخبين يعينهم المجلس الشعبي الوالئي و يحضرها

و هو ما ، ةالمحاسب العمومي أو من يمثله بصفة استشارية و يحرر محضرا لهذه الصفقيتعرض مع كل اإلجراءات الخاصة بعملية اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات و التي تتوالها لجان هي لجنة فتح األظرفة و لجنة تقييم العروض و لجان الصفقات

. الخاصة تحت مسؤولية اآلمر بالصرف

م الصفقات و التي جعلت سلطة إبرا 115و هو نفس التعارض الموجود في المادة في المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري من اختصاص المجلس الشعبي الوالئي

مع إلزامية ، بواسطة ثالث أعضاء يعينهم هذا األخير بأصوات تقريرية و ليست استشاريةحضور المحاسب العمومي بصوت استشاري و هذا ما يخالف اإلجراءات المحددة في

. لمتعلقة بعملية اإلبرام السابقة الذكر قانون الصفقات العمومية ا

فيفري 21المؤرخ في 07 – 12خصص المشرع في القانون الجديد للوالية رقم 137إلى المادة 135ثالث مواد للصفقات و المناقصات و المزايدات من المادة 2012

و حيث حدد في البداية القانون الواجب التطبيق على صفقات األشغال أو الخدمات أ . 1التوريدات التي تبرمها الوالية و المتمثل في القانون المطبق على الصفقات العمومية

بعد ذلك أحكام خاصة تتمثل في اشتراط مساعدة ثالثة منتخبين من و أوردو كذا إلزامية ، تشكيالت سياسية مختلفة للموظف الذي يتولى عملية إعداد المناقصات

تبرم الصفقات الخاصة باألشغال أو الخدمات أو التوريدات : (( من قانون الوالية على ما يلي 135نصت المادة - 1ية و مؤسساتها العمومية ذات الطابع اإلداري طبقا للقوانين و التنظيمات المعمول بها و المطبقة على الصفقات للوال

)) . العمومية

193

على أن تتوج العملية بإعداد محضر ، ه بصفة استشاريةحضور المحاسب المعين أو ممثلالتي تسري أيضا على مناقصات المؤسسات العمومية 1 للمناقصة و هي نفس األحكام . الوالئية ذات الطابع اإلداري

يالحظ أن األحكام القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية المنصوص عليها في قانون . الوالية المالحظات التالية

.المالحظة األولى

تتمثل في أن قانون الوالية قد أسند مهمة إبرام صفقات األشغال و الخدمات و و هو أمر يتعارض ، التوريد لإلدارة بمشاركة ثالث منتخبين عن تشكيالت سياسية مختلفة

مع تنظيم عملية اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية الذي نظم هذه و أسندها للجان مختلفة تحت مسؤولية اآلمر بالصرف المنصوص عليه في المادة العملية

و هو ما يثير إشكاالت كثيرة في تطبيق هذا النص السيما على مستوى هيئات الرقابة 08االلتزام بالنصوص القانونية التشريعية و التنظيمية ذات ةالتي تطلب من المصالح المتعاقد

اإلدارة على مستوى المصالح المتعاقدة الوالئية نفسه في مأزق الصلة و عندئذ سيجد رجلبين تطبيق أحكام قانون الصفقات العمومية أو أحكام قانون الوالية و هو ما يفتح باب

االجتهاد الذي سيؤدي إلى تطبيقات مختلفة للقانون بين الواليات ؟

.المالحظة الثانية

استشارية في عملية إبرام الصفقة إن إشراك المحاسب العمومي و لو بصفة العمومية يتعارض مع مبدأ جوهري في قانون المحاسبة العمومية هو مبدأ الفصل بين

و هو مبدأ مستمد من فكرة الفصل بين السلطات ، اآلمر بالصرف و المحاسب العموميالعمومية ثم وجد تطبيقا له في قانون المحاسبة 2)) منتسيكيو (( لصحابها الفقيه األلماني

عندما تبرم سلطة مكلفة بتسيير مؤسسة عمومية والئية : (( من قانون الوالية على ما يلي 137نصت المادة - 1

جب أن يحضرها ثالث منتخبين من تشكيالت سياسية مختلفة بأصوات تداولية ذات طابع إداري مناقصة عمومية فإنه ي )) . وكذا المحاسب العمومي أو من يمثله بصفة استشارية، و يتم أعداد محضر لهذه المناقصة

2 - Ali Bissad , Droit de la comptabilité , Edition Houma , Alger , 2004, page 16 .

194

حيث ال يمكن أن يتدخل المحاسب العمومي في أعمال اآلمر بالصرف لكون الوظيفتان ذلك أن مهمة اآلمر بالصرف مهمة إدارية بينما مهمة المحاسب ، تتعلقان بمهمتين مختلفتين

من قانون 55في المادة المشرعو هو ما أكده ، مة مالية محاسبيةالعمومي هي مهالتي جعلت وظيفة اآلمر بالصرف تتنافى مع وظيفة المحاسب العمومي المحاسبة العمومية

.1و ذلك بغية إعطاء الوظيفتين أصالة خاصة و أنهما يتعلقان بمرحلتين مختلفتين

و و التي يقوم فيها اآلمر بالصرف بااللتزام بالنفقات العامة .المرحلة اإلداريةادات و تصفيتها و األمر بتحصيلها من تصفيتها و األمر بدفعها من جهة و بإثبات اإلير

. جهة أخرى

و التي يضطلع أثناءها المحاسبون العموميون بدفع .حاسبيةالمرحلة المالية و الم . النفقات و تحصيل اإليرادات

و بالتالي فإن عمل المحاسب العمومي يكتسي طابعا رقابي على اآلمر بالصرف أي سلطة اآلمرين بالصرف في مقابل سلطات (( كما أنه يجسد فكرة الفصل بين السلطات

)) . نالمحاسبين العموميي

لذلك من غير المنطقي في حكم هذا المبدأ أن يتم إشراك المحاسب العمومي في عمل هو من صميم أعمال اآلمر بالصرف ألنه عندئذ تفقد عملية الرقابة المخولة

. اإلطار المخصص لها للمحاسب العمومي على أعمال اآلمر بالصرف المعنى و

مذكرة لنيل شهادة الماجستير في ، 1989النظام القانوني للمحاسبة العمومية في الجزائر بعد ،قاوي السعيد - 1

. 38ص ، 2012جانفي ، 1كلية الحقوق جامعة الجزائر ، القانون العام فرع الدولة و المؤسسات العمومية

195

.بة البعدية على الصفقات العموميةالرقا -المبحث الثاني

أصبح الفساد ينهك قدرات الدول بصفة عامة و الدول السائرة في طريق النمو عن و إحداث خلل في التوازن المالي ، طريق الحد من نجاعة و فعالية النفقات العمومية

لذلك حرص المشرع على ضرورة تعزيز آليات الرقابة على الصفقات 1 للميزانية العامةفضال عن تلك المقررة في –تخضع الصفقات العمومية و في هذا اإلطار ، العمومية

التنظيم الخاص بها إلى رقابة دقيقة من بعض موظفي الدولة الذين أسند لهم القانون مهمة قيعهم أو تأشيرتهم كشرط لسريان إجراء التدخل في مجال الصفقات العمومية باشتراط تو

الصرف لعل من أهمهم اآلمر بتعلقة بعملية إبرامها أو تنفيذها، ومن اإلجراءات المالل هذه الدراسة الرقابة هو ما نطلق عليه خو ،المحاسب العموميوالمراقب المالي و

كما يخضع هذا النوع من العقود اإلدارية إلى رقابة الدولة من خالل بعض ،الذاتيةالتنظيمات عند القيام مة مراقبة مدى احترام القوانين واألجهزة التي كفلها القانون مهصفقات العمومية على التعلقة بالنفقات العمومية عموما وباألعمال اإلدارية القانونية الم

جهزة المفتشية العامة للمالية ومجلس المحاسبة لى هذه األمن األمثلة عوجه الخصوص ولدراسة تسمية الرقابة خالل هذه ا عليه هو ما سنطلقوالهيئة الوطنية لمكافحة الفساد، و

.التكميلية

.نقسم هذا المبحث إلى مطلبين وعليه

.)المطلب األول(الرقابة الذاتية - .)لب الثانيالمط( الرقابة التكميلية -

1 - Clara Delavallade , Corruption publique (( Facteurs institutionnelles et effets sur les dépenses publiques)) , Thèse pour le doctorat en droit U.F.R de Sciences économiques , Université de Paris 1- Panthéon Sorbonne Présentée et soutenue publiquement le 25 Octobre 2007, page 18.

196

.الرقابة الذاتية - المطلب األول

إلى رقابة ذاتية أثناء إبرامها وتنفيذها يمارسها بعض الصفقات العمومية تخضع الرقابة خارجها تكتسي طابعة على مستوى المصلحة المتعاقدة وموظفي الدولأعوان و

. ل رقابة المشروعية في أحيان أخرىتأخذ شكالمالية في بعض األحيان، و

النوع من الرقابة تلك التي تمارس من طرف الدولة على المصالح يقصد بهذاو ير الوصي على المصلحة المتعاقدة الوزن خالل الوزير المكلف بالمالية والمتعاقدة م

ايما األنشطة ذات الطابع المالي ومدى مطابقتهالمتعلقة بمتابعة نشاط هذه المصالح السو .بالنفقات العامةظيمات ذات الصلة التنللقوانين و

لتي يمارسها كل من اآلمر بالصرف في الفرع األول، ورقابة لرقابة اسنتطرق ل .المراقب المالي في الفرع الثاني، ورقابة المحاسب العمومي في الفرع الثالث

.رقابة اآلمر بالصرف - الفرع األول

مصالح و موظفون عموميون مكلفون بإدارة وتسيير هيئات اآلمرون بالصرف هم، فهم لة أو تابعة لصالحياتهم اإلداريةإدارية عمومية يتمتعون بصالحيات مالية تعتبر مكم

التسيير المالي للهيئات العمومية، وإنما تلحق إذا ال يمثلون سلكا متخصصا يضطلع بمهام عليه يمكن القول إن لوجودهم على رأس هذه الهيئات، و) آمر بالصرف ( بهم هذه الصفة

، حيث أن بعض رؤساء اء أما العكس فهو ليس دائما صحيحرين بالصرف هم مدركل اآلم . 1الهيئات العمومية مثل رئيس مجلس المحاسبة ليس له صفة آمر بالصرف

إلثبات دين أي حق يعرف اآلمر بالصرف بهذا المعنى بأنه كل شخص مؤهل واألمر و لهيئة وتصفيته لهيئة عمومية وتصفيته واألمر بتحصيله، وإلنشاء دين على هذه ا

من قانون المحاسبة 23هو التعريف الذي يتطابق مع ما ورد في المادة و 2 بدفعه

55، ص مرجع سابقالسعيد قاوي، - 1 . 28، ص 2003الهدى للطباعة والنشر، عين مليلة، الجزائر، ، دار المحاسبة العموميةمحمد مسعي، - 2

197

التي و 1 1990غشت 15المؤرخ في 21 – 90 رقم العمومية الصادر بموجب القانونو 17و 16عرفت اآلمر بالصرف حسب الوظائف التي يمارسها بموجب أحكام المواد

.ذا القانونمن ه 21و 20و 19

تقتضي دراسة تدخل اآلمر بالصرف في مجال الرقابة على الصفقات العمومية في مجال الصفقات العمومية دورهم الرقابيبيان تحديد أصناف اآلمرين بالصرف أوال، و

. ثالثا في هذا المجال المتعلقة بحدود مسؤوليتهم تناول األحكامثانيا، و

.بالصرف اآلمرينأصناف -أوال

اآلمرون يكون(( .على ما يلي 21- 90رقم من القانون 25نصت المادة القانون قد صدر تطبيقا لهذاو)) بالصرف إما ابتدائيين وإما آمرين بالصرف ثانويين

المؤرخ 313 – 91المرسوم التنفيذي رقم منه نصا تنفيذيا يتمثل في 25السيما المادة ية التي يمسكها اآلمرون المحاسبة العموم المتعلق بإجراءاتو 1991سبتمبر 07في

و 07و 06الذي قسم في المواد و 2محتواها بالصرف والمحاسبون العموميون وكيفياتها و .ابتدائيين، رئيسيين، ثانويين .اآلمرين بالصرف إلى ثالث فئات هي 08

.)ابتدائي أو أساسي (الرئيسي اآلمر بالصرف -1

لصرف آمرين با 26و 25سبة العمومية بمقتضى المواد هم بحسب تعبير قانون المحاالذي استخدم تسمية 313 – 91، على خالف المرسوم التنفيذي رقم أساسيين أو ابتدائيين

، وهم طائفة الموظفين الذين تخصص لهم مباشرة رين بالصرف رئيسيين أو ابتدائيينآمبالنسبة للدولة والوالي بالنسبة نية مثل الوزير االعتمادات المالية المرخص بها في الميزا

هو ما صر وتحديد قائمة اآلمرين بالصرف على سبيل الح 26قد تضمنت المادة للوالية، و .التعداد المعتمد في هذه المادة وهميفهم من أسلوب

. 1990لسنة 35الجريدة الرسمية عدد - 1 .1991لسنة 43الجريدة الرسمية عدد - 2

198

لتسيير المالي للمجلس الدستوري والمجلس الشعبي الوطني ن المكلفون باالمسؤولو - أضيف مجلس األمة، 1996 ومجلس المحاسبة، وبعد سنة

الوزراء، -

ة عندما يتصرفون لحساب الواليات،الوال -

ية الذين يتصرفون لحساب البلديات،رؤساء المجالس الشعبية البلد -

سات العمومية ذات الطابع اإلداري،المسؤولون المعينون قانونا على المؤس -

،ميزانية ملحقة المسؤولون المعينون قانونا على مصالح الدولة المستفيدة من -

. 1من قانون المحاسبة العمومية 23المادة في المسؤولون على الوظائف المحددة -

.اآلمر بالصرف الثانوي -2

يختلف عن اآلمر بالصرف الرئيسي أو األساسي في كون هذا األخير هو من يفوضه يض سلطة هو عبارة عن تفوميد الكلية داخل مؤسسة الجامعة وهذه االعتمادات مثل ع

من قانون المحاسبة العمومية اآلمرين 27قد حددت المادة مركزية لسلطة غير ممركزة، وبالصرف الثانويين على أساس أنهم رؤساء مصالح غير ممركزة خاصة ما تعلق بالنسبة

. لمصالح الخارجية لمختلف الوزاراتللدولة أي ا

ه في الحاالت التي يسمح ، إذ أنهذا التصرف على أنه تفويض للسلطةيمكن تكييف المالية لرؤساء الهيئات نقل جزء من الصالحيات اإلدارية وبهذا التفويض يتم فيها القانون

ات أخرى ذات طابع العمومية إلى مرؤوسيهم أو ممثليهم في فروع هذه الهيئات أو في هيئممارسا صفته، فتفويض السلطة هذا ال يتم لصالح شخص معين بذاته بل بمحلي أو إقليمي

يختلف على تفويض اإلمضاء الذي يسمح لآلمر بالصرف بذلك لوظيفة محددة قانونا، وقيام ببعض أعمال التسيير باسمه ولحسابه أي الرئيسي أو الثانوي بتعيين أحد مرؤوسيه لل

ر بالصرف فيسمى مباسم ولحساب اآلمر بالصرف المفوض والتي قد يكون من بينها اآل

يتعلق األمر بكل من يخول له التعيين أو االنتخاب لوظيفة لها من بين الصالحيات تحقيق العمليات المشار إليها في - 1من قانون المحاسبة العمومية، و التي تمنحهم صفة اآلمر بالصرف قانونا وتزول 21و 20و 19و 17و 16المواد

. هذه الصفة مع انتهاء هذه الوظيفة

199

يعطيه ء يسمح للمفوض بإلغائه في أي وقت، وتفويض اإلمضا، فآمر بالصرف مفوضاما يحمله تبعات ، كالمفوض عنهالحق في الرقابة على كل العمليات المالية التي يجريها

. 1، وذلك بعكس تفويض السلطة تسيير هذا األخير

لغيره لكنه يجب التنويه إلى أن اآلمر بالصرف الثانوي ال يمكنه أن يفوض سلطاتهو . يمكن أن يفوض إمضاءه

الثانويين مبني على أساس بين اآلمرين بالصرف الرئيسيين و كما أن معيار التفرقةاعتباره معيارا جوهريا موضوعيا الذي يمكن االعتمادات مباشرة أو تفويضها و تخصيص

. 2عاما و

رين من و اآلفي هذا السياق يتعين ذكر التفرقة بين اآلمرين بالصرف الرئيسيومن 26، فبعد أن حددت المادة اردة في قانون المحاسبة العموميةبالصرف الثانويين الو

على سبيل الحصر تطرقت المادة )الرئيسيين ( قانون اآلمرين بالصرف األساسيين هذا الين بصفتهم رؤساء لمصالح غير ممركزة مما يفهم منه إلى اآلمرين بالصرف الثانوي 27

المادة أن التعيين في وظيفة رئيس مصلحة غير ممركزة يمنح آليا صفة آمر من نص هذه . ف ثانوي مع أن الواقع يخالف ذلكبالصر

ؤساء لمصالح إدارية غير صحيح أن أغلب اآلمرين بالصرف الثانويين هم رمع ذلك وجود مصلحة غير ممركزة لهيئة عمومية ال يعني بالضرورة حصول ممركزة و

حسب أهمية النشاط –رئيسها على صفة آمر بالصرف ثانوي فقد ال تكون هناك ضرورة لمنح هذه المصلحة صالحيات مالية أي تفويض اعتمادات لرئيسها أو أن تكون هذه -

. 29، ص مرجع سابقمحمد مسعي، - 1 . 29، ص المرجع نفسهمحمد مسعي، - 2يعتبر هذا المعيار جوهري ألنه ينصب على طبيعة الصالحيات المالية لكلتا الفئتين أصلية كانت أو مفوضة -

وموضوعي ألنه يستند إلى الغرض من ممارسة هذه الصالحيات وهو استعمال االعتمادات المرخص في الميزانية وع إليه كلما ظهر قصور المعايير ودقة التفرقة بين بالتخصيص المباشر أو التفويض، ويعتبر عاما ألنه يمكن دائما الرج

. فئتي اآلمرين بالصرف

200

أو إنشاء وكالة ء لرئيس المصلحةالصالحيات محدودة مثل االكتفاء بتفويض اإلمضا، إذ ال يمكن اعتماد هذا المعيار ع نفقات التسيير الزهيدة للمصلحةللتسبيقات تتكفل بدف

الوظيفي في كل الحاالت لمعرفة إذا كان رئيس مصلحة غير ممركزة أو مسؤول فرع يبقى مع ذلك فإن هذا المعيار ا له صفة آمر بالصرف ثانوي أم ال، ولهيئة عمومية م

أو الصالحيات المالية محتفظا بوظيفة تكميلية للمعيار الجوهري في تفويض السلطة . 1) تتفويض االعتمادا(

.اآلمر بالصرف الوحيد -3

تحت مسمى اآلمر بالصرف الوحيد فئة خاصة من اآلمرين بالصرف المشرعنظم المتضمن و 1973ت غش 09المؤرخ في 138 – 73 رقم ذلك بموجب المرسوم التنفيذيو

الذي و 2تحديد شروط تسيير اعتمادات التسيير المخصصة للمجالس التنفيذية للواليات . الوالي بصفته آمرا بالصرف وحيدا أوكل صالحيات تسيير هذه االعتمادات إلى

اء به قانون الوالية لسنة لقد كان تطبيق هذا النظام في الواقع تجسيدا للتوجه الذي جيد الوالي بصفته ثل في تركيز السلطات المالية على مستوى الوالية فيالمتمو 1969

. سلطة الدولة أمينممثل الحكومة و

قد سمي الوالي باآلمر بالصرف الوحيد ألنه من جهة لم يكن يسير ميزانية خاصة به والمسجلة لية إنما يقوم بتنفيذ العمليات الماغير الممركزة للدولة، و باإلعتماداتفيما يتعلق

آمر بالتالي لم يكن ممكنا اعتباره في ميزانية الدولة والخاصة بمختلف الوزارات، وا ألن هو من جهة أخرى لم يكن آمر بالصرف ثانويبالصرف رئيسيا لهذه العمليات، و

. له نهائيا في بداية كل سنة مالية، بل تخصص االعتمادات لم تكن تفوض له

شكل حالة 2012 فبراير 21المؤرخ في 07 – 12رقم يسجل أن قانون الوالية ومنه على أن الوالي هو اآلمر بصرف ميزانية 121خاصة أيضا عندما نصت المادة

. 30، ص المرجع نفسهمحمد مسعي، - 1 . 1973لسنة 67الجريدة الرسمية عدد - 2

201

بالتالي مج المقررة لصالح تنمية الوالية والدولة للتجهيز المخصصة له بالنسبة لكل البراآمر بالصرف فإنه كلما تعلق األمر بالتجهيز العمومي فإن الوالي يتصرف بصفته

من قانون المحاسبة 27و 25لتعديل الذي طرأ على المادتين أهم من هذا كله ا، و1الوحيد . العمومية

.بالصرفالدور الرقابي لآلمر -ثانيا

ن عن الهيئات ات العمومية هم الموظفون المسؤولواآلمر بالصرف في مجال الصفقمن هذا 02المحددة في المادة العمومية وها إلى قانون الصفقات الخاضعة في إبرام عقود

ال بعد التوقيع عليها من طرفهم ، وهم الموظفون الذين ال تكون الصفقات نهائية إ2القانون الساري من قانون الصفقات العمومية 08على سبيل الحصر في المادة هم مذكورين و

.المفعول

الوزير فيما يخص صفقات الدولة، -

المستقلة، مسؤول الهيئة الوطنية -

الوالي فيما يخص صفقات الوالية، -

البلدي فيما يخص صفقات البلدية، رئيس المجلس الشعبي -

ات العمومية ذات الطابع اإلداري،المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسس -

ت العمومية ذات الطابع الصناعي المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسا - والتجاري،

1990أبريل 07المؤرخ في 09 – 90يالحظ أن نفس التوجه كان منصوصا عليه في قانون الوالية الملغى رقم - 1

يطبق الوالي بصفته آمر بالصرف الوحيد برامج التجهيز العمومي (( .منه التي نصت على ما يلي 27المادة بمقتضى )) . غير الممركز المنصوص عليه سنويا عن طريق تنظيمي والمسجلة في رقم دليله

حكام هذا المرسوم إال ال تطبق أ(( .من قانون الصفقات العمومية الساري المفعول على ما يلي 02نصت المادة - 2اإلدارات العمومية، الهيئات الوطنية المستقلة، الواليات البلديات، المؤسسات العمومية ذات .على الصفقات محل نفقات

الطابع اإلداري، مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي والمؤسسات العلمي والثقافي والمهني والمؤسسات ذات الطابع العلمي والتقني والمؤسسات العمومية ذات العمومية ذات الطابع

...)). الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلف بإنجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة

202

مدير مركز البحث والتنمية، -

سة العمومية ذات الطابع العلمي والتقني،مدير المؤس -

،التكنولوجيية الخصوصية ذات الطابع العلمي ومدير المؤسسة العموم -

لمهني،اة ذات الطابع العلمي والثقافي ومدير المؤسسة العمومي -

ياتها في هذا مع اإلشارة إلى أنه يمكن لكل سلطة من السلطات أن تفوض صالحنفيذها طبقا لألحكام تمكلفين بأي حال بتحضير الصفقات والمجال إلى المسؤولين ال

. 1التنظيمية المعمول بهما التشريعية والمذكورة أعاله أن الصفقة العمومية ال تكون سارية 08نستنتج من نص المادة

من ثم فإنه يتوجب عليهم قبل القيام بالصرف، و اآلمرينالمفعول إال بعد التوقيع عليها من الصفقة قد أبرمت طبقا للتشريع والتنظيم الساري هذهأن بعملية التوقيع التأكد من

احل التي مرت بها عملية اإلبرام ، خاصة قانون الصفقات العمومية في كل المرالمفعول سؤول عن عمليةالتأديبية للموظف المائلة تحمل المسؤولية السياسية والقانونية وتحت ط

. التوقيع طبقا لما يحدده القانون

.مسؤولية اآلمر بالصرف -ثالثا

عتمد نفسه لدى المحاسب قبل مزاولة اآلمر بالصرف لمهامه يتعين عليه أن ية العمومية التي جاء فيها ما من قانون المحاسب 24هذا ما نصت عليه المادة العمومي و

المكلفين باإليرادات يجب اعتماد اآلمرين بالصرف لدى المحاسبين العموميين(( .يلي )) . النفقات التي يأمرون باعتمادها و

التنظيمية في آلمر بالصرف لألحكام التشريعية وفي حالة مخالفة ابعد ذلك وفي مجال الصفقات العمومية على وجه الخصوص تتعدد أشكال امه عموما وممارسة مه

. ليات المترتبة عليه إلى سياسية وتأديبية ومدنية وجزائيةؤوالمس

. 2012 – 01 – 18المؤرخ في 23 – 12أضيفت بالمرسوم الرئاسي رقم - 1

203

.المسؤولية السياسيةفاعلية عدم -1

في كل الحاالت فإن اآلمر بالصرف يمثل هيئة سياسية وتأتي هذه المسؤولية تبعا لكون عليه فإن أي تقصير يرتب مسؤولية سياسية أمام الميزانية هو تنفيذ لسياسة معينة، وتنفيذ

وأمام حال الوزير أمام رئيس الجمهورية هو ه والهيئة التي عينته أو التي تراقب، إال أنه في هذه الحالة تكمن الصعوبة في إثبات هذه المسؤولية خاصة و أن 1البرلمان

السلطة التقديرية للمسؤول إلى أهواء رتكبة قد تخضع لتبريرات سياسية والمخالفات الم . المعني

تخبين الذين لهم المنو) الوزراء ( المسؤولية خصوصا أعضاء الحكومة تشمل هذههي تستند إلى فكرة أن و) رؤساء المجالس الشعبية البلدية السيما( صفة آمر بالصرف من هنا فإن المكلفين بتنفيذ هذه عن الترجمة المالية لسياسة معينة، والميزانية هي عبارة

رخصت و ة التي أقرت االعتمادات المالية طرف الهيئ الميزانية يكونون محل مساءلة من، فبالنسبة للحكومة يحق ألعضاء البرلمان ك السياسةلهم باستعمالها في إطار أهداف تل

تمادات المقررة لدائرته دستوريا مساءلة أي وزير عن االنحرافات في استعمال االعرئيس الجمهورية بسبب ، كما يمكن مبدئيا أن يتعرض الوزير إلى العزل منالوزارية، أما بالنسبة للمنتخبين يمكن إقحام مسؤوليتهم ات المالية التي يمكن أن يرتكبهاالمخالف

يتمثل ذلك أساسا في سحب المالية من طرف هيئات المداولة والسياسية عن المخالفات ب يمكن أن يخضع إلى هذا النوع من الرقابة بموجفرئيس المجلس الشعبي البلدي ،الثقة

.قانون البلدية

هذا بسبب في الواقع وأن هذه المسؤولية ليست لها أي فعالية هو لكن المالحظ وء إلى باستطاعتهم دائما اللج نصعوبة تطبيقها خاصة بالنسبة ألعضاء الحكومة الذي

غالبا ما المالية لآلمرين بالصرف، كما أن القرارات المقتضيات السياسية لتبرير أعمالهم

1تم مساءلة الحكومة الجزائرية حول قضايا الفساد التي عرفتها شركة سونطراك فيما أطلق عليه قضية سونطراك - 1من خالل سؤال شفهي طرح من طرف النائب بالمجلس الشعبي الوطني لخضر بن خالف على وزير 2وسونطراك

. 2013جوان 19وم الخميس الطاقة والمناجم يوسف يوسفي حيث قدم هذا األخير ردا على السؤال ي

204

حيث المالئمة الواسعةمن دائرة المشروعية الضيقة إلى دائرة ،بصدد تبريريها ،تفلتاألمر الذي يصعب من تجسيد فكرة مساءلتهم عما ،تلعب فيها السلطة التقديرية دورا هاما

هو األمر الذي ينصرف حتى لرؤساء ظهر من انحراف في تسييرهم المالي، ويمكن أن ي . ثقة منهم بسبب المخالفات الماليةن نادرا ما يتم سحب الالمجالس الشعبية البلدية الذي

.محدودية المسؤولية التأديبية -2

تتمثل في خضوع اآلمر بالصرف للعقوبات التأديبية المحددة في قانون الوظيفة العامة ه من طرف السلطة باعتباره موظف عمومي بعد اتخاذ اإلجراءات القانونية في مواجهت

األخطاء المرتكبة مثل فتسلط عليه العقوبات اإلدارية بحسب درجة، الرئاسية الوصية . يل في الرتبة والتسريح والنقل اإلجباريالتنزاإلنذار والتوبيخ و

، ذلك أن المخالفات المالية لهذه المسؤولية يبقى محدودا جدا غير أن التطبيق الفعليممارسة صالحياته اإلدارية التي يمكن أن يرتكبها اآلمر بالصرف غالبا ما تتم في إطار

ارتكابها بدافع إثبات مما يجعل من الصعب إثبات الخطأ الشخصي لهذا األخير أو ، حيث أن اآلمر رغم من حدوث هذا األمر في الواقعالمصلحة الخاصة له على ال

بالصرف يحاول التذرع بمقتضيات المصلحة العامة لتبرير االنحرافات التي يرتكبها فضال الذي قد لطة التقديرية للسلطة الرئاسية وتوقيع العقوبات التأديبية يظل مرهونا بالسعلى أن

مثال ذلك أو مستفيدا منها ومخالفات المرتكبة أو مشاركا فيها يكون نفسه المتسبب في ال .بناءا على أوامر الرئيس اإلداريحالة المخالفات المرتكبة

.المسؤولية الجزائية -3

مكافحته سيما قانون الوقاية من الفساد والقوانين المكملة الالعقوبات ورتب قانون المتمم المعدل و 1 2006 فبراير 20المؤرخ في 01 – 06 رقم الصادر بموجب األمر

بالصرف مرالمرتكبة من طرف اآل األخطاءعقوبات مختلفة في حالة ما إذا كانت

. 2006لسنة 14الجريدة الرسمية عدد - 1

205

قاعدةالتطبيقا لمبدأ المشروعية القائم على قانونموصوفة بأنها جرائم وفقا لهذا البنص ال تدابير أمن إال جريمة وال عقوبة و القاضية بأنه ال القانونية المعروفة الدستورية و

. 1 قانونال

بررة في مجال منح االمتيازات غير الم اسي طابعا جزائيتالتي تك خطاءمن أهم األو بهما التنظيم المعمول خالفة للتشريع وقات بطريقة مإبرام الصفالصفقات العمومية و

ني من الباب الثاني التي سنعود إليها بالتفصيل في الفصل الثاوالرشوة واستغالل النفوذ و . من هذا البحث

.رقابة المراقب المالي -الفرع الثاني

في تطبيقها أول يجسد المراقب المالي الرقابة المالية السابقة أو القبلية التي شرعية على اإلدارات المركزية ، حيث كان تطبيقها مقتصرا في البدا1890مرة في فرنسا سنة

امتد نطاق 1935أكتوبر 25مرسوم و 1922أوت 10للدولة، وبعد صدور قانون تطبيقها إلى المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري ثم إلى المصالح الخارجية للدولة

المراسيم التالية له لمتعلق بالنظام المالي للجزائر واو 1946ديسمبر 31بموجب مرسوم أبقى البروتوكول ، و1950نوفمبر 13المؤرخ في 1413 – 50خاصة المرسوم رقم

، كما أبقى أيضا عمال مصالح فعولهذا المرسوم ساري الم 1962أوت 28الصادر في .2لسببين 1962سنة الرقابة المالية الفرنسيين في مراكزهم حتى نهاية

أن في اإلدارة األم لم تكن مهيأة و أن إمكانية إدماجهم يتمثل السبب األول فيم المحلي لم تكن لهم مناصب مشابهة لمناصبهالماليين على المستوى اإلقليمي والمراقبين

.من الدستور الجزائري على ما يلي 46يعتبر هذا المبدأ من المبادئ القانونية الدستورية إذ نصت المادة - 1

عقوبات الجزائري على من قانون ال 01ونصت المادة )) بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم ال إدانة إال (( )) .ال جريمة وال عقوبة وال تدبير أمن إال بقانون (( .ما يلي

، مذكرة لنيل )نحو ميزانية اقتصادية ( دراسة تطور الرقابة المسبقة على النفقات الملتزم بها زهرة حوفة، - 2 – 2006شهادة الماجستير تخصص التحليل االقتصادي، كلية العلوم االقتصادية وعلوم التسيير، جامعة الجزائر،

. 154، ص 2007

206

النشأة لم ، بينما يتمثل السبب الثاني في أن اإلدارة الجزائرية الحديثة في الدولة األم فرنسا . ل الكفء لخالفتهم في تلك المناصبتهيئ البدي

غلوا بصفة شألجانب إلى فرنسا بنفس رواتبهم وعاد الموظفون ا 1963في بداية ونفسها في في هذه األثناء وجدت مصلحة الرقابة في الجزائر عامة مناصبهم األصلية، و

ستمر العمل بالنصوص او 1حرجة بسبب شغورها من الكفاءات الهامة وضعية صعبة و . 2الموروث بعدها ظيمية ضمن العمل بالنظام المالي التن

من قانون 60و 59و 58المواد عمل المراقب المالي بموجب المشرعنظم المؤرخ في 414 – 92المرسوم التنفيذي رقم التي صدر تطبيقا لها المحاسبة العمومية و

16المؤرخ في 374 – 09المتمم بالمرسوم التنفيذي رقم المعدل و 3 1992نوفمبر 14 .بهاالمتعلقين بالرقابة السابقة على النفقات العامة الملتزم و 4 2009نوفمبر

لدراسة الجوانب المتعلقة بمهمة المراقب المالي في مجال الصفقات العمومية وجريها على الصفقة العمومية ، ثم طبيعة الرقابة التي ينتناول توسيع نطاق اختصاصه أوال

. التي يمنحها أو يرفض منحها ثالثااألحكام المتعلقة بالتأشيرة و ،ثانيا

.المراقب المالي اختصاصتوسيع –أوال

1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 - 92 رقم عند صدور المرسوم التنفيذيمنه على رقابة النفقات التي 02اقتصر نطاق اختصاص المراقب المالي حسب المادة

ى علؤسسات اإلدارية التابعة للدولة والميزانيات الملحقة ويلتزم بها على ميزانية الملطابع اإلداري ت العمومية ذات االمؤسساالحسابات الخاصة للخزينة وميزانيات الواليات و

. 154، ص مرجع سابقزهرة حوفة، - 1 . 135، ص مرجع سابقمحمد مسعي، - 2 . 1992لسنة 82الجريدة الرسمية عدد - 3 . 2009لسنة 67الجريدة الرسمية عدد - 4

207

يتا خاضعتين لألحكام البلدية اللتان بقميزانيتا المجلس الشعبي الوطني وتم استثناء و . ماالتنظيمية المطبقة عليهالتشريعية و

تبرمها تخضع لرقابة نسبة للبلدية كانت النفقات المتعلقة بالصفقات التيفبالينة البلدية اليا أمين خزالمطابقة من طرف القابض البلدي الذي يسمى حالمشروعية و

، دون أن يمنع ذلك قيامه بدفع النفقة في آخر مرحلة هذا عندبصفته محاسب عمومي وإبرام الصفقة مع التشريع ب المتعلقة راءاتإلجاأمين الخزينة من القيام برقابة مطابقة

راسة ذلك بمناسبة دضوا في اللجنة البلدية للصفقات والتنظيم المعمول بهما باعتباره عوفهو ليس مراقب مالي على البلدية، بالتالي لملف الصفقة بغرض منحها التأشيرة، واللجنة

مع ذلك تخلى فترض فيها االستقاللية المالية وألن هذه األخيرة تجسد الالمركزية التي يفي مادته الثانية 374 – 09بموجب المرسوم التنفيذي رقم و 2009منذ سنة المشرعواإلدارات التابعة المالي ليشمل ميزانية المؤسسات اختصاص المراقبنطاق وسع عندما

وميزانيات الواليات، ة، وعلى الحسابات الخاصة للخزينة للدولة، والميزانيات الملحقميزانيات و، سات العمومية ذات الطابع اإلداريميزانيات المؤسوميزانيات البلديات، و

ية ميزانيات المؤسسات العمومو والثقافي والمهنيات العمومية ذات الطابع العلمي المؤسس، على أن يتم تنفيذ توسيع الرقابة السابقة على البلديات ذات الطابع اإلداري المماثلة

.ليةالجماعات المحيرين المكلفين بالميزانية وتدريجيا وفقا لرزنامة تحدد من طرف الوز

التي وسعت 374 – 09 رقم مكرر بموجب المرسوم التنفيذي 2تم إضافة المادة وات العمومية ذات إلى ميزانيات المؤسسأيضا نطاق اختصاص عمل المراقب المالي

المؤسسات و الطابع العلمي والثقافي والمهني وعلى ميزانيات مراكز البحث والتنمية العمومية االقتصادية الصناعية المؤسساتالتكنولوجي والعمومية ذات الطابع العلمي و

. ز عملية ممولة من ميزانية الدولةكلف بإنجاترية عندما التجاو

يستنتج من توسيع نطاق اختصاص عمل المراقب المالي أن هذا األخير أصبح ية مختصا بمراقبة الصفقات التي تبرمها كل الهيئات الخاضعة إلى قانون الصفقات العموم

208

صدور المرسوم منه بعدما كان اختصاصه في ظل 02المنصوص عليها في المادة وؤسسات العمومية التابعة مقتصرا على الصفقات التي تبرمها الم 414 – 92 رقم التنفيذي

ذلك رغبة سات العمومية ذات الطابع اإلداري، والمؤسللدولة وتلك التي تبرمها الواليات وهو ما فقات العمومية مهما كان مستخدمها، وفي إضفاء رقابة صارمة على الن المشرعمن التجارية لرقابة المراقب االقتصادية الصناعية وتج من إخضاع المؤسسات العمومية يستن

.النفقات ممولة من ميزانية الدولةالمالي في حالة ما إذا كانت

.المراقب المالي على الصفقاتطبيعة رقابة –ثانيا

.الساري المفعول على ما يلي من قانون الصفقات العمومية 166نصت المادة تفرض التأشيرة الشاملة التي لمتعاقدة أن تطلب التأشيرة وجوبا، ويجب على المصلحة ا((

المحاسب و لمراقب المالي العمومية على المصلحة المتعاقدة وتسلمها لجنة الصفقات ا )) . المكلف إال في حالة معاينة عدم مطابقة ذلك ألحكام تشريعية

على أنه تخضع لتأشيرة 414 – 92من المرسوم التنفيذي رقم 7المادة نصت والمراقب المالي أيضا كل التزام مدعم بسند طلب أو فاتورة شكلية عندما ال يتعدى

هو ما يعني أنه إذا كان االلتزام بالنفقة و 1 المستوى المحدد إلبرام الصفقات العمومية . ضع لرقابة المراقب الماليه ال يخيصل إلى الحد الملزم إلبرام الصفقة فإن

بموجب 414 –92رقم عن هذا الحكم عند تعديل المرسوم التنفيذي المشرععدل من التعديل أن مشاريع القرارات 05، إذ جاء في المادة 374 – 09 رقم المرسوم التنفيذي

لك ي ذبما فالمتضمنة التزاما بالنفقات تخضع لتأشيرة المراقب المالي قبل التوقيع عليها . مشاريع الصفقات العمومية والمالحق

.منه أيضا 05بنص المادة 414- 92يخضع إللزامية تأشيرة المراقب المالي بمقتضى المرسوم التنفيذي رقم - 1

قرارات التعيين والتثبيت والقرارات التي تخص الحياة المهنية للموظفين ودفع مرتباتهم باستثناء الترقية في الدرجة ل االسمية التي تعد عند قفل كل سنة مالية، والجداول األصلية األولية التي تعد في بداية كل سنة والجداول والجداو

. األصلية المعدلة التي تطرأ أثناء السنة المالية

209

قد أخضع كل المشرعانطالقا من النصوص القانونية السابقة يبدو واضحا أن برامها إلى رقابة مهما كانت المصلحة المتعاقدة المشرفة على إت العمومية والصفقا

رقابة من ثم فإن التساؤل المطروح هو حول طبيعة هذه الرقابة هل هي المراقب المالي، و ؟ مالئمةمالية ؟ أم رقابة مشروعية ؟ أم رقابة

هذا ما يظهر في الية وتأخذ الرقابة التي يمارسها المراقب المالي طابع الرقابة المظيفة مراقبة التي جاءت تحت عنوان ومن قانون المحاسبة العمومية و 58نص المادة

مسائل ذات خصوصية مالية التي تستهدف حسب هذا النص رقابة النفقات المستعملة وإثبات صحة تحقق مسبقا من توفر االعتمادات ومنها على سبيل المثال السهر على ال

تعليل رفض التأشيرة عند أو النفقات بوضع تأشيرة على الوثائق الخاصة بالنفقات وانعدام إثبات أداء الخدمة وعدم لى التأكد من طابع النفقة غير اإلبرائيزيادة ع ،االقتضاء

. ت المالية ما عدا بالنسبة للدولةكذا عدم توفر االعتماداتوفر أموال الخزينة و

كما تأخذ الرقابة التي يمارسها المراقب المالي طابع رقابة المشروعية إذ أنه مكلف بالصرف اآلمربالتحقق من صفة 414- 92من المرسوم التنفيذي رقم 9بمقتضى المادة

التأكد من وجود التأشيرات للقوانين والتنظيمات المعمول بهما و قة االلتزام بالنفقاتمطابوالتأشيرة أو اآلراء المسبقة التي سلمتها اإلدارة المؤهلة لهذا الغرض عندما تكون مثل هذه

، كما يظهر طابع رقابة المشروعية في قد نص عليها القانون والتنظيم الجاري به العملمن قانون 166قات العمومية من خالل المادة مهمة المراقب المالي في مجال الصف

التي جعلت التأشيرة التي تسلمها لجنة الصفقات الساري المفعول الصفقات العموميةالعمومية المختصة مفروضة على المراقب المالي إال إذا رأى هذا األخير أن منح هذه

عليه يستنتج بمفهوم ورة كانت بطريقة مخالفة للتشريع والتنظيم الجاري به العمل، التأشيمن قانون الصفقات العمومية أن تأشيرة لجنة الصفقات العمومية 166المخالفة للمادة

. أنها منحت بطريقة مخالفة للقانونالمختصة ال تفرض على المراقب المالي متى رأى

210

لمالي في مركز قاضي المشروعية على عملية إبرام المراقب ا المشرعبذلك جعل وأن هو مركز في غير محله في تقديرنا ألسباب متعددة من أهمها العمومية، والصفقات

هو ما ر مؤهل للقيام بمراقبة المشروعية، والمالي غيو المراقب المالي بتكوينه المحاسبيفي الواقع في كثير من هو ما يحدث تطبيقات خاطئة للقانون من طرفه ويفتح المجال أمام

مركز للمراقب المالي أشبه بمركز قاضي المشروعية ، زيادة على أن منح األحيانام هذا األخير للقيام بمناورات اإلدارية هو مركز في غير محله إذ يفتح الباب واسعا أم

تعسفات إزاء المصالح المتعاقدة مما يدفعها للقيام بأي شيء يطلبه المراقب المالي مقابل وصلحة المتعاقدة قد سلم األمر الحصول على التأشيرة خاصة عندما يكون مسؤول الم

العمل في بالخدمة للمتعامل المتعاقد قبل الحصول على التأشيرة و هذا ما هو جاري عليه . أغلب المصالح المتعاقدة

و قد أكد مجلس الدولة على رقابة المشروعية التي يمارسها المراقب المالي في المتعلقة بالنزاع 13401ة رقم بخصوص القضي 2004يناير 20قراره الصادر بتاريخ

القائم بين مؤسسة النجارة العامة طولقة و والي والية بسكرة و الذي جاء فيه أنه ال يمكن تسديد مبلغ األشغال إال بعد تقديم فاتورة مؤشر عليها من طرف اإلدارة المستفيدة من

1992بر نوفم 14المؤرخ في 414-92الخدمات و هذا طبقا لمقتضيات المرسوم رقم من 48و 35المتعلق بالرقابة السابقة على النفقات العامة التي يلتزم بها و للمادتين

المتعلق بالمحاسبة العمومية و النصوص 1990غشت 15المؤرخ في 21-90القانون حيث أن الطلبية ال تكفي إلثبات استالم (( حيث جاء في هذا القرار ما يلي ، 1المكملة له

و أنه يجب أن ترفق الفاتورة إيصاالت تسليم أو بوثيقة من شأنها إثبات ، لألشغالالدائرة التي طلبت إنجازها و من ثم إثبات الخدمة المؤداة عمال بأحكام استالم المؤسسة األشغال

المتعلق 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 – 92من المرسوم التنفيذي رقم 07المادة من القانون 48و 35نفقات العامة الملتزم بها و أحكام المادتين بالرقابة السابقة على ال

. 74، ص 2005، سنة 07مجلة مجلس الدولة، العدد - 1

211

المتعلق بالمحاسبة العمومية و كذا النصوص 1990غشت 15المؤرخ في 21-90رقم 20المؤرخة في D.G.B-34-09الالحقة المطبقة لهذا األمر والسيما التعليمة رقم

الدولة إذ ينبغي على المحاسب لرئيس الحكومة و المتعلقة بتسيير نفقات 1997فيفري ممارسة رقابة قانونية ليتحقق من أن الدفع المطالب به يوافق النفقة الموظفة و الملتزم بها

.1و مأمور بصرفها قانونا من هيئات الرقابة المختصة

المتعلق بالرقابة السابقة على النفقات التنفيذي في تعديل المرسوم المشرعأعطى ع رقابة المالئمة رقابة تكتسي طاب 374 – 09تحت رقم 2009العامة الصادر سنة

رقابة المالئمة أن المراقب المالي يعد في إطار التي نصت على 4/2بموجب المادة له إلى أو ستة أشهر حسب الحالة يرستقريرا حول ظروف تنفيذ الميزانية كل ثالث أشهر

د، يشمل هذا التقرير بالصرف المعني في آن واح اآلمرل من الوزير المكلف بالميزانية وكدت في مجال شروط تطبيق التنظيم الصعوبات التي لقيها إن وجتنفيذ والشروط

أنها كذا كل االقتراحات التي من شظها في تسيير األمالك العمومية والمخالفات التي الحو . الميزانيةأن تحسن شروط صرف

بناء على ذلك تعد المصالح المختصة التابعة للوزير المكلف بالميزانية تقريرا و تضمنه تعليمات ملخصا عاما يوزع على مجموع اإلدارات المعنية ومؤسسات الرقابة

ضمان االلتزام رشيد استعمال النفقات العمومية والتي من شأنها توتوصيات لهذه الهيئات و . 2دارية السيما في مجال الصفقات العمومية بالمشروعية اإل

. 1390، ابقــرجع ســمـجمال سايس، - 1المعدل والمتمم فضال على 414- 92من المرسوم التنفيذي رقم 23يتكفل المراقب المالي حسب المادة - 2

االختصاصات التي يسندها له القانون بمسك تعداد المستخدمين ومتابعته حسب كل باب من أبواب الميزانية ومسك . وط المحددة في القانونسجالت تدوين التأشيرات والرفض ومسك محاسبة االلتزامات حسب الشر

212

.المراقب المالي سلطات -ثالثا

يمارس المراقب المالي الرقابة المسبقة على تنفيذ النفقات محل الصفقات العمومية لتي تجسد صحة النفقة وفقا لمجموعة من اإلجراءات تتوج في حالة القبول بمنح التأشيرة ا

. الملتزم بها

المتمم المعدل و 414- 92رقم من المرسوم التنفيذي 7و 6و 5بموجب المواد وفإن كل العقود المتضمنة االلتزام بالنفقة تخضع لتأشيرة المراقب المالي حيث لم يكتفي

ة كل ما من شأنه أن يشكل صفقة عامبنفقات التسيير والتجهيز واالستثمار و المشرعبل فرض رقابته على كل االلتزامات التعاقدية المرفقة ،بمفهوم قانون الصفقات العمومية

لمفروضة إلبرام ببطاقة طلب أو فاتورة شكلية عندما ال يتعدى المبلغ العتبة المالية ا . الصفقات العمومية

التي تتطلب وجود مختلف الوثائق المبررة لاللتزام وبعد عملية المراقبة الوثائقية وفي المراقبة المالية لموضوع االلتزام حيث يتحقق من مجموعة بالنفقة يبدأ المراقب المالي

. 1من قانون المحاسبة العمومية 23من العناصر السيما تلك المنصوص عليها في المادة

عروضة للرقابة الملفات التي يقدمها اآلمر بالصرف وفحص هذه الموتتم الدراسة و، تتطلب الملفات دراسة معمقة دمايمكن أن تمتد إلى عشرين يوما عنفي أجل عشرة أيام و

يمدد سمبر من السنة المالية الجارية ودي 10حيث يتم غلق باب االلتزام بنفقات التسيير يوم ستثمار التي االالسنة بالنسبة لصفقات التجهيز و هذا التاريخ إلى عشرين ديسمبر من نفس

. تتم عن طريق تسبيقات

منحها للمصلحة تنتهي عملية رقابة االلتزام بالنفقات إما بمنح التأشيرة أو رفض ي التو صحة النفقة محل الصفقة العمومية ، فإذا تم منحها فهذا يعني أن المتعاقدة المعنية

مطابقة االلتزام بالنفقة في الصفقة العمومية للقوانين والتنظيمات المعمول بهما أي مراقبة مشروعية وصحة هذه - 1

العقود، عدم توافر االعتمادات المالية الضرورية لتنفيذ هذه الصفقة، التأكد من وجود تأشيرة لجان الصفقات المختصة . ي تنظيم الصفقات العمومية المنصوص عليها ف

213

هذا ما نصت يل إلى المحاسب العمومي لصرفها والتحوتصبح بعد ذلك قابلة للتنفيذ أو انون الصفقات العمومية التي جاء فيها أن التأشيرة الشاملة التي من ق 166عليه المادة

تسمى مختصة تفرض على المراقب المالي والمحاسب العمومي، وتمنحها لجنة الصفقات الخالفا لتأشيرة األخذ بالحسبان تأشيرة المراقب المالي في هذه الحالة بتأشيرة المبدأ

رقم ن األمر تغير بصدور المرسوم الرئاسي، لكيرة النظر فيما يخص حالة التغاضيتأشوبصدور قانون الصفقات العمومية الساري المفعول حيث أصبحت الملغى و 250 – 02

شر فقط مما يعني أنه يؤتأشيرة لجنة الصفقات المختصة تفرض على المراقب المالي – 91 رقم قد كان األمر في ظل سريان المرسوم التنفيذيبتأشيرة األخذ في الحسبان، و

ات ال تفرض على المراقب المالي وإنما كان مخالفا حيث كانت تأشيرة لجنة الصفق 434صة من مراقبة تعني هذه األخيرة إعادة عمل لجان الصفقات المختيسلم تأشيرة المبدأ و

.1 التنظيم المعمول بهماو لكل وثائق الصفقة والتأكد من مطابقتها للتشريع

أن األمر قد تغير جذريا في قانون الصفقات العمومية مع ذلك ال يمكن الجزم والساري المفعول كون أن فرض تأشيرة لجان الصفقات المختصة على المراقب المالي ليست مطلقة بل ورد عليها استثناء يتمثل في عدم فرضها في حالة ما إذا رأى المراقب

جراء هكذا يتعين إبهما والتنظيم المعمول ها منحت بطريقة مخالفة للتشريع والمالي أنعندئذ نعود للوضع الذي كان سائدا في ظل المرسوم رقابة مطابقة كما سبق الذكر، و

. 434 – 91التنفيذي رقم

ومية أن يمتنع عن منح التأشيرة يمكن للمراقب المالي بعد فحص ملف الصفقة العمقد حددت المادة و نهائيا،فضا سواء كان الرفض مؤقتا أو ربالتالي يرفض االلتزام بالنفقة و

وتتمثل في الحاالت الت التي يكون فيها الرفض مؤقتا من المرسوم التنفيذي الحا 11 .التالية

ام مشوب بمخالفات قابلة للتصحيح،اقتراح التز -

96، ص مرجع سابقعالق عبد الوهاب، - 1

214

غياب أو نقص وثائق اإلثبات، -

.يان بيانات في الوثائق الثبوتيةنس -

لمنح التأشيرة مع تبرير بالرفض المؤقتفي هذه الحالة يقوم المراقب المالي و . يق رسالة موصى عليها بعلم الوصولإعالن ذلك لآلمر بالصرف عن طرالرفض و

الحاالت التي يكون رفض 414 – 92 التنفيذي رقم من المرسوم 12حددت المادة .ك في الحاالت التاليةذلنهائيا من طرف المراقب المالي و االلتزام بالنفقة فيها

ابقة اقتراح االلتزام للقوانين والتنظيمات المعمول بها،مط عدم -

المالية الكافية إلبرام الصفقة، عدم توافر االعتمادات -

.حظات الموجودة في الرفض المؤقتعدم احترام اآلمر بالصرف للمال -

لآلمرين بالصرف تقنية قانونية في حالة رفض المراقب المالي المشرعلقد منح ومقرر التجاوز لقرار رفض التأشيرة المنصوص عليه في تتماثل تماما مع منح التأشيرة

هذه التقنية تسمى بحالة ،الساري المفعول من قانون الصفقات العمومية 171المادة . التغاضي

زام تقتضي حالة التغاضي أن يتم الرفض النهائي من طرف المراقب المالي لاللتور التغاضي م اآلمر بالصرف بتجاوزه عن طريق مقر، فيقوبالنفقة محل الصفقة العموميةهو امتياز منحه القانون إلى اآلمر بالصرف لنقل الصفقة عن قرار الرفض النهائي، و

. اشرة إلى المحاسب العمومي المكلفمب

لآلمر المشرعما يالحظ في هذا المجال تواصل االمتيازات القانونية التي منحها وهو ما يسبب حالة إضعاف لعملية و ،حماية المال العام بالصرف على حساب آليات

الرقابة على الصفقات العمومية سواء عن طريق تقنية مقرر التجاوز بالنسبة لقرار عن قرار الرفض الصادر عن لجنة الصفقات العمومية المختصة أو مقرر التغاضي

215

في الحاالت ي المختصالمراقب المال مصالح الصادر عنالرفض النهائي لمنح التأشيرة .1التي يحددها القانون

هذا التغاضي في لكن ذلك ال يكون مطلقا من كل قيد إذ ال يجب أن يطبقو .الحاالت التالية

غياب صفة اآلمر بالصرف، -

ات المالية،عدم كفاية االعتماد -

لجان الصفقات العمومية المختصة، غياب تأشيرة أو آراء -

ة،انعدام الوثائق المبرر -

.التخصيص غير القانوني لاللتزام -

التي بموجبها المالي تأشيرة األخذ بالحسبان و تنتهي هذه الحالة بإصدار المراقبوالتغاضي الذي يبرئ المراقب المالي نفسه من أية مسؤولية يمكن أن تترتب على إجراء

المالية بالنسبة يقوم المراقب المالي بإرسال تقرير إلى وزير يتخذه اآلمر بالصرف، وذه يتحمل اآلمر بالصرف مسؤولية االلتزام بهزام محل التغاضي، وللملف المتعلق بااللت

. النفقة من دون المراقب المالي

التي و ة المبدأ من طرف المراقب المالي إن صحة النفقة المراقبة تتوج بمنح تأشيرلتنتقل الصفقة العمومية في ،ةعة باقي اإلجراءات لتنفيذ النفقتسمح لآلمر بالصرف بمتاب

. لى هيئة أخرى هي المحاسب العموميتدرج مسار رقابتها إ

.رقابة المحاسب العمومي –الفرع الثالث

لعمومي الحلقة األخيرة في يعتبر وصول الصفقة العمومية إلى المحاسب اطرف اآلمر يها منالتأشير النهائي علمسارهها، إذ أنه وبعد إبرام الصفقة وتنفيذها و

لصفقة إلى المحاسب العمومي من يتم إرسال وثائق ا) الخدمة منجزة ( بالصرف بعبارة

. 97، ص مرجع سابقعالق عبد الوهاب، - 1

216

قبل القيام بهذه العملية يتعين على المحاسب بالدفع لمصلحة المتعامل المتعاقد، وأجل القيام قانون المحاسبة العمومية العمومي القيام بدور رقابي ضمن اإلطار الذي حدده له

الفرع تصنيف هذا من ثم سنتناول فيالتنفيذية المتعلقة بهذه المهمة، و النصوصو . ي يمارسها المحاسب العمومي ثانيثم طبيعة الرقابة الت ،المحاسبين العموميين أوال

يذكر قبل الخوض في رقابة المحاسب العمومي في مجال الصفقات العمومية أن األحكام القانونية المتعلقة بمهمة المراقب المالي قوانين المحاسبة العمومية التي نظمت

إذ أن البرلمانات ، ليست حديثة النشأة بل ترجع في األنظمة الليبرالية إلى عصور قديمة 1كانت تتدخل في عملية الرقابة للحد من سلطة الملك

.تصنيف المحاسبين العموميين -أواليخضع المكلف بالمالية ومن قبل الوزير المحاسب العمومي هو موظف معين

ضمان حراسة األموال أو لقيام بعمليات تحصيل اإليرادات ودفع النفقات ولسلطته يكلف باتنظيم حركة حسابات األشياء أو المواد المكلف بها وحفظها و السندات أو القيم أو

المحاسب العمومي بأنه Jacque Magnetيعرف الفقيه جاك مانيي ، و2الموجودات أو األموال أو العون العمومي المرخص له قانونا للتصرف في األموال العموميةالموظف

. 3الخاصة المنظمة

المتضمن و 19914سبتمبر 07المؤرخ في 313 –91 ي رقمالمرسوم التنفيذصدر ، كيفياتهااسبون العموميون والمحبة التي يمسكها اآلمرون بالصرف وإجراءات المحاس

ن إلى محاسبين تصنيف المحاسبين العموميي 33و 32و 31الذي تضمن في المواد ووالمحاسبون عموميين رئيسيين ومحاسبيين عموميين ثانويين والمحاسبون الموكلون

.المخصصون ومحاسبو الترتيب

1 - Said Benaissa , Introduction aux finances publiques (( étude comparative des systèmes financiers islamique et libérale et socialiste)),page 87 .

. والمتعلق بالمحاسبة العمومية 1990غشت 15المؤرخ في 21 – 90من القانون رقم 33المادة - 2 . 41، ص مرجع سابقمحمد مسعي، - 3 . 1991لسنة 43الجريدة الرسمية عدد - 4

217

.المحاسبون العموميون الرئيسيون وهم كالتالي المحاسب المركزي للخزينة، العون -

أمين الخزينة المركزي، -

الخزينة الرئيسي،أمين -

أمناء الخزينة في الوالية، -

. ان المحاسبون للميزانيات الملحقةاألعو -

.محاسبون العموميون الثانويون وهمال قابضو الضرائب، -

قابضو أمالك الدولة، -

قابضو الجمارك، -

قابضو الرهون، -

قابضو البريد والمواصالت السلكية والالسلكية، -

. والمواصالت السلكية والالسلكيةرؤساء مراكز البريد -

.بالنسبة للجماعات المحلية محاسب الرئيسي لميزانية الوالية،أمين خزينة الوالية هو ال -

. المحاسب الرئيسي لخزينة البلدية أمين خزينة البلدية هو -

.1سات العمومية ذات الطابع اإلداريبالنسبة للمؤس

المتعارف عليه تقليديا أن المحاسبين الرئيسين هم الذين يسألون من طرف قاضي الحسابات أما المحاسبون - 1الثانويون فهم غير مسؤولين أمام قاضي الحسابات أي أنهم ال يقدمون له حسابات عن تسييرهم، لكن هذه التفرقة

عمومية والنصوص التطبيقية له باعتبار أن المحاسبين أصبحت اآلن متجاوزة في الجزائر بعد صدور قانون المحاسبة الالثانويين أصبحوا ملزمين بإعداد حسابات تسيير خاصة بالعمليات التي يجرونها وتقديمها إلى مجلس المحاسبة بناءا على

ومع ذلك فإن التفرقة على أساس السابق الذكر، 1991سبتمبر 07المؤرخ في 313 – 91المرسوم التنفيذي رقم تجميع القيود المحاسبية تبقى قائمة حيث أن المحاسب الثانوي هو الذي يتولى محاسب رئيسي التجميع للعمليات التي

. ينجزها أي تدوينها في محاسبة هذا األخيرولمعرفة من له صفة محاسب رئيسي ومن له صفة محاسب ثانوي يتعين الرجوع إلى أحكام المرسوم التنفيذي رقم -

19المؤرخ في 42 – 03المعدل والمتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 1991سبتمبر 07المؤرخ في 313 – 91 . 2003يناير

218

ه المؤسسات،بون رئيسيون خاصون بهذهناك أعوان محاس -

في حالة وجود آمرين بالصرف ثانويين لهذه المؤسسات يتم اعتماد محاسبين ثانويين - . لهم من طرف الوزير المكلف بالمالية أو ممثله

ين منها المحاسبون الموكلون وهم مكلفون ن العموميهناك فئات أخرى من المحاسبييكون االستعجالي أو االستثنائي ولطابع دفع النفقات التي تتميز بابتحصيل اإليرادات و

بعد الموافقة و يزانية الهيئة العمومية المعنية إنشاؤها بموجب مقرر من اآلمر بالصرف لم، حيث يكلف المحاسبون الموكلون في هذا الصدد الكتابية للمحاسب العمومي المختص

ت إدخالها في السيما قبض مبالغ إيرادادي لعمليات المحاسبين المخصصين وبالتنفيذ الماندوق لحساب المحاسبين المخصصين الصندوق أو دفع مبالغ النفقات إي إخراجها من الص

صفة محاسبين موكلين أو مراسلين تحت مسؤوليتهم فيتخذونوهم أولئك المعينون لتنفيذ يطلق عليها المحاسبون المخصصون وهناك فئة أخرى و

ألحكام قانون تحمل المسؤولية عنها طبقاوالية بعد مراقبة شرعيتها شخصيا العمليات الماعتبارا لدورهم الرئيسي في مجال النفقات فإن المحاسبين المحاسبة العمومية، و

. سبي الدفعالمخصصين يسمون أحيانا بمحا 1 ن هم محاسبو الترتيبالسياق يوجد صنف آخر من المحاسبين العموميب في نفسو

العمليات المنفذة من طرف غيرهم من المحاسبين فيسمون الذين يتولون تركيز أو تجميع ، فمحاسبو الترتيب ال يشاركون في تيب أو محاسبين مركزين أو مجمعينمحاسبي التر

بيانات المحاسبية المتعلقة بها إنما يقومون بتركيز المكلفين بتجميعها وتنفيذ العمليات الدماجها في تدويناتهم من أجل ترتيبها ثم إسلة إليهم دوريا من قبل المحاسبين المعنيين والمر

الجدير بالمالحظة أن محاسبي الترتيب ال يمارسون المحاسبية وعرضها في حساباتهم، ولو أنهم مخولون لفحص سبين المكلفين بتجميع عملياتهم وسلطة أو رقابة على المحا

يعتبر العون المحاسب المركزي للخزينة أهم محاسب ترتيب في الجزائر حيث يقوم بالتجميع على أساس األرقام - 1

للوضعيات المحاسبية الدورية التي يقدمها له المحاسبون العموميون الرئيسيون والمتعلقة بتنفيذ العمليات الميزانية . على أساسها يتم إعداد حساب الدولة العام للسنة المالية المختتمة وعمليات الخزينة لمختلف الهيئات العمومية والتي

219

فحص هذا التدويناتهم المحاسبية إذا تطلبت ذلك تدابير مركزية المحاسبة حيث ينصب الواردة في التدوينات دون تجاوزها إلى مختلف البياناعلى الصحة المادية لألرقام و

.1الرقابة على شرعية العمليات ذاتها

.سب العموميطبيعة رقابة المحا –ثانيا

من قانون المحاسبة 35أوجب القانون على المحاسب العمومي بمقتضى المادة قبل قبوله التكفل بسندات سيما في مجال الصفقات العمومية والرقابة الالعمومية في إطار

األخير مرخص له بموجب اإليرادات التي يصدرها اآلمر بالصرف أن يتحقق من أن هذا قبة فضال على ذلك يجب على الصعيد المادي مراالقوانين واألنظمة بتحصيل اإليرادات، و . ذا عناصر الخصم التي يتوفر عليهاكصحة إلغاء سندات اإليرادات والتسويات و

من قانون المحاسبة العمومية قبل 36كما يجب على المحاسب العمومي طبقا للمادة يتجسد من مطابقة العملية مع القوانين واألنظمة المعمول بها، وقبوله ألية نفقة أن يتحقق

، ولعل أهم هذه الوثائق عبرر حوالة الدفع أو األمر بالدفذلك بالتحقق من كل الوثائق التي ت

305 – 95هي الفواتير التي يجب أن تكون مطابقة ألحكام المرسوم التنفيذي رقم .2المتضمن البيانات الواجب توافرها في الفاتورة و

صفة اآلمر بالصرف أو زيادة على ذلك يتعين على المحاسب العمومي التحقق من ذلك عن طريق و مر بالصرف المعتمد لديه وقيع اآلذلك بالتأكد من صحة تالمفوض له و

ات تصفية التأكد من شرعية عمليتعيينه إضافة إلى نموذج إمضائه ونسخة من قرار سقط آجالها أو أنها ، كما ينبغي عليه التحقق من أن الديون لم تالنفقات وتوافر االعتمادات

راقبة التي وجود تأشيرات عمليات الم منمن الطابع االبرائي للدفع ومحل معارضة و

. 47، 46، ص ص مرجع سابقمحمد مسعي، - 1اسم ولقب المستفيد أو المقاول، موضوع الصفقة، العنوان، رقم الحساب الجاري، .تتمثل هذه البيانات في ما يلي - 2

المبلغ اإلجمالي باألحرف، كما يجب أن تتوافر كل المعلومات والعالمات الرقم الجبائي، رقم الفاتورة، إمضاء المقاول، . التي تخص المؤسسة المنفذة للصفقة العمومية محل االلتزام

220

تأشيرة لجان الصفقات العمومية المختصة واألنظمة السيما تأشيرة نصت عليها القوانين و، كما يتحقق من الصحة القانونية للمكسب اإلبرائيفي األخير يتأكد من راقب المالي والم

. ات التي تثبت ذلك التأشيرلعمومية منجزة عن طريق الوثائق وأن الخدمة محل الصفقة ا

البحث في عدم وجود قبل أن يقرر المحاسب العمومي الموافقة على الدفع يتعين ، أي عدم وجود أي ديون في ذمة المستفيد سواء كان ذلك الدين لمصلحة معارضة للدفع

في حالة ما إذا نوك أو إحدى اإلدارات العمومية والضرائب أو الضمان االجتماعي أو البقد أحسن ة الدين قبل تسديد مبلغ الصفقة ولنفقة محل معارضة يتم اقتطاع قيمكانت الجان الصفقات العمومية عندما فرض رقابة ازدواجية لهذه األوراق من طرف المشرع

ال العمومية من كذلك المحاسب العمومي ألنها الوسيلة الفعالة لحماية األموالمختصة والتهرب من تسديد لدى مصالح الضمان االجتماعي ويح كذلك عدم التصرالتهرب الجبائي و . القروض البنكية

من خالل ما سبق نستنج أن طبيعة الرقابة التي يمارسها المحاسب العمومي على ، فهي من جهة رقابة مشروعية كون أن المحاسب صفقة العمومية تأخذ طابعا مزدوجاال

اصه من مدى تندرج ضمن اختصالعمومي يتحقق قبل أن يوافق على العمليات التي من جهة أخرى و صوص القانونية الجاري العمل بها تنفيذ الصفقة للنمطابقة عملية إبرام و

، ذلك أنه مكلف بالتحقق من عدم وجود تي يتوالها طابع الرقابة الماليةتأخذ الرقابة الاء كان عارض من عوارض الدفع السيما عدم وجود دين في ذمة المستفيد لدى الدولة سو

هذا الدين هو ضريبة مستحقة لدى مصلحة الضرائب أو قسط مستحق لدى مصالح .الضمان االجتماعي

تتوج رقابة المحاسب العمومي بالموافقة على الدفع أو الرفض فإذا كان القرار في والمالحظات سال قرار الرفض مصحوبا باألسباب صورة رفض للعملية يتعين عليه إر

ول في في هذه الحالة يترتب وضع اآلمر بالصرف في موقفين يتمثل األو المبررة لذلك، إعادتها من جديد و لواردة في االلتزام األخطاء المادية اقيامه بتصحيح المخالفات و

221

ن يلجأ إلى أسلوب التسخير الذي يعرف على أإما ب العمومي للقيام بعملية الدفع وللمحاسة مراسلة من المحاسب العمومي إلى اآلمر أنه عندما يصل قرار رفض الدفع بواسط

على إثر ذلك يقوم لبا منه التنازل عن قرار الرفض وبالصرف يراسله هذا األخير طاالمحاسب العمومي بإعالم وزير المالية حيث تنتقل المسؤولية كاملة من المحاسب العمومي

اللجوء إلى أسلوب التسخير المشرعمع ذلك قيد اآلمر بالصرف عن تنفيذ الصفقة و إلىإذا تعلق األمر بعدم توافر االعتمادات المالية أو انعدام اإلثبات بالقيام بجزء من الصفقة أو

. غياب التأشيرات القانونية الخاصة بالمراقب المالي أو لجنة الصفقات

.الرقابة التكميلية -المطلب الثاني

سير المرافق العامة بغية على عمل و هزة الرقابيةمجموعة من األج المشرعأحدث تحكم والتنظيمات التي مستوى االلتزام بتطبيق القوانين الوصول إلى تسيير أمثل لها على

أن باعتبار تحقيق ترشيد تسيير النفقات العمومية من جهة أخرى، وأداء مهامها من جهةوقاية من ارتكاب الجرائم هذا كله يأتي بهدف المرافق يمول بميزانية الدولة، ونشاط هذه ال

. االختالس دف حمايته من كل أنواع التبديد والتبذير والواقعة على المال العام به

حدثة لهذا الغرض مجلس المحاسبة والمفتشية من أهم هذه الهيئات الرقابية المليات التي تندرج من الناحية النظرية ضمن آ ،العامة للمالية والهيئة الوطنية لمكافحة الفساد

الحماية اإلدارية للمال العام و التي تتمثل أيضا في منح اإلدارة امتيازات استثنائية الستعمالها متى رأت أن المصلحة العامة تقتضي ذلك و منها على الخصوص سلطة الضبط اإلداري و حق التنفيذ المباشر دون اللجوء إلى القضاء و سلطة توقيع الجزاءات

ة المتعاقد معه و استعمال الوسائل غير المعروفة و المألوفة في اإلدارية و سلطة مراقب .1قواعد القانون العادي كاستعمال سلطة توقيع الحجز اإلداري

، يحث مقدم لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق الرقابة المالية على األموال العامةأنور علي العسكري، - 1

. 183معة المنوفية، مصر، ص و العلوم السياسية بجا

222

اإلشكالية المطروحة في هذا المطلب تتعلق بالبحث في مجال تدخل هذه إن ها ؟ مدى فعاليتوتنفيذ الصفقات العمومية و ئات في الرقابة على عملية إبرام الهي

من ثم سنحاول معالجة هذه اإلشكالية الفرعية من خالل دراسة مجال تدخل ومجال تدخل ت العمومية في الفرع األول، ومجلس المحاسبة في الرقابة على الصفقامجال تدخل لصفقات العمومية في الفرع الثاني، والمفتشية العامة للمالية في الرقابة على ا

. الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد في الرقابة على الصفقات العمومية في الفرع الثالث

.رقابة مجلس المحاسبة -الفرع األول

مجلس المحاسبة هو هيئة رقابية عليا للرقابة على نفقات الدولة و المؤسسات أعلن أول مرة عن إحداث 1العمومية التابعة لها بما في ذلك هيئات الضمان االجتماعي

متعلق الو 127 – 63مجلس المحاسبة الجزائري بعد االستقالل بموجب المرسوم رقم ، ثم تم اإلعالن عن إحداثه من بتنظيم هيكل وزارة المالية، لكنه لم يتجسد في أرض الواقع

ة، اقبة كل العمليات المالية للدولكهيئة تتولى مر 1976من دستور 190جديد بنص المادة كذلك فعل في و 1989من دستور سنة 160المادة أعاد المؤسس الدستوري تكريسه في و

. 170بمقتضى نص المادة 1996التعديل الدستوري لسنة

التي أحدث هيئة مجلس المحاسبة أصدر 1976من دستور سنة 190للمادة تطبيقا أسند له والذي 2 1980 مارس 01المؤرخ في 05 – 08القانون رقم المشرع

مارسة رقابة شاملة على الجماعات والمرافق ماالختصاص اإلداري والقضائي ل . األموال العمومية أو تستفيد منها مهما يكن وضعها القانوني بير والمؤسسات التي تس

ديسمبر 04المؤرخ في 32 – 90رقم نظمت هذه الهيئة بعد ذلك بموجب القانون رقابة حيث اقتصر على مجلس المحاسبةعرف تقليص اختصاص الذي و 3 1990

1- Louis Hervier , le Rôle des organismes de contrôle en matière d'évaluation ( 1949-2007 ) L'exemple de la cour des comptes , Revue information sociales N°150 – 2003, page 45.

. 1980لسنة 10الجريدة الرسمية عدد - 2 . 1990لسنة 53الجريدة الرسمية عدد - 3

223

المؤسسات العمومية والمرافق العامة الصناعية والتجارية، وجرد من االختصاصات بعد ي تخضع لقانون المحاسبة العمومية، وبذلك اكتفى بمراقبة عمل الهيئات التالقضائية، و

17ي المؤرخ ف 20 – 95سنوات من سريان تطبيق هذا القانون صدر األمر رقم 05المتعلقين و 2010 غشت 26المؤرخ في 02 – 10المتمم باألمر المعدل و 1995يوليو

الذي خول اختصاصا شامال لهذه الهيئة لمراقبة كل األموال العمومية 1 بمجلس المحاسبةأو المستفيدين منها، كما خول له سلطة رقابة مهما كانت الوضعية القانونية لمسيريها

االقتصاد في تنفيذ الميزانية دون إبداء التسيير على صعيد الفعالية والنجاعة وعية تقييم نوو . رأيه في النفقات العمومية

النص المنظم له خاصة بعد التعديل األخير يتدخل بصفة اإن مجلس المحاسبة وفقو على إيجابية في عملية الرقابة على الصفقات العمومية إن على مستوى رقابة المطابقة أ

ثم رقابة ،من ثم سنتناول بالدراسة رقابة المطابقة أوالستوى رقابة نوعية التسيير، وم . رقابة مجلس المحاسبة ثالثا فعاليةو ،التسيير ثانيا

.مطابقةرقابة ال -أوال

17المؤرخ في 20 – 95 رقم من األمر 2يختص مجلس المحاسبة طبقا للمادة راقبة بم 2010 غشت 26المؤرخ في 02 – 10المتمم باألمر المعدل و 1995يوليو

تي تندرج ضمن المصالح الئات والهيمطابقة العمليات المالية والمحاسبية التي تقوم بها من ثم فإنه يختص بمراقبة مدى التزام اختصاصه للقوانين والتنظيمات المعمول بها، و

والمحاسبية عند إبرام ات العمومية من الناحية المالية المصالح المتعاقدة بقانون الصفقله في هذا اإلطار الصالحيات الكاملة في القيام بكل التحريات الضرورية و ،وتنفيذ الصفقة

مؤسسات القطاع العام ئل المنجزة باالتصال مع إدارات ومن أجل اإلطالع على المساهم وبذلك يسا ،مراعاة التشريع الجاري به العمل مع ،مهما تكن الجهة التي تعاملت معها

ارسة صالحيته في تعزيز الوقاية ومكافحة جميع من خالل ممفي مجال اختصاصه و

. 2010لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 1

224

لتي تشكل تقصيرا في الشرعية ا القانونية أو غيرغير الممارسات أشكال الغش وهو ما تم واألموال العمومية، و اجب النزاهة أو الضارة باألمالك في واألخالقيات و

. التأكيد عليه في التعديل األخير للقانون المتعلق بهذه الهيئة

روعية الصفقات العمومية تتم الرقابة التي يجريها مجلس المحاسبة على مشوئق المقدمة من المصالح ، تتمثل الطريقة األولى في الرقابة على أساس الوثابطريقتين

الفجائية عن طريق القيام بزيارات غير معلنة لهذه الطريقة الثانية في الرقابة المتعاقدة، و .1الهيئات في عين المكان

يمارس مجلس المحاسبة رقابته على الصفقات العمومية على أساس الوثائق بعد أن من القانون 55يطلب من المصالح المتعاقدة بموجب الصالحيات المسندة له بنص المادة

ة العمليات المالية لتي من شأنها أن تسهل رقابالمنظم له اإلطالع على كل الوثائق االهيئات الخاضعة لرقابته ليتأكد من خالل الالزمة لتقييم تسيير المصالح و المحاسبية أوو

كم عملية إبرام الصفقات التنظيمية التي تحمن مطابقتها للنصوص القانونية و هذه الوثائقكل اإلدارات أن ترسل إلى لتسهيل مهمة إجراء عملية المطابقة ألزم القانون العمومية، و

عنها المتعلقة بالتنظيم مجلس المحاسبة كل النصوص ذات الطابع التنظيمي الصادرة ، كما واألموال العمومية اءات المطبقة على تسيير الوسائل باإلجرالمالي والمحاسبي و

من السلطات السلمية ألجهزة الرقابة الخارجية يمكنه في هذا السياق أيضا أن يطلبالمؤهلة لرقابة الهيئات الخاضعة لرقابته مهما يكن وضعها القانوني اإلطالع على كل

و تعدها عن حسابات هذه الهيئات المعلومات أو الوثائق أو التقارير التي تمتلكها أ . 2تسييرها و

طرف مجلس المحاسبة من حيث الطريقة الثانية لرقابة الصفقات العمومية منها بطريقة للمصالح المتعاقدة على مستوى مقرات في الزيارات التي يقوم بهاالمطابقة تتمثل

المؤرخ 02 – 10المعدل والمتمم باألمر رقم 1995يوليو 17المؤرخ في 20 – 95من األمر رقم 14المادة - 1

. والمتعلقين بمجلس المحاسبة 2010غشت 26في .المعدل والمتمم 1995يوليو 17المؤرخ في 20 – 95من األمر رقم 57المادة - 2

225

سلطة التحري التي تمنح له الصالحية فجائية أو بعد تبليغها، حيث يتمتع بحق اإلطالع والخاضعة في دخول كل المحالت التي تشملها أمالك الجماعات العمومية أو الهيئات

، كما يتمتع في هذا اإلطار بسلطة االستماع إلى أي 1لرقابته عندما تتطلب التحريات ذلك . 2عون أو مستخدم في الهيئة محل الرقابة

تتجسد رقابة المطابقة بشكل صريح أيضا في الحاالت المنصوص عليها في المادة في امتداد المتمثلة والمتمم، ووالمتعلق بمجلس المحاسبة المعدل 20 -95 من األمر 88

لى استعمال االعتمادات أو المساعدات المالية التي تمنحها الدولة أو رقابة هذه الهيئة عير تلك ألهداف غعمومية أو الممنوحة بضمان منها لالجماعات اإلقليمية أو المؤسسات السلطة أو خرقا االلتزام بالنفقات دون توفر الصفة أو الالتي منحت من أجلها صراحة، و

، زيادة على الرفض غير المؤسس للتأشيرات أو المطبقة في مجال الرقابة القبليةللقواعد الممنوحة خارج الشروط العراقيل الصريحة من طرف هيئات الرقابة القبلية أو التأشيرات

الجماعات اإلقليمية أو الهيئات أو كذا رقابة مدى التسبب في إلزام الدولةو ،القانونيةيجة عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي أو أو تعويضات مالية نت تهديديةالعمومية بدفع غرامة

التي تتم أخيرا مراقبة أعمال التسييرو بصفة مباشرة أو بصفة متأخرة ألحكام القضاء لصفقات العمومية الجاري به تنفيذ العقود التي ينص عليها قانون اباختراق قواعد إبرام و

. العمل

انتهاء رقابة المطابقة التي يقوم بها مجلس المحاسبة على الصفقة العمومية حاليمكنه في ما إذا الحظ أن الوقائع من شأنها أن تبرر مباشرة دعوى تأديبية ضد المسؤول

ا عاقدة محل الرقابة يقوم بتبليغ الهيئة المختصة بمتابعة هذتأو العون التابع للمصلحة الم

. السابق الذكر 20 – 95من األمر رقم 56المادة - 1 . السابق الذكر 20 – 95من األمر رقم 55المادة - 2

226

، على أن تعلم هذه األخيرة مجلس المحاسبة بالردود ه الوقائعالمسؤول أو العون بهذ .1المتعلقة بهذا اإلخطار

طابقة الصفقة في السياق نفسه يتمتع مجلس المحاسبة في حالة عدم ثبوت عدم مت على كل التنظيمية ذات الصلة بالصفقات العمومية بتسليط عقوباللنصوص التشريعية و

يعاقب مجلس المحاسبة بغرامة مالية يصدرها في حق ، حيثمسؤول عن هذه المخالفاتكل مسؤول أو عون أو ممثل أو قائم باإلدارة في هيئة عمومية خاضعة لرقابة المجلس الذي خرق حكما من األحكام التشريعية أو التنظيمية أو تجاهل التزاماته لكسب امتياز

، على أن أو هيئة عموميةعلى حساب الدولة مالي أو عيني غير مبرر لصالحه أو لغيرهيحدد المبلغ األقصى للغرامة بضعف المرتب السنوي اإلجمالي الذي يتقاضاه المسؤول أو

نص على الغرامة في المشرعهذا على اعتبار أن و ،2العون عند تاريخ ارتكاب المخالفة التي نصت على غرامة مقرة 89هذه الحالة ضعف تلك المنصوص عليها في المادة

. الي األجر السنوي الذي يتقاضاه المسؤول أو العون المرتكب لهابإجم

.التسيير نوعية رقابة –ثانيا

من أجل الوصول إلى رقابة فعلية على األموال و النفقات العمومية تم إدخال هذا 3النوع من الرقابة ضمن صالحيات مجلس المحاسبة في األنظمة القانونية المقارنة

العملية لتطبيق رقابة المطابقة على الصفقات العمومية أنها غيرأثبتت التجربة كافية للمحافظة على المال العام، لذلك ونتيجة النمو السريع للوعي العام وندرة المواد

أعطى القانون لمجلس المحاسبة نوع آخر من واألموال العمومية وازدياد الحاجات العامة، تتمثل الصفقات العمومية على وجه الخصوصو ،عامةالرقابة على األموال العامة بصفة

. السابق الذكر 20 – 95مكرر من األمر 126المادة - 1 . السابق الذكر 20 – 95من األمر 91المادة - 2

3 - Marine Portal , La politique qualité de la certification des comptes publics (( le cas de la cour des comptes)) , Thèse pour le doctorat en droit Ecole doctorale sociétés et organisations , Université de Poitiers Présentée et soutenue publiquement le 04 Décembre 2009 , page 245 .

227

رقابة األداء أو الكفاءة في رقابة نوعية التسيير التي يطلق عليها في دول المشرق العربي تسيير تعرف على أنها رقابة االقتصاد والنجاعة والفعالية في استخدام الموارد و التي

.1األموال العمومية لألجهزة الخاضعة للرقابة

التي ترتكز على مراقبة الكفاءة والفعالية يمكن تعريفها على أنها الرقابة وعلى ذلك فإن هذه الرقابة تهدف إلى التأكد من أن واالقتصاد في أداء اإلدارة العامة، و

هداف المقررة تتحقق بشكل األيع اإلجراءات تتم وفقا للقدرات والسياسات المرسومة وجم . 2ية بكفاءة عالو اقتصاديفعال و

تباعه من أجل ضمان تعبئة فعالة المسار الواجب إيعرفها البعض اآلخر على أنها وضمن هذا و حة ووصوال لتحقيق أهداف المنظمة،الموارد المتاودائمة لكافة الطاقات وق الهادفة الوثائابة التسيير هي مجموعة األفعال واإلجراءات والسياق يمكن القول أن رق

جل ضمان التسيير الحسن والفعال المسؤولين في المؤسسة من أن وإلى مساعدة المسيريالسيما 3وصوال لتحقيق األهداف المسطرة والناجح واالقتصادي لألموال العمومية و

األفضل لألموال العمومية بطريقة يلبي بها هذا االستخدام الحاجات االستخدام األمثل وهو ما من شأنه لة، والسياسية للدوواالجتماعية وية في إطار األهداف االقتصادية العموم

. التبديد ل العام من شتى أنواع االختالس والتبذير وأن يحقق الحماية القانونية للماالعمومية من خالل األموالأهمية خاصة لرقابة تسيير قد أولى االتحاد األوربيو

التي و 4)أنتوساي ( ل العامة ليا للرقابة على األمواإنشاء المنظمة الدولية لألجهزة الع . 5المالي راقبة خاصة في المجال المحاسبي وتضمنت معايير لعملية الم

. 12، ص 1999، سنة 34مجلة الرقابة المالية والمجموعة العربية لألجهزة العليا الرقابية، العدد - 1 . 13، ص 1997، سنة 33المجلة اإلفريقية للمراجعة الشاملة، العدد - 2 . 142، ص 2000لإلدارة، العدد األول، سنة مجلة اإلدارة، المدرسة الوطنية - 3تم إحداثها من قبل لجنة االتصال المشكلة من رؤساء األجهزة العليا للرقابة التابعة لالتحاد األوربي خالل اجتماعها - 4 .1991سبتمبر سنة 25و 24ريد في بمد

، ترجمة الدكتور محمد حركات، طبع تحت مناهج و تقنيات الرقابة على المال العاممحكمة الحسابات األوربية، - 5 . 2001، الطبعة األولى، Fondation Hanns – Seidelإشراف

228

المعدل 1995يوليو 17المؤرخ في 20 – 95 رقم و بالرجوع إلى األمرقد منح صالحيات لمجلس المحاسبة للقيام برقابة على نوعية المشرعنجد أن ،المتممو

80 رقم من القانون 05إذ نصت المادة 1980نص منظم له سنة منذ صدور أول التسيير ية التسيير بالرجوع إلى معايير وثوابت على أن لمجلس المحاسبة صالحية تقييم فعال 05 –

دة أيضا بالمقارنة مع المعايير األخرى للتسيير المحدمقررة ضمن األهداف والمخططات وشأنها أن تحسن تراح أو توصية منيبدي كل اقعلى المستوى الوطني أو الدولي، و

زيد من مردودية المرافق العامة أن تحاسبي للثروة الوطنية والمالتسيير المالي و . وإنتاجيتها

يوليو 17المؤرخ في 20 – 95 رقم من األمر 69في المادة المشرعكما نص على صالحية مجلس المحاسبة في الرقابة على نوعية التسيير على الهيئات 1995

والجماعات األمر، وهي مصالح الدولة من نفس 10إلى 07المحددة في المواد من ي عليها الهيئات العمومية باختالف أنواعها التي تسرالمحلية والمؤسسات والمرافق وق العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري رافكذلك المقواعد المحاسبة العمومية، و

والتي تكون أموالها ايأو مال االهيئات العمومية التي تمارس نشاطا تجاريوالمؤسسات ور األسهم العمومية في مراقبة تسييأموالها كلها ذات طبيعة عمومية ومواردها أو رؤوس و

الدولة أو لتي تملك فيهاوضعها القانوني ا كانالشركات أو الهيئات مهما المؤسسات و المشرعقد أضاف رأسمالها، والمرافق أو الهيئات العمومية جزء من الجماعات اإلقليمية ومكرر منه 08المادة في 2010غشت 26المؤرخ في 02 – 10بموجب التعديل رقم الهيئات مهما كان محاسبة في الرقابة على الشركات والمؤسسات وصالحية مجلس ال

أو الجماعات اإلقليمية أو المؤسسات أو الشركات انوني التي تملك فيها الدولةالق وضعهاأو الهيئات العمومية األخرى بصفة مشتركة أو فردية مساهمة بأغلبية في رأس المال أو

. سلطة قرار مهيمنة

229

يالحظ مما سبق أن نطاق اختصاص مجلس المحاسبة ينطبق على الهيئات التي 02المنصوص عليها في المادة ها إلى قانون الصفقات العمومية وتخضع في إبرام عقود

، المتممالمعدل و 2010أكتوبر 17في المؤرخ 236 – 10 الرئاسي رقم من المرسومتسيير هيئات الرقابة الداخلية والخارجية عليه يتولى مجلس المحاسبة مراقبة نوعيةو

. يقدم كل التوصيات التي يراها ضرورية لتحسين الفعالية للصفقات العمومية و

على يمكن لمراقبة نوعية التسيير أن تشمل فحص األنظمة التي تم وضعها للحفاظ لمراقبة تشمل مراقبة مجملة لنتائج الهيئة الخاضعة لمقومات االقتصاد والكفاية والفعالية، و

ص تسيير الهيئة أو فحص النشاط ، كما يمكن أن يكون فحبشأن تلك العناصر الثالثبذلك ترتكز هذه الرقابة على المسائل المرتبطة برنامج أو أي عملية تشكل جزء منه، وال

اإلستراتجية أو غيرها من تخطيط وتنفيذ بالكيفية التي تقوم بها الهيئات المراقبة بمهامها .1متابعة ومراقبة وتقويم و

قات العمومية تشمل مراقبة مجلس إن عملية مراقبة التسيير في مجال الصف قات التي تبرمها لعناصر النجاعة المحاسبة للمصالح المتعاقدة في مدى تحقيق الصف

تعلق عنصر االقتصاد بفحص مدى تعاقد المصالح المتعاقدة ي ، حيثواالقتصاد والفعاليةمطلوبة في الكمية العتبار تحقيق الجودة المناسبة وبأقل تكلفة ممكنة مع األخذ بعين اال

ذلك من أجل الوصول إلى المحددة قبل الدعوة إلى التعاقد، و تلبية الحاجات العموميةالحالة من مدى يتأكد مجلس المحاسبة في هذه تغالل العقالني للموارد العمومية، واالس

تقييم ق قيام القاضي بيعن طرفي ما إذا كانت قد حققت هذا المبدأ اقتصادية الصفقة و . األكثر اقتصادااالختبارات

فيه يراقب القاضي في مجلس المحاسبة ، وني فهو عنصر النجاعةأما العنصر الثاللحصول مدى قدرة المصلحة المتعاقدة على استعمال أقل سقف مالي معين في الصفقة

.على مخرجاتها من أشغال ولوازم ودراسات بكمية وافرة

. 121، ص مرجع سابقمحكمة الحسابات األوربية، - 1

230

يقصد بها قياس مدى تحقق الفعالية وو أما العنصر الثالث لنوعية التسيير فهذلك بفحص تلبيتها للحاجات العمومية لتي من أجلها أبرمت هذه الصفقة واألهداف ا

بالعالقة هو ما يعبر عنهوبمدى احترامها لمعايير الجودة لمحددة قبل الدعوة إلى التعاقد وا . األهداف المسطرة بين النتائج المحققة و

.مجلس المحاسبةرقابة فعالية –ثالثا

قات العمومية يكتنف عملية الرقابة التي يمارسها مجلس المحاسبة على الصفالعراقيل التي تقف حجرة عثرة أمام فعالية هذه الهيئة خاصة ما مجموعة من العيوب و

.عية التسيير لعل من أهمها ما يليتعلق برقابة نو

النظرة السلبية للمجلس على وي الرقابي لدى مؤسسات المراقبة نقص كبير في الوع -1ن أجل وضعهم مالمسؤولين هيئة تبحث عن األخطاء المالية واإلدارية للموظفين و أنه

القوانين المكملة له لمنصوص عليه في قانون العقوبات والعقاب اتحت طائلة التجريم و

الهائل البشرية لمجلس المحاسبة مع العدد اإلمكانيات المادية وعدم التوازن بين -2مع االختصاصات الواسعة المسندة له مما أدى إلى قات المبرمة التي تخضع لرقابته وللصف

. خنق عملية الرقابة عن طريق البرنامج السنوي

انعدام النصوص القانونية التي تحكم عملية التنسيق بين هيئات الرقابة القبلية المتمثلة -3تباره أعلى هيئة مجلس المحاسبة باعلجان الصفقات العمومية المختصة وفي مختلف . هشاشة نتائجه و ى تشتت الهيكل الرقابي الجزائري ، مما أدى إلللرقابة البعدية

عدم وجود معايير دقيقة لرقابة التسيير خاصة في ظل تعدد أهداف إبرام الصفقات -4 . سياسية هداف اقتصادية واجتماعية والعمومية أل

حات التي يقدمها مجلس المحاسبة للمصالح المتعاقدة االقتراعدم جدوى التوصيات و -5 . في ظل غياب اآلليات الكفيلة بمتابعة تجسيد هذه المقترحات

عدم نشر التقارير التي يصدرها مجلس المحاسبة باستثناء تقريرين تم نشرهما سنة -6لية التقارير التي أعطاها على التوالي في الجريدة الرسمية مما يجهض آ 1998و 1997

231

تعتبر التي يوجهها لرئيس الجمهورية كي المعدل والمتمم، للمجلس و 20 – 95رقم األمرحول شفافية إجراءات التعاقد لعام الدوليللرأي ا امؤشرللرأي العام الوطني و دليال

. التنظيمات الجاري العمل بها ومطابقتها للقوانين و

البرامج المسطرة من المحاسبة في مراقبة السياسات وس محدودية اختصاص مجل -7 . المصلحة المتعاقدة يقلل من فعالية رقابته على الصفقات العمومية

اسبة نسبية في ظل وجود المعوقات فعالية مجلس المحأن يتضح مما سبق نبا اإلقليمية بوضعها جاتي تنادي معظم الهيئات الدولية والوالصعوبات التي سبق ذكرها و

،ال يتم ذلك إال عن طريق التحسين المستمر ألداء القضاة، و1لالرتقاء بالعمل الرقابي كما يجب إحداث تدريبيةو بتنظيم لقاءات علمية ،إجراءات عملهمو ،تطوير أساليبهمو

الرقابة و نونية المنظمة للرقابة الداخلية االنسجام بين مختلف النصوص القاوالتناسق ن تحقيق حماية قانونية متجانسة ، بغية ضمايمارسها مجلس المحاسبةرجية التي الخا . عمومية في مجال الصفقات العموميةفعالة لألموال الو

زيادة على ذلك ينبغي األخذ باإلصالحات التي قام بها المشرع الفرنسي لمجلس ف على للوزير المشر)) CAILLAUX(( المحاسبة بناء على التوصيات التي قدمها الفقيه

المتضمنة تكليف لجنة تقنية لإلشراف على مدى التزام )) Klotz(( قطاع المالية المؤسسات العمومية و االقتصادية الخاضعة للرقابة بالتوصيات التي يقدمها المجلس حتى

2ال تبقى مجرد حبر على ورق

.لماليةرقابة المفتشية العامة ل -الفرع الثاني

العامة للمالية على مستوى الهيكل التنظيمي لوزارة المالية يأتي إحداث المفتشية التي تعتمد في ف الدوائر الوزارية في الجزائر وضمن اإلطار العام الذي تنتهجه مختل

. 03، ص 1999، سنة الرقابة الداخلية مجلس المحاسبةعلي فرجاني، - 1

2 - Florence Decamps , La cour des comptes le contrôle financier des administrations publices (( histoire d'une tentation histoire d'une tentative 1914-1940 )) ,Revue Française d'administration public N°04-2007 , page 660.

232

، كما يمكن القول أن إدارتها المركزيةهياكلها التنظيمية إحداث مفتشية عامة على مستوى نسي الذي أنشأ هيئة بنفس التسمية أي المفتشية إحداث هذه الهيئة كانت تأثرا بالمشرع الفر

هذا األخير والمغرب مستوى دول أخرى من بينها لبنان العامة للمالية المحدثة أيضا على . 1 الذي يعتبر المفتشية العامة للمالية جهازا ساميا للرقابة على مالية المملكة المغربية

أول مرة بموجب المرسوم رقم يعود إنشاء المفتشية العامة للمالية في الجزائر، ثم تم إعادة للهيكل التنظيمي لوزارة المالية كهيئة من الهيئات المكونة 127 – 63

نفس رية التفتيش المالي ضمن هياكليتحت مسمى مد 259 – 71إحداثها بنص المرسوم سوم ، إال أن ظهرت من جديد تحت مسمى المفتشية العامة للمالية بواسطة المرالوزارة

الذي نص في مادته و 2المتضمن إحداثها و 1980مارس 01المؤرخ في 53 – 80رقم ة تختص بمراقبة التسيير األولى على وضع هذه الهيئة تحت السلطة المباشرة لوزير المالي

ذات الطابع الهيئات العمومية و والجماعات الالمركزية ،المحاسبي لمصالح الدولةالمالي واالجتماعية التي تكون تابعة لها، الخدماتسات االشتراكية، وفروعها واإلداري، والمؤس

كل هيئة أخرى تأخذ طابعا والتعاون، و وصناديق الضمان االجتماعي والتقاعد والتأمينات .3اجتماعيا

20المؤرخ في 32 – 92بعهدها نص المرسومين التنفيذيين رقم المشرعأصدر المرسوم التنفيذي كزية للمفتشية العامة للمالية والهياكل المرالمتعلق بتنظيم و 1992يناير ارجية للمفتشية المتعلق بتنظيم المصالح الخو 1992يناير 20المؤرخ في 32 – 92رقم

، ليصدر بعدها في نفس السنة المرسوم التنفيذي رقم 4يضبط اختصاصاتها العامة للمالية وصاصات المفتشية العامة لمتعلق بتحديد اختاو 5 1992 فبراير 22المؤرخ في 78 – 92

. 82، ص مرجع سابقسعيد قاوي، - 1 . 1980لسنة 10الجريدة الرسمية عدد - 2 . والمتضمن إحداث المفتشية العامة للمالية 1980مارس 01المؤرخ في 05 – 08من المرسوم 02المادة - 3 . 1992لسنة 06الجريدة الرسمية عدد - 4 . 1992لسنة 15الجريدة الرسمية عدد - 5

233

– 80من المرسوم رقم 32إلى 02الذي تميز بإلغائه الصريح ألحكام المواد من للمالية و . 1980 مارس 01المؤرخ في 53

المرسوم المشرع، أصدر 78 – 92 رقم بعد ثماني عشر سنة من تطبيق المرسومصالحيات المفتشية المتعلق بو 1 2008 سبتمبر 06المؤرخ في 272 – 08التنفيذي رقم

رقم منه على إلغاء المرسوم التنفيذي 27الذي نص صراحة في المادة العامة للمالية، والسابق الذكر وتصدى من جديد لتنظيم 1992ر فبراي 22المؤرخ في 78 – 92

– 08رقم رسوم التنفيذي ، كما أصدر الماختصاصات وصالحيات هذه الهيئة الرقابيةالمتضمن تنظيم الهياكل المركزية للمفتشية العامة و 2008 سبتمبر 06المؤرخ في 237المؤرخ 32 – 92منه أحكام المرسوم التنفيذي رقم 19الذي ألغى بنص المادة 2 للمالية

سبتمبر 08المؤرخ في 274 – 08أصدر المرسوم التنفيذي رقم ، و1992يناير 20في الذي و 3 صالحياتهاجهوية للمفتشية العامة للمالية والمتعلق بتنظيم المفتشيات الو 2008

يناير 20المؤرخ في 33 – 92رقم منه أحكام المرسوم 11ألغى صراحة في المادة 1992 .

ترسانة النصوص القانونية المتعلقة بالمفتشية العامة للمالية بإصدار المشرع و توج والمحدد لشروط و 4 2009فبراير 22المؤرخ في 96 – 09المرسوم التنفيذي رقم

تدقيق المفتشية العامة للمالية لتسيير المؤسسات العمومية االقتصادية الذي كيفيات رقابة وكل األشخاص هيئات الضمان االجتماعي و ليشمل شهد توسيع اختصاص هذه الهيئة

تضطلع بإنجاز الدراسات المعنوية التي تستفيد من مساعدات الدولة كما أصبحت . المالي لصالح الهيئات العمومية األخرى قتصادية أو ذات الطابع التقني والخبرات االو

. 2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 1 . 2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 2 . 2008لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 3 . 2009لسنة 14الجريدة الرسمية عدد - 4

234

المفتشية من ثم سنحاول خالل هذا الفرع البحث في مجال الرقابة التي تمارسها وذلك بالتطرق إلى إعادة هيكلة المفتشية العامة و العامة للمالية على الصفقات العمومية

تناول رقابة المطابقة التي تجريها المفتشية العامة للمالية على الصفقات نثم ،للمالية أوالعلى الية أخيرا رقابة نوعية التسيير التي تجريها المفتشية العامة للم، والعمومية ثانيا

. الصفقات العمومية ثالثا

.على فعاليتها إعادة هيكلة المفتشية العامة للماليةتأثير –أوال

الهيئات بغرض تحقيق فعالية في الرقابة التي تجريها المفتشية العامة للمالية على هيكلة هذه الهيئة على المستوى المركزي المشرع، أعاد التي تندرج ضمن اختصاصها

. على المستوى الجهوي و

2008سبتمبر 06المؤرخ في 273 – 08رقم حيث أصدر المرسوم التنفيذي مفتشية التي تتكون من رئيس الركزية للمفتشية العامة للمالية والمتعلق بتنظيم الهياكل المو

هو بهذه الصفة ت سلطة الوزير المكلف بالمالية ويعمل تحالذي يعين بمرسوم رئاسي وبرة المنوطة بالهياكل الخحسن تنفيذ عمليات الرقابة والتدقيق والتقييم و على يسهر

تشكل المفتشية العامة للمالية ويضمن إدارة وتسيير المستخدمين الجهوية التي المركزية ويساعده حدود القوانين الجاري العمل بها، و يمارس عليهم السلطة السلمية فيوالوسائل، و

. 1ن للدراسات في أداء هذه المهام مديرا

والتدقيق وى المركزي هياكل عملية للرقابة تضم المفتشية العامة للمالية على المستالخبرة و للمالية يتولون عملية الرقابة والتدقيق والتقييم التقييم يديرها مراقبون عامونو

ن يعملون تحت إشراف الوزير هذه العمليات من طرف أربع مراقبين عامي على أن تجرى

والمتعلق بتنظيم الهياكل 2008سبتمبر 06المؤرخ في 273 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 3و 2المادتين - 1

. المركزية للمفتشية العامة للمالية

235

يتوزعون على كل القطاعات التي تخضع لرقابة المفتشية العامة على ة، والمكلف بالمالي . 1حسب التقسيم الذي يحدده القانون

قتراح البرامج الرقابية في إطار ممارسة مهامهم يتمتع المراقبون الماليون با ف عليها اإلشراالقطاعية، وتأطير ومتابعة عمليات الرقابة والتدقيق والتقييم والخبرة و

على المذكرات المنهجية ، كما يتولون المصادقةمنفذة في إطار البرنامج أو خارجهالوواعد التي تحكم اإلجراء السهر على احترام القللتدخل وكذا التقارير التي تعرض عليهم و

يتمتع اأخيررقابة المفتشية العامة للمالية وتطبيق القواعد العامة لتنفيذ التناقضي، والمراقبون الماليون بصالحية اقتراح كل ما من شأنه تحسين فعالية الممارسة الرقابية

. 2للمفتشية العامة للمالية

حدات علمية يديرها مديرو العامة للمالية و للمفتشيةكما يضم الهيكل المركزي . تعمل تحت إشراف المراقبين العامين للمالية مكلفون بالتفتيش بعثات و

مدير بعثة عمليات الرقابة للوحدات العملية يكلف بمجموعة من المهام من حيث أن ي لتدخل المفتشية العامة للمالية، أهمها اقتراح أعمال الرقابة إلدراجها في البرنامج السنوعملية التي تتكفل كذا الوحدات الومتابعة تنفيذ البرامج وإعداد الحصائل الخاصة به و

.االختصاصات القطاعية للمراقبين العامين كما يلي 273 – 08رقم من المرسوم التنفيذي 06حددت المادة - 1المراقب العام للمالية المكلف برقابة وتدقيق وتقييم وخبرة الكيانات التابعة لقطاعات إدارات السلطة والوكاالت المالية -

. واإلدارات المكلفة بالصناعة والمناجم والطاقة وكذا الجماعات المحلية لعام للمالية المكلف برقابة وتدقيق وتقييم وخبرة الكيانات التابعة لقطاعات التعليم العالي والبحث العلمي المراقب ا -

والتربية والتكوين والصحة والشؤون االجتماعية والتضامن الوطني والثقافة واالتصال والشؤون الدينية والشباب . والرياضة والمجاهدين والعمل والتشغيل

ام للمالية المكلف برقابة وتدقيق وتقييم وخبرة الكيانات التابعة لقطاعات الري واألشغال العمومية والسكن المراقب الع - . والفالحة والصيد البحري والغابات والخدمات

المراقب العام للمالية المكلف برقابة و تدقيق وتقييم وخبرة المؤسسات العمومية االقتصادية والمؤسسات المالية - . مية وكذا تدقيق القروض الخارجية العمو

يمكن لرئيس المفتشية العامة للمالية تعبئة جميع الهياكل المركزية والجهوية إلنجاز عملية أو عدة عمليات رقابة واسعة . النطاق

.السابق الذكر 273 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 07المادة - 2

236

اقتراح مذكرات منهجية متعلقة بتنفيذ شغال مهماتها وتنسيقها، وير أتحضبعملية الرقابة، وألخذ في الحسبان األهداف المحددة، والسهر على نوعية أعمال الفحص المهمات مع ا

ند االقتضاء بالتقارير الشاملة التكفل عقارير الخاصة بالوحدات العملية وتجميع التو . 1التلخيصات المتعلقة بها و

لتفتيش على مستوى اختصاصات أخرى للمكلف با المشرعبالموازاة مع ذلك أسند ان تحضير أعمال الفرقة العلمية وتنظيميها ، تتمثل على الخصوص في ضمالوحدة العمليةاألخذ بالحسبان األهداف تقديم المذكرات المنهجية لتنفيذ عمليات الرقابة معوتنسيقها، و

عند االقتضاء طلب تنفيذ التدابير التحفظية الوقائع ويادة على معاينة ، زالمقررةوص عليها في التنظيم المعمول به، وكذلك تجميع أشغال مفتشي الفرقة وتقرير مدى المنص

أخير إعطاء لمكتشفة بغرض إعداد تقرير التدخل، والمالحظات اتأسيس المعاينات و . 2عالمات تقييمية لعناصر الوحدة العملية التي يشرف عليها

جدير بالذكر في هذا المقام أنه عالوة على الوحدات العملية للمفتشية العامة للمالية يرية مدو 3التخليصيرية البرامج والتحليل ومد .يريات هيتتضمن هياكلها أيضا ثالث مد

. 5رية إدارة الوسائل يمد، و4اإلعالم اآللي المناهج والتقييس و

المشرعفي إطار إعادة هيكلة المفتشية العامة للمالية على المستوى اإلقليمي أصدر المتعلق بتنظيم و 2008سبتمبر 06المؤرخ في 274 – 08 رقم المرسوم التنفيذي

، حيث أحدث في مادته الثانية جهوية للمفتشية العامة للمالية وصالحياتهاالمفتشيات ال

.السابق الذكر 273 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 10المادة - 1 . السابق الذكر 273 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 13المادة - 2تضم مديرية البرامج والتحليل والتخليص رئيس دراسات مكلف بالبرامج والتخليص ورئيس دراسات مكلف - 3

.بالتحليل وجمع المعطيات ورئيس دراسات مكلف بمتابعة التقارير وحفظها وأرشفتها تضم مديرية المناهج والتقييس واإلعالم اآللي رئيس دراسات مكلف بالمناهج والتقييس ورئيس دراسات مكلف - 4

. باإلعالم اآللي والتوثيق تضم مديرية إدارة الوسائل المديرية الفرعية للمستخدمين والمديرية الفرعية للميزانية والمحاسبة والمديرية الفرعية - 5

. والمديرية الفرعية للتكوين وتحسين المستوى للوسائل العامة

237

المفتشية العامة يات جهوية تعمل تحت سلطة رئيس المصالح الخارجية في شكل مفتشاألغواط، تلمسان، تيزي وزو سطيف، سيدي .للمالية، وتقع مقراتها في الواليات التالية . ، وهران بلعباس، عنابة، قسنطينة، مستغانم، ورقلة

تتولى المفتشيات الجهوية في حدود اختصاصها اإلقليمي تنفيذ البرنامج السنوي كذا التكفل خارج المنوط بالمفتشية العامة للمالية، والخبرة التدقيق والتقييم ولرقابة ول

. 1البرنامج بطلبات الرقابة الصادرة عن السلطات المؤهلة

ية على مستوى يستنتج من أن عملية إعادة الهيكلة التي شملت المفتشية العامة للمالالهيئة من خالل اعتماد المركزيتها اإلقليمية قد استهدفت إصالح هذه مصالحها المركزية و

الجودة في دها على المستوى الوطني من جهة ولتحقيق النوعية وللوصول إلى توسيع تواجأداء مهامها من خالل توزيع الصالحيات على مختلف الفاعلين على مستوى هذه الهيئة

. الرقابية

للمالية تبعيتها مع ذلك يبدو واضحا من خالل النصوص المنظمة للمفتشية العامةوالتحرك للقيام بمهامها المطلقة لمصالح وزارة المالية مما يجعلها هيئة غير مستقلة في

هو ما يؤثر دون شك على جودة الرقابة التي تقوم بها خاصة في ظل االنتشار الرقابية، وفي ظل تزايد مة والمرافق العامعظم القطاعات و الكبير لظاهرة الفساد التي مست

المصالح العمومية التي تخضع لرقابتها مما يجعل أداء مالت التي تقوم بها الهيئات وتعاال . عملها بصفة كاملة صعبا إن لم نقل مستحيال

كما نسجل في إطار تقييم تأثير إعادة هيكلة المفتشية العامة للمالية على فعالية ة قد يحد بشكل كبير جدا نظام برنامج العمل السنوي لهذه الهيئ المشرعمهامها أن اعتماد

من الوصول إلى األهداف المقررة لها خاصة الهيئات التي تخضع للرقابة خالل السنة االحتياطات الالزمة كون على علم بزيارة هذه الهيئة وبالتالي تأخذ كل التدابير والجارية ت

في على المستوى الوثائقي أو المادي أو البشري من أجل تقديم صورة للمفتشين تكون

. 2008سبتمبر 06المؤرخ في 274 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 03المادة - 1

238

المسؤولين لإلفالت من ثم تعتبر فرصة لبعضب األحيان مخالفة للصورة الحقيقة، وغال . العقاب من التجريم و

.ة المطابقةرقاب -ثانيا

الدولة المحاسبي لمصالحالية رقابة على التسيير المالي وتمارس المفتشية العامة للملخاضعة لقواعد المحاسبة المؤسسات اوالجماعات اإلقليمية وكذا الهيئات واألجهزة و

ذات الطابع االقتصادي ، كما تمارس هذه الرقابة على المؤسسات العموميةالعموميةكذا كل واإلجباري و التابعة للنظام العام هيئات الضمان االجتماعي الصناعي والتجاري، و

ة عمومية أخرى كل مؤسسو عدة الدولة أو الهيئات العمومية الهيئات التي تستفيد من مسا .مهما كان نظامها القانوني

قابتها للمفتشية العامة للمالية وتلك بإجراء مطابقة بين الهيئات التي تخضع في ر، نتوصل إلى أن ودها إلى قانون الصفقات العموميةتنفيذ عقالتي تخضع في إبرام و

والبلدية والوالية مل الصفقات التي تبرمها الدولة اختصاص المفتشية العامة للمالية يشالصبغة اإلدارية وصفقات مراكز البحث والتنمية والمؤسسات المؤسسات العمومية ذاتو

ات العمومية ذات الطابع المهني كذا صفقات المؤسسذات الطابع العلمي والتكنولوجي و، كما تشمل رقابة صفقات هيئات الضمان االجتماعي متى خضعت في إبرام والثقافي

انون الصفقات العمومية على اعتبار أنها مؤسسات عمومية قد تمول جزئيا عقودها إلى ق . أو كليا من ميزانية الدولة

تقييم تطبيق األحكام المفتشية العامة للمالية على الصفقات العموميةتشمل رقابة ية فيها المفتشية العامة للمال التنظيمية المحدد كمجال من المجاالت التي تتدخلالتشريعية و

ل أو قطاع فرعي أو لكيان المالي لنشاط شامبينها أيضا التقييم االقتصادي و التي منو

239

الخبرات ذات الطابع تشمل أيضا التدقيق أو الدراسات أو التحقيقات أواقتصادي، و . 1المالي االقتصادي و

صراحة على صالحية المفتشية العامة للمالية في المشرعزيادة على ذلك أكد من المرسوم التنفيذي رقم 05إجراء رقابة المطابقة على الصفقات العمومية بنص المادة

تدخالت المفتشية العامة للمالية .. ((..السابق الذكر، والتي نصت على ما يلي 272 – 08لتي تقوم حسب اأو الخبرة و تحقيقفي ممارسة مهام الرقابة أو التدقيق أو التقييم أو ال

..)). .إبرام الصفقات والطلبات العمومية و تنفيذها ... .الحالة على ما يأتي

على رقابة المطابقة التي تجريها المفتشية العامة للمالية على المشرعقد أكد و 22المؤرخ في 96 – 09الصفقات العمومية بمناسبة إصداره للمرسوم التنفيذي رقم

تدقيق المفتشية العامة للمالية والمتعلق بتحديد شروط وكيفيات رقابة و 2009اير فبره على أن من 02، حيث جاء في نص المادة ير المؤسسات العمومية االقتصاديةلتسي

األحكام يع المالي والمحاسبي والتشرالتسيير تتعلق بمدى تطبيق عمليات رقابة التدقيق ولها تأثير مالي مباشر، ورقابة إبرام وتنفيذ كل عقد وطلب، ظيمية التي القانونية أو التن

. هياكل التدقيق الداخلي وسير الرقابة الداخلية و

في الحالة و 2في عين المكانتدخالت المفتشية العامة للمالية على الوثائق و تتمكون المهمات المتعلقة ، بينما تيتعين أن تكون الفحوص والتحقيقات فجائية األخيرة

اإلشارة أن مات أو الخبرات موضوع تبليغ مسبق، وبذلك تجدر أو التقيي بالدراسات امة للمالية للقيام عندما جعل الزيارات التي تقوم بها المفتشية الع فعال قد أحسن المشرع

ت ذلك حتى ال يمنح للمصالح المتعاقدة في مجال الصفقابالتحقيقات والفحوص فجائية، ولجرائم المرتكبة في هذا المجال ثار ام باألعمال التي من شأنها إخفاء آالعمومية أن تقو

. ن بهذه العملية وتظليل المفتشين المكلفي

والمتضمن تحديد صالحيات 2008سبتمبر 06المؤرخ في 272 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 02المادة - 1 . مجلس المحاسبة

. السابق الذكر 272 – 08التنفيذي رقم من المرسوم 14المادة - 2

240

لضمان مرونة أعمال المفتشية العامة للمالية عندما تقوم بمهمة الرقابة استنادا وعملية للمفتشية العامة الصالحية للوحدات ال المشرع، أعطى ثائق والمستنداتعلى الو

المستندات التي المصالح المتعاقدة كل الدفاتر والوثائق و للمالية في طلب الحصول منفي هذا السياق أجبر المصالح ضرورية للقيام بعملية الفحص والمراقبة، و هاأنتراها

مة العا وحدات المفتشيةمن طرف المتعاقدة أيضا باإلجابة على طلبات المعلومات المقدمة ، مع اإلشارة إلى أن كل رفض لطلبات التقديم أو اإلطالع المشار إليها أعاله 1للمالية

م به الرئيس السلمي للعون تمنح الصالحية للمفتشية العامة للمالية بتوجيه إعذار يعلفي حالة عدم الرد بعد ثمانية أيام من اإلعذار يحرر المسؤول المختص للوحدة المعني، و

يرسله إلى ر قصور ضد العون المعني أو رئيسه، وللمفتشية العامة للمالية محضالعملية . 2السلطة السلمية الوصية التي يتعين عليها متابعة ذلك

اد تقرير أساسي يبرز المعاينات والتقديرات حول عند انتهاء مهام الرقابة يتم إعدفعالية التسيير بصفة كذا حولاسبي للمؤسسة أو الهيئة المراقبة، والمحالتسيير المالي و

ر التي من شأنها أن تحسن تنظيم ، على أن يتضمن هذا التقرير اقتراحات التدابيعامة، كما يمكن أن يتضمن التقرير أيضا كل وتسيير وكذا نتائج المؤسسات والهيئات المراقبة

أو ى مسير يبلغ إلو، 3 التنظيمية التي تحكمهاكفيل بتحسين األحكام التشريعية واقتراح –الذي يتعين عليه لزاما اإلجابة في أجل أقصاه شهرين و ،مسؤول المصلحة المتعاقدة

شهرين آخرين من طرف رئيس المفتشية العامة للمالية بعد موافقة يمكن أن يتم تمديدهالمالحظات التي احتواها التقرير زيادة على على المعاينات و –الوزير المكلف بالمالية

. 4المرتقبة المتعلقة بالوقائع المدونة فيه امة للمالية بالتدابير المتخذة وتشية العإعالم المف

. السابق الذكر 272 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 17المادة - 1 . السابق الذكر 272 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 19المادة - 2 . السابق الذكر 272 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 21المادة - 3 . السابق الذكر 272 – 08رسوم التنفيذي رقم من الم 23و 22المادتين - 4

241

إعداد تقرير تلخيصي يتضمن واب المسير على التقرير األساسييترتب على ج جواب مسؤول المصلحة المتعاقدة ات المدونة في التقرير األساسي والمقاربة بين المعاين

. 1على أن يبلغ التقرير التلخيصي مرفقا بجواب المسير للسلطة السلمية للمصلحة المتعاقدة

ريرا سنويا يتضمن حصيلة نشاطاتها، وملخص تعد المفتشية العامة للمالية تق، وكذا االقتراحات ذات األهمية العامة التي اقتبستها من معاينتها، واألجوبة المتعلقة بها

يحكمان النشاطات التنظيم اللذين ين التشريع وتكييف أو تحسذلك خصوصا بغرض يسلم التقرير السنوي إلى الوزير المكلف بالمالية خالل الثالثي األول الخاصة لرقابتها، و

فضال على التقرير السنوي تعد المفتشية العامة السنة الموالية التي أعد بخصوصها، ومن ستجابة التي لقيتها ى السلطات المؤهلة يتعلق باالللمالية في نفس اآلجال تقريرا يرسل إل

. 2التوصيات المعاينات و

بعض المالحظات على األحكام القانونية المتعلقة برقابة نسجل ،من خالل ما سبق .لصفقات العمومية تتمثل في ما يليالمفتشية العامة للمالية على ا

.المالحظة األولىأعطى للمفتشية العامة للمالية وسائل رقابية على المصالح المشرعيالحظ أن

دا على الوثائق المتعاقدة تتمثل خصوصا في صالحيات هذه الهيئة في الرقابة عليها استناصاية بعد أن يأخذ الصفة تحرير تقرير بذلك يتم إرساله إلى الوأو في عين المكان، و

التقرير من خالل اإلطالع على اإلجراءات لكنه لم ينظم آليات المتابعة لهذاالنهائية، والتنظيمات الجاري العمل بها السيما تخاذها ضد كل من خالف القوانين والقانونية التي تم ا

حيث قد ما قد يحد من فعالية هذه اآللية هوفة قواعد قانون الصفقات العمومية، ومخالكانت مساهمة في المخالفات تنتهي حياة التقرير في أدارج السلطة الوصية خاصة إذا ما

. المرتكبة

. السابق الذكر 272 – 08من المرسوم التنفيذي رقم 24المادة - 1 . السابق الذكر 272- 08من المرسوم التنفيذي رقم 26المادة - 2

242

.المالحظة الثانيةعامة للمالية في مجال المراقبة والتحقيق والفحص والخبرة إن عمل المفتشية ال

أن نجد لب طاقما بشريا يتمتع بالكفاءة والنزاهة والصرامة، ومع ذلكالتدقيق يتطوالعليا المناصب بهذه الهيئة لم تحدد معايير تولي المسؤوليات و النصوص القانونية المتعلقة

، وهو ما يمنح الجهة المختصة بالتعيين سلطة تقديرية واسعة في اختيار في هياكلهاالمسؤولين في هذه المناصب وفق معايير قد تكون غير موضوعية مما يجعل اآلليات

. دون جدوىالمنصوص عليها في القوانين المتعلقة بها .المالحظة الثالثة

، المفتشية العامة للمالية إعدادهاتتعلق بمحدودية نظام التقارير السنوية التي تتولى ، زيادة على أن القانون لم يوضح عدم نشرها من طرف الجهات المختصةخاصة في ظل من المرسوم التنفيذي 26، حيث نصت المادة لتي ترسل إليها التقارير السنويةبدقة الجهة ا

المفتشية العامة للمالية ترسل التقرير السنوي إلى وزير المالية ثم أن على 272 – 08رقم أردف هذا الحكم في الفقرة الثالثة من نفس المادة يتضمن إرسال التقرير إلى الجهة

. المؤهلة دون أن يحدد هويتها ن المتعلقة بالمفتشية العامة للمالية لم تتضمن النتائج هذا فضال على أن القواني

جراءات اإل المشرع، حيث لم يبين تبة على إعداد التقارير الخاصة والتقارير السنويةالمترعلى الوزير المكلف بالمالية القيام بهذا إذا تضمن التقرير التي يتعين على الوصاية ويما القوانين المكملة له السانون العقوبات وا جرائم بمقتضى قالسنوي وقائع موصوفة بأنه

، لذلك نقترح في هذا المجال تنظيم اإلجراءات الكفيلة قانون الوقاية من الفساد ومكافحتهن فعاليتها في بتحقيق استقاللية المفتشية العامة للمالية عن وزير المالية بشكل يرقي م

ه الهيئة الصالحية في تحويل منها على سبيل المثال إعطاء هذحماية المال العام، والتي ترى أنها تتضمن وقائع موصوفة بأنها جرائم في قانون ر التي تعدها والتقاري

. ذلك لمباشرة المتابعة الجزائية ى النائب العام المختص إقليميا والعقوبات إل

243

.رقابة نوعية التسيير –ثالثاالتي للمفتشية العامة للمالية صالحية مراقبة نوعية التسيير للهيئات المشرعأسند

272 – 08 رقم من المرسوم التنفيذي 4ذلك بموجب نص المادة تخضع الختصاصها وشروط التي نصت في فقرتها الخامسة على أن لهذه الهيئة الصالحية في التدخل لتقييمو

تكلف خصوصا بالقيام بهذه الصفةتنفيذ السياسات العمومية وكذا النتائج المتعلقة بها، ول المالية واالقتصادية من أجل تقدير فعالية إدارة وتسيير الموارد التحاليبالدراسات و

يمكن لها إجراء دراسات مقارنة في نفس السياقالمالية والوسائل العمومية األخرى، ولمجموعة قطاعات أو بين القطاعات كما تتمتع المفتشية العامة للمالية في إطار تطويرية و

تسيير اعتمادات الميزانية بة شروط تعبئة الموارد المالية والرقابة على نوعية التسيير برقا . النظر في تطابق النفقات المسددة مع األهداف المتبعة و

لمالية في الرقابة على نوعية على اختصاص المفتشية العامة ل المشرعقد أكد و 2009فبراير 22المؤرخ في 96 – 09التسيير بمناسبة إصدار المرسوم التنفيذي رقم

ير المؤسسات تدقيق المفتشية العامة للمالية لتسيوالمتضمن تحديد شروط وكيفيات رقابة وعلى شمول أكدت ذلك في المادة الثانية في فقرتها الرابعة التيالعمومية االقتصادية، و

لرقابة التسيير والوضعية التدقيق التي تمارسها المفتشية العامة للمالية عمليات الرقابة واإلنجازات حتى المالية وشروط استعمال الوسائل وتسييرها والمقاربة بين التقديرات و

. تتمكن من تحديد مدى وصول المصالح المتعاقدة إلى تحقيق األهداف المنجزة

نستنتج أن المفتشية العامة للمالية تقوم بعملية الرقابة على الصفقات ،بقمن خالل ما س .خالل فحص مطابقة نقطتين أساسيتينالعمومية من

.قات من خالل فحص ما يليمراقبة الشروط الشكلية للصف -1 األساسية حول الصفقات العمومية، جمع المعلومات -

للتشريعات المعمول بها، مطابقتهاالتأكد من دراسة طرق إبرام الصفقة و -

تحقيقها للمصلحة العامة،الصفقة و التأكد من فائدة -

244

تر الشروط من الناحية القانونية،التأكد من صحة دفا -

. جود التأشيرات القانونية الالزمةالتأكد من و -

.فقة العمومية من خالل فحص ما يليمراقبة الشروط الموضوعية للص -2

لجنة فتح األظرفة ولجنة تقييم العروض،روعية تشكيلة التأكد من مش -

فضلية بالنسبة للمنتوج الوطني،التأكد من تطبيق هامش األ -

لجان الصفقات العمومية المختصة،معاينة محاضر -

مراجعة أسعار الصفقة والتأكد من مشروعيتها، -

مختلف عمليات الصفقة العمومية، مراقبة -

.1النهائي للصفقة العمومية معاينة عمليات االستالم المؤقت و -

.رقابة الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد –الفرع الثالث

أكتوبر 21تطبيقا لمقتضيات اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد المعتمدة في التي صادقت عليها الجزائر كما سبق في الواليات المتحدة األمريكية وبنيويورك 2001

تطبيقا و 2004أبريل 19المؤرخ في 128 – 04 رقم رئاسيالذكر بموجب المرسوم ال 2003يوليو 11معتمدة في تاريخ مكافحته التفاقية اإلفريقية لمنع الفساد ولمقتضيات اال

10المؤرخ في 137 – 06 رقم التي صادقت الجزائر عليها بموجب المرسوم الرئاسيوالمعدل 2 2006برايرف 20المؤرخ في 01 – 06، جاء إصدار القانون 2006أبريل

والمتعلق بالوقاية من الفساد 2010 غشت 26المؤرخ في 05 – 10 رقم المتمم باألمرو .3مكافحته و

من هذا القانون على إحداث الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد كهيئة 17المادة نصت الستقالل المالي توضع تحت سلطة وإشراف استقلة تتمتع بالشخصية المعنوية ووطنية م

دكتوراه العلوم تخصص ، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الفساد اإلداري في مجال الصفقات العموميةزواوي عباس، - 1

. 237ص ، 2013 – 2012القانون الجنائي، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، السنة الجامعية . 2006لسنة 14الجريدة الرسمية عدد - 2 . 2010لسنة 50الجريدة الرسمية عدد - 3

245

بهذه الصفة راتجية الوطنية لمكافحة الفساد وتتولى، تكلف بتنفيذ اإلسترئيس الجمهورية 20المؤرخ في 01- 06 رقم من األمر 20بالمهام المنصوص عليها في المادة القيام

. 1المتمم المعدل و 2006فبراير سنة

تارة يطلق عليها تسمية السلطة وتارة لهذه الهيئة أنه المشرعيالحظ على تنظيم .2ث لبس حول التكييف القانوني لها دذلك يحأخرى ينعتها بالهيئة، وب

– 06 رقمالمرسوم الرئاسي المشرعالمذكورة أعاله أصدر 20تطبيقا للمادة الفساد الهيئة الوطنية لمكافحة المحدد لتشكيلة و 2006نوفمبر 22المؤرخ في 413

يئة الذي تضمن تحديد الهيكل التنظيمي لله، و3كيفيات سيرها ومكافحته وتنظيمها و . مكافحته وحدد صالحيات كل جهاز داخل هذه الهيئة الوطنية للوقاية من الفساد و

نوفمبر 22المؤرخ في 413 – 06من المرسوم الرئاسي 02حيث جاء في المادة المشرعة الفساد سلطة إدارية مستقلة و بذلك يظهر تذبذب أن الهيئة الوطنية لمكافح 2006

في اعتبارها هيئة تارة و اعتبارها سلطة إدارية مستقلة تارة أخرى، إال أن هناك الكثير

.الوقاية من الفساد ومكافحته في ما يليمن قانون 20تتمثل مهام الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد حسب المادة - 1اقتراح سياسة شاملة للوقاية من الفساد تجسد مبادئ دولة القانون وتعكس النزاهة والشفافية والمسؤولية في تسيير -

تقديم توجيهات تخص الوقاية من الفساد لكل شخص أو هيئة عمومية أو خاصة واقتراح تدابير –الشؤون العمومية ذات الطابع التشريعي والتنظيمي للوقاية من الفساد وكذا التعاون مع القطاعات المعنية العمومية والخاصة خاصة منها

–إعداد برامج تسمح بتوعية وتحسيس المواطنين باآلثار الضارة الناتجة عن الفساد –في إعداد قواعد أخالقيات المهنة تساهم في الكشف عن أعمال الفساد والوقاية منها السيما البحث جمع و مركزة واستغالل كل المعلومات التي يمكن أن

التقييم –في التشريع والتنظيم واإلجراءات والممارسات اإلدارية عن عوامل الفساد ألجل تقديم توصيات إلزالتها –مدى فعاليتها الدوري لألدوات القانونية واإلجراءات اإلدارية الرامية إلى الوقاية من الفساد ومكافحته والنظر في

تلقي التصريحات بالممتلكات الخاصة بالموظفين العموميين بصفة دورية ودراسة واستغالل المعلومات الواردة فيها ضمان تنسيق –االستعانة بالنيابة العامة لجمع أدلة التحري في وقائع ذات عالقة بالفساد –والسهر على حفظها

ة ميدانيا على أساس التقارير الدورية والمنتظمة المدعمة بإحصائيات وتحاليل ومتابعة النشاطات واألعمال المباشرالسهر على تعزيز –متصلة بمجال الوقاية من الفساد ومكافحته التي ترد إليها من القطاعات والمتدخلين المعنيين

الحث على كل –و الدولي التنسيق ما بين القطاعات وعلى التعاون مع هيئات مكافحة الفساد على الصعيدين الوطني . نشاط يتعلق بالبحث على األعمال المباشرة في مجال الوقاية من الفساد ومكافحته وتقييمها

2 - Kheloufi Rachid , Les instituions de régulation , Revue Algérienne de sciences juridiques , économiques , volume 41, N° 02, Alger,2003 p114.

. 2006لسنة 74الجريدة الرسمية عدد - 3

246

هو اعتبار الهيئة سلطة إدارية المشرعمن المعطيات القانونية التي تدل على أن توجه استجابة لمقتضيات اتفاقية األمم المتحدة مستقلة بالنظر كون أن تشكيل هذه الهيئة جاء على أن كل دولة عضو في االتفاقية تكفل لمكافحة الفساد و التي نصت في مادتها السادسة

وفقا للمبادئ األساسية لنظامها القانوني بمنح الهيئة ما يلزم من االستقاللية لتمكينها من . 1االضطالع بوظائفها بعيدا عن أي تأثير ال مسوغ له

فحة عليه سنتناول في هذا البحث وسائل الرقابة التي تمارسها الهيئة الوطنية لمكاويرية ثم دور مد ،التقييم أوالالفساد على الصفقات العمومية بداية من دور مجلس اليقظة و

. التحقيقات ثالثا يرية التحاليل ودور مد اأخير، والتحسيس ثانياالوقاية و

.التقييممجلس اليقظة ول الرقابي دورال –أوال

من المرسوم الرئاسي 10التقييم المنصوص عليه في المادة يتكون مجلس اليقظة وأعضاء يتم تعيينهم بموجب 06من 2006نوفمبر 22المؤرخ في 413 – 06رقم

تقلة التي تمثل المجتمع المدني مرسوم رئاسي يختارون من بين الشخصيات الوطنية المسيئة الوطنية للوقاية من الفساد يترأس هذا المجلس رئيس الهبنزاهتها وكفاءتها، ووالمعروفة

هو من 11من خالل صالحيات هذا المجلس المنصوص عليها في المادة ، و2مكافحتنستنتج أنه يمكن أن يتدخل في عملية الرقابة على ،413 – 06رقم المرسوم الرئاسي

ات التي تتضمن وقائع حول إبرام أو تنفيذ الصفقات العمومية من خالل تحويل الملفت وقانون الوقاية صفقات عمومية معينة بإمكانها أن تأخذ وصفا جزائيا طبقا لقانون العقوبا

قد الحظنا في هذا اإلطار أن نص حته إلى وزير العدل حافظ األختام، ومكافمن الفساد واليقظة بتحويل الملف سمحت لمجلس 413 – 06 رقم من المرسوم الرئاسي 11المادة

، مذكرة لنيل ظاهرة الفساد المالي و اإلداري في مجال الصفقات العمومية في القانون الجزائريبن بشير وسيلة، - 1

، شهادة الماجستير في الحقوق تخصص القانون العام، كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة مولود معمري تيزي وزو . 168، ص 2013 – 2012السنة الدراسية

يؤدي أعضاء الهيئة والمستخدمون الذين قد يطلعون على المعلومات السرية أمام المجلس القضائي قبل تنصيبهم - 2أقسم باهللا العظيم، أن أقوم بعملي أحسن قيام وأن أخلص في تأدية مهنتي وأكتم سرها وأسلك في كل (( .اليمين التالية

)) . الظروف سلوكا شريفا

247

لجهات القضائية الجزائية إلى وزير العدل حافظ األختام دون أن تلزمه بتحويله إلى اعة قد تتأثر بتوجهاته السياسية هو ما يعطي الوزير سلطة تقديرية واسو ،المختصة

هو ما يهدد فعالية هذه لملف تنتهي في أدراج وزارة العدل، والحزبية مما يجعل حياة او . قابة الر

في السياق نفسه يمكن لمجلس اليقظة أن يساهم في الرقابة على الصفقات وه الذي يضمني الذي يرسله إلى رئيس الجمهورية، والعمومية من خالل التقرير السنو

التي يمكن لرئيس الجمهورية أخذها مالحظات حول سير عملية إبرام وتنفيذ الصفقات وباعتباره هرم السلطة التنفيذية أو على مستوى التنظيم بعين االعتبار على مستوى الميدان

باعتباره صاحب االختصاص األصيل في ممارسة السلطة التنظيمية طبقا لنص المادة . من الدستور 125

.التحسيس دور مديرية الوقاية و –ثانيا

التحسيس دورا رقابيا على الصفقات العمومية من خالل يرية الوقاية وتمارس مداالقتراحات التي تقدمها بخصوص إعداد برامج عمل للوقاية من الفساد عموما في مجال الصفقات العمومية يشمل كل القطاعات الخاضعة إلى قانون الصفقات العمومية كما يمكن

رية تقديم توجيهات تخص الوقاية من الفساد إلى كل المسؤولين على المصالح يلهذه المدالوالي فيما يخص صفقات زير فيما يخص صفقات الدولة إلى المتعاقدة بداية من الو

.إلى رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلديةالوالية و

التحسيس ضمن اختصاصاتها التي يحددها يرية الوقاية وفي نفس السياق يمكن لمدوالتي ومية وظيمي في مجال الصفقات العمالقانون اقتراح تدابير ذات طابع تشريعي أو تن

. مكافحته في هذا المجال ها من شأنها الوقاية من الفساد وترى أن

استغالل كل المعلومات التي يرية في جمع ومركزة وزيادة على صالحية هذه المدإبرام أو تنفيذ الصفقات الوقاية منه عند و يمكن أن تساهم في الكشف عن عوامل الفساد

تحسيس للفاعلين في يرية إعداد برامج توعية وه المدفي نفس اإلطار يمكن لهذالعمومية، و

248

المتعاملين عموميين المكلفين بهذه العملية ومجال الصفقات العمومية السيما الموظفين ال . االقتصاديين تتضمن شرحا لمخاطر الفساد في مجال الصفقات العمومية

الفساد في هذا ل انتشار أبحاث حول عواميرية القيام بدراسات وكما يمكن للمدوة إلى تعديل النصوص التشريعية والتنظيمية اقتراح معالجتها عن طريق الدعالمجال و

التدابير اإلدارية قصد تحديد تقييم دوري لألدوات القانونية و القيام بعمليةالتي تحكمها، و . مدى فعاليتها

.التحقيقاتدور مديرية التحاليل و –ثالثا

من المرسوم 13ها المنصوص عليها في المادة في إطار ممارسة صالحياتالتحقيقات على مستوى يرية التحاليل والمذكور سابقا يمكن لمد 413 – 06 رقم الرئاسي

الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد أن تلعب دورا رقابيا على الصفقات العمومية السيما من المتعاقدة بصفة دورية صريحات بالممتلكات الخاصة بمسؤولي المصالح خالل تلقي الت

دراسة تطور قيمتها المالية العتمادها كمؤشر على مدى تربح المسؤول عن المصلحة والواردة في التصريح بالممتلكات استغالل المعلومات دة من أعمال وظيفته من خاللالمتعاق

ت العمومية عن رية في مجال الصفقاي، كما يمكن أن تتدخل هذه المدوالسهر على حفظهااالستعانة بالهيئات المختصة التحري في الوقائع الخاصة بالفساد بريق جمع األدلة وط

نيا على أساس التقارير الدورية األعمال المباشرة ميداوضمان تنسيق ومتابعة النشاطات وته التي مكافحتتعلق بمجال الوقاية من الفساد وتحاليل والمنتظمة والمدعمة بإحصائيات و

. اعات والمتدخلين المعنيينترد إليها من القط

249

الباب الثاني

اآلليات القضائية لحماية المال العام في إطار الصفقات العمومية

يراقب القضاء اإلداري أعمال اإلدارة و يفحص مدى مشروعيتها تطبيقا لمبدأ المشروعية الذي تقوم عليه المنازعات اإلدارية في مختلف األنظمة القضائية اإلدارية

الجزائري الذي يختص بالفصل في المنازعات مهما و منها القضاء اإلداري ، المقارنةكانت طبيعتها متى كان أحد أطرافها الدولة و الوالية و البلدية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية ؛ و لما كانت الصفقات العمومية عقود مكتوبة تبرم من طرف

من قانون الصفقات 02الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها المنصوص عليها في المادة . فإنها تخضع لرقابة القاضي اإلداري، العمومية

مما يجعلها بعيدة عن ، تعتبر الصفقات العمومية من األعمال اإلدارية التعاقديةسلطة قضاء اإللغاء الذي يختص بالنظر و الفصل في دعاوي اإللغاء المرفوعة ضد

إلنشاء أو ات اإلدارية بإرادتها المنفردة يئالقرارات اإلدارية التي تتميز بصدورها من الهفإن مجلس الدولة الفرنسي ابتكر منذ و مع ذلك ، تعديل أو إلغاء مراكز قانونية معينة

عقود طويلة نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة و التي تسمح للقاضي اإلداري بفحص . فقات العمومية مشروعية القرارات اإلدارية التي تصدرها اإلدارة أثناء إبرام الص

بمناسبة إصداره لقانون اإلجراءات المدنية و المشرعو في نفس االتجاه نظم و 946ضمنها المادتين عموميةاإلدارية أحكاما خاصة باالستعجال في مادة الصفقات ال

، و التي سمح بمقتضاها لكل من له مصلحة بإخطار المحكمة اإلدارية بموجب منه 947حالة اإلخالل بااللتزامات المتعلقة بالمنافسة و اإلشهار عند إبرام عريضة و ذلك في

، و تبعا لذلك يمكن للمحكمة أن تأمر المتسبب في خرق هذه القواعد العمومية الصفقاتو هو ، باالمتثال لاللتزامات التي يقررها القانون الجاري به العمل و تحدد له أجل لذلك

للقضاء اإلداري لحماية مبدأ المشرعتي أعطاها ما يعتبر آلية مهمة من اآلليات ال

250

و الذي قرر لحماية المال العام في هذا ، المنافسة و اإلشهار في مجال الصفقات العمومية . المجال

ال يقتصر تدخل القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية على قضاء لذي يندرج ضمن بل يمتد إلى القضاء الكامل ا، االستعجال و قضاء اإللغاء فقط

و الدعاوى الرامية إلى ، اختصاصه الدعاوى المتعلقة ببطالن الصفقات العموميةالفسخ التي ترفع الرامية لطلب دعاوىالزيادة على تلك حصول على مبالغ مالية معينةلل

. من طرف المتعامل المتعاقد حسب الشروط و األشكال التي يحددها القانون

الصفقات العمومية ال يقتصر على القاضي اإلداري إن تدخل القضاء في مجالبل أن المشرع تدخل بموجب قانون العقوبات و ، الذي تأخذ أحكامه طابعا وقائيا فقط

القوانين المكملة له السيما قانون الوقاية من الفساد و مكافحته بتجريم بعض األفعال و ام عن طريق خرقها لقواعد السلوكات التي أعتبر أنها تؤدي إلى اإلضرار بالمال الع

فجرم منح ، الشفافية و المنافسة التي تقوم عليها عملية إبرام الصفقات العموميةفضال على تجريم الرشوة و إبرام ، االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية

. الصفقات بطريقة مخالفة للقوانين و التنظيمات الجاري العمل بها

في هذا الباب اآلليات القضائية لحماية المال العام في إطار عليه سنتناول و .الصفقات العمومية في فصلين

.)األول الفصل (تدخل القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية

. )الفصل الثاني( تدخل القاضي الجزائي في مجال الصفقات العمومية

251

تدخل القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية .الفصل األول

يتدخل القضاء اإلداري في مجال الصفقات العمومية بثالث طرق أولها التدخل كما يتدخل ، عن طريق قضاء اإللغاء في إطار تطبيق نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة

من قانون 947و 946المادتين المشرععن طريق قضاء االستعجال الذي خصص له الفصل في النظر و زيادة على تدخله عن طريق، 1 اإلجراءات المدنية و اإلدارية

و عليه سنقسم هذا ، دعاوى القضاء الكامل تطبيقا للقواعد العامة للمنازعات اإلدارية :على النحو التاليالفصل إلى مبحثين

.)المبحث األول( إزاء الصفقة العمومية قضاء اإللغاءسلطة

)المبحث الثاني( ضاء الكامل إزاء الصفقة العموميةسلطة قضاء االستعجال و الق

.سلطة قضاء اإللغاء إزاء الصفقة العمومية -المبحث األول

، الصفقة العمومية عمل إداري تعاقدي بين المصلحة المتعاقدة و المتعامل المتعاقدمما يجعلها بعيدة عن قضاء اإللغاء إلرتباطة بالفصل في دعاوى إلغاء األعمال اإلدارية

. 2االنفرادية المتمثلة في القرارات اإلدارية

و مع ذلك سادت في فرنسا خالل القرن التاسع عشر فكرة مفادها أن جميع حظة إبرامها فإذا القرارات التي تساهم في تكوين الصفقة تحتفظ بذاتيتها المستقلة حتى ل

و بذلك ، تم هذا اإلبرام تفقد هذه القرارات استقالليتها و تذوب في العقد الذي تم إبرامهتصرفا كليا غير قابل للتقسيم أو فإنها تتشكل مع الصفقة باعتبارها التصرف الرئيسي

و بالتالي إذا كان يمكن قبول دعوى تجاوز السلطة indivisible Toutكال ال يتجزأ ضد هذه القرارات التي تساهم في تكوين الصفقة العمومية يكون قبل إبرامها إذ تستبعد

الن إثارة الدعوى ضد هذه ، اضد القرارات نفسها في حالة ما إذا تمت عملية إبرامه

المتضمن قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية ، 2009فبراير سنة 25المؤرخ في 08 – 09القانون رقم - 1 . 2009لسنة 21الجريدة الرسمية عدد

2 - Daniel Chabanol , La pratique du contentieux administratif , 9ème édition Lexisnexis , Paris , 2012, page 89 .

252

Théorie de l'incorporationنظرية االندماج ما جاءت به أدبيات القرارات يعتبر وفق . 1لطة ضد الصفقة في كليتها مما ال يختص به قضاء اإللغاء إثارة لدعوى تجاوز الس

تتمثل الفكرة األولى .إضافة إلى ذلك استندت هذه النظرية إلى فكرة أساسيتين في أنه بعد إبرام الصفقة يوجد طريق قضائي آخر للطعن يحقق النتائج التي يحققها

حيث يجوز الطعن بالقرار الذي ، و هو طريق الدعوى أمام قاضي العقد، طريق اإللغاءيسحب ساهم في تكوين التعبير عن إرادة اإلدارة أمام قاضي العقد نفسه الذي س

. على الوجود القانوني للعقد نفسه بالضرورة آثار عدم مشروعيته

أما الفكرة الثانية التي قامت عليها هذه النظرية فهي فكرة الحقوق المكتسبة ذلك بلور مراكز أطراف هذا العقد و استقراره بإنتاجه حقوقا مكتسبة و أن العقد يؤدي إلى ت

التي يمكن أن تتأثر إلى حد كبير فيما لو قبل الطعن ضد القرارات التي تساهم في تكوين على أساس أنه ال يمكن تصور إلغاء مثل هذه القرارات دون ، التعبير عن إرادة اإلدارة

. 2تبه من مراكز قانونية أن يرتب ذلك بطالن العقد ذاته و ما ر

و عليه سنحاول في هذا البحث دراسة نظرية القرارات القابلة لالنفصال طبقا و مدى تطبيقها على رقابة القاضي ، لمضمونها الذي جاء به مجلس الدولة الفرنسي

اإلداري الجزائري على القرارات المنفصلة التي تصدرها المصالح المتعاقدة أثناء إبرام الصفقة العمومية و ذلك بتحديد اإلطار النظري لهذه النظرية في المطلب األول و

. تطبيقها على النظام القضائي الجزائري في المطلب الثاني

، رسالة مقدمة للحصول على درجة الدكتوراه في سلطة القاضي إزاء العقد اإلداريسيد أحمد محمد جاد اهللا ، - 1

. 162، ص 2008الحقوق ، كلية الحقوق جامعة القاهرة ، ، مجلة مصر المعاصرة ، السنة السادسة و القرارات القابلة لالنفصال و عقود اإلدارةعبد الحميد حشيش ، - 2

. 59، ص 1985، أكتوبر 362الستون ، العدد

253

.اإلطار النظري لنظرية القرارات القابلة لالنفصال - األول المطلب

يرجع السبب الحقيقي الذي دفع مجلس الدولة الفرنسي إلى تبني هذه النظرية في حيث أن تقسيم القضاء ، القرن التاسع عشر إلى جملة من الظروف الخاصة بهذا المجلسشهير الذي أرسى معيار اإلداري إلى قضاء إلغاء و قضاء كامل و صدور حكم بالنكو ال

المرفق العام لتوزيع االختصاص القضائي رتب حيرة فيما يتعلق بالتصرفات التي تدخل مما دفع القضاء اإلداري إلى تبني ، وتلك ال تدخل فيه، في اختصاص القضاء اإلداري

Blocs des(( في سبيل إيجاد كتل قضائية )) Synthèse(( المنهج التركيبي

compétence (( و ذلك باالعتماد على مفهوم العملية فإذا كانت العملية مما يدخل أساسافي اختصاص جهة قضائية معينة فإن كل القرارات التي تدخل أو تساهم في بنيان هذه

. العملية تختص بها جهة القضاء التي تختص بالعملية ككل

ية مما أدى إلى و لكن مع بداية القرن العشرين أفل نجم نظرية الدعوى الموازو أصبح مجلس ، توسيع مجال دعوى تجاوز السلطة حتى أصبحت هي الدعوى األصل

الدولة الفرنسي يبسط رقابته على القرارات اإلدارية التنفيذية أيا كان موقعها و لو كانت منهجا و بذلك ظهر من الواضح أن مجلس الدولة تبنى، جزء من عملية قانونية إدارية

بدال من المنهج التركيبي الذي )) méthode analytique(( جديدا هو المنهج التحليليو على هذا األساس فقد توصل إلى ، اتبعه في الربع األخير من القرن التاسع عشر

اعتبار القرارات التي تكون أجزاء من عملية قانونية إدارية تبقى محتفظة بذاتيتها و قد تجلى ذلك خصوصا في ، يجب مراقبة كل منها بشكل مستقلو بالتالي ، المستقلة

حيث فصل المجلس القرارات التي تواكب ، نطاق العمليات التعاقدية التي تقوم بها اإلدارةو تجسد هذا المنهج التحليلي في مجال ، و تالزم إبرام العقد بشكل مستقل عن العقد

. 1 1905أكتوبر سنة 04صدر في الذي) Martin(العمليات التعاقدية من خالل حكم

. 163ص مرجع سابق ،سيد أحمد محمد جاد اهللا ، - 1

254

)) Martin(( وقائع و إجراءات هذه القضية في أن السيد مارتان حيث تتعلق أدرج دعوى إلغاء ضد مداوالت شهر أوت )) loir-et- cher ((بصفته مستشار بمحافظة

و استند في )) Tramways(( الخاصة بامتياز الخط الكهربائي 1902، 1901 1900طعنه على أن المحافظ لم يوزع على أعضاء المجلس تقرير مطبوع يخص موضوع االمتياز ثمانية أيام قبل تاريخ المداولة و منع بذلك أعضاء المجلس من ممارسة مهامهم

المتعلق بتنظيم 1987أوت 10بكل موضوعية خاصة تلك المنصوص عليها في المداوالت المطعون فيها أدت إلى إبرام عقد و أنه ال المحافظات، فدفعت اإلدارة بأن

يمكن أن تكون محل طعن باإللغاء بل تخضع الختصاص قاضي العقد ، إال أن مجلس و حكم بقبول الدولة لم يستجيب لدفوع اإلدارة و طبق نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة

. 1 1905أوت 04بتاريخ الدعوى التي تقدم بها السيد مارتان من أجل تجاوز السلطة

حيث أنه و منذ صدور هذا القرار القضائي أصبح يحق لكل شخص متضرر من أن ينازع شرعيته أمام الجهات قرار إداري سابق على عملية إبرام العقود اإلدارية

القضائية اإلدارية المختصة باإللغاء لتوافر حالة تجاوز السلطة بشرط أن إثبات توافر . 2المصلحة

ناول نتو لمناقشة اإلطار النظري لنظرية القرارات اإلدارية القابلة لالنفصال و أسباب الطعن باإللغاء في الفرع ، ماهية القرارات القابلة لالنفصال في الفرع األول

و صفة ، و شروط قبول دعوى اإللغاء في القرار المنفصل في الفرع الثالث، الثاني .بالقرار المنفصل في الفرع الرابع الطاعن في دعوى اإللغاء الخاصة

1 - M.LONG / P.Weil / G.Braibant / P.Delvové / B.Genevois , Les grands arrêts de la jurisprudence administratife , 14ème édition , Dalloz , Paris 2003, page 92. 2- Richer Laurant , Droit des contrats administratif , 2ème édition , L. G. D. J Paris , 1998, page 160.

255

.ماهية القرارات القابلة لالنفصال –الفرع األول

تعرف القرارات القابلة لالنفصال بأنها قرارات إدارية تكون جزء من بنيات عملية قانونية تدخل في اختصاص القضاء العادي أو اإلداري بناء على واليته الكاملة أو

و لكن القضاء يقوم بفصل هذه القرارات عن ، جهة قضائية تخرج عن اختصاص أيو لبيان القرارات القابلة لالنفصال ذهبت ، تلك العملية و يقبل الطعن عليها على انفراد

المحكمة اإلدارية العليا في مصر في حكمها الصادر بتاريخ الخامس من شهر أفريل سنة ين العقد الذي تبرمه اإلدارة و بين إلى أنه ينبغي التمييز في مقام التكييف ب 1985

ذلك أنه بقطع النظر عن كون ، اإلجراءات التي تمهد إلبرام هذا العقد أو تهيئ لموادهالعقد مدنيا أو إداريا فإن هذه اإلجراءات تتم بقرار من السلطة اإلدارية المختصة له

لمعلومة بناء بخصائص القرار اإلداري و مقوماته من حيث كونه إفصاحا عن إرادتها االعامة بمقتضى القوانين و اللوائح بقصد إحداث أثر قانوني تحقيقا لمصلحة على سلطتها

و تستهدف ، و مثل هذه القرارات و إن كانت تسهم في تكوين العقد، عامة يبتغيها القانونومن ثم يجوز ، إتمامه فإنها تنفرد في طبيعتها عن العقد مدنيا أو إداريا و تنفصل عنه

و ، ي الشأن الطعن فيها باإللغاء استقالال و يكون االختصاص بنظر طلب اإللغاءلذ . 1لهيئة محاكم مجلس الدولة دون غيرها من الهيئات القضائية األخرى معقودالحال كذلك

و لما كانت العقود التي تبرمها اإلدارة سواء كانت عقود القانون الخاص أو وتتبع ، و تمر بعدة مراحل و خطوات، العمليات المركبةالعقود اإلدارية فهي من بين و تتخذ خاللها الكثير من القرارات منها ما يسبق مرحلة ، فيها العديد من اإلجراءاتلعملية التعاقد خاصة بالنسبة للتعاقدات توفير االعتمادات الماليةإبرام العقد مثل إجراءات

ثل القرارات الصادرة في هذا الشأن في و تتمالتي ترتب التزامات مالية على الدولة .رارات التصريح أو اإلذن بالتعاقد ق

، دراسة مقارنة في القانون المصري و الفرنسي القرارات القابلة لالنفصال و عقود اإلدارةعبد الحميد حشيش ، - 1

. 495دار النهضة العربية و مجلة مصر المعاصرة ، ص

256

ى ما تقدم يتضح أن هناك بعض التصرفات السابقة أو الالحقة للعقد نفسه بناءا علدعوى لهذه التصرفات قابلة ، و القابلة لالنفصال و التي تتخذها اإلدارة من جانب واحد

تجاوز السلطة من قبل الغير كالمترشح الذي تم استبعاد عقده أو أحد مستخدمي المرفق . العام إضافة إلى المتعاقد ذاته مع اإلدارة

و من هذه القرارات ما يتعلق بإجراءات العقد ذاته و طرق التعاقد و اإلعالن عن ستبعاد بعضها و و قرارات ا، و تلقي العروض و فحصها و البت فيها، المناقصة

كما توجد قرارات تتصل بتنفيذ العقد و اإلشراف ، قرارات إرساء المناقصة و إلغائهاعليه و قرارات إجراء بعض التعديالت أو توقيع جزاء على المتعامل المتعاقد مع اإلدارة في حالة إخالله ببعض االلتزامات الناشئة عن العقد و قرار فسخ العقد إذا اقتضت

و هكذا نجد أن القرارات اإلدارية القابلة لالنفصال عن العقد ، العامة ذلكالمصلحة غلغل في كافة مراحل العقد اإلداري ابتداء من المراحل التمهيدية إلى عملية اإلداري تت

. 1الدعوة إلى المنافسة فإبرام العقد ثم تنفيذه

لب توافر شرطان من خالل ما سبق نستنتج أن العملية القانونية المركبة تتطو شرط ، أساسيان هما شرط االستمرارية بين مكوناتها و القرارات التي تتخذ من خاللها

آخر هو أن تكون لهذه العملية ذاتيتها و خصوصيتها التي تميزها عن العمليات المركبة . 2األخرى

.أسباب الطعن باإللغاء في القرارات المنفصلة -الفرع الثاني

أسباب الطعن في القرار المنفصل عن العقد اإلداري هي ذاتها األوجه التي و المتمثلة في عيوب ، يقررها القانون للطعن باإللغاء ضد القرارات اإلدارية

الالمشروعية التي تشوب القرار اإلداري و التي تجعله تحت طائلة البطالن من طرف

. 166ص ، مرجع سابق ، سيد أحمد محمد جاد اهللا - 1، رسالة مقدمة للحصول على درجة الدكتوراه في ، العقد اإلداري و قضاء اإللغاءجمال عباس أحمد عثمان - 2

. 167، ص )) غير مشار لسنة المناقشة (( الحقوق ، كلية الحقوق جامعة اإلسكندرية ،

257

و عيب الشكل و ، عدم االختصاصهي عيب و الجهات القضائية اإلدارية المختصة . و عيب السبب ، و عيب االنحراف في استعمال السلطة، عيب مخالفة القانون

.عيب عدم االختصاص –أوال

يتخذ فيها التي بأنه الحالة Bonnardيقصد بعيب عدم االختصاص حسب الفقيهو عرفه 1القرار من طرف عون آخر غير الذي كان من الممكن أن يتخذ من طرفه

على أنه الوضعية التي تتخذ فيها سلطة إدارية ما قرارا أو تمضي Chapusاألستاذ أي عندما ال تكون مؤهلة قانونا بالتصرف كما ، عقدا دون أن تكون لها الصفة لفعل ذلك

و يمكن أن يكون القرار المتخذ مشروعا حسب وجهات النظر المتعددة لكنه لم يتم ، فعلت . 2اتخاذه من الذي كان يستطيع إصداره

بل يشوب ، و على ذلك فإن عيب عدم االختصاص ال يشوب فقط القرار اإلداريفعيب عدم ، كل تصرف صادر عن اإلدارة حتى و لو كان عقدا ثنائيا أو جماعيا

ما لخصه األستاذ دي لوبادير يوجد كلما وجدت مخالفة لقواعد االختصاص ك . 3االختصاص

و يعد عيب عدم االختصاص أول أوجه الالمشروعية التي أثارها القضاء في بمناسبة 1807مارس 28فرنسا إذ يعود ذلك إلى القرار الذي أصدره مجلس الدولة في

العيوب الجوهرية أحد و هو بذلك يعتبر بمثابة ، Dupuy – Briacéفصله في قضية لذلك يمتاز بأنه الوحيد من أوجه اإللغاء الذي يتعلق بالنظام ، التي تشوب القرار اإلداري

و يترتب على منحه هذه الصفة أن للمدعي إبدائه كدفع أساسي في أية حالة تكون ، العامفسه و لم يتم إثارته من و للقاضي كذلك أن يتصدى له من تلقاء ن، عليها الدعوى

كما ال يجوز االتفاق على مخالفته أو تعديل قواعده أو التنازل عنه من طرف ، األطراف

1 - Charles Debbasch , Institutions et droit administratifs , Tome 02, page 646 . 2 - René chapus , Droit administratif général , 1981 , page 181 .

، دار هومة للطباعة و ))وسائل المشروعية (( دروس في المنازعات اإلدارية لحسن بن الشيخ اث ملويا ، - 3 . 69النشر و التوزيع ، الجزائر ، ص

258

ومن ناحية أخرى فإنه إذا صدر القرار محل الطعن مشوبا بعيب ، لصالح طرف أخرفإنه ال يتم تصحيحه إال بمقتضى القانون بأن يجعل االختصاص عدم االختصاص . در القرار المعيب للموظف الذي أص

يأخذ عيب عدم االختصاص صورا مختلفة هي عدم االختصاص الموضوعي و حيث تتمثل الصورة األولى في ، عدم االختصاص المكاني و عدم االختصاص الزماني

الحالة التي يصدر فيها قرار في موضوع معينا من اختصاص موظف أو هيئة غير تلك عندما يكون األثر الذي يترتب على قرار ما ال و يتحقق ذلك، التي قامت بإصداره

يختص مصدر القرار بترتيبه قانونا لكون المشرع جعل مناط إصداره من اختصاص و الجدير بالذكر أن العيوب التي تندرج ضمن هذه الصورة من ، جهة إدارية أخرى

ء صور عدم االختصاص الموضوعي هي عيوب تؤدي إلى قابلية القرار المشوب لإللغاو ال يتوقف األمر عند هذه الحالة العادية بل قد يصل ، لتعارضه مع قواعد االختصاص

إلى حد الجسامة و هو ما يطلق عليه الفقهاء اغتصاب السلطة و يكون من أثره في هذه . 1الحالة فقدان القرار لصفته و طبيعته اإلدارية و يعتبر قرار منعدما

االختصاص في عدم االختصاص المكاني الذي تتمثل الصورة الثانية لعيب عدم الصورة األولى هي التي تمارس فيها السلطة اإلدارية وظائفها و ، يتجسد في صورتين

و هي صورة نادرة الحدوث ، هي متواجدة في مكان غير الذي يجب أن تتواجد فيهعادي لتلك يتعلق السبب األول بممارسة السلطات العمومية لوظائفها في المكان ال، لسببينو هذا ، بينما يتعلق السبب الثاني في عدم وجود تنظيم إجباري في هذا المجال، الوظائف

ما يسمح مثال لرئيس الجمهورية من إمضاء المراسيم سواء كان خارج القصر الرئاسي أو خارج العاصمة أو خارج التراب الوطني ؛ و تتمثل الصورة الثانية من صور عيب

اني في أن تتخذ السلطة اإلدارية قرارا بشأن موضوع يتعلق عدم االختصاص المك

. 167ص ، مرجع سابق ،سيد محمد أحمد جاد اهللا - 1

259

بقضايا خارجة عن إقليمها و مثال ذلك أن رئيس البلدية هو المختص في مادة الشرطة و . 1النظام العام في إطار االختصاص اإلقليمي لبلديته

و الصورة الثالثة لعيب عدم االختصاص تتمثل في عدم االختصاص الزماني يتحقق في حالة ما إذا قام موظف بسلب أعمال الوظيفة العامة و أصدر قرارات الذي

معينة بعد انتهاء عالقته الوظيفية باإلحالة على التقاعد أو االستقالة أو اإلقالة و يعد بذلك متجاوزا اختصاصه إلى اختصاص خلفه مما يجعل قراره معيبا بعيب عدم االختصاص

. الزماني

.كل و اإلجراءات عيب الش –ثانيا

يتعين على السلطة اإلدارية المختصة أن تصدر أعمالها القانونية وفقا و يقصد بعيب الشكل عدم التزام جهة اإلدارة ، لإلجراءات و الشروط الشكلية المقررة

و من ، اإلداريةباإلجراءات و الشروط الشكلية الواجب إتباعها في إصدار القرارات االستشارات المسبقة التي يقصد بها إشراك أشخاص و مؤسسات أخرى في عملية األمثلة

و بالتالي فإن عدم احترام أو انتفاء االستشارة يؤدي إلى عيب الشكل و ، اتخاذ القرارو يندرج ضمن عيب ، 2اإلجراءات الذي يعرض القرار لإللغاء من طرف القاضي

القرار اإلداري الذي يصدر أن حيث ، داريةالشكل و اإلجراءات عدم تسبيب القرارات اإلغير مسببا في الحاالت التي ينص القانون على إلزامية التسبيب يكون معيبا بعيب الشكل

. 3و اإلجراءات

إذا كان الهدف من تقرير القواعد الشكلية هو حماية المصلحة العامة و المصلحة الخاصة لألفراد غير أن شدة التمسك بالشكليات و ترتيب البطالن كجزاء للقرار اإلداري

. 72ص ، مرجع سابق ،لحسن بن الشيخ اث ملويا - 1، ترجمة فائز أنجق و بيوض خالد ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الطبعة ، المنازعات اإلداريةأحمد محيو - 2

. 184السابعة ، ص . 136ص ، مرجع سابق ، لحسين بن الشيخ اث ملويا - 3

260

الذي أغفلت اإلدارة في إصداره أي شكلية من الشكليات كبيرة كانت أو صغيرة من شأنه . لح العام أو الخاص على حد سواء أن يؤدي إلى اإلضرار بالصا

و تطبيقا لذلك فرق مجلس الدولة الفرنسي بين الشكليات الجوهرية و الشكليات إذ أن مخالفة الشكليات الجوهرية هي وحدها التي ، على أساس معيار البطالن، الثانوية

رار و ال بينما ال تؤثر اإلجراءات الشكلية الثانوية على صحة الق، تبطل القرار اإلداريحيث أنه يجب التنبيه إلى أن القرار اإلداري ال يبطل لعيب ، تؤدي بالتالي إلى إلغائه

شكلي إال إذا نص القانون على البطالن عند إغفال هذا اإلجراء أو كان هذا اإلجراء . 1في ذاته بحيث يترتب على إغفاله البطالن جوهريا

.عيب مخالفة القانون -ثالثا

أين عبر مجلس الدولة Bizetأوجد القضاء عيب مخالفة القانون في قضية و ) المخالفة المباشرة للقانون ( بعبارة 1867مارس 13الفرنسي عن هذا العيب بتاريخ

و في الواقع فإن محتوى أو محل القرار هو الذي ، يسمي البعض هذا العيب بعيب المحلو بأكثر دقة و وضوح مع القواعد أو ، عيةيجد نفسه غير متطابق مع مبدأ المشرو

. 2النماذج التي تعلوه

و هكذا يتعين موافقة محل القرار اإلداري للنصوص الدستورية و التشريعات و ، التي تقوم بإصدارها السلطة التنفيذية)) التنظيم (( العادية و التشريعات الفرعية

للقواعد القانونية المدونة سالفة الذكر عالوة على ذلك يتعين موافقة محل القرار اإلداري و بذلك ال يتطلب األمر مطابقة القواعد القانونية غير المدونة التي تتمثل في العرف و

. و ذلك كله تبعا لمبدأ تدرج القوانين، المبادئ القانونية العامة

و قد اختلف الفقهاء في أمر إجراءات التنظيم الداخلي كالتعليمات المصلحية و منشورات من حيث إمكان اعتبارها من مصادر المشروعية التي يجوز أن يستند في ال

. 176، ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا - 1 . 212ص ، مرجع سابق ، لحسين بن الشيخ اث ملويا - 2

261

فقد استبعد البعض إجراءات التنظيم الداخلي ، طلب إلغاء القرارات اإلداريةعلى مخالفتها لإلدارات من الخضوع لرقابة قضاء اإللغاء كأصل عام على أساس أنها ال تقبل الطعن

أي الراجح في ذلك أن هذه المنشورات تعتبر من مصادر و الر، 1باإللغاء بطبيعتها و بذلك يتعين عليهم احترام ، المشروعية بالنسبة للموظفين الذين يعملون داخل اإلدارة

مما يؤدي إلى ، و بالتالي إمكان االحتجاج بها قبلهم، المنشورات الصادرة في مواجهتهمشأن باقي القواعد القانونية ضرورة اعتبارها من القواعد الملزمة شأنها في ذلك

ال و التعليمات أما بالنسبة لألفراد غير هؤالء الموظفين فإن هذه المنشورات ، األخرىو ال يمكن بالتالي االحتجاج بها ، بمثابة القواعد الملزمة في مواجهتهم يمكن اعتبارها

. 2قبلهم

.عيب االنحراف في استعمال السلطة –رابعا

الحالة من حاالت الالمشروعية اإلدارية أنها تستند على هدف القرار ما يميز هذه فإنها ال تقتصر على مواجهة بسيطة ما بين القرار ، و خالفا للحاالت األخرى، اإلداري

بل يفترض البحث عن نوايا اإلدارة عند اتخاذها ، اإلداري و متطلبات مبدأ المشروعيةن هذا الوجه من أوجه اإلبطال لم يستخلصه و هذا ما يفسر بأ، للقرار المطعون فيه

و ال يلجأ إليه القاضي إال في الحالة التي تكون فيها ، 1860القضاء إال في حدود سنة و يتعلق األمر هنا بوجه صعب اإلثبات إذ يجب على ، األوجه األخرى غير فعالة

طرف الطاعن تقديم قرائن كافية في جديتها على الهدف غير المشروع المتبع منو يستلزم التحليل الذي يقوم به القاضي دقة قصوى في تقنيات التحري ، اإلدارة

، مجلة القانون ، السنة السابعة ، القرار اإلداري في القانون اإلداري المصري و الفرنسيمحمد فؤاد مهنا ، - 1

. و ما بعدها 18العددان الثالث و الرابع ، القاهرة ، ص 2008جامعية ، الطبعة الخامسة ، ديوان المطبوعات ال ))النشاط اإلداري (( القانون اإلداري عمار عوابدي ، - 2

. 160الجزائر ،

262

مما جعل العميد هوريو يرى و هو محق في ، و أن يحوز سلطة ال نقاش فيها، القضائي . 1ذلك في االنحراف بالسلطة رقابة ليس للمشروعية بل ألخالق اإلدارة

استعمال السلطة في مناسبات متعددة و قد أخذ القضاء بتطبيق عيب االنحراف في 1991ديسمبر 15من بينها القرار الصادر عن الغرفة اإلدارية بالمحكمة العليا بتاريخ

و ، 2 ))ع ضد وزير التعليم العالي و البحث العلمي . ب (( المتعلق بالنزاع القائم بين أساس وجود علىالذي قضى بإبطال قرار رفض إعادة إدماج المدعي في منصب عمله

حيث أن (( ... .حيث تضمن تسبيب هذا القرار ما يلي ، انحراف في استعمال السلطةو حيث ، اإلدارة برفضها إلعادة إدماج المعني في منصب عمله تكون قد خرقت القانون

، ))فإن األسباب المثارة تدعيما لرفضها تعد بمثابة انحراف بالسلطة ، أنه من جهة أخرىحال فصلها في 1998أفريل 13ة اإلدارية بالمحكمة العليا بتاريخ كما فضت الغرف

بإبطال المقررات الثالث )) فريق ق ضد والي والية المسيلة (( النزاع القائم بين . 3المطعون ضدها لوجود انحراف بالسلطة

و تتعدد صورة االنحراف بالسلطة بتعدد األهداف التي تعمل اإلدارة على تتعلق األولى ، ذلك يمكن تحديد صور االنحراف بالسلطة في صورتينو مع ، تحقيقها

حيث أنه إذا كانت الغاية من إصدار القرار تتنافى مع الصالح ، بمجانبة المصلحة العامةالعام بأن يكون هدف مصدر القرار هو تحقيق غرض غير ذلك فإن القرار في هذه

تتمثل الصورة الثانية في مخالفة في حين ، الحالة يكون معيبا بعيب انحراف السلطةالتي تتحقق عندما يرمي القرار اإلداري إلى تحقيق أهداف وقاعدة تخصيص األهداف

. 4معيبا أيضا بعيب االنحراف وعندئذ يكون، القانونفي منصوص عليهاغير

. 296ص ، مرجع سابق ، لحسين بن الشيخ اث ملويا - 1 . 138، ص 1993المجلة القضائية ، العدد الثاني لسنة - 2 . 188، ص 1999المجلة القضائية ، العدد األول لسنة - 3 . 61، ص 1978، الطبعة الثالثة ، التعسف في استعمال السلطةسليمان الطماوي ، - 4

263

.عيب السبب –خامسا

لظروف الحال إذا كان مجلس الدولة الفرنسي قد دخل في مرحلة الفحص الدقيق فإنه ابتداء من سنة ، للوقائع المطروحة عليه بهدف تحديد حاالت االنحراف بالسلطة

قام باجتهادات مماثلة بغرض التصريح ببطالن القرارات اإلدارية المؤسسة على 1899 . أسباب منعدمة أو خاطئة سواء في الواقع أو القانون

حيث رأى البعض منهم و على ، و قد اختلفت آراء الفقهاء بشأن عيب السببفي حين يرى فريق ، بأنه ال وجود للسبب في مجال القانون العام Duguitرأسهم الفقيه

بوجود عيب السبب لكن Delvolvéو Vedelآخر من الفقهاء و على رأسهم األستاذين بل هو حالة من حاالت عيب مخالفة القانون و على ذلك الدرب سار ، ليس كعيب مستقل

من األساتذة ديباش و ريكي و أحمد محيو إضافة إلى آخرين أما الفريق الثالث فقد كلو يتمثل في االعتراف بوجود عيب ، أخذ باتجاه آخر مطابق لموقف قضاء مجلس الدولة

عن العيوب األخرى و عن وسائل اإلبطال األخرى و يعبر السبب كعيب مستقل عند اتخاذ اإلدارة لقرار ما فإنها (( .ب بقوله عن استقاللية عيب السب Sandevoirالفقيه

تبني قراراها في آن واحد على وضعية واقعية معينة و على قاعدة قانونية باستطاعتها و على ذلك تتمثل أسباب القرار اإلداري في العناصر الواقعية ، تسيير تلك الحالة الواقعية

و عندما يتخذ القرار اإلداري على ، و القانونية التي حملت اإلدارة على اتخاذ قرارهاأساس وقائع منعدمة أو خاطئة أو أسيئ تفسيرها فإن القاضي يصرح بعدم مشروعية

و على ذلك ال تخرج عدم مشروعية األسباب عن كونها إما غلط في الواقع أو ، القرار . 1....))غلط في القانون

بعيب السبب في مناسبات و قد أخذ القضاء ببطالن القرارات اإلدارية المشوبةالمتعلق 1989فبراير 25مختلفة من بينها القرار الصادر عن المجلس األعلى في

. 361ص مرجع سابق ،لحسين بن الشيخ اث ملويا ، - 1

264

و الذي اعتبر فيه 1)) م ضد وزير الداخلية و والي والية الجزائر.ل(( بالنزاع القائم بين مايو 15قضاة المجلس األعلى القرار الصادر عن والي والية الجزائر المؤرخ في

مايو 25بتاريخ )) ر ع((المتضمن سحب رخصة استغالل الممنوحة للسيدة 1985في محل مخزن المشروبات من الفئة الثانية الكائن بالقبة بالجزائر العاصمة معيبا 1985

و ذلك ألن األسباب الواردة في القرار المطعون فيه ال تدخل ضمن حاالت ، بعيب السبب 75 – 60الجاري العمل به السيما المرسوم السحب المنصوص عليها في القانون

و عليه قضى بإبطال القرار الصادر عن والي والية 1975أبريل 29المؤرخ في . الجزائر المذكور أعاله

.شروط قبول دعوى إلغاء القرار المنفصل –الفرع الثالث

تضمنت نظرية القرارات القابلة لالنفصال شرطين أساسين لقبول دعوى إلغاء يتمثل الشرط األول في وجوب توجيه الدعوى ضد القرار ، القرار المنفصل عن العقد

أن يكون القرار محل في في حين يتمثل الشرط الثاني ، المنفصل و ليس ضد العقد ذاته . الدعوى مما يقبل االنفصال عن العقد

.توجيه الدعوى ضد القرار المنفصل –أوال

المستقرة لدى القضاء اإلداري في فرنسا قائمة على أنه ال إن القاعدة الكالسيكية حيث أن مجلس الدولة الفرنسي ما فتئ يؤكد ، يمكن توجيه دعوى اإللغاء ضد العقد ذاته

على أن الخصومات المتعلقة بالعقود في حد ذاتها ال تصلح بحكم طبيعتها الن تكون في اإلداريعتمده القضاء و هو نفس الموقف الذي ا، موضوعا لدعوى تجاوز السلطة

الذي يصلح محال لدعوى مصر حيث قررت محكمة القضاء اإلداري أن العمل القانوني و ليس العقد الذي يستلزم توافق ، اإللغاء هو القرار الصادر عن اإلدارة بإرادتها المنفردة

. إرادتين أو أكثر

. 156، ص 1991المجلة القضائية ، العدد الثاني لسنة - 1

265

دعوى اإللغاء و قد سيقت مجموعة من الحجج من جانب الفقه لتبرير عدم قبول . 1ضد العقد في حد ذاته تتمثل فيما يلي

حيث أن دعوى اإللغاء كان يمكن أن توجه ، وجود دعوى موازية أمام قاضي العقد – 1 02إال أن صدور المرسوم المؤرخ في ، 1864سنة ضد العقد ذاته في فرنسا قبل

في نطاق دعوى المتضمن إعفاء المتقاضين من شروط توكيل محام 1864نوفمبر مما ، أدى إلى خشية مجلس الدولة من اكتظاظ محكمته بدعاوي تجاوز السلطة، اإللغاء

نجم عنه إخراج العقد من دائرة قضاء اإللغاء إلى دائرة القضاء الكامل على أساس . مفهوم الدعوى الموازية

ة بين أعمال استنادا إلى نظرية التفرق، لم تقبل دعوى اإللغاء ضد العقد تاريخيا – 2و التي أقامها على قاعدة عدم L'affrriereالسلطة و أعمال اإلدارة التي جاء بها األستاذ في حين أنها ال تقبل ضد العقد بحكم أنه من ، قابلية دعوى اإللغاء إال ضد أعمال السلطة

أن العقد الذين رأوا و قد لقيت هذه النظرية ردودا من بعض الفقهاء، أعمال اإلدارةبل تغلب عليه الطبيعة ، اإلداري ال يمكن أن ينعت بصفة التصرف االتفاقي بشكل تام

مما يؤدي إلى ، االنفرادية أيضا من حيث أن إرادة الشخص في العقد تكون أقل فعالية .تالشي المظهر االتفاقي لهذه العقود أمام فاعلية السلطة العامة

العقد تنبع من النصوص التي تحصر إن عدم إمكانية توجيه دعوى اإللغاء ضد – 3مما يستبعد بشكل صريح ، إمكانية الطعن باإللغاء في قرارات السلطات اإلدارية

. التصرفات التعاقدية من نطاق هذه الدعوى

إن استبعاد دعوى اإللغاء من نطاق الخصومات العقدية يجد مبرره في العقد ذاته – 4 التي يجب و خل في تكوينه إرادة شخص خاص من حيث كونه تصرفا إداريا هجينا تتد

. 190، ص مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا ، - 1

266

في و 1ألن هذه الرقابة قد اقترنت بالقرارات ، أن تخرج من نطاق رقابة قاضي اإللغاءذلك ألن من شروط قبول دعوى اإللغاء (( .هذا السياق يقول سليمان الطماوي ما يلي

ألن العقد توافق ، العقود و ال يمكن أن توجه ضد عقد من، أن توجه ضد قرار إداري )) . 2بين إرادتين بينما القرار اإلداري هو تعبير عن إرادة اإلدارة المنفردة

.أن يكون القرار يقبل االنفصال عن العقد –ثانيا حيث يجب أن يكون القرار الذي يقبل االنفصال تنفيذيا و قابال ألن يكون محال

يكون العقد الذي يتصل به هذا القرار عقدا إداريا أو أن و ال فرق في أن ، لدعوى اإللغاءو من أهم القرارات ، يكون من العقود التي تبرمها اإلدارة في ظل قواعد القانون الخاص

.القابلة لالنفصال عن العقد اإلداري ما يلي إلى إجراء التراضي أو اللجوء حيث أن، القرار المتعلق باختيار إجراء إبرام العقد – 1

ما يطلق عليه بالممارسة بدال من إجراءات المناقصة بأشكالها المختلفة يعتبر قرارا . إداريا قابال لالنفصال عن العقد ذاته

و يأتي في مقدمة هذه ، القرارات المتعلقة باختيار المتعامل المتعاقد مع اإلدارة – 2رساء أي اعتبار المناقصة مهما كان شكلها القرارات قرار اإلرساء أو قرار رفض اإل

. 3مفتوحة كانت أو محدودة غير مجدية حيث أن رفض الجهة اإلدارية المختصة إبرام ، قرارات إبرام العقد أو عدم إبرامه – 3

و بذلك ، العقد يشكل بالضرورة وجود قرار إداري مستقل و منفصل عن العقد نفسهو في هذا اإلطار قبل مجلس الدولة الفرنسي ، باإللغاء يكون هذا القرار قابال للطعن فيه

كما ، الطعن في قرار اإلدارة برفض تعديل العقد ليصبح متطابقا مع النصوص القانونية

اعتبارات عملية حرص مجلس الدولة الفرنسي إضافة إلى الحجج األربعة رأى جانبا من الفقه الفرنسي أن هناك - 1على مراعاتها دوما تهدف إلى عدم قبول دعوى اإللغاء ضد العقد ، و تتجلى هذه االعتبارات في الحرص على إبقاء العقد المبرم قائما ، ألن اإللغاء يؤدي إلى زوال العقد بأثر رجعي ، مما يمكن أن يسبب نتائج مباشرة و محرجة من

.يتم تحاشيها األفضل لو، دار الفكر العربي ، مطبعة جامعة عين شمس األسس العامة للعقود اإلدارية دراسة مقارنةسليمان الطماوي ، - 2

. 204، ص 1984الطبعة الرابعة ، . 193سيد أحمد محمد جاد اهللا ، مرجع سابق ، ص - 3

267

قبل الطعن في نتيجة مداوالت أحد المجالس البلدية برفض بيع قطعة صغيرة من سي تساؤال حول ما إذا و بشأن هذا الموضوع طرح الفقه الفرن، األراضي العامة للطاعن

كان رفض إبرام عقد مع أحد المرشحين لالنتفاع من الخدمات التي يقدمها مرفق عام تجاري صناعي قرارا قابال ألن يكون محال لدعوى اإللغاء فقد ذهب الفقه بصدد هذه المشكلة إلى عدم جواز تكييف الرفض في هذه الحالة باعتباره قرارا إداريا للطعن فيه

ألنه ال يحتوي على مقومات القرار اإلداري بحسب أن ، اء بشكل منفصل عن العقدباإللغمما ، السلطة التي تدير مثل هذه المرافق ال تستخدم أساليب و امتيازات السلطة العامةو ، ينفي كون هذا التصرف صادرا عن جهة إدارية مختصة بالمعنى الدقيق للمصطلح

انفصال القرارات الصادرة عن اإلدارة المتعاقدة لكن القضاء اإلداري في فرنسا قبل مع ، 1بشأن قرار رفض تمديد عقد سابق و الطعن فيه استقالال عن طريق دعوى اإللغاء

، وجوب االنتباه إلى عدم الخلط بين قرار رفض التمديد و القرار الذي يتضمن فسخ العقديذ العقد و التي ال تنطبق عليها حيث أن هذا األخير يعتبر من قبيل القرارات المتعلقة بتنف

باعتبارها قائمة على القرارات التي تصدرها اإلدارة قبل نظرية األعمال المنفصلة أصال . إبرام العقد

قرارات اعتماد أو رفض اعتماد العقد من جانب السلطة الوصائية التي تمارس – 4 قبل صدور قانون الالمركزية دورا فاعال في اعتماد عقود الجماعات المحلية في فرنسا

الذي ألغى وصاية السلطات المركزية و استبدلها برقابة 1983مارس 02بتاريخ و بالتالي فإن فصل قرارات سلطة الوصاية لم يعد ذا معنى ، مشروعية ذات آلية خاصة

اليوم في فرنسا إال بالنسبة لقرارات اعتماد عقود المؤسسات العامة الوطنية من السلطات

قبل مجلس الدولة الفرنسي في هذه القضية دعوى اإللغاء ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي الذي رفض تجديد - 1

امتياز صيد الحمام البري في غابة تابعة للبلدية ، كما أن المحكمة اإلدارية العليا المصرية قبلت الطعن في قرار طرح ريق عقد االستغالل الذي انتهت مدته ، و استعادت بعدها مخبر آلي لالستغالل تأسيسا على خروج المنازعات عن ط

الجهة اإلدارية سلطتها و حقها في طرحه من جديد فيكون قرارها بطرح المخبز اآللي لالستغالل من جديد بعدها . انتهاء تعاقدها السابق قرارا منفصال على العقد الذي انتهى بنهاية مدته

268

و ذلك ألن أشخاص الالمركزية المصلحية على المستوى الوطني لم ، لمركزية المختصةا . 1983مارس 02يشملها قانون

حيث أنه إذا كان المبدأ الذي مازال ساريا ، األحكام التنظيمية التي يحتويها العقد – 5ن مجلس في فرنسا حتى اليوم هو عدم جواز توجيه دعوى اإللغاء ضد العقد ذاته إال أ

إلى إمكانية 1996حتى وصل سنة ، الدولة الفرنسي قطع شوطا كبيرا في هذا المجالتوجيه دعوى اإللغاء ضد األحكام التنظيمية التي يتضمنها العقد و السيما عقد تفويض

و ال يجب أن يتم الخلط في هذه الحالة مع حالة طعون المستفيدين من ، مرفق عامحيث أن هذه الحالة األخيرة تتعلق بتوجيه ، ق التفويضالمرافق التي تدار عن طري

)) المفوض (( دعوى اإللغاء ضد قرار اإلدارة المتضمن رفض التدخل لدى الملتزم أما التوجه الجديد الذي أقره المجلس في ، الحترام شروط العقد ذات الطابع التنظيمي

السنوات األخيرة يفتح باب دعوى اإللغاء ضد الشروط التنظيمية الواردة في العقد . 1مباشرة إذا كانت مخالفة في حد ذاتها للمشروعية

.صفة الطاعن في دعوى إلغاء القرارات المنفصلة –الفرع الرابع

ألمر يرفض فصل القرارات التي تصدرها كان مجلس الدولة الفرنسي في بداية اجهة اإلدارة و التي تدخل في منطقة تنفيذ العقد أيا كانت صفة الطاعن استنادا إلى فكرة

و استنادا كذلك إلى نسبية ، حيث يملك المتعاقد مع اإلدارة دعوى العقد، الدعوى الموازية . 2آثار العقود بقصر آثارها على أطرافه دون غيرهما

أنه مسايرة لقواعد العدالة و اإلنصاف اضطر مجلس الدولة الفرنسي إلى إال تغيير وجهة نظره السابقة لما قد يكون للمتعاقد و الغير من مصلحة شخصية في اللجوء

و كانت باكورة أحكام مجلس الدولة الذي أرسى ، إلى قضاء اإللغاء في مرحلة تنفيذ العقد

. 195، ص مرجع سابق، سيد أحمد محمد جاد اهللا - 1 . 38ص مرجع سابق ،عبد الحميد حشيش ، - 2

269

حيث ابتداء من هذا التاريخ ، 1 1964أفريل سنة 24فيه التطور السابق الذكر بتاريخ دأب المجلس في قبول دعاوى اإللغاء التي يرفعها الغير ضد جميع القرارات اإلدارية

.المنفصلة سواء كانت متعلقة بإبرام العقد أو تنفيذه

.صفة الطاعن كمتعاقد مع اإلدارة –أوال

يذهب غالبية الفقه إلى القول أن المتعاقد ليس أمامه إال سبيل واحد و هو قاضي و ، الذي يحسم بمقتضى سلطة القضاء الكامل جميع المنازعات المتعلقة بالعقدالعقد

بالتالي فإن المتعاقد إذا حاول أن يطرق باب قضاء اإللغاء فإنه يواجه بالدفع المبني على حيث يرى الفقيه سليمان الطماوي أن التجاء المتعاقد إلى دعوى ، فكرة الدعوى الموازية

اإللغاء لطلب إلغاء القرارات المنفصلة التي ساهمت في تكوين العقد ال يكون للمتعاقد مصلحة في اللجوء إلى هذا النوع من القضاء حتى بصرف النظر عن فكرة طريق

. 2الطعن الموازي

و على خالف ذلك نحى مجلس الدولة الفرنسي منحى آخر عبر عليه الفقيه دي لوبادير بقوله أن قضاء مجلس الدولة ال يؤيد الرأي السابق ألنه سمح للمتعاقد أن يطعن في القرار المنفصل بدعوى اإللغاء و من أوضح األمثلة على ذلك أن تصدر اإلدارة بناءا

فلو ، ارات إدارية يكون لها أثرها على المتعامل المتعاقدعلى سلطات الضبط اإلداري قرأن اإلدارة أصدرت تلك القرارات باعتبارها الطرف اآلخر في العقد و بناءا على حقها في التدخل و اإلشراف و الرقابة لتعين على المتعامل المتعاقد أن يسلك سبيل القضاء إذا

ى فال سبيل للطعن في هذه الحالة إال استندت اإلدارة في إصدار قرارها إلى صفة أخرو يالحظ أن مجلس الدولة الفرنسي وضع أساس التفرقة بين ، عن طريق دعوى اإللغاء

و هي L.T.Cقرارا بخصوص دعوى اإللغاء التي رفعتها شركة 1964أفريل سنة 24أصدر مجلس الدولة في - 1

لم تكن طرفا في L.T.C، حيث أكد أن شركة S.V.Pشركة لم تكن طرفا في العقد المبرم بين وزارة البريد و بين العقد ، و بالتالي ال يمكنها أن تطلب من قاضي العقد أن يفصل في العقوبات التي تقع أثناء تنفيذ العقد إال أنها بصفتها من الغير بالنسبة لالتفاقية فقد قبل طعنها أمام قاضي تجاوز السلطة ، إذ أن كافة القرارات التي رغم تعلقها بإبرام

. كن مع ذلك اعتبارها قرارات قابلة لالنفصال العقد أو تنفيذه يم . 193ص مرجع سابق ، سليمان الطماوي ، - 2

270

إلى التي يلجأ فيها هذا األخيرحالة الحالة لجوء المتعامل المتعاقد إلى قضاء اإللغاء و .1 1907ديسمبر سنة 16في حكمه الشهير الذي أصدره في القضاء الكامل

و مع ذلك تجدر اإلشارة إلى أن مجلس الدولة الفرنسي أعاد بعد ذلك العمل بفكرة و استند إليها في رفض طعون اإللغاء المقدمة من المتعاقد ألنه يملك ، الدعوى الموازية

و كان هذا الطعن يتعلق بطلب إلغاء قرار اإلدارة بإنهاء عقد لدواعي ، دعوى العقدساس أن قرار اإلدارة المتضمن إنهاء العقد ال يعتبر بالنسبة على أ، المصلحة العامة

للمتعامل المتعاقد قرارا منفصال عن العقد و للمتعاقد االلتجاء إلى قاضي العقد بمقتضى للمطالبة بكل الطلبات المتعلقة بالنزاع بينه الدعوى المتاحة و هي دعوى القضاء الكامل

.و بين المصلحة المتعاقدة

.صفة الطاعن باعتباره من الغير –ثانيا يقصد بالغير كل طرف خارج على العقد و له مصلحة جادة و مشروعة في إلغاء

و يقبل منهم الطعن بتجاوز ، القرار المنفصل في العملية التعاقدية التي تقوم عليها اإلدارةصلة عن السلطة ضد القرارات التي تساهم في تكوين العقد طبقا لنظرية القرارات المنف

. 2العقد متى كانت لهم مصلحة مباشرة في الطعن على أن تكون هذه المصلحة شخصية في قرار له بشأن الطعن 1999نوفمبر 19أكد مجلس الدولة الفرنسي بتاريخ

المقدم من نقابة البريد و االتصاالت التي اعترضت على إبرام عقد يمس مصلحة . 3ت العاملين في قطاع البريد و االتصاال

يتحدد اإلطار العام لمصلحة الغير في رفع دعوى اإللغاء ضد القرار المنفصل من و على هذا األساس فإنه ، La participation a' la procédureخالل االشتراك المطروح

من المتعهدين الذين لم يشتركوا في اإلجراء الذي ال تقبل الدعوى بسبب انعدام المصلحة حتى لو دفعوا بمصلحتهم ، إلى المنافسة من مناقصة أو طلب عروضتمت به الدعوة

. 226، ص مرجع سابق جمال عباس أحمد عثمان ، - 1 . 181، درا النهضة العربية ، القاهرة ، ص الوسيط في القضاء اإلداريعاطف البنا ، - 2 . 201ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا ، - 3

271

و كذلك األمر بالنسبة للمتعهدين الذين ، المحتملة فيما لو أن العقد قد أبرم بشكل مشروعأما الذين استبعدوا دون وجه حق فإن لهم مصلحة و من لهم ، استبعدوا بشكل مشروععوى ضد القرار المنفصل من جانب الدو كذلك ال تقبل ، الصفة في إثارة الدعوى

المتعاقدين من الباطن ألن هؤالء ال عالقة لهم باإلجراءات المتعلقة بالعقد األصلي المبرم . 1مع المتعاقد معه األصلي

تجدر اإلشارة إلى أن الطعن في القرار اإلداري المنفصل عن طريق دعوى أساسية تنحصر في أثر اإللغاء على العقد يتميز بنتيجة ، اإللغاء في حالة العقود اإلدارية

حيث أن المسلم به أن إلغاء القرارات اإلدارية المنفصلة يؤدي إلى بطالن ما ، اإلداري ولكن مجلس الدولة الفرنسي ، يترتب عليها من نتائج ألن ما بني على باطل فهو باطل

دارية وحدها ال يمكن على أن إلغاء القرارات المنفصلة في حالة العقود اإلمنذ أمد بعيد بل يبقى العقد سليما و نافذا حتى يتمسك أحد أطرافه ، أن يؤدي بذاته إلى إلغاء العقد

سواء ، بالحكم الصادر باإللغاء بناءا على األثر المطلق لحكم اإللغاء أمام قاضي العقدإلى ما و حينئذ يجوز لقاضي العقد أن يحكم بإلغائه استنادا، كان العقد إداريا أو خاصا

سبق من إلغاء للقرارات المنفصلة و التي ساهمت في إتمام العقد و الحكم الرئيسي . 2 1905سنة Martinلمجلس الدولة في هذا الصدد هو الحكم الصادر في قضية

. 202سيد أحمد محمد جاد اهللا ، المرجع السابق ، ص - 1 . 186ص ، مرجع سابق ،سليمان الطماوي - 2إننا ال ننكر (( صور المفوض روميو تلك الحالة في مذكرته بهذا الخصوص حيث يقول مخاطبا مستشاري المجلس -

أن تصحح الوضع بإجراء الحق ، و قد يبقى العقد برغم اإللغاء أن قيمة اإللغاء في هذه الحالة نظرية فاإلدارة تستطيعإذا لم يتقدم أحد المتعاقدين إلى قاضي الموضوع بطلب فسخ العقد ، و لكن هذه النتيجة يجب أن ال تدهشكم أو تبعث

فليس على التردد في نفوسكم فأنتم تعلمون تماما أن دعوى اإللغاء في بعض الحاالت ال تؤدي إلى نتائج نظرية ، قاضي اإللغاء إال أن يبحث فيما إذا كان القرار المطعون فيه يجب أو ال يجب أن يلغى دون أن يهتم بما يترتب على هذا اإللغاء من نتائج سلبية أو ايجابية ، فإذا صححت اإلدارة الوضع القانوني بإجراء الحق فإن هذا يحمل في طياته

صمم الطرفان على االحتفاظ بالعقد رغم حكم اإللغاء ، فسيكون لهذا الحكم دائما أسمى آيات االحترام لحكمكم ، أما إذاأثر هام يتركز في أنه أعلن حكم القانون ، ولم يغلق أبواب المحكمة في وجه مواطن يستعمل رخصة قد خوله إياها

قبل العودة إلى هذه التصرفات القانون لكي يراقب قرارات اإلدارة ، و أنه قد نور الرأي العام بحيث يمتنع في المست .....))الخاطئة ، و هذا يتفق بصفة قاطعة مع تقاليد قضائكم المستنير ، و مستلزمات الديمقراطية المنظمة

272

و لقد أقر مجلس الدولة المصري من تاريخ بعيد نسبيا هذه النتائج حيث أقر مبدأ اإلدارية المنفصلة التي تساهم في تكوين العملية التعاقدية على جواز الطعن في القرارات

و من حيث فيما تقدم ما قد (( حيث استطرد قائال في إحدى أحكامه ، النحو الذي ذكرناهيخيل بادئ الرأي من أن الطعن باإللغاء يكون في مثل هذه الحالة غير مجد مادام ال

ثمة قرار إداري اط االختصاص هو ما إذا كان و ذلك ألن من، ينتهي إلى إلغاء العقد ذاتهفحيثما يمكن فصل مثل هذا القرار من ، يجوز أن يكون محال للطعن باإللغاء أم ال

العملية المركبة فإن طلب إلغائه يكون و الحالة هذه من اختصاص محكمة القضاء ...)) .اإلداري

.طبيق القضائيو الت لالنفصالرات القابلة نظرية القرا–المطلب الثاني إن نظرية القرارات القابلة لالنفصال بمعالمها المحددة في اإلطار النظري الذي

على مستوى تعريفها و أسابها و حالتها و نطاق المعنيين األول تطرقنا له في المطلبتدفعنا إلى القول أن تطبيق هذه النظرية على مستوى العمل القضائي ، بممارستها قضائيا

من شأنه أن يعزز الوقاية من الجرائم ، الجزائر في مجال الصفقات العموميةفي كون أن إلغاء القرارات القابلة لالنفصال ، المرتكبة عند إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية

أي بطريقة مخالفة للقوانين و ، و التي صدرت بطريقة غير مشروعية، على الصفقةأنه أن يحول دون استمرار عملية إبرام الصفقة التنظيمات الجاري العمل بها من ش

كما يوقف تلقائيا اكتمال أركان الجريمة في الحاالت التي تكون ، بطريقة مخالفة للقانون . فيها المخالفات تكتسي طابعا جزائيا

في الفرع و عليه سنتناول في هذا المطلب القرارات القابلة لالنفصال عن الصفقة و االختصاص في الفرع الثاني صفة المدعين في دعوى إلغاء هذه القرارات األول،

. في الفرع الثالثالقضائي لدعوى إلغاء القرارات المنفصلة

273

. عن الصفقة العموميةتحديد القرارات القابلة لالنفصال –الفرع األول

اء و بعد تصدر الهيئات اإلدارية المختصة السيما المصالح المتعاقدة قبل و أثن، يمكن أن توصف بأنها قرارات قابلة لالنفصال الصفقة مجموعة من القراراتإبرام

على اعتبار أنها قرارات يساهم إصدارها في تمام إبرام الصفقة العمومية مع احتفاظها و يمكن تقسيم هذه القرارات بحسب مرحلة صدورها إلى قرارات ، بذاتيتها و استقالليتها

السابقة على التعاقد و قرارات تصدر أثناء الدعوة إلى التعاقد و تصدر خالل المرحلة .و قرارات تصدر في مرحلة تنفيذ الصفقة ، إبرام الصفقة

.القرارات المنفصلة الصادرة في المرحلة السابقة على التعاقد –أوال

تعتبر المرحلة السابقة على التعاقد في مجال الصفقات العمومية مرحلة مهمة ألزم المصالح المتعاقدة و الهيئات المختصة بالقيام بمجموعة من المشرععلى اعتبار أن

اإلجراءات التي سعى من خاللها إلى المحافظة على المال العام و التي من أهمها تسجيل . م بالدراسات األولية المشاريع العمومية و القيا

حيث أن الهيئات اإلدارية المختصة تتولى تسجيل المشاريع التي تكون محل على أن تكون ، للصفقات العمومية بعد أن تخصص لها األغلفة المالية الالزمة لتنفيذها

عملية التسجيل بموجب قرارات إدارية يمكن وصفها بأنها قرارات قابلة لالنفصال على و مع ذلك تتمتع بذاتية و استقاللية حتى ، ا أساسية لتمام إجراءات إبرام الصفقةاعتبار أنه

القرارات بموجب المرسوم المشرع كيفية إصدار هذه و قد بين، لحظة إبرامها و تنفيذهابنفقات الدولة للتجهيز المتعلق 1 1998يوليو 13المؤرخ في 227 – 98التنفيذي رقم

المعدل 2 1993فيفري سنة 27المؤرخ في 57 – 93ذي رقم الذي ألغى المرسوم التنفيو ، 3 1996يونيو سنة 02المؤرخ في 198 – 96و المتمم بالمرسوم التنفيذي رقم

. 1998لسنة 51الجريدة الرسمية عدد - 1 . 1993لسنة 14الجريدة الرسمية عدد - 2 . 1996لسنة 34الجريدة الرسمية عدد - 3

274

الذي تضمن كيفيات صدور قرارات تسجيل المشاريع على حسب طبيعة المصالح .المتعاقدة مركزية كانت أو غير ممركزة أو محلية

ل المشاريع محل الصفقات المخصصة للهيئات المركزة حيث أنه أثناء تسجيا قرار توزيع البرامج القطاعية الذي يصدره الوزير هتصدر مجموعة من القرارات أهم

و الذي تتولى مصالحه عمليه تبليغه إلى ، المكلف بالمالية بعد اعتماده من طرف الحكومةالمالي و اإلدارات المختصة الوزارات المختصة و المؤسسات التي تتمتع باالستقالل

الذي يصدره الوزراء كما يصدر خالل هذه المرحلة أيضا قرار التفريد ، 1 سنوياالمختصون أو مسؤولو المؤسسات و اإلدارات المتخصصة و الذي يتضمن إفراد

و ذلك بعد دراسة الملف على ضوء ، المشروع باسم اآلمر بالصرف أو المكلف باإلنجاز . 2توافرها للحصول على قرار اإلفراد العناصر المشترط

و في حالة تسجيل المشاريع محل الصفقات التي تنجزها الهيئات العمومية غير الممركزة تصدر الهيئات اإلدارية المختصة مجموعة من القرارات من بينها القرار الصادر عن وزير المالية المتضمن البرنامج السنوي لكل والية حسب كل قطاع فرعي

كما يصدر قرار آخر في هذا ، و الذي يصدر بعد أن يتم اعتماده من طرف الحكومةالمجال هو قرارا إفراد المشاريع الصادر عن وزير المالية و المتضمن اعتمادات الدفع

حيث بناء عليه يقوم الوالي بإصدار قرار آخر هو ، للوالة على حسب كل قطاع فرعيات على حسب كل فصل حسب اإلجراءات القانونية و قرار يتعلق بتوزيع هذه االعتماد

. 3التنظيمية الجاري العمل بها

. 1998يوليو سنة 13المؤرخ في 227 – 98من المرسوم التنفيذي 07المادة - 1السابق الذكر بينت أن قرار التفريد يجب أن يتضمن البيانات التالية 227 – 98من المرسوم التنفيذي 11المادة - 2االحتياطات المتعددة –اعتمادات الدفع المعتمدة سنويا –هيكل التمويل –مواصفات المشروع و كلفته المالية بدقة - .

الحصة من العملة الصعبة و سعر –اآلثار المرتقبة السيما المالية منها –للسنوات المرتقبة الستيراد السلع و الخدمات . آجال انجاز المشروع –الصرف المستعمل عند االقتضاء

. السابق الذكر 227 – 98من المرسوم التنفيذي رقم 19المادة - 3

275

أما ما تعلق بتسجيل المشاريع التي تكون محل صفقات في إطار برنامج التنمية و هي المشاريع المرتبطة بالحياة اليومية للمواطن فإن تسجيلها تتخلله مجموعة ، البلدية

الذي يصدره الوزير المكلف بالمالية المتضمن رخصة ا القرارهمن القرارات من أهمالبرامج المتعلقة بالتجهيزات العمومية لمخططات التنمية البلدية في شكل رخصة برنامج و ، شاملة حسب كل والية بعد التشاور مع المصالح المركزية المكلفة بالجماعات المحلية

أيضا قرار آخر يتضمن تبليغ زيادة على هذا القرار يصدر الوزير المكلف بالماليةاعتمادات الدفع المخصصة لمخططات التنمية البلدية بصورة شاملة حسب اإلجراءات

على أن يصدر الوالي تطبيقا له قرار آخر يتضمن توزيع هذه االعتمادات ، المقررة . 1حسب األبواب في ظل مراعاة توجهات التنمية المحلية

ل المرحلة السابقة على التعاقد و التي يمكن ال تقتصر القرارات التي تصدر خالأن تصنف بأنها قرارات قابلة لالنفصال على القرارات المتعلقة بتسجيل المشاريع محل

بل توجد ، الصفقات العمومية و تلك المتعلقة بتخصيص األغلفة المالية المخصصة لهانها أيضا القرارات قرارات أخرى تصدرها المصالح المتعاقدة خالل هذه المرحلة من بي

التي يصدرها مسؤول المصلحة المتعاقدة في إطار تحديد االحتياجات العمومية و القرار المتضمن تحديد ، من قانون الصفقات العمومية 11المنصوص عليها في المادة

،من قانون الصفقات العمومية 121 تشكيلة لجنة فتح األظرفة المنصوص عليه في المادة 125القرار المتضمن تحديد تشكيلة لجنة تقييم العروض المنصوص عليه في المادة و

. من نفس القانون

و في السياق نفسه يمكن اعتبار القرارات الصادرة عن لجان الصفقات العمومية قرار منح أو رفض منح التأشيرة الذي تتخذه اللجنة بعد إجراء عملية المختصة السيما في إطار لنصوص القانونية و التنظيمية ذات الصلة بالصفقات العمومية مطابقة الصفقة ل

اللجنة هي أن نصت صراحة على التي من قانون الصفقات العمومية 164المادة تطبيق

. السابق الذكر 227 – 98من المرسوم التنفيذي رقم 21المادة - 1

276

كما نصت ، مركز اتخاذ القرار فيما يخص رقابة الصفقات التي تندرج ضمن اختصاصهاة أن تمنح التأشيرة أو ترفض منحها و من نفس القانون على أنه يمكن للجن 165المادة

أيام على 08في كل الحاالت يتعين عليها إعالم المصلحة المتعاقدة بقرارها في غضون . األكثر تسري ابتداء من تاريخ انعقاد جلسة الصفقات العمومية المختصة

فضال على ذلك يمكن اعتبار منح أو رفض منح التأشيرة من طرف المراقب هذا األخير و القرارات القابلة لالنفصال عن الصفقة العمومية على اعتبار أن المالي من

من المرسوم التنفيذي 07و 06و 05بعد القيام بالرقابة المنصوص عليها في المواد برقابة المطابقة و المتعلقالمعدل و المتمم 1992نوفمبر 14المؤرخ في 141 – 92

منح التأشيرة للصفقة العمومية حيث يعتبر هذا المالءمة يصدر قرار بمنح أو رفض القرار ضروريا لتمام عملية إبرام الصفقة على الرغم من أنه يتمتع بذاتية مستقلة و هو

. له من القرارات القابلة لالنفصالما يجع

.إبرام الصفقة القرارات المنفصلة الصادرة في مرحلة –ثانيا

تصدر المصالح المتعاقدة مجموعة من القرارات اإلدارية في مرحلة إبرام الصفقة المداولة التي تصدر عن المجلس الشعبي البلدي التي تسمح لرئيسه لعل من أهمهما

بإمضاء الصفقة مع مؤسسة معينة و استبعاد المؤسسات األخرى فهذه المداولة تعتبر .1ت المستبعدة الطعن فيها باإللغاء لتجاوز السلطةقرارا منفصال عن العقد يمكن للمؤسسا

قرارات أيضا من األعمال القانونية التي تعتبر قرارات إدارية قابلة لالنفصالعدم قدرتهم الفنية مناقصة للمتعاملين الذين يثبتالحرمان أو اإلقصاء من المشاركة في ال

مؤهلين أال يتقدم للمناقصة إال ال و الهدف من ذلكو المالية ألداء األعمال محل الصفقة بذلك كثيرا من الجهد و الوقت على حيث يتوفر، على المنافسة و القادرينالمتعاملين من و قد حدد قانون الصفقات العمومية الحاالت ، 2الفحص و البت المختصة بعملية لجانا

. 83، ص مرجع سابق محمد الشريف كتو ، - 1 . 222ص مرجع سابق ،سليمان الطماوي ، - 2

277

من 52في المادة المؤقت أو النهائي قرار اإلقصاء ة التي تصدر فيها المصلحة المتعاقدالتي من أهمها المتعاملين الذين تنازلوا عن تنفيذ الصفقة طبقا ، قانون الصفقات العمومية

مكرر و المتعاملين الذين هم في حالة 125لإلجراءات المنصوص عليها في المادة كما يتعرض ، إفالس أو تصفية أو توقف عن النشاط أو التسوية القضائية أو الصلح

ن المشاركة في المناقصات المتعاملون الذين صدر في حقهم حكم قضائي لإلقصاء مو كذا الذين ال ، نهائي حائز لقوة الشيء المقضي فيه في مخالفات تمس بنزاهتهم

و الذين ال يستوفون الحساب القانوني ، يستوفون واجباتهم الجبائية و شبه الجبائيةو كذا ، محل فسخ للصفقة تحت مسؤوليتهمزيادة على المتعاملين الذين كانوا ، لشركاتهم

و المسجلون في البطاقية ، المسجلون في قائمة المنع من المشاركة في الصفقات العموميةو المتعاملون الذين كانوا محل إدانة بسبب مخالفة خطيرة ، الوطنية لمرتكبي جرائم الغش

ادوا من صفقة و أخلوا و أخيرا األجانب الذين استف، لقانون العمل و الضمان االجتماعي . من قانون الصفقات العمومية 24دة بالتزاماتهم المنصوص عليها في الما

إن قرارات الحرمان أو اإلقصاء من المشاركة في الصفقات العمومية هو من التي يمكن أن تصنف ضمن القرارات القابلة لالنفصال و التي تخضع لرقابة القرارات

لطعن فيها باإللغاء إلساءة استعمال السلطة إذا كان القرار قد و يجوز ا، القضاء اإلداري صدر معيبا بأحد عيوب الالمشروعية كعيب السبب أو االنحراف في استعمال السلطة

حيث أنه تطبيقا لذلك قضت المحكمة اإلدارية في مصر بسالمة استبعاد متعامل لما ثبت لمواجهة ليات و أن قدرتهض العمللبلدية من أنه على صلة بشركة أساءت في تنفيذ بع

. 1العمليات محل شك كبير

يعتبر قرار اختيار الطريقة التي تتم بها المناقصة من القرارات التي يمكن أن حيث أن المشرع ، و من ثم قابليتها للطعن باإللغاء، توصف بأنها قرارات قابلة لالنفصال

. 223و 222، ص مرجع سابقسليمان الطماوي ، - 1

278

بناء على القيمة 1حدد في قانون الصفقات العمومية أساليب اختيار المتعامل المتعاقد و مع ذلك أبقى على مساحة للسلطة التقديرية ، المالية للمشروع محل الصفقة العمومية

لمسؤول المصالح المتعاقدة في اختيار الطريقة المثلى للدعوة إلى المنافسة و هو بذلك قد ا الشأن يمكن أن يكون محل دعوى لإللغاء مع اإلشارة إلى أن أصدر قرار في هذ

المشرع لم يلزم المصالح المتعاقدة بصياغة و تقديم هذا القرار في النصوص الحالية لذلك وجب االنتباه إلى هذه المسالة التي تعتبر على قدر كبير ، لقانون الصفقات العمومية

. من األهمية

مصلحة المتعاقدة أثناء عملية إبرام الصفقة و التي من القرارات التي تصدرها التأخذ وصف القرار اإلداري المنفصل قرارات اإلقصاء أو االستبعاد التي تصدرها لجنة تقييم العروض متى رأت أن العروض المستبعدة غير مستوفية للشروط المحددة في دفتر

، عقب اإلعالن عن المناقصةالشروط المسلم للمتعاملين أثناء فترة إيداع العروض التي تعملية من قانون الصفقات العمومية على أن هذه اللجنة تتولى 125حيث نصت المادة

إقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة و لمحتوى دفتر الشروط مع اإلشارة أن و عليه فإن ، عملية االستبعاد تتم بموجب المحضر التي تحرره اللجنة بعد نهاية مهامها

ل شخص له الصفقة و المصلحة يستطيع أن يسعى إلى استصدار قرار االستبعاد كحتى يتسنى له بعد ذلك مخاصمة ، بموجب طعن إداري يتقدم به إلى المصلحة المتعاقدة

يا طبقا لقواعد نوعيا و محلهذا القرار باإللغاء لدى الجهة القضائية المختصة .االختصاص القضائي

من قانون الصفقات العمومية المصالح المتعاقدة 125في المادة المشرعألزم الذي ، بتبليغ نتائج عملية تقييم العروض المالية و التقنية عن طريق إعالن المنح المؤقت

تبرم الصفقات العمومية وفقا إلجراء المناقصة (( .من قانون الصفقات العمومية على ما يلي 25تنص المادة - 1

)) . التي تعتبر القاعدة العامة ، أو وفق إجراء التراضي

279

يتضمن إعالن المتعامل الذي تم منح الصفقة له مؤقتا على أن تدعوا بقية المتعاملين إلى . خالل ثالثة أيام من صدور إعالن المنح المؤقت اإلطالع على تفاصيل عملية التقييم

و في هذا الصدد ، وصف المشرع الطريقة التي يتم بها المنح المؤقت باإلعالنأرى أن المشرع لم يوفق في وصف هذه العملية التي ال تعتبر إعالن فقط بل هي إعالن

إداري كونه يتضمن و بذلك فإن المنح المؤقت في تقديري هو قرار ، لقرار المنح المؤقتإنشاء مركز قانوني جديد للمتعامل المتعاقد الذي منحت له الصفقة مؤقتا و بذلك يعتبر هذا القرار من القرارات القابلة لالنفصال و التي يمكن الطعن فيها باإللغاء أمام الجهة

. القضائية المختصة

.القرارات القابلة لالنفصال في مرحلة تنفيذ الصفقة -ثالثا

سبق و أن ذكرنا أن مجلس الدولة الفرنسي كان بادئ األمر يحصر نظرية و يستبعدها في مرحلة التنفيذ بناء ، القرارات القابلة لالنفصال في مرحلة إبرام العقد فقط

، الطاعن خالل هذه المرحلة يملك طريقا قضائيا آخر في إطار الدعوى الموازية أن علىإال أنه و في وقت ، ي إمكانية اللجوء إلى القضاء الكاملو المتمثلة في هذه الحالة ف

متأخر من القرن الماضي تراجع عن هذا المبدأ و قبل الطعون باإللغاء في القرارات و كانت باكورة أحكامه في هذا ، القابلة لالنفصال الصادرة في مرحلة تنفيذ العقد

. 1 1964أفريل سنة 24الحكم الصادر في الموضوع

من القرارات التي تصدرها المصلحة المتعاقدة و التي يمكن اعتبارها من 112القرارات القابلة لالنفصال قرار الفسخ بإرادتها المنفردة المنصوص عليه في المادة

التي نصت على أنه في حالة ما إذا لم ينفذ المتعامل من قانون الصفقات العمومية

و L.T.Cقرارا بخصوص دعوى اإللغاء التي رفعتها شركة 1964أفريل سنة 24أصدر مجلس الدولة في - 1

لم تكن طرفا L.T.C، حيث أكد أن شركة S.V.Pهي شركة لم تكن طرفا في العقد المبرم بين وزارة البريد و بين في العقد ، و بالتالي ال يمكنها أن تطلب من قاضي العقد أن يفصل في العقوبات التي تقع أثناء تنفيذ العقد إال أنها

نها أمام قاضي تجاوز السلطة ، إذ أن كافة القرارات التي رغم تعلقها بصفتها من الغير بالنسبة لالتفاقية فقد قبل طع . بإبرام العقد أو تنفيذه يمكن مع ذلك اعتبارها قرارات قابلة لالنفصال

280

حة المتعاقدة اعذارا للقيام بالتزاماته في أجل محدد فإذا توجه له المصل، المتعاقد التزاماتهبفسخ ةتقوم المصلحة المتعاقد، لم يفي المتعامل المتعاقد بااللتزامات المقررة على عاتقه

و من الطبيعي أن يكون الفسخ في هذه الحالة بموجب قرار مسبب يمكن الطعن ، الصفقة .فيه باإللغاء لدى الجهة الفضائية المختصة

تصدر المصلحة المتعاقدة قرارات تتضمن عقوبات مالية في حالة إخالل المتعامل خاصة العقوبات المسلطة بسبب التأخير في ، المتعاقد بااللتزامات المقررة على عاتقه

و يعود للمصلحة المتعاقدة أيضا الصالحية في اإلعفاء من العقوبات ، إنجاز األشغالو ، لم يكن المتعامل المتعاقد هو المتسبب في هذه الوضعية المالية في حالة التأخير إذا

سواء القرار –و في الحالتين ، تكون المصلحة المتعاقدة هي التي أمرته بتوقيف األشغالتعتبر هذه القرارات من القرارات القابلة –المتضمن تسليط العقوبة أو اإلعفاء منها .لالنفصال و التي يمكن الطعن فيها باإللغاء

نظم المشرع مجموعة من الضمانات المالية من بينها إحداث كفالة حسن التنفيذ من المتعامل المتعاقد تقدر 1في أجل ال يتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب

قيمتها بنسبة تتراوح بين خمسة في المائة و عشرة في المائة من القيمة اإلجمالية حيث يفقد المتعامل ، هذه الكفالة هو ضمان حسن التنفيذو الهدف من فرض ، 2للمشروع

المتعاقد الحق في استرجاعها في حالة تقصيره في تنفيذ الصفقة طبقا للمعايير المحددة و تتحول هذه الكفالة من كفالة حسن التنفيذ إلى كفالة ضمان بعد أول ، في دفتر الشروط

ليد عن الكفالة لصالح المتعامل المتعاقد و الشاهد في هذا المقام أن رفع ا، 3تسليم مؤقت أو رفض رفع اليد يعتبر بمثابة قرارا إداري يمكن اعتباره من القرارات القابلة لالنفصال

. يمكن الطعن فيه باإللغاء أمام القضاء اإلداري

. من قانون الصفقات العمومية 97المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 100المادة - 2 لعمومية من قانون الصفقات ا 98المادة - 3

281

خالصة ما تقدم أن القرارات التي تصدرها المصالح المتعاقدة أثناء إبرام و تنفيذ تي تبقى محافظة على ذاتيتها و استقالليتها رغم ارتباطها بعملية تكوين الصفقة و ال

و التي يمكن الطعن ، و التي يطلق عليها القرارات القابلة لالنفصال، الصفقة العموميةيمكن أن تعتبر من اآلليات القانونية ذات ، فيها باإللغاء أمام الجهات القضائية المختصة

اية المال العام في مجال الصفقات العمومية إذ أنها تكون الطابع القضائي المقررة لحمأي إذا كانت معيبة بعيوب ، ي إذا كانت غير مشروعةتحت رقابة القاضي اإلدار

الالمشروعية و هي عيب عدم االختصاص و عيب الشكل و اإلجراءات و عيب السبب ه الحالة يمكن و في هذ، و عيب االنحراف في استعمال السلطة و عيب مخالفة القانون

. إلغاؤها قبل أن تكتمل أركان الجريمة من الناحية الجزائية

.صفة المدعي في دعوى إلغاء القرارات المنفصلة –الفرع الثاني

أحكام عامة للدعوى في قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية ضمنها المشرعحدد مجموعة من الشروط التي يتوقف قبول الدعوى اإلدارية على توافرها و طبقا لهذه الشروط و اإلجراءات يمكن القول أنه من البديهي أن يتمتع المتعامل المتعاقد بالصفة في

صلة فإلى أي مدى يمكن القول أن للغير الصفة رفع دعوى إلغاء القرارات اإلدارية المنففي رفع هذه الدعوى ؟ و عليه سنتناول هذه اإلشكالية الفرعية بالدراسة و التحليل من

. خالل التطرق للمتعامل المتعاقد أوال و الغير ثانيا

.المتعامل المتعاقد –أوال

مدى توافر قبل أن يبحث القاضي في موضوع الدعوى عليه أن يبحث أوال في و ال ينتقل إلى دراسة ، فإذا تخلف شرط من شروطها حكم بعد قبولها، شروطها

. 1 موضوعها إال إذا الحظ توافر شروط القبول

الطبعة الخامسة )) الهيئات و اإلجراءات (( ، الجزء األول المبادئ العامة للمنازعات اإلداريةمسعود شيهوب ، - 1

. 303، ديوان المطبوعات الجامعية ، ص

282

و هذا ما يعني إعادة نشر ، و الحكم بعدم قبول الدعوى ليس حكما في الموضوع الدعوى من جديد إذا توافرت شروطها دون أن يكون في ذلك إخالل بمبدأ حجية الشيء

. 1المقضي فيه

من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية هذه الشروط بنصها 13عددت المادة ال يجوز ألي شخص التقاضي ما لم تكن له صفة و له مصلحة قائمة (( .على ما يلي

.... )) . أو محتملة يقرها القانون

من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية نستنتج أن 13من خالل نص المادة اكتفى باإلشارة إلى شروط قبول الدعوى و حصرها في الصفة و المصلحة دون المشرع

فإن التساؤل المطروح يتمثل في مدى توافر الصفة و المصلحة في أي تفصيل و من ثمالمتعامل المتعاقد حتى تقبل الدعوى التي يرفعها و الرامية إلى إلغاء القرارات القابلة

لالنفصال ؟

L'INTERET.المصلحة – 1

المصلحة هي الفائدة العملية المشروعة التي يراد تحقيقها باللجوء إلى القضاء ويقصد بالفائدة في هذا المقام أنه ال يجوز اللجوء إلى القضاء دون تحقيق منفعة معينة و لذلك ال تقبل الدعوى الموجهة ضد قرار تنظيمي سبق أن حكم القضاء بإلغائه بناء على دعوى كان قد رفعها شخص آخر فالدعوى الثانية تقوم على منفعة سبق و أن حققها

ظ عملية استبعاد المسائل النظرية ألنها ال تصلح ألن تكون و يقصد بلف، الحكم األولفوظيفة القضاء هي حل المنازعات و ليس ترجيح رأي نظري أو ، محال لدعوى قضائية

و يقصد بمصطلح مشروعة أن تكون المصلحة قانونية و بمثابة حق يحميه ، اإلفتاء . 2القانون

. 303ص ، مرجع سابق ،مسعود شيهوب - 1 . 304، ص ، مرجع سابقمسعود شيهوب - 2

283

تلك التي ليست مجرد احتمال أما و المقصود بالمصلحة القائمة أو المؤكدة و هي . المصلحة الحالة فهي التي تكون موجودة في الحاضر و ليس في المستقبل

و كقاعدة عامة ال يعتد بالمصلحة المحتملة و ال بالمصلحة المستقبلية في الدعوى المدنية و دعاوى القضاء الكامل في المواد اإلدارية ما عدا ما استثني بنص قانوني

من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية و مع 13صريح طبقا لما نصت عليه المادة نسا يأخذ بالمصلحة المحتملة في دعوى اإللغاء فقد حدد ذلك فإن القضاء اإلداري في فر

شروط الضرر المحتمل و ذلك أمام مجلس الدولة )) LONG(( مفوض الحكومة السيد ال ينشئ الضرر المحتمل مصلحة (( بقوله 1958فيفري سنة 14في قراره الصادر في

و حسب األستاذ )) للطعن باإللغاء إال إذا كان محددا و خطيرا و محتمال بشكل كاف و لذلك ، سليمان الطماوي فإن القضاء العادي توسع في مصر أيضا في هذا االستثناء

كان من باب أولى أن يعدل القضاء اإلداري عن تقيده بالمفهوم الضيق و يتوسع في مفهوم المصلحة المحتملة و اعتبارها كافية لقبول دعوى اإللغاء خاصة و أن حماية

. 1مصلحة العامة المتوافرة باستمرار المشروعية هي ال

و مما سبق يظهر جليا أن المتعامل المتعاقد بتمتع بشرط المصلحة في معظم فعلى سبيل المثال إذا تعرض ، دعاوى اإللغاء التي ترفع في القرارات القابلة لالنفصال

قائمة و فإن له مصلحة، المتعامل إلى قرار إقصاء من المشاركة في الصفقات العموميةاألمر نفسه بالنسبة ، مؤكدة في إلغاء قرار االستبعاد الصادر عن الهيئات المختصةمصلحة المادية و الللمتعامل المتعاقد الذي ال يتم اختيار عرضه للفوز بالصفقة ف

المشروعة و المؤكدة قائمة في الدعوى التي يرفعها من أجل إلغاء قرار المنح المؤقت إذا . و أن قرار المنح المؤقت هو قرار غير مشروع ، بالظفر بالصفقةرأى أنه األحق

. 311ص سابق ،، مرجع مسعود شيهوب - 1

284

LA QUALITE .الصفة – 2

تثبت الصفة بمجرد إثبات الحق و حصول االعتداء عليه فيكون لصاحب الحق و يدرسها بعض الفقهاء كخاصية من خصائص ، المعتدى عليه صفة في مقاضاة المعتدي

و المقصود بها أن يكون ، تكون شخصية و مباشرةو هي خاصية يجب أن ، المصلحةالتي اعتدي عليها هذا بالنسبة للمدعي أما )) المصلحة (( المدعي هو نفسه صاحب الحق

و في ، بالنسبة للمدعى عليه فيجب أن يكون هو الشخص الذي يوجد الحق في مواجهتهشخص له قرابة هذا الصدد استقر القضاء المصري على عدم قبول الدعوى المقامة من

يطلب إلغاء قرار مس مصلحة كالزوج الذي ، مع من مس القرار المطعون فيه مصلحتهم . زوجته النعدام الصفة

و المبدأ العام الذي يحكم شرط الصفة هو أن الدعوى شخصية و بالتالي فإن ها غير أن مجلس الدولة الفرنسي يقبل الدعاوى التي ترفع، الدعوى الجماعية غير مقبولة

، التجمعات ذات الشخصية المعنوية من نقابات و جمعيات للدفاع عن المصلحة الجماعيةو في الجزائر فإن االجتهاد القضائي كرس كذلك المبدأ العام حول عدم قبول الدعوى

. 1الجماعية مع شيء من التسامح

بشروط قبول حين تتعلق الصفة ففي ، إن التميز بين الصفة و التمثيل القانوني مهمو من ثمة يترتب على ، يتعلق التمثيل القانوني بإجراءات مباشرة الخصومة، الدعوى

و هكذا فإن ، فساد التمثيل بطالن إجراءات مباشرة الخصومة و ليس عدم قبول الدعوىمن 828في المادة القانوني تمثيلال لموضوع المشرعمن خالل تنظيم هذا التميز يظهر

من قانون 13بينما نظم المشرع الصفة في المادة ، 2 المدنية و اإلداريةون اإلجراءات قان

1 - Bouchahda . H , Khelloufi . R , Recueil d'arrêts , O.P.U , Alger , 1979, page 13 .

مع مراعاة النصوص الخاصة (( .من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية على ما يلي 828نصت المادة - 2عندما تكون الدولة أو الوالية أو المؤسسة العمومية ذات الصبغة اإلدارية طرفا في الدعوى بصفة مدعي أو مدعي عليه ، تمثل بواسطة الوزير المعني ، الوالي ، رئيس المجلس الشعبي البلدي على التوالي ، و الممثل القانوني بالنسبة

)) .ية ذات الصبغة اإلدارية للمؤسسة العموم

285

ميز بين االثنين من خالل النص المشرعمما يؤكد أن ، اإلجراءات المدنية و اإلداريةغير أن هذا التمييز يبقى مهما على مستوى الجزاء ، على كل منهما في مادة مستقلة

، ية و اإلدارية ال تنص على جزاء عدم التمثيلمن قانون اإلجراءات المدن 828فالمادة األمر الذي يفتح باب االفتراضات فإما أن نقول أن الجزاء هو بطالن إجراءات الخصومة تأسيسا على التميز الذي اتبعه المشرع في عرض النصوص و إما أن نقول

في (( أن الجزاء هو عدم القبول تأسيسا على كون النص على التمثيل جاء تحت عنوان و كذلك األمر بالنسبة لمذكرات الدفاع المشوبة بعدم صحة التمثيل ))رفع الدعوى

فإنه يتعين استبعادها و عدم األخذ بما جاء فيها سواء تأسيسا على قاعدة ، القانونيمن قانون اإلجراءات المدنية و 828وحسب المادة ، البطالن أو قاعدة عدم القبول

ل في الدعوى بواسطة الوزير المعني و تمثل الوالية بواسطة اإلدارية فإن الدولة تمثو تمثل المؤسسة ، في حين تمثل البلدية بواسطة رئيس المجلس الشعبي البلدي، الوالي

العمومية ذات الصبغة اإلدارية بواسطة الممثل القانوني و تفوض النصوص الخاصة معني حيث نلمس هذا التفويض في أحيانا بعض أعوان الدولة لتمثيلها نيابة عن الوزير الففي جميع الحاالت فوضت .....قانون الضرائب و في قانون األمالك الوطنية و غيرها

النصوص أحد الموظفين العموميين لتمثيل الدولة في الدعاوى التي تكون طرفا فيها . 1سواء كمدعي أو مدعي عليه بدال من الوزير

و تمييزها عن التمثيل القانوني يظهر مما سبق ذكره من تحديد لماهية الصفةجليا أن شرط الصفة يتوافر في المتعامل المتعاقد أثناء رفعه لدعوى اإللغاء ضد

إذ أنه في كل الحاالت يطالب بحق يحميه القانون ، القرارات اإلدارية القابلة لالنفصالادة المنفردة في فقرار الفسخ باإلر، تأثر نتيجة صدور القرار اإلداري القابل لالنفصال

مواجهة المتعامل المتعاقد الذي يصدر خالفا لإلجراءات التي نص عليها قانون الصفقات العمومية يعطي الصفة للمتعامل المتعاقد في أن يلجأ إلى قاضي اإللغاء للمطالبة بإلغاء

. 317ص ، مرجع سابق ،مسعود شيهوب - 1

286

، نألنه عندئذ يطالب بحماية حقوق تم االعتداء عليها بطريقة مخالفة للقانو، هذا القراراألمر نفسه في حالة صدور قرار توقيع عقوبات مالية على المتعامل المتعاقد في حالة التأخير في تنفيذ األشغال في اآلجال المنصوص عليها في دفتر الشروط و في مضمون الصفقة في حد ذاتها متى كان القرار المتضمن تسليط العقوبة قد صدر خارج مقتضيات

. مبدأ المشروعية

.الغير –ثانيا

إذا سلمنا أن للمتعامل المتعاقد الصفة و المصلحة في مخاصمة القرارات القابلة لالنفصال أمام قاضي اإللغاء طبقا ألحكام قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية فهل يتمتع

الغير بصالحية ممارسة هذه الدعوى؟

يقصد بالغير كل طرف خارج على العقد و له مصلحة جادة و مشروعة في و يقبل منهم الطعن ، إلغاء القرار المنفصل في العملية التعاقدية التي تقوم عليها اإلدارة

بتجاوز السلطة ضد القرارات التي تساهم في تكوين العقد طبقا لنظرية القرارات ة مباشرة في الطعن على أن تكون هذه المنفصلة عن العقد متى كانت لهم مصلح

. المصلحة شخصية

أي أن األموال التي تنفذ ، إن الصفقات العمومية هي عقود ممولة بميزانية الدولةو من ثم يمكن القول أن لكل ، بها المشاريع محل الصفقات العمومية هي أموال عامة

م مما يدفعنا إلى القول مواطن جزائري الصفة و المصلحة في المحافظة على المال العاحيث أن كل مواطن الحظ صدور قرار إداري ، أن مفهوم الغير عندئذ هو مفهوم واسع

منفصل و كان هذا القرار غير مشروع بطريقة تهدد المال العام بإمكانه الطعن باإللغاء ي و مع ذلك يبقى تطبيق المفهوم الواسع للغير ف، أمام الجهة القضائية اإلدارية المختصة

. نيهذه الحالة غير ممكن لسببين أحدهما اجتماعي و األخر قانو

يتمثل السبب االجتماعي في أن المجتمع الجزائري مازال غير مؤهل للقيام لعدم إدراك مختلف شرائح المجتمع لحقيقة التأثير ، بالرقابة الشعبية على األموال العامة

287

دة على أن مختلف هذه الشرائح ال تمتلك زيا، الكبير لجرائم الفساد على الفرد و المجتمعالثقافة القانونية التي تسمح لها بممارسة الطعن باإللغاء ضد القرارات اإلدارية المنفصلة

زيادة على أن تكريس مبادئ الرقابة الشعبية تقتضي ، ذلك المشرعحتى و إن أتاح لها تمتع أفراد المجتمع بقيم المواطنة و هو العامل الغائب في المجتمع الجزائري خالل

. السنوات األخيرة

بينما يتمثل السبب القانوني في أن قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية قد اشترط ة القائمة و المؤكدة كشرط لقبول الدعوى وهو ما المصلحة المادية المباشر 13في المادة

كون أن كل شخص من خارج ، ال يتوافر لدى الغير بالمفهوم الواسع الذي ذكرناه سابقاالمتعاملين المشاركين في الدعوة للمنافسة من الضروري أن ال تكون له المصلحة المادية

. و المباشرة المشترطة بنص القانون

تقديري الذي يحق له ممارسة دعوى اإللغاء ضد القرارات لذلك فإن الغير فيالقابلة لالنفصال الصادرة أثناء إبرام الصفقة و تنفيذها يقتصر على مجموع المشاركين في المنافسة على الظفر بالصفقة و الذين يثبتون مصلحة مادية مباشرة يسعون لتحقيقها

. من خالل مخاصمة القرار المطعون فيه

.االختصاص القضائي للقرارات القابلة لالنفصال -الثالثالفرع

على تبني الجزائر لنظام 152في المادة 1996أعلن التعديل الدستوري لسنة قضائي مزدوج بنصه على تأسيس هيئة مجلس الدولة التي تتولى مهمة توحيد االجتهاد

هيكلة القضاء اإلداري من و تطبيقا لذلك أعيدت ، القضائي بين الجهات القضائية اإلداريةنظام الوحدة إلى نظام االزدواجية القضائية مع بقاء الحلقة المفقودة في هذا اإلصالح هو

و بذلك يتشكل القضاء اإلداري الجزائري حاليا من ، غياب محاكم االستئناف اإلداريةطروح و من ثم فإن التساؤل الم، و محكمة التنازع، المحاكم اإلدارية و مجلس الدولة

يتمثل في حدود اختصاص كل جهة قضائية إدارية في النظر و الفصل في دعاوى اإللغاء المرفوعة ضد القرارات اإلدارية القابلة لالنفصال التي تصدر أثناء إبرام أو تنفيذ

288

و عليه سنحاول تحديد اختصاص المحاكم اإلدارية أوال ثم اختصاص الصفقة العمومية ؟ . مجلس الدولة ثانيا

حدود اختصاص المحاكم اإلدارية –أوال

من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية على أن المحاكم 800نصت المادة تختص بالفصل في أول ، 1 اإلدارية هي جهات الوالية العامة في المنازعات اإلدارية

البلدية أو درجة بحكم قابل لالستئناف في جميع القضايا التي تكون الدولة أو الوالية أو و بذلك فهي تختص حسب ، إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية طرفا فيها

بالنظر و الفصل في دعاوى إلغاء القرارات اإلدارية و الدعاوى التفسيرية و 802المادة دعاوي فحص المشروعية للقرارات الصادرة عن الوالية و المصالح غير الممركزة

والية و البلدية و المصالح اإلدارية األخرى للبلدية و المؤسسات للدولة على مستوى ال . العمومية المحلية ذات الصبغة اإلدارية

و عليه فإن القرارات القابلة لالنفصال الصادرة من الوالة فيما يتعلق بالصفقات و القرارات الصادرة عن المصالح غير الممركزة للدولة على ، التي تبرمها الوالية

الوالية عندما تكون مشرفة على صفقة عمومية في حدود االختصاص المحدد مستوىو القرارات القابلة لالنفصال الصادرة عن رؤساء ، في قانون الصفقات العمومية

المجالس الشعبية البلدية فيما يتعلق بالصفقات التي تبرمها البلديات و القرارات القابلة ت العمومية المحلية ذات الصبغة اإلدارية فيما مدراء المؤسسالالنفصال التي يصدرها

يعود االختصاص في الطعن فيها باإللغاء ، يخص الصفقات التي تبرمها هذه المؤسسات . إلى اختصاص المحاكم اإلدارية

1998ماي 30المؤرخ في 02 – 98القانون رقم المشرعأصدر 1996تطبيقا ألحكام التعديل الدستوري لسنة - 1

و ذلك لنقص 2009المتعلق بتنظيم المحاكم اإلدارية ، و مع ذلك لم يتم تنصيب المحاكم اإلدارية إال ابتداء من سنة . الوسائل المادية السيما مقرات المحاكم حسب تصريحات مختلف المسؤولين في الدولة الجزائرية

289

و تبقى اإلشكالية المطروحة تتعلق بالقرارات القابلة لالنفصال الصادرة عن خضع في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات المؤسسات العمومية االقتصادية عندما ت

حيث أنه ال يمكن الجزم بأن االختصاص يؤول في مثل هذه الحالة إلى ، العموميةكون أن المشرع اعتمد في تحديد اختصاصها القضائي على المعيار ، المحاكم اإلدارية

من قانون اإلجراءات المدنية و 801و 800العضوي المنصوص عليه في المادة مما يدفعنا إلى القول أن منازعات الصفقات التي تبرمها المؤسسات العمومية ، إلداريةا

االقتصادية الصناعية و التجارية تؤول إلى القضاء العادي و هو ما أكده مجلس الدولة و الذي أكد فيه أن على 2002نوفمبر 05الجزائري في قرار له صدر بتاريخ

لصناعية و التجارية ال تخضع الختصاص القضاء المؤسسات العمومية االقتصادية ا . 1اإلداري

و ما يزيد األمر تعقيدا أن القرارات القابلة لالنفصال التي تصدرها المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية عندما تخضع ألحكام قانون الصفقات

ال يمكن الجزم بأنها قرارات إدارية حتى تكون محل طعن باإللغاء إذ أنها ال ، العمومية . تتوافر على عنصر السلطة العامة الذي يعتبر من مقومات القرار اإلداري

.حدود اختصاص مجلس الدولة –ثانيا

يختص مجلس الدولة كدرجة أولى و أخيرة بالفصل في دعاوى اإللغاء و التفسير القضايا كما يختص بالفصل في ، لمشروعية في القرارات اإلدارية المركزيةو تقدير ا

فضال على ذلك يختص مجلس الدولة بالفصل في ، 2المخولة له بموجب نصوص خاصة كما يختص أيضا كجهة ، استئناف األحكام و األوامر الصادرة عن المحاكم اإلدارية

. 3استئناف بالقضايا المخولة له بموجب نصوص خاصة

، 2003لسنة 03مجلس الدولة ، عدد ، مجلة 2002نوفمبر 05ؤرخ في الم 003889قرار مجلس الدولة رقم - 1 . 109ص

.من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية 901المادة - 2 .من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية 902المادة - 3

290

و يختص أيضا بالنظر في الطعون بالنقض في القرارات الصادرة في آخر درجة زيادة على اختصاصه في الطعون بالنقض المخولة ، عن الجهات القضائية اإلدارية

. 1بموجب نصوص خاصة

مما سبق نستنتج أن دعاوى إلغاء القرارات المنفصلة المتعلقة بالصفقات التي ؤسسات العمومية المركزية تندرج ضمن اختصاص مجلس الدولة كما تبرمها الدولة و الم

يعتبر هذا األخير جهة استئناف في األحكام الفاصلة في دعوى إلغاء القرارات القابلة لالنفصال الصادرة عند إبرام أو تنفيذ الصفقات التي تبرمها الوالية و البلدية و

. الممركزة على مستوى الوالية المؤسسات العمومية المحلية و هيئات الدولة غير

. من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية 903المادة - 1

291

1في مجال الصفقات العمومية قضاء االستعجال و القضاء الكامل .المبحث الثاني

وضع المشرع في مختلف القوانين المقارنة آليات قانونية لضمان مبدأ المنافسة و ذلك بغية استدراج أكبر عدد من ، الذي تقوم عليه عملية إبرام الصفقات العمومية

و الهدف األسمى في ، من الناحيتين المالية و التقية العروض ليتسنى اختيار األفضل منهابموجب قانون اإلجراءات المشرعلذلك تدخل ، ذلك هو المحافظة على األموال العمومية

المدنية و اإلدارية لحماية تطبيق هذا المبدأ عن طريق إعطاء االختصاص لقاضي علقة بالمنافسة و اإلشهار االستعجال للتدخل في حالة ما إذا حدث إخالل لاللتزامات المتبناءا على إخطار من ، التي تخضع لهما عملية إبرام العقود اإلدارية و الصفقات العمومية

كما منح المشرع ، كل من له مصلحة في إبرام العقد و الذي قد يتضرر من هذا اإلخاللصالحية اإلخطار لممثل الدولة على مستوى الوالية إذا أبرم العقد أو سيبرم من طرف جماعة إقليمية أو مؤسسة عمومية محلية على أن يكون اإلخطار في تلك الحالتين قبل

. إبرام العقد

تعاقدة الصفقة العمومية هي عملية تعاقدية تتولى إبرامها المصالح المو نظرا لكون الذي يحكم أيضا عملية تنفيذها ، الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العموميةث أثناء هذه دو مع ذلك قد يح، عن طريق تنظيمه بدقة لحقوق و التزامات طرفي العقد

المرحلة نزاعات بين المصلحة المتعاقدة و المتعامل المتعاقد على مسائل معينة يعجز و هو الدافع إلى ، ويتها في إطار األحكام القانونية المتعلقة بالتسوية الوديةالطرفين على تس

.اللجوء إلى قاضي العقد ممثال في القضاء الكامل

قبل مناقشة هذا المحور من البحث نشير إلى أن المادة الثانية من قانون الصفقات لقضائي لمنازعات العمومية تطرح إشكاال على المستوى التطبيق بالنسبة لالختصاص ا

الصفقات العمومية عندما تنص على خضوع المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و

2012، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، السنة الجامعية العمومية ، منازعات الصفقاتطيبون حكيم - 1 .119 – 117، ص 2013 –

292

التجارية لقانون الصفقات العمومية إذا كانت الصفقة ممولة كليا أو جزئيا بميزانية الدولة ذلك أن تطبيق هذه المادة يؤدي إلى اختصاص مزدوج لمنازعات الصفقات العمومية إذ أن

نازعات الصفقات التي تبرمها الدولة و الوالية و البلدية و المؤسسات العمومية ذات مالطابع اإلداري تندرج ضمن اختصاص القضاء اإلداري ، في حين تدخل الصفقات التي تبرمها المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية ضمن اختصاص القضاء

حال 2002نوفمبر 05لة في قراره الصادر بتاريخ العادي و هذا ما أكده مجلس الدوضد المدير العام لمؤسسة ) ش.ز(( المتعلقة بقضية السيد 3889فصله في القضية رقم

التسيير السياحي و التي أكد فيها أن القاضي اإلداري غير مختص بالبت في النزاع القائم صناعي أو بخصوص إبرام صفقة عمومية من طرف مؤسسة عمومية ذات طابع

.1تجاري

االستعجال و قاضي العقد إزاء نطاق تدخل قاضيسنتناول في هذا البحث الصفقات العمومية عند إبرام و تنفيذالصفقة العمومية و التي من شأنها حماية المال العام

قاضي االستعجال إزاء الصفقة تدخلنخصص المطلب األول ل، وذلك في مطلبين . قاضي العقد إزاء الصفقة العمومية تدخلنخصص المطلب الثاني لبينما ، العمومية

.الصفقات العمومية في مجالقاضي االستعجال تدخل –المطلب األول

األحكام الخاصة بقضاء االستعجال في مادة الصفقات العمومية المشرعنظم و 947و 946و خصص له المواد ، بمناسبة صدور قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية

منه و التي جاءت في مجملها لتنظم حق كل من له مصلحة في رفع دعوى 948استعجاليه أمام المحكمة اإلدارية في حالة ما إذا رأى أنه تم خرق لقواعد المنافسة و اإلشهار التي تخضع لهما عملية إبرام الصفقات العمومية و ذلك قبل إبرام العقد بموجب

و عليه سنتناول في هذا المطلب الدعوى االستعجالية ، ية المختصةإخطار للجهة القضائفي هذه و نتطرق إلى سلطات القاضي، في مجال الصفقات العمومية في الفرع األول

. 109، ص 2003، سنة 03مجلة مجلس الدولة ، العدد - 1

293

االستعجالية قبل التعاقدبينما نخصص الفرع لمناقشة الدعوى ، الدعوى في الفرع الثاني المشرعمع التركيز على ما جاء به في ضوء قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية

. االستعجالية قبل التعاقدبالمقارنة مع نظرية الدعوى

.الدعوى االستعجالية في مجال الصفقات العمومية –الفرع األول

إن السبب المباشر لظهور نظام الدعوى المستعجلة الموضوعية قبل التعاقدية يتمثل المنافسة عند إبرام و شفافية الفي رغبة المشرع األوربي في تأمين أعلى قدر من

إال أن هناك أسباب خاصة بالبيئة الفرنسية قد ،1الصفقات العمومية و العقود اإلدارية فقد ، ستقطاب السريع لهذا النمط من اإلجراءات القضائيةفرضت على المشرع الفرنسي اال

، ثبت أن هناك فراغا تشريعيا يتعلق بوجود دعوى تصحيحية وقائية سابقة على إبرام العقدفدعوى اإللغاء التي توجه ضد القرارات المنفصلة عن العقد و التي تساهم في نفس الوقت

حيث ، ة طويلة من الزمن من غير فعاليةفي تكوين إرادة اإلدارة الموضوعية ظهرت لفترو في بعض األحيان بعد تنفيذه و تصفية ، أن القاضي يبت فيها غالبا بعد توقيع العقد

و ذلك فضال على عدم تأثير القرار المنفصل على ، الحقوق و االلتزامات الناشئة عنهقاضي العقد لترتيب ما لم يتمسك طرفاه بهذا اإللغاء أمام ، الوجود القانوني للعقد نفسه

مما يعني عدم وجود فعالية في النتائج المترتبة على الحماية القانونية للمال العام ، البطالناألمر نفسه ينطبق على دعوى اإللغاء الخاصة ، مادام العقد يبقى صحيحا بإرادة األطراف

ير التي يمكن أن توجه ضد عقوبات الجماعات المحلية و التي ظهرت غير كافية و غفعالة ألنها تتدخل بعد إبرام العقد و بالتالي فإن الجزاءات المترتبة على خرق قواعد

كما أن اإلحصائيات تبين أن استخدامها من المحافظين قليل ، اإلبرام تكون متأخرة جداو ذلك بالدرجة األولى يعود إلى الحذر الذي تبديه السلطات المركزية و المتجسد في ، جدا

.ي شؤون اإلدارة المحلية التي كفل استقالليتها الدستور عدم التدخل ف

1 - Fréderic Julien , Guide pratique et juridique du contentieux des marchés publics , Edition du puits fleuri , France, page 26 .

294

لذلك جاء ظهور الدعوى االستعجالية الموضوعية قبل التعاقدية كبديل يمكن أن تكون له الفعالية في الرقابة القضائية على الخروقات القانونية لمبدأ المنافسة و قواعد

الستعجالية في مجال الصفقات العموميةأهم مالمح الدعوى ا و لتحديد، لتحديدباالشفافية التي تميزها عن القواعد العامة ، االستعجالية قبل التعاقدو التي يطلق عليها الدعوي

، أوال و خصائصها ثانيا االستعجالية قبل التعاقدلالستعجال اإلداري نتناول حداثة الدعوى . ومجال تطبيقها ثالثا

.قبل التعاقدحداثة الدعوى االستعجالية –أوال

في مجال االستعجالية قبل التعاقدللدعوى األول يعد التشريع األوربي المؤسس ذلك أنه تشدد بشأن تطبيق قواعد العالنية و المنافسة في نطاق إبرام ، 1الصفقات العمومية التوريدات بأصدر القانون التوجيهي الخاص ، و في سبيل تحقيق ذلك، عقود الشراء العام

األشغال المتعلقين بتنسيق األحكام التشريعية التي تحكم قواعد المنافسة و العالنية عند و لضمان التجانس التشريعي بين الدول األعضاء في ، إبرام عقود التوريدات و األشغال

وذلك إذا بلغت هذه العقود قيمة مالية ، اإلتحاد األوربي في مجال قواعد العلنية و المنافسةة على ذلك رأى المشرع األوربي أنه ال توجد في تشريعات الدول األعضاء زياد، معينة

في االتحاد دعوى قضائية فعالة تؤمن احترام األحكام األوربية في نطاق المنافسة و و تمكن من تجاوز المخالفات المرتكبة في هذا النطاق من ناحية ، العالنية من ناحية

225 – 89التوجيه رقم 1989نوفمبر 21و بناء عليه فقد صدر بتاريخ ، 2أخرىالمتعلق بتنسيق األحكام التشريعية و التنظيمية بين الدول األعضاء بشأن إيجاد دعوى

و ، قضائية تعزز مشروعية العالنية و المنافسة كما حددها توجيها األشغال و التوريداتات المرتكبة تفتح لكل شخص له مصلحة في إبرام العقد و يمكن أن يضار بسب المخالف

. 220، ص مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1 . 220ص ، المرجع السابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 2

295

Directive deفي مجالي العالنية و المنافسة و قد أطلق على هذا التوجيه بتوجيه الدعوى

recours .

تم تحويل هذا التوجيه إلى القانون الداخلي الفرنسي مع إصدار المشرع الفرنسي 07المؤرخ في 2009 – 515و األمر ، 1992جانفي 4المؤرخ في 10 – 92للقانون

عن البرلمان األوربي 2007 – 66و الذي صدر بناء على التوجيه رقم 2009ماي حيث و بموجب هذا القانون أعطى المشرع الفرنسي لكل من له مصلحة في إبرام العقد 1

و تضرر بسبب المخالفات المرتكبة في مجال العالنية و المنافسة حق رفع دعوى قضائيةو ، خاصة الهدف منها حماية قواعد العلنية و المنافسة بشكل فعال قبل إتمام إبرام العقد

. Le référé précontractuel 2تسمى هذه الدعوى بالدعوى المستعجلة قبل التعاقدية

تعتبر هذه الدعوى الجديدة التي أنشأها المشرع الفرنسي غير مألوفة في القانون من قانون المحاكم اإلدارية و 23و 22تجد مصدرها في المادتين و ، اإلداري الفرنسي

من قانون العدالة اإلدارية التي تجيز لصاحب الشأن أن 551محاكم االستئناف و المادة يطلب من القاضي اإلداري المستعجل بالنسبة للمخالفات المتعلقة بخرق مبدأ العالنية و

. 3عقود الشراء العام المنافسة التي يمكن أن ترتكب عند إبرام

تجب اإلشارة إلى أن جهود المشرع األوربي لم تتوقف عند حماية مبدأ المنافسة في مجال القوانين المتعلقة بالعقود اإلدارية بل أنه فرض بعض اآلليات التي من شأنها حماية ا هذا المبدأ في قانون المنافسة حيث توجد الكثير من المصطلحات التي استعملت في هذ

.4الصدد من المشرع و القضاء و التي من شأنها تحقيق هذه الغاية

1 - Fréderic julien , op -cit , page 26 . 2 - Vandermeeren , Le référé administratif précontractuel , A. J. D. A 1994, page 91 .

. 254، ص مرجع سابقجمال عباس أحمد عثمان، - 34 - Lionel Zevounou , Les usages de la notion de concurrence en droit, L.G.D.J , Lextenso édition , Paris , 2012, page 01 .

296

الدعوى االستعجالية قبل التعاقدخصائص –ثانيا

بمجموعة من الخصائص األصيلة التي االستعجالية قبل التعاقدتتمتع الدعوى .تميزها الدعاوى األخرى بما في ذلك دعوى االستعجال العادية تتمثل في ما يلي

تقنية قضائية قبل تعاقدية أي أنها تثار في المرحلة السابقة على إبرام العقد بهدف هي -منع كل المخالفات المتعلقة بخرق مبدأ العالنية و المنافسة و قواعد الشفافية و هي بذلك

تسعى إلى منع األمر الواقع الذي من جراء تدخل الدعوى القضائية بعد ، ذات طابع وقائي . بعد تنفيذه في بعض األحيان إبرام العقد بل

، هي دعوى تخول للقاضي سلطات هامة و غير مألوفة في نطاق القضاء اإلداري -و الوقف Injonctionحيث أن القاضي عندما يفصل في هذه الدعوى يتمتع بسلطة األمر

Suspension و اإللغاءL'annulation و إبطال بعض شروط العقد و لكنه ال يمنح .التعويض

من هي دعوى قضائية إستعجالية و ذلك ألنه يوكل أمر النظر فيها إلى قاض فرد - في نفس الوقت و الذي يبت فيها كأول و آخر درجة Un juge unique الهيئة القضائية

. En la forme de la référéو بصيغة قضاء االستعجال

على خالف القضاء يمكن للقضاء عند نظره في الدعوى أن يبت في الموضوع ذلك -على أن تكتسب األحكام التي يصدرها في الموضوع حجية الشيء ، المستعجل العادي

. 1المقضي به

. االستعجالية قبل التعاقدمجال تطبيق الدعوى –ثالثا

يمكن أن تثار في معرض االستعجالية قبل التعاقدإن األحكام الخاصة بالدعوى و هما الصفقات العمومية أو ما يطلق عليه 2 العقود اإلدارية إبرام النوعين الرئيسين من

. 222ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1

2 - Fréderic julien , o - p , cit , page 27 .

297

Les contrats و عقود تفويض المرفق العام Les marches publicsبعقود الشراء العام

de délégation de service public أو ما يطلق عليه أيضا بعقود امتياز المرافق العامة . تطبيق المادة األولى من القانون الصادر ففي مجال الصفقات العمومية يالحظ أن

قد أثار إمكانية تطبيق دعوى القضاء المستعجل الموضوعي قبل 1992جانفي 04في التعاقدي على إبرام عقود التوريد و األشغال فقط و ذلك إذا تجاوزت القيمة المحددة

29الصادر في إال أن القانون ، لتطبيق أحكام العلنية و المنافسة ذات األصل األوربيو منه جعل إمكانية تطبيق هذه الدعوى شامال لمخالفات العلنية 50و المادة 1993جانفي

و قد ، المنافسة المرتكبة عند إبرام كل الصفقات العمومية و بغض النظر عن قيمة العقدثار التساؤل عن مدى إمكانية إثارة الدعوى المستعجلة قبل التعاقدية بالنسبة للصفقات

و هذا يعني أن دعوى القضاء المستعجل الموضوعي قبل التعاقدي ، عمومية قليلة األهميةالال يمكن اللجوء إليها إال في نطاق العقود الهامة الذي يأخذ إبرامها متسعا من الوقت يسمح بإمكانية إثارة هذه الدعوى و مراعاة مددها من جهة و المصاريف المترتبة عليها من جهة

. 1 أخرى

جانفي 29أما إذا تعلق األمر بعقود امتياز المرافق العامة فإن القانون الصادر في قد مد إمكانية اللجوء إلى هذه الدعوى إلى نطاق إبرام عقود امتياز المرافق العامة 1993

و قد قرر مجلس الدولة الفرنسي أنه ال يكفي وجود عقود امتياز ، منه 50بموجب المادة بل يتعين أن يشكل هذا االمتياز تفويض ، لقول بإمكانية تطبيق هذه الدعوىالمرافق العامة ل

مرفق عام و من ثم ال يعتبر عقد استغالل المرافق العامة مؤديا إلى تطبيق إجراءات هذه . 2المذكور أعاله 1993من قانون سنة 22الدعوى حسب المادة

رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس ، و القبول في العقد اإلداريمهند نوح، اإليجاب - 1 . 634، ص 2001مصر،

. 223ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 2

298

االستعجالية قبل التعاقدسلطة القاضي في الدعوى .الفرع الثاني

لم يكن للقاضي اإلداري الصفة و الصالحية في إصدار أوامر لإلدارة و هذا ما بمناسبة فصله 1970جانفي 23أكده مجلس الدولة الفرنسي في قراراه الصادر بتاريخ

08إال أنه و بعد صدور قانون 1في قضية وزير الدولة المكلف بالشؤون الخارجية أورد المشرع الفرنسي استثناء هاما على عدم صالحية القاضي في 1995 فيفري سنة

و هذا بأن منح له سلطة إصدار األوامر الوقائية ، إصدار األوامر في مواجهة اإلدارةمن هذا القانون التي حددت مجال تطبيقها على المحاكم اإلدارية و 62بموجب المادة

من 77الذي أسندت له هذه السلطة بنص المادة محاكم االستئناف زيادة على مجلس الدولةو قد كان قبل هذا التاريخ قد منح نفس السلطة ، 1995فبراير سنة 08القانون الصادر في

. 1992جانفي 04للقضاء اإلداري بنص القانون الصادر في

سلطة النطق باألوامر مقصورة على الشيء 1995فبراير 08و لقد جعل قانون و يجب على العارض تحرير طلب خاص في هذا االتجاه و عندئذ يتعين، المقضي فيه

. 2الجهة القضائية المختصة النطق باألمر المطلوب على

إن هذا التطور الذي عرفه القضاء اإلداري الفرنسي لم يتوقف على إعطاء القاضي بل تجاوز ذلك االستعجالية قبل التعاقداإلداري سلطة توجيه األوامر عن طريق الدعوى

.اتخاذ اإلجراءات القطعية فيإلى إعطاء سلطة للقاضي اإلداري

.إصدار األوامر –أوال

ميز قضاء مجلس الدولة الفرنسي بين نوعين من األوامر التي يمكن أن يصدرها مثل األمر القاضي اإلستعجالي ، يتعلق النوع األول باألوامر التي يوجهها إلى الخواص

الذي يوجه إلى معماري بهدف أن يفرض عليه تنفيذ أشغال خاصة للوقاية من استفحال الفساد الحاصل في البناية ، أو األمر الموجه إلى مقاولة األشغال العامة و المتضمن

. 440ص ، ابقمرجع سلحسين بن الشيخ اث ملويا، - 1 . 442ص ، مرجع سابقلحسين بن الشيخ اث ملويا، - 2

299

إلزامها بإحضار المواد األولية إلنجاز المشروع محل الصفقة العمومية ، أما النوع الثاني مر فهو الذي يوجهه القاضي لإلدارة نفسها ، و في هذه الحالة فإن المرتقون هم من األوا

من يطلب توجيه األمر من أجل تسوية وضعية معينة أو الحصول على مستندات أو وثائق .1بذاتها

لقضاة المحاكم 1992جانفي 04من القانون الصادر بتاريخ 230سمحت المادة بمعنى، االستئناف و مجلس الدولة بإصدار األوامر في مواجهة اإلدارةاإلدارية و محاكم

القاضي المختص بالدعوى يستطيع أن يأمر اإلدارة بأن تراعي التزاماتها المنصوص أن عليها في القانون في مجال العلنية و المنافسة خالل إبرام الصفقات العمومية و عقود

يع أن يأمر المصلحة المتعاقدة على سبيل المثال بأن فالقاضي يستط، امتياز المرافق العامةتنشر إعالنا عن العقد في حال عدم قيامها بذلك أو أن تعيد نشر هذا اإلعالن إذا كان

كما يستطيع أن يأمرها بالقيام بتصرفات محددة بحيث تكون ، النشر األول غير مشروع . 2سة كما ينص عليه القانون إجراءات إبرام الصفقة العمومية متطابقة مع مبدأ المناف

حيث أمر ، و قد وضعت هذه السلطة موضع التطبيق مرات متعددة في فرنسا رئيس المحكمة اإلدارية بمدينة ستراسبورغ إحدى الجماعات المحلية بأن تعيد اإلجراء

مع وجوب مراعاة ما يقتضيه قانون ، المتعلق بقبول الترشيحات في استدراج عروض مقيدكما ألغى مجلس الدولة قرارا صادرا عن رئيس المحكمة اإلدارية ، العمومية الصفقات

Grenoble ألن هذا األخير قد رفض أن يأمر اإلدارة بأن تراعي 1995ماي 05بتاريخ . االلتزامات التي يفرضها عليها القانون في مجال الصفقات العمومية تطبيقا لمبدأ المنافسة

)) قانونية و فقهية و قضائية مقارنةدراسة (( المنتقى في قضاء االستعجال اإلداري لحسين بن الشيخ اث ملويا ، - 1

. 42، ص 2008دار هومة ، الجزائر ، الطبعة الثانية ، . 340ص ، مرجع سابقمهند نوح، - 2

300

. Suspensionالوقف –ثانيا

و في هذا اإلطار 1القاضي اإلداري بسلطة وقف تنفيذ القرارات اإلداريةيتمتع و بالنسبة و وقف تنفيذ كل قرار يتصل بها 2 بسلطة وقف إبرام الصفقةيختص القاضي

أما فإنه يكتفي بوجود أسباب جدية لتقرير هذا الوقف، للشروط المطلوبة لوقف التنفيذأو ، الذي يمكن أن ينجم عن تنفيذ القرار المتصل بالعقد شروط صعوبة إصالح الضررفقد قرر مجلس الدولة الفرنسي صراحة عدم اشتراطه في ، عن إتمام عمليات إبرام العقد

معرض تطبيق التنفيذ الذي يمارسه القاضي في حالة الدعوى المستعجلة الموضوعية قبل د شرط الضرر غير قابل لإلصالح ودون شك فإن مجلس الدولة قدر أنه لو وج، التعاقدية

. 3 ألدى إلى الحد من فعالية القاضي الممنوحة له في مجال الدعوى

و من األمثلة على القرارات القضائية الصادرة عن القضاء اإلداري الجزائري و المتضمنة النطق بالوقف ما جاء في قرار الغرفة اإلدارية بالمحكمة العليا في قرارها

حيث يستخلص من (( ..... .و الذي تضمن ما يلي 1991مارس 10المؤرخ في الوقائع و المستندات المرفقة بالملف بأن الجهة القضائية للدرجة األولى صرحت بعدم اختصاصها معتبرة أن النزاع منصب على تنفيذ بند تعاقدي من قبل أحد أطراف العقد ،

تصة ألن هناك استعجال مادام حيث أن جهة القضاء المختصة باألمور المستعجلة مخالقرار المطعون فيه يستحيل إصالح نتيجته ، حيث جهة القضاء المستعجل مختصة إذن و أنه يتعين إلغاء القرار المطعون فيه و بعد التصدي إيقاف عملية عرض الحمام للبيع

. 4...))موضوع نزاع البيع للمزاد العلني و هذا لغاية الفصل في الموضوع

1 - Oliver Gohin , Contentieux administratif , 7ème édition , Lexisnexis Paris, 2012, page 320. 2 - Catherine Bergeal , Le contentieux des marchés publics , Imprimerie nationale , édition technique , Paris,2004, page 195 .

فرنسا إلى أن مسألة وقف إبرام العقد أو وقف تنفيذ القرارات اإلدارية المتصلة بهذا و يذهب بعض الفقهاء في - 3اإلبرام إنما تخضع للسلطة التقديرية الكاملة للقاضي الذي يستطيع أن يرفض هذا الوقف على الرغم من وجود أسباب

.جدية تم تقديمها من طرف .ما بعدها و 141، ص 1997لسنة 51نشرة القضاة ، العدد - 4

301

.اإلجراءات القطعية – ثالثا

تقوم اإلدارة بإصدار مجموعة من القرارات حين تعبر عن إرادتها الموضوعية في و هذه القرارات تشكل جوهر عملية اإلبرام تلك و القاضي حين ، معرض إبرام عقودها

يبت في الدعوى التي قررتها يتمتع بسلطة إلغاء هذه القرارات إذا كانت منطوية على اللتزامات العلنية و المنافسة كما هو الحال غالبا في قرارات استبعاد بعض مخالفة

و في الحقيقة تعد سلطة اإللغاء هذه التي منحت للقاضي ، المرشحين دون وجه حقمن شأنها أن تؤدي إلى تفعيل األحكام القضائية االستعجالية قبل التعاقدالمختص بالدعوى

و حيث أن لإلدارة سلطة تقديرية ، ي تكوين إرادة اإلدارةالمتعلقة بالقرارات التي تساهم فبشأن قرارها المتعلق بإرساء المناقصة لذلك فإن القاضي و وفقا للقواعد العامة ال يمارس

و الجدير بالذكر أن قاضي دعوى .1 إال رقابة للحد األدنى على قرارات اإلرساء تلكي قرار توقيع العقد كما هو الحال بالنسبة ال يمكن أن يلغالقضاء المستعجل قبل التعاقدي

و ال أن يلغي العقد ذاته كما هو الحال ، لقاضي اإللغاء عندما يتصدى للقرارات المنفصلةفبعد خروج ، للمحكمة اإلدارية عندما تمارس اختصاصها المتعلق بدعوى اإللغاء الخاصة

ي الدعوى المستعجلة قبل العقد إلى حيز الوجود القانوني حتى و إن كان معيبا فإن قاض .2سلطاته استنفذ جميع يكون قد التعاقدية

التي من يتمتع القاضي في هذه الدعوى أيضا بسلطة إبطال بعض الشروط التعاقدية و ذلك ذا ثبت له أنها جاء مخالفة لقواعد ، المزمع أن تسري ضمن العقد المراد إبرامه

حيث قرر أن القاضي المستعجل ، الدولة الفرنسيو هذا ما أكده مجلس ، العلنية و المنافسة

. 239ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1و الجدير بالذكر أن قاضي دعوى القضاء المستعجل قبل التعاقدي ال يمكن أن يلغي قرار توقيع العقد كما هو الحال -

للمحكمة اإلدارية عندما و ال أن يلغي العقد ذاته كما هو الحال ، بالنسبة لقاضي اإللغاء عندما يتصدى للقرارات المنفصلةفبعد خروج العقد إلى حيز الوجود القانوني حتى و إن كان معيبا ، تمارس اختصاصها المتعلق بدعوى اإللغاء الخاصة

.فإن قاضي الدعوى المستعجلة قبل التعاقدية يستنفذ سلطاته . 239ص ، ابقالمرجع السسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 2

302

ال يختص بالنظر في مدى احترام اإلدارة إلجراءات اإلشهار و المنافسة دون أن يتجاوز ذلك إلى النظر في مسألة عدم اختصاص القائم بهذا التصرف أو عدم مشروعية

ة العقدية بأن كما قضى بأن للقاضي المستعجل السلطة في التدخل في المنازع، اإلجراءات . يأمر اإلدارة بإجراء اختبار أو وقف تصرف قابل لالنفصال عن العقد

السابقو في الحقيقة يعتبر تمتع القاضي بسلطة اتخاذ إجراءات قطعية على النحو و هذا ما يجعله مختلفا عن سلطة ، من شأنها أن تعطيه سلطة البت في موضوع النزاع

و أمام هذه االمتيازات المتعددة المعطاة للقاضي ، لعاديةالقاضي في األمور المستعجلة ابين انتمائها للقضاء الكامل أو قضاء اإللغاء ثار نقاش في فرنسا حول تكييف هذه الدعوى

فاستقر الرأي على اعتبار أنها من دعاوى القضاء الكامل ألنها تجمع بين يد القضاة علما أن قاضي الدعوى ذاتها ال يحق له أن يبت بطلبات pleins pouvoirsسلطات كاملة

. التعويض ألن ذلك يبقى تماما من اختصاص القضاء الكامل

تجدر اإلشارة إلى أن المشرع الفرنسي لم يضمن القانون المتعلق بدعوى االستعجال غير التعاقدية أحكام خاصة تتعلق بإجبار السلطات المسؤولة عن إبرام العقد

بمعنى أن السلطة التي تنطوي على أمر ، زم باإلجراءات التي أمر بها القاضيبأن تلتاإلدارة بمراعاة التزاماتها في مجالي العلنية و المنافسة يجب أن تكون مقترنة باحتمال

و ، و إال فإن إجراء األمر لن يكون له أي فعالية، فرض الغرامة التهديدية على اإلدارةي ذهب بعض الفقه الفرنسي إلى إمكانية أن يقرن القاضي أوامره إزاء هذا الفراغ التشريع

و ذلك استنادا إلى سياسة مجلس الدولة ، بفرض غرامات تهديدية في مواجهة اإلدارةالفرنسي القائمة على إضافة الغرامات التهديدية إلى أوامره عندما يتلفظ بها في مواجهة

يتم بناءا على ما قرره مجلس الدولة و يرى البعض بحق أن ذلك يمكن أن، 1األفراد

رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق ، ق إجبار المدين على التنفيذ العينيالغربي، طرجعفر محمود - 1

. 83، ص 2000جامعة عين شمس، القاهرة،

303

من أن 1984الصادر بتاريخ Baree et Honnetالفرنسي في أحد أحكامه الموسوم بحكم . 1إضافة الغرامة التهديدية إلى األمر يعتبر من قبيل المبادئ العامة للقانون

. محدودية سلطات القاضي في االستعجال قبل التعاقدي –الفرع الثالث

و 947و 946دعوى االستعجال ما قبل التعاقدية بموجب المواد المشرعنظم من قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية و التي أعطت للمحكمة اإلدارية السلطة في 948

أن تأمر المتسبب في خرق قواعد اإلشهار و المنافسة التي تخضع لها عملية إبرام العقود باالمتثال اللتزاماته و تحدد له األجل الذي يجب أن يتم اإلدارية و الصفقات العمومية

خالله االمتثال على أن تمارس هذه السلطة بناء على إخطار بعريضة من كل شخص له مصلحة في إبرام العقد و الذي قد يتضرر من هذا اإلخالل و هو نفس الحق المقرر لممثل

ن طرف جماعة إقليمية أو مؤسسة الدولة على مستوى الوالية إذا أبرم العقد أو سيبرم م . عمومية محلية

و يمكن للمحكمة كذلك بمجرد إخطارها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى نهاية يوما من إخطارها بالطلبات المقدمة و في )) 20((اإلجراءات و لمدة ال تتجاوز عشرين

ها الحكم بغرامة حالة عدم التزام المصلحة المتعاقدة بأوامر القاضي اإلداري يمكن ل . تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل المحدد

لمناقشة األحكام القانونية لدعوى االستعجال في مادة الصفقات العمومية التي جاء نتناول توسيع المشرع لمجال هذه ، بها المشرع في قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية

الحكم بالغرامة و غموض، للقاضي ثانيا الدعوى أوال و محدودية السلطات الممنوحة . التهديدية ثالثا

. 620، ص مرجع سابقمهند لوح، - 1

304

توسيع مجال الدعوى االستعجالية في مجال الصفقات العمومية –أوال

في تنظيمه لدعوى االستعجال في مادة الصفقات المشرعنستنتج مما سبق أن و على خالف المشرع الفرنسي الذي ركز على دعوى االستعجال غير التعاقدية العمومية

لم يحصر هذه الئحة االتحاد األوربي التي ذكرناها سابقا من طبقا للتوجيهات التي قدمت الدعوى في الدعوى ما قبل التعاقدية بل أشار صراحة أن باإلمكان رفع هذه الدعوى حتى

برام العقد أو إ(( لعبارة 3/ 946فهم من استعماله في المادة و هو ما ي، بعد إبرام العقدالغاية من رفع الدعوى بعد إبرام الصفقة حول السؤالفي هذه الحالة يطرح ، ))سيبرم

خاصة أن هذه الدعوى غير معروفة في األنظمة عند خرق قواعد اإلشهار و المنافسةكون أنه ال فائدة من رفع هذه 1القضائية المقارنة بما في ذلك النظام القضائي الفرنسي

حيث أنه في هذه الحالة لم ، تسليم األشغالعقد و لل المصالح المتعاقدة تنفيذ الدعوى في ظللمنصوص عليها في قانون الصفقات يبقى أي مجال لحماية قواعد اإلشهار و المنافسة ا

.العمومية

زيادة على ذلك نالحظ أن المشرع حصر تدخل القاضي في توجيه األوامر للمصالح المتعاقدة عند إخاللها بقواعد اإلشهار و المنافسة للقيام بااللتزامات التي يضعها

إمضاء العقد إلى كما له سلطة األمر بتأجيل ، القانون على عاتقها في مثل هذه الحاالتو في هذه الحالة ما هي الطلبات التي يقدمها رافع الدعوى ، أجل ال يفوق عشرين يوما

إلى قاضي االستعجال ؟ من غير المعقول أن يطلب منه أمر المصالح المتعاقدة باالمتثال كما أنه من غير المعقول أن يطلب منه ، لقواعد اإلشهار و المنافسة بعد إبرام الصفقة

جزئيا أو ألن العقد عندئذ يكون قد أبرم و ربما يكون نفذ ، يل إمضاء العقد بعد إبرامهتأجكما ال يمكن أن نتصور أن رافع الدعوى سيطلب من القاضي طلبات غير التي ، كليا

، بحث مقدم بالملتقى الوطني حول تطبيق قانون اإلجراءات االستعجال في مادة الصفقات العموميةمريام أكرور، - 1

. 03، غير منشور، ص 2009المدنية و اإلدارية، كلية الحقوق جامعة المسيلة، ماي

305

، جعلها قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية من سلطات القاضي اإلداري في هذا المجال . 1 واجه برفض الدعوى لعدم االختصاص النوعيو إذا حدث و طلب ذلك سي

.الصفقات العمومية قاضي االستعجال في مجالمحدودية سلطة –ثانيا

سبق و أن ذكرنا أن القاضي اإلداري في دعوى االستعجال قبل التعاقدية يتمتع بسلطات واسعة في إطار سعيه لحماية قواعد المنافسة و اإلشهار في مجال الصفقات

فله سلطة ، العمومية في القانون األوربي عموما و القانون الفرنسي على وجه الخصوصالتي يغل المشرع بموجبها متعاقدة لحثها على القيام بااللتزاماتالتوجيه األوامر للمصالح

يدها أثناء إبرام العقد خاصة في مجال قواعد الشفافية و المنافسة و العلنية كما أنه يتمتع حيث له سلطة إلغاء القرارات ، خاذ بعض اإلجراءات ذات الطابع القطعيبسلطة ات

المتعلقة بإبرام العقد إذا كانت منطوية على مخالفات لاللتزامات التي يقررها القانون كإلغائه للقرارات المتضمنة استبعاد بعض المترشحين من المشاركة في المنافسة دون وجه

و قد ، مشروعية التي تسمح للقاضي بالنطق بإلغائهامما يجعلها مشوبة بعيوب الال، حقمنحت له هذه السلطة كما سبق الذكر من أجل تفعيل األحكام القضائية المتعلقة بإلغاء

. القرارات التي تساهم في تكوين إرادة اإلدارة

زيادة على ذلك يتمتع القاضي اإلداري الفرنسي في دعوى االستعجال قبل التعاقدية إبطال بعض شروط العقد التي يتم إعدادها لكي تسري في حالة إبرامه و ذلك إذا بسلطة

و ، كانت هذه الشروط في حد ذاتها تشكل مخالفات لقواعد العلنية و المنافسة و الشفافية . هو ما أكد عليه مجلس الدولة الفرنسي في أكثر من مناسبة

يمكن للمحكمة اإلدارية أن تأمر المتسبب في اإلخالل باالمتثال اللتزاماته و تحدد .(( ... على ما يلي 946المادة - 1

و يمكن .و يمكن لها أيضا الحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل المحدد. أن يمتثل فيهاألجل الذي يجب ...)) لها كذلك و بمجرد إخطارها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى نهاية اإلجراءات و لمدة ال تتجاوز عشرين يوما

306

ي لقاضي االستعجال اإلداري إن هذه السلطات الواسعة التي منحها المشرع الفرنسدفعت بعض الفقهاء إلى إخراجها من دائرة الدعوى ، في دعوى االستعجال قبل التعاقدية

. االستعجالية إلى دعوى القضاء الكامل

بالمقارنة مع ما هو قائم في التشريعات األوربية و التشريع الفرنسي يبدوا واضحا ضي اإلداري في دعاوى االستعجال في مادة للقا المشرعمحدودية السلطات التي منحها

حيث أن ، و التي جعلها المشرع قائمة قبل و بعد إبرام الصفقة، الصفقات العموميةالقاضي اإلداري ال يتمتع إال بسلطة توجيه األوامر بما في ذلك األمر بتأجيل إمضاء العقد

سلطة إلغاء لة في دون أن يكون له سلطة إصدار األحكام القطعية المتمث، أو الصفقة و، القرارات المتعلقة بإبرام العقد و إبطال الشروط المتنافية مع قواعد اإلشهار و المنافسة

طات الممنوحة إلى القاضي بعيد بالنظر إلى السل هو ما جعل سلطته محدودة إلى حد .األوربي

.غموض الحكم بالغرامة التهديدية –ثالثا

لقاضي االستعجال اإلداري إمكانية الحكم بالغرامة التهديدية على المشرعأعطى اإلدارة في حالة عدم االمتثال لألوامر التي يصدرها القاضي في األجل المحدد بموجب

و هو بذلك قد نظم مسألة طالما أثارت تباينا في أحكام القضاء اإلداري ، منطوق األمرللمحكمة العليا سابقا أو على مستوى مجلس سواء على مستوى الغرفة اإلدارية عندناخاصة قبل صدور قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية و من ثم فإن الصياغة ، الدولة

األسباب لمجموعة من لم تكن في مستوى موضوعها و ذلك 946التي جاءت بها المادة .أهما ما يلي

المادة بكلمة يمكن مما يعني أن السبب األول يتمثل في أن المشرع استهل صياغة الحكم بالغرامة التهديدية من دونه في هذه الحالة يعود للسلطة التقديرية للقاضي و من ثم سيترتب على تطبيق هذا المبدأ تبيانا في األحكام و القرارات اإلدارية في هذا الموضوع

كان قائما قبل و من ثم فقد أعاد المشرع الوضع الذي، بين مختلف الجهات القضائية

307

و الذي عرفا تناقضا في القرارات الصادرة ، صدور قانون اإلجراءات المدنية و اإلداريةمن مختلف الجهات القضائية بين مؤيد لنظام فرض الغرامة التهديدية على اإلدارة و بين

الغرفة اإلدارية للمحكمة العليا سابقا أجازت في أكثر مناسبة فرض حيث أن ، رافض لهافي حين قضت نفس الغرفة و في أكثر من مناسبة حظر 1غرامة التهديدية على اإلدارة ال

. 2الغرامة التهديدية على اإلدارة

سمح لقاضي االستعجال اإلداري في مادة المشرعالسبب الثاني يتمثل في أن عدم بأن يحكم بالغرامة التهديدية على المصالح المتعاقدة في حالة، الصفقات العمومية

و ، امتثالها لألوامر التي أصدرها في مواجهتها للقيام بااللتزامات المقررة على عاتقهاو الغرامة ، دون أن يميز بين الغرامة التهديدية المؤقتة، المرتبطة بمبدأ اإلشهار و المنافسة

ه ال ى أنالمعروفة في األنظمة القضائية اإلدارية المقارنة و التي تقوم عل، التهديدية النهائيةو بشرط ، النهائية إال بعد تقرير الغرامة التهديدية المؤقتة الغرامة التهديدية يمكن تقرير

عدم إصالح خروقات مبدأ المنافسة و العلنية المقترفة من جانب المصلحة المتعاقدة . 3على الرغم من خضوعها للغرامة التهديدية المؤقتة ، المعنية

.سلطة القضاء الكامل في مجال الصفقات العمومية - المطلب الثاني

من المتعارف عليه في العمل القضائي و الدراسات الفقهية و النصوص التشريعية حيث أنه صاحب االختصاص األصيل ، أن القضاء اإلداري يتمتع بوالية القضاء الكامل

و شامل يهدف إلى تصفية كافة و هو اختصاص مطلق ، في منازعات العقود اإلداريةوهو بذلك اختصاص شامل ألصل تلك ، العالقات و الحقوق و االلتزامات التي نشأت عنها

اع القائم بين السيد بودخيل و رئيس المجلس الشعبي البلدي قرار الغرفة اإلدارية للمحكمة العليا الصادر بشأن النز - 1

. 496، أنظر لحسين بن الشيخ اث ملويا، مرجع سابق ص 1995مايو 14لبلدية سيدي بلعباس الصادر بتاريخ 15 م و جامعة الجزائر الصادر بتاريخ. قرار الغرفة اإلدارية بالمحكمة العليا الصادر بشأن النزاع بين السيد ك - 2

. 499، انظر لحسين بن الشيخ اث ملويا، مرجع سابق، ص 1996ديسمبر . 242ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 3

308

و يستوي في ذلك ما يتخذ من قرار إداري أو غيرها من ، و ما يتفرع عنها، المنازعات . األعمال المادية أو اإلجراءات ذات الصلة بالعالقات التعاقدية

ساس فالقاعدة العامة أن كافة المنازعات المتعلقة بالعقود اإلدارية و على هذا األو ال يخرج عن هذه القاعدة سوى ، تندرج ضمن اختصاص القضاء اإلداري الكامل

االستثناء الضيق التطبيق في المجال العملي و القرارات اإلدارية المنفصلة عن العملية ختصاصه بمنازعات العقود اإلدارية من و يستمد القضاء اإلداري الكامل ا، التعاقدية

طبيعة دعوى القضاء الكامل و التي تنسجم و تعبر عن الطبيعة الذاتية لمنازعات العقود . 1 اإلدارية

د اختصاص القضاء وور نتيجة، و على هذا جرى العمل القضائي في مصرثر من ما أكده القضاء المصري في أكحسب ، اإلداري المصري في هذا الصدد مطلقا

و التي ةمحكمة القضاء اإلداري المصريال سيما من خالل األحكام الصادرة عن ، مناسبة 2تفسير االختصاص القضائي لدعاوى القضاء الكامل تفسيرا واسعا و التي تواترت على

جاء في أحد أحكامها أنه لم يعد اختصاص محكمة القضاء اإلداري مقصورا على صحة فبل امتد ، اإلدارية التي تصدر في شأن هذه العملية المركبةأو بطالن القرارات

االختصاص إلى كل ما يتعلق بعملية التعاقد ابتداء من أول إجراء في تكوينها إلى آخر و أصبح ، نتيجة في تصفية كافة العالقات و الحقوق و االلتزامات التي نشأت عنها

ع العقود اإلدارية اختصاصا اختصاص القضاء اإلداري بنظر المنازعات الخاصة بجميو بهذه المثابة تنظر المحكمة في ، مطلقا و شامال ألصل تلك المنازعات و ما يتفرع عنها

وذلك باعتبارها من ، ما يكون قد صدر بشأن تلك العقود من إجراءات أو قراراتالعناصر المتفرعة عن المنازعة األصلية في حدود اختصاصها الكامل بالنسبة إلى هذه

ذلك ألن واضع التشريع أراد أن ، لمنازعات طالما لم يسقط أصل الحق بمضي المدةا

. 127ص ، مرجع سابقعالق عبد الوهاب، - 1 . 175، مرجع سابقسليمان الطماوي، - 2

309

يجعل لمحكمة القضاء اإلداري والية القضاء الكامل في عناصرها العملية بأسرها يستوي طالما توافرت فيه حقيقة ، في ذلك ما يتخذ صورة قرار إداري و ما ال يتخذ هذه الصورة

ا النحو يكون لمحكمة القضاء اإلداري في هذه المنازعات أن و على هذ، التعاقد اإلداريتفصل في القرارات اإلدارية التي تتصل بعملية إبرام العقد بمقتضى واليتها الكاملة دون

و يكون لها تفريعا على ذلك أن تراقب ، حاجة إلى أن تقتصر في شأنها على اإللغاءإلى مراقبة الواقع ومن حيث أنه على و أن تتجاوز هذا الحد ، مطابقة القرار للقانون

مقتضى ما تقدم فإنه متى توافرت في المنازعة حقيقة العقد اإلداري سواء أكانت المنازعة خاصة بانعقاد العقد أو صحته أو تنفيذه أو انقضائه فإنها كلها تندرج ضمن نطاق والية

. 1القضاء الكامل

بند قات العمومية هو مخالفةالصففي منازعات و على هذا األساس فالسبب الغالب كما يمكن أن يكون ، أو خطأ يرتكبه أحد المتعاقدين نتيجة أعماله الماديةمن بنود الصفقة

الطعن مؤسسا على قيام عارض من عوارض الصفقة مثل القوة القاهرة و الظروف لطعن كما يجب التنويه إلى أن ا، 2الطارئة و هو ما طبقه القضاء في كثير من أحكامه

باإللغاء هو في األصل خصومة عينية توجه ضد القرار اإلداري نفسه المطعون فيه و فهي ، ليس ضد مصدره الشيء الذي يختلف في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية

ينية تهدف إلى إلغاء العقد منازعات شخصية بين أطراف العقد و ليست منازعات ع . برمته

الواسع للقضاء اإلداري بالنظر و الفصل في دعاوى القضاء إن هذا االختصاص الدعوى التي يرفعها المتعاقد لذلك سنكتفي بدراسة ، الكامل ال يمكن حصره في هذا المقام

إعادة طرق لدعوى إعادة و عليه سنت، ذات االرتباط الوثيق بالمال العام مع اإلدارة

. 176و 175ص ، مرجع سابقسليمان الطماوي، - 1قرار مجلس الدولة الجزائري، الغرفة الثالثة، قضية بالرة توفيق ضد رئيس المندوبية البلدية لبلدية سكيكدة الصادر - 2

، الجزء األول، دار المنتقى في قضاء مجلس الدولة، أنظر لحسين بن الشيخ اث ملويا، 1993مارس 08بتاريخ . 73، ص 2002هومة،

310

االستخدام غير المشروع دعوى الناجمة عن و ال، األولالتوازن المالي للصفقة في الفرع ، للمصالح المتعاقدة لسلطتها في توقيع العقوبات المالية و اإلدارية على المتعامل المتعاقد

في األخير نتناول الدعاوى المترتبة على قيام اإلدارة بممارسة سلطتها في تعديل بنود و . في الفرع الثالث الصفقة

.إعادة التوازن المالي للصفقة دعوى –الفرع األول

من المتعارف عليه أن التزامات المتعامل المتعاقد مع اإلدارة قابلة للزيادة و و هذا ما ، لذلك تعين خضوع الحقوق المقابلة لها بدورها للزيادة أو النقص، النقصان

ري و يطلق عليه على صعيد القضاء اإلداري الفرنسي بفكرة التوازن المالي للعقد اإلداالذي ظهر بادئ األمر بمناسبة تدخل الجهات القضائية اإلدارية في عقد االمتياز على النحو الذي سجله مفوض الحكومة في تقريره المقدم حال فصل مجلس الدولة في قضية

française de Tramways بقوله إن جوهر عقد االمتياز 1910مارس سنة 11بتاريخيجب أن يتوخى قدر المستطاع إيجاد المساواة بين المزايا الممنوحة للملتزم و األعباء

إذ يتعين أن تتوازن المزايا و األعباء على نحو يشكل الموازنة بين المنافع ، الواقعة عليهمتياز يتضمن مؤشر يعد بمثابة التوازن الشريف فكل عقد ا ، المتوقعة و الخسائر المنتظرة

بين ما هو ممنوح للملتزم و بين ما هو مطلوب منه و هذا ما يطلق عليه التوازن المالي و . 1التجاري و المعادلة المالية لعقد االمتياز

الصفقات العمومية قد تطرأ بعد إبرام العقد و في أثناء تنفيذه ظروف مجال و فييكون من شأنها التأثير في اقتصاديات العقد على نحو يختل معه التوازن غير متوقعة

و من أجل ذلك ، المالي للعقد اإلداري لحالته األولى التي كانت عليها لحظة إبرام العقدو أقر الفقه ثالث نظريات أساسية لمواجهة الظروف غير ، 2ابتدع القضاء اإلداري

. لتوازن المالي في العقد المتوقعة التي يترتب عليها اختالل ا

. 282ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1 . 414ص 1991دار الثقافة الجامعية، القاهرة، سنة المبادئ العامة في تنفيذ العقود اإلدارية،محمد سعيد أمين، - 2

311

.نظرية فعل األمير –أوال

و بالرغم من انتشارها و ، تعتبر هذه النظرية من اجتهاد مجلس الدولة الفرنسيو أحيانا يقع الخلط بينها ، 1تداولها في القضاء اإلداري فإنها ما تزال غير واضحة المعالم

، على مضمون هذه النظرية من جديدو بين نظرية الظروف الطارئة مما يتعين الوقوف حيث يقصد بها صدور عمل أو إجراء من سلطة عامة بصورة غير متوقعة و بدون خطأ

مما يؤدي إلى اإلخالل بالتوازن ، فيترتب عليه ضرر على المتعاقد مع اإلدارة، من جانبها . و يستوجب تعويضه ، المالي للعقد اإلداري

اإلجراء الذي أثر بصورة غير مباشرة على العقد و قد ميز الفقه بين ما إذا كان و حينئذ تطبق نظرية فعل األمير، و يكون من حق المتعامل المتعاقد ، هو إجراء خاص

أما إذا كان اإلجراء المتخذ ، المطالبة بالتعويض إلعادة التوازن المالي للصفقة العموميةفال ، د بصورة غير مباشرةكصدور نص قانوني أو تنظيمي أثر على العق، هو إجراء عام

يحق للمتعامل المتعاقد في هذه الحالة المطالبة بالتعويض ألنه يقف على قدم المساواة مع . 2كافة المواطنين في تحمل األعباء العامة

و مع ذلك يجوز للمتعامل المتعاقد أن يطالب بالتعويض في هذه الحالة استنادا إلى أن هذا اإلجراء أن يمس بالمسائل الجوهرية التي على إذا كان من ش، نظرية فعل األمير

و عليه فإن مجلس الدولة الفرنسي ال ، و أثر على العقد في حد ذاته، ضوئها تم إبرام العقدإال إذا نتج عن الظروف غير ، يقر بحق المتعامل المتعاقد في إعادة التوازن المالي للعقد

. 3المتوقعة ضرر خاص على المتعاقد

سي يجب الفقه أنه لتطبيق نظرية فعل األمير من طرف مجلس الدولة الفرن استنتج .أن تتوافر الشروط التالية

. 567، ص مرجع سابقسليمان الطماوي، - 1 . 417ص ، مرجع سابقمحمد سعيد أمين، - 2 . 418ص ، المرجع السابقمحمد سعيد أمين، - 3

312

فنظرية فعل األمير ال مقابل لها في القانون ، يجب أن تكون الوقائع تتعلق بعقد إداري – 1و لهذا ال مجال لتطبيق هذه النظرية إال إذا كان القضاء اإلداري بصدد النظر و ، الخاص

. الفصل في منازعة تتصل بعقد إداري

يجب أن تكون األفعال الضارة صادرة من جهة اإلدارة المتعاقدة لذلك يعتبر – 2غير مرتب لتطبيق نظرية فعل األمير و نكون التصرف الصادر من غير هذه الجهة

. ئذ أمام تطبيق نظرية الظروف الطارئة عند

ضرر خاص للمتعاقد الذي يختل معه يجب أن يترتب على تصرف جهة اإلدارة – 3و ال يشترط في هذا الصدد أن يكون على درجة من ، التوازن المالي للعقد اإلداري

قد و ، و قد يتمثل في ضرر فعلي يصيب المتعاقد، فقد يكون جسيما أو يسيرا، الجسامة .يكون مجرد نقص في الربح الذي عول عليه عند إبرام العقد

تفترض نظرية فعل األمير أن جهة اإلدارة المتعاقدة لم تخطئ حين صدر عنها الفعل – 4ال يمكن أن يقيد تصرفاتها كسلطة عامة ذلك أن التزام اإلدارة بمقتضى العقد ، الضار

فاتها ضرر للمتعاقد في حدود سلطاتها و ترتب على تصر، تستهدف تحقيق الصالح العامالمشروعة فإن اإلدارة تسأل في نطاق نظرية فعل األمير بصرف النظر عن قيام خطأ في

. بال خطأ ذلك أن المسؤولية في نطاق تلك النظرية و إن كانت مسؤولية عقدية ، جانبها

طرح السؤال و هنا ي، يجب أن يكون اإلجراء الصادر من جهة اإلدارة غير متوقع – 5حول كيف يتوافر التوقع مع عدم االعتراف لإلدارة بسلطة التعديل المنفردة لاللتزامات على نحو يعلم معه المتعاقد سلفا بإمكانية استخدام اإلدارة لتلك السلطة في أي وقت من األوقات ؟ يتجه الرأي الراجح في هذا المقام إلى أن شرط عدم التوقع ال ينصرف إلى

و يفترض علم المتعاقدين به و ، ألن هذا الحق متوقع دائما، ق في التعديلأصل الح

313

فإن نظم العقد كيفية إجراء التعديل و حدوده استبعدت ، ينصرف إلى حدود التعديل و مداه . 1أما إذا لم ينظم العقد كيفية ممارسة هذا الحق فإن النظرية تطبق ، نظرية فعل األمير

تعددت اآلراء التي قيلت في أساس نظرية فعل األمير ، و لعل من أهمها ما استند عليه بعض الفقهاء من أن أساس فعل األمير هو فكرة اإلثراء بال سبب الموجودة في القانون المدني ، و التي يقصد بها إثراء كل شخص و لو كان غير مميز دون سبب

في حدود ما أثرى به بتعويض هذا مشروع على حساب شخص آخر يجعله ملتزماالشخص عن ما لحقه من خسارة ، مع بقاء هذا االلتزام قائما حتى في حالة زوال اإلثراء فيما بعد ، و تطبيقا لذلك فإن اإلدارة بتصرفها الذي أخذ بالتعاقد قد أنقصت من امتيازات

. 2عويضه المتعاقد و زادت من أعبائه و حققت إثراء على حسابه مما يستلزم ت

و أخيرا لما كان الهدف من نظرية فعل األمير هو تمكين المتعاقد من االستمرار فإن األعباء الناشئة عن فعل األمير يجب أن ال ، في تنفيذ العقد دون ما ضرر يلحقه

في تتجاوز حدودا معينة بمعنى أنه يجب أن ال تؤدي تلك األعباء إلى إنشاء ظروف جديدة كأن تحدث تلك الظروف تغييرا ، ها أن يصبح المتعاقد و كأنه أمام عقد جديدالعقد من شأن

في موضوع العقد أو محله أو تؤدي إلى تجاوز في اإلمكانيات الفنية و المالية أو و إنما يكون له الحق ، حينئذ قد ال يكفي المتعاقد المطالبة بالتعويض، االقتصادية للمتعاقد . في طلب فسخ العقد

.نظرية الظروف الطارئة –ثانيا

عقب نشوب 3نشأت هذه النظرية و ازدهرت في كنف القضاء اإلداري الفرنسي وجدت شركة هالحرب العالمية األولى ارتفعت أسعار الفحم ارتفاعا فاحشا لدرجة أن

. 276ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1 . 173، ص رجع سابقممحمد أنس قاسم جعفر ، - 2، المرفق العام، العقود اإلدارية، الضبط اإلداري القرار ))دراسة مقارنة (( القانون اإلداري خالد خليل الظاهر، - 3

. 275ص 1997للنشر و التوزيع و الطباعة، عمان األردن، اإلداري، األموال العامة، الطبعة األولى، دار الميسرة

314

، اإلضاءة لمدينة بوردو أن األسعار التي تتقاضاها أبعد بكثير من أن تغطي نفقات اإلدارةإال أن تلك السلطة ، و لهذا تقدمت الشركة للسلطة مانحة االلتزام طالبة رفع تلك األسعار

و أن تنفيذ ، بتنفيذ عقد االلتزام بناء على أن العقد شريعة المتعاقدين و تمسكت، رفضت، و لو أن أسعاره ارتفعت فإنه متوفر و موجود، ألن الفحم، التزام الشركة لم يعد مستحيال

المطاف بالشركة إلى مجلس الدولة الذي قرر مبدأ جديدا مستمدا من قاعدة دوام فانتهى و ، سير المرفق العام بانتظام و اطراد مقتضاه أنه إذا وجدت ظروف لم تكن في الحسبان

كان من شأنها أن تزيد األعباء الملقاة على عاتق الملتزم إلى حد اإلخالل بتوازن العقد تزم الحق في أن يطلب من اإلدارة و لو مؤقتا المساهمة في إخالال جسيما يتقرر للمل

. 1الخسائر التي تلحق به

إن هذه النظرية تعطي للقاضي اإلداري سلطة تقدير مدى اإلرهاق الذي يحيط ألنها قائمة على أن االلتزام أصبح بالنسبة للمتعامل المتعاقد مرهقا و ليس ، بتنفيذ االلتزام

، الذي يتولى أيضا التمييز بين الحادث الطارئ و القوة القاهرة و القاضي هو، مستحيالإال أنهما يختلفان في أن ، منهما ال يمكن توقعه و ال يستطاع دفعهفمهما اشتركا في أن كال

أما الحادث الطارئ فيجعل التنفيذ مرهقا ، القوة القاهرة تجعل تنفيذ االلتزام مستحيالاره مرن يتغير بتغير الظروف فما يكون مرهقا لمدين و تحديد إرهاق المدين معي، فحسب

قد ال يكون مرهقا ، و ما يكون مرهقا لمدين في ظروف معينة، ال يكون مرهقا لمدين آخرو المهم أن يكون تنفيذ االلتزام يهدد المدين بخسارة ، لنفس المدين في ظروف أخرى

. 2حيث أن الخسارة المألوفة ال تكفي ، فادحة

من دفتر 27ما نصت عليه المادة بالدنامن التطبيقات الهامة لهذه النظرية في الخاص بالصفقات التي تبرمها وزارة األشغال العمومية الصادر سنة البنود اإلدارية العامة

التي حددت الحاالت التي ال يجوز فيها للمقاول التمسك بالقوة السابق الذكر و 1964

. 602ص ، مرجع سابقسليمان الطماوي، - 1 . 388ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 2

315

إثبات كافة التدابير على ولية و ذلك باشتراط االستفادة من حقوقه القاهرة للتهرب من مسؤالضرورية التي تجعل من الظرف الطارئ قوة قاهرة بالفعل، زيادة على تبني التنظيم الساري المفعول للمعنى الدقيق للقوة القاهرة و الذي يعلق اآلجال و ال يرتب فرض

مع مراعاة الة التوقف عن األشغالالعقوبات بما في ذلك المتعلقة بالتأخير في ح . 1 اإلجراءات اإلدارية الواجبة التطبيق بين المتعامل المتعاقد و المصلحة المتعاقدة

و بدراسة أحكام القضاء الفرنسي نستطيع أن نستخلص بعض الضوابط و عامل االعتبارات التي يجب على القاضي أخذها بعين االعتبار عند تقديره لمدى إرهاق المت

.المتعاقد في أداء واجباته و المتمثلة في ما يلي

يجب عند تقدير توافر شروط اإلرهاق من عدمه االعتداد بمعيار موضوعي مجرد – 1فإذا صدر قانون يعوض المتعاقد على الخسارة التي لحقته من جراء ، يتعلق بالصفقة ذاتهاعليه محل اعتبار عند تقدير فيجب أن يكون التعويض الذي يحصل ، الحادث الطارئعلى أن الظرف الذي يلحق الصفقة ذاتها ال يمنع من تطبيق نظرية ، شرط اإلرهاق

أما إذا كان من ، الظروف الطارئة إال إذا كان من شأنه أن يرفع اإلرهاق على المدين كليافإنه ال يمنع من تطبيق النظرية و إنما ، شأن هذا التصرف أن يخفف اإلرهاق فحسب

. ضيق من األثر المترتب عليها ي

ال يوضع في عين االعتبار عند تقدير شرط اإلرهاق األرباح التي يكون المتعاقد قد – 2و ال يأخذ بعين االعتبار أيضا ، حققها في المدة السابقة على حدوث الظرف الطارئ

.2الظرف الطارئاألرباح االحتمالية التي يمكن للمتعاقد أن يحققها في المستقبل بعد انتهاء

المعدل و 236 – 10النظام القانوني لصفقة إنجاز األشغال العامة في ظل المرسوم الرئاسي حابي فتيحة ، - 1

مذكرة لنيل شهادة الماجستير تخصص قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية ، مدرسة الدكتوراه للحقوق و العلوم ،المتمم . 224، ص 2013 – 2012السياسية جامعة مولود معمري تيزي وزو، السنة الدراسية

. 260، دار النهضة العربية، ص التطورات الحديثة لطعن باإللغاء في عقود اإلدارةمحمد السناري، - 2

316

يجب أن يوضع في عين االعتبار عند تقدير شرط اإلرهاق المبالغ المالية و - 3التيسيرات التي يحصل عليها المتعامل المتعاقد بناء على شروط العقد عند مواجهة ظرف

.غير متوقع

، إذا كان المتعامل المتعاقد يمارس أوجها مختلفة من النشاط بمقتضى عقد واحد – 4أن يوضع في عين االعتبار نتيجة ، فيجب عند تقدير اإلرهاق الذي يتعرض له المتعاقد

. جميع األعمال المنصوص عليها في العقد

يجب أن يوضع في عين االعتبار المبالغ التي يحصل عليها المتعامل المتعاقد بناء – 5 . على شروط مراجعة األسعار أيا كان تاريخ حصوله عليها

.نظرية الصعوبات المادية –ا ثالث

جاء مجلس الدولة ، على غرار نظرية فعل األمير و نظرية الظروف الطارئةو فحوى هذه النظرية ، الفرنسي بنظرية الصعوبات المادية في منتصف القرن التاسع عشر

، أنه إذا صادف المتعاقد في تنفيذ التزاماته صعوبات مادية ذات طبيعة استثنائية خالصةو تؤدي إلى جعل تنفيذ العقد ، دون أن يمكن توقعها بحال من األحوال عند إبرام الصفقة

فإن من حق المتعامل المتعاقد أن يطالب بتعويض كامل عما تسببه هذه الصعوبات ، مرهقا . 1مادية بحتة من أضرار

و من ثم يمكن القول أن نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة تلزم اإلدارة و بخطورة هذا المتعاقدة على إعادة التوازن المالي عن طريق التعويض حينما يهتز

التوازن بأحداث خارجة عن إرادة األطراف المتعاقدة أو لم يتوقعها المتعاقدون ، ففي نطاق صفقات األشغال العمومية قد يصادف المتعاقد عند إحداثه لمجرى مائي طبقة

وقعها في ذلك المكان خالل إبرام العقد أو طبقة مائية صخرية شديدة الصالبة لم يكن يتغير متوقعة عند حفر نفق بل حتى و لو تم االتفاق في العقد على تحديد الثمن فإنه في هذه

. 650ص ، مرجع سابقسليمان الطماوي، - 1

317

الحالة يعترف للمتعاقد بحقه في التعويض حماية له عن الضرر الذي لحقه بسبب جعله ه النظرية يتطلب من المتعاقد االستمرار تنفيذ العقد أكثر كلفة ، و باختصار فإن تطبيق هذ

في تنفيذ التزامه و أن تكون الصعوبات المادية غير متوقعة من طرف المتعاقد عند إبرام العقد مع اإلدارة و من طبيعة استثنائية ، مع اإلشارة إلى أنه لو طبقنا هذه النظرية فإن

ف ، ذلك أن االقتصاد قد المتعاقد في مثل هذه الظروف يتحمل نصيبه من هذه التكاليينقلب رأسا على عقب بسبب ظروف خارجة عن إرادة الشخص المعنوي المتعاقد ، و هنا يظهر االفتراض المتعلق بهذه النظرية فقد تصبح الظروف االقتصادية التي أعد فيها العقد

. 1متغيرة تغيريا جذريا لذلك نكون في هذه الحالة أمام تطبيق نظرية الظروف الطارئة

و تطبيقات هذه النظرية تتواجد بصفة غالبة على مستوى عقود األشغال العامة في يؤكد أنه ال توجد تطبيقات قضائية لهذه النظرية )) دي لوبادير (( إلى درجة أن الفقيه

و لكنه سلم في نفس الوقت بأنه ال توجد أسباب قاطعة ، خارج نطاق عقود األشغال العامة، هذه النظرية متى توافرت شروطها في مجال العقود اإلدارية األخرى تحول دون تطبيق

س الدولة الفرنسي ال أيضا و إن كان مجل)) جيز (( و هذا هو الرأي الذي يقول به الفقيه حيث أنه و في أحد القضايا رفض أن يعوض على أساس ، يشجع على هذا التسليم

. 2الصعوبات المادية غير المتوقعة

الفقه في فرنسا تساؤال في غاية األهمية حول إمكانية تطبيق نظرية طرح الصعوبات المادية في حالة العقود التي تتضمن شرطا صريحا يقضي بتحميل المتعاقد مع

أو بتحديد الثمن مهما كانت الصعوبات التي يواجهها المتعاقد ، اإلدارة لكافة مخاطر التنفيذ، حول إمكانية تطبيق هذه النظرية على العقود الجزافيةكما طرح تساؤل آخر ، مع اإلدارة

و هي تلك العقود التي تتضمن تحديدا إجماليا للثمن و الكمية و األعمال المطلوبة ؟

.69ص )) دون ذكر لدار النشر و بلد النشر (( ، الطبعة األولى، العقود اإلداريةموالي إدريس الحالبي الكتاني ، - 1تتمثل هذه القضية في أن زلزال شديد حطم األسالك الممدودة تحت الماء و التي يعتمد عليها الملتزم في استغالل - 2

المرفق العام، فلما طالب بنفقات إصالح هذه األسالك على أساس نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة رفض . ف الطارئة المجلس، و إن كان قد سمح له باالستناد إلى نظرية الظرو

318

فاستقر مجلس الدولة الفرنسي في العديد من أحكامه على تفسير الشروط العقدية في كافة الظروف و أيا كانت التي تقضي بمسؤولية المتعاقد مع اإلدارة عن تنفيذ العقد

الصعوبات التي يواجهها على أنها تعني الصعوبات العادية أما بالنسبة للصعوبات غير فإن من حق المتعاقد مع اإلدارة المطالبة بالتعويض عنها إذا ، العادية أو االستثنائية

النوع و يكاد ينحصر األثر المترتب على وجود مثل هذا ، توافرت شروط تطبيق النظريةالقاضي في اعتبارها صعوبة مادية معينة من قبيل الصعوبات من الشروط التي تشدد

العادية و االستثنائية و أما بالنسبة للعقود الجزافية فقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بأن الطابع الجزافي في تحديد الثمن ال يحول دون تطبيق النظرية و منح المتعامل المتعاقد

صعوبات االستثنائية و غير المألوفة التي صادفها أثناء التنفيذ و على الرغمتعويضا عن ال

. 1اإلشارة في العقد على تحميل المتعاقد مخاطر التنفيذ تمن أنه تم و لتطبيق نظرية الصعوبات المادية يتوجب أن تتميز الصعوبات بمجموعة من

.لخصائص و السمات تتمثل في ما يليالذلك نجد أن أغلب هذه الصعوبات ، تكتسي الصعوبات الصبغة الماديةيجب أن – 1

ومن ثم فإن أكثر التطبيقات القضائية لهذه الصعوبات ترجع ، ترجع إلى الظواهر الطبيعيةكأن يتم اكتشاف طبقة صخرية في ، إلى طبيعة األراضي التي تنجز عليها األشغال العامة

. 2الموقع بعد البداية في تنفيذ الصفقة

. 400ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1

تجدر اإلشارة إلى أن القضاء المصري قد نحى منحى مخالف لقضاء مجلس الدولة الفرنسي حيث قضت المحكمة - اإلدارية العليا بأنه إذا كانت شروط العقد تقضي بأن المقاول مسؤول مسؤولية كاملة عن جميع الصعوبات المادية التي

أنهم أي المتعاملين المتعاقدين ملزمون بأن يتحروا بأنفسهم عن تصادفه سواء كانت متوقعة أو غير متوقعة، فإنها تعنيأنظر سيد أحمد . طبيعة االلتزامات و أنهم مسؤولون عن كل الصعوبات التي تصادفهم منظورة كانت أو غير منظورة

. 400محمد، مرجع سابق، ص لة الفرنسي من تعويض المقاول عند إنشاء من التطبيقات القضائية لهذا الخاصية في فرنسا ما قضى به مجلس الدو - 2

مباني مدرسية عن الصعوبات غير العادية التي صادفته و التي تمثلت في مواجهته أثناء التنفيذ لتربة هشة بكميات هائلة ترتب عليها تعميق األساسات من ثالث أمتار إلى عشرة أمتار بالمقارنة مع الرسومات و المخططات التي وضعها

. ي الدراسة األولية النجاز المشروع المهندس ف

319

يجب أن تكون الصعوبات غير مألوفة وذات طابع استثنائي بحت و من ثم ال تعتبر – 2الصعوبات المألوفة في إنجاز المشاريع محل الصفقات العمومية مبررا للمطالبة بالتعويض

. على أساس نظرية الصعوبات المادية

مرجعها فعل اإلدارة فإذا كان ، يجب أن تكون الصعوبات مستقلة عن إرادة الطرفين – 3و إنما يستبعد في هذه ، فإن ذلك ال يعني بطبيعة الحال عدم التزام جهة اإلدارة بالتعويض

و يبقى االحتمال قائما في مسؤولية اإلدارة على ، الحالة تطبيق نظرية الصعوبات المادية . أساس الخطأ أو على أساس نظرية فعل األمير

دية غير متوقعة عند إبرام العقد و بذلك على المتعامل يجب أن تكون الصعوبات الما – 4المتعاقد أن يبذل عناية الرجل الحريص في اإلحاطة بكل الصعوبات المادية المتوقعة أثناء

فإذا كانت الصعوبات من النوع الذي ال يمكن توقعه عند التعاقد وفقا ، إنجاز المشروعو في هذا اإلطار جاء في حكم ، طالبةلمللظروف التي أبرم فيها العقد فحينئذ يمكن ا

هذا الشرط ينطوي على معنى المفاجأة في (( .للمحكمة اإلدارية العليا في مصر ما يلي كما في حالة وقوع ، مع اإلدارة نفسه في صورة معينةكأن يجد المتعاقد ، صورة معينة

وط و ال من خالل المتعامل المتعاقد إزاء حالة لم يتوقع حدوثها ال بناء على دفتر الشرالدراسة األولية للمشروع و بالرغم مما اتخذه من حيطة ال تفوت على الشخص

...)) . البصير

. المالية و اإلدارية الجزاءاتتوقيع دعوى –الفرع الثاني

المقصود بالجزاءات المالية المبالغ التي يجوز لإلدارة المطالبة بها نتيجة إلخالل المتعاقد معها بأحد التزاماته التعاقدية ، و تتمثل هذه الجزاءات إما في شكل تعويضات تدفع لإلدارة نتيجة لضرر لحقها بسبب تقصير المتعاقد معها أو شكل غرامات تفرض

320

لذلك 1تأخره في انجاز المشروع خالل المدة المتفق عليها عادة على المتعاقد بسبب أعطى المشرع في مختلف التشريعات المقارنة للمصالح المتعاقدة سلطة توقيع عقوبات

، و التي تأخذ أنواعا مختلفة، على المتعامل المتعاقد في حاالت معينة تولى القانون تحديدهامالي يلزم المتعامل المتعاقد بدفعه لإلدارة في منها العقوبات المالية و هي عبارة عن مبلغ

تأخر في تنفيذ األشغال في الحالة إخالله بإلزام من االلتزامات التي يقررها القانون ككما يوجد نوع آخر من الجزاءات يطلق عليه الجزاءات ، اآلجال المحددة في الصفقة

صفقة وفقا لألوضاع و و هي التي تضع بموجبها المصلحة المتعاقدة حدا لل، الفاسخةو صنف الفقه نوعا آخر من العقوبات أطلق عليها ، اإلجراءات التي ينص عليها القانون

العقوبات الضاغطة و هي التي تسعى من خاللها المصالح المتعاقدة إلى الوصول إلى . إنهاء العقد

و أكد القضاء اإلداري على سلطة المصالح المتعاقدة في توقيع الجزاء الماليالمتمثل في غرامة التأخير على المتعامل المتعاقد في أكثر من مناسبة ، مع التأكيد على أن المتعامل المتعاقد ال يمكنه أن يمتنع عن دفع هذه الغرامة إال أذا أثبت أن التأخير كان بسبب القوة القاهرة ، و من األمثلة على هذه القرارات القرار الذي أصدره مجلس الدولة

ضد رئيس )) ت.ب(( حال فصله في النزاع القائم بين السيد 1999مارس 08يخ بتارالمندوبية التنفيذية لبلدية سكيكدة ، حيث أن رئيس المندوبية التنفيذية لبلدية سكيكدة أصدر

غرامة مالية في شكل عقوبة تأخير تقدر )) ت.ب(( في حق المتعامل المتعاقد السيد بسبب تأخر المتعاقد في إنجاز األشغال خالل اآلجال لصفقةبعشرة في المائة من قيمة ا

القانونية و حيث أن هذا األخير دفع بأن التأخر كان بسبب قوة قاهرة ، إال أن مجلس

1976لسنة 71األحكام الخاصة بالعقود اإلدارية الخاضعة لنظام األشغال الحكومية رقم مصلح الصرايرة ، - 1

www.arabawinfo.com ، 2003نوفمبر 20 .المجلة االلكترونية الدليل االلكتروني للقانون العربي ، تاريخ النشر . 24ص

321

الدولة قضى بأن القوة القاهرة عناصر القوة القاهرة غير متوافرة و من ثم رفض الطعن . 1غرامة التأخير المقدم من طرف المتعامل المتعاقد و إلزامه بدفع

فرض القاضي اإلداري رقابته ، العقوبات على المتعامل المتعاقد نظرا لخطورة هذهعلى هذا النوع من السلطة التي تمارسها اإلدارة في مواجهة المتعاقد معها لذلك سنحاول

رقابة القاضي على إجراءات توقيع العقوبة ثانيا و أخيراتحديد نطاق هذه الرقابة أوال . الرقابة التي يمارسها القاضي على مشروعية العقوبة في حد ذاتها ثالثا

.نطاق الرقابة القضائية على سلطة توقيع العقوبة –أوال

تخضع سلطة اإلدارة في توقيع العقوبات على المتعامل المتعاقد للرقابة الالحقة من عليه العقوبة اللجوء إلى القضاء فيجوز دائما للمتعامل المتعاقد الذي سلطت ، جانب القضاء

في إطار الضمانات الممنوحة للمتعاقد في مجال ، للمطالبة برفع ما وقع عليه من عقوباتو يالحظ أن رقابة القضاء لإلدارة رقابة واسعة للغاية فهي تشمل ، العقود اإلدارية

ص مدى مشروعية القرار الصادر من اإلدارة و المتضمن توقيع العقوبة كما تشمل فحتناسب العقوبة المسلطة مع الخطأ المنسوب للتحقق من أنه غير مشوب بالتعسف في

و عليه تشمل هذه الرقابة القضائية على سلطة اإلدارة في تسليط العقوبة ، استعمال السلطة . 2 على المتعامل المتعاقد رقابة المشروعية و رقابة مالءمة

يقصد برقابة المشروعية قيام القاضي اإلداري بفحص القرار المتضمن توقيع العقوبة و الصادر من المصلحة المتعاقدة للتأكد من عدم مخالفته لمقتضيات مبدأ

أي التأكد من أن هذا القرار غير مشوب بعيوب الالمشروعية الخمسة ، المشروعية

. 933، 932، ص مرجع سابقجمال سايس ، - 1 . 312ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 2

322

و عيب ، يب الشكل و اإلجراءاتو ع، و هي عيب عدم االختصاص، المتعارف عليها . 1 و عيب االنحراف في استعمال السلطة، و عيب السبب، مخالفة القانون

أما رقابة المالءمة فتشمل الرقابة على مدى تناسب العقوبة المقررة على المتعامل فإذا كان الجزاء مبالغ فيه و ال يتناسب مع ، المتعاقد مع الخطأ أو المخالفة التي ارتكبها

جم الخطأ رد القضاء الوضع إلى درجة الموازنة و التساوي حتى ال تكون اإلدارة قد تم حدون عملت سلطتها في توقيع العقوبة عليهإثراؤها على حساب المتعامل المتعاقد أو است

و تتفاوت سلطة القاضي في مدى الرقابة على العقوبات الموقعة من لدن ، مبرر لذلكفإذا كانت العقوبة ، تتسع و تضيق حسب طبيعة و نوع العقوبةحيث ، المصالح المتعاقدة

من وسائل الضغط و اإلكراه الذي تلجأ إليه اإلدارة إلجبار المتعامل المتعاقد على تنفيذ فإن القضاء ال يستطيع في هذه الحالة إال الحكم بالتعويض كونه ال يستطيع إلغاء ، التزامه

يستطيع القاضي في هذه ، قوبة تكتسي طابعا ماليافي حين إذا كانت الع، هذه اإلجراءاتأو إذا رأى أن القرار ، الوضعية إلغاءها متى تبين له عدم التناسب بينها و بين الخطأ

. 2 المتضمن تسليطها قد صدر بطريقة مخالفة لمبدأ المشروعية

.رقابة القاضي اإلداري على إجراءات توقيع العقوبة –ثانيا

في ضرورة القيام ، اإلجراءات الشكلية في مجال توقيع الجزاءات التعاقديةتتمثل ، عذار المتعامل المتعاقد المقصر في أداء التزاماته القانونية و التعاقدية قبل توقيع العقوبةإب

و ، على أن يتم خالل هذا اإلعذار احترام المواعيد و اإلجراءات التي ينص عليها القانون . ة المتعامل المتعاقد في أغلب األحيان التي تقرر لمصلح

و قد أوجبت بعض التشريعات المقارنة و القضاء الفرنسي ممثال في مجلس الدولة في أكثر من مناسبة على ضرورة أن يتضمن اإلعذار الموجه للمتعامل المتعاقد أوجه

، األنظمة القضائية و المنازعات اإلدارية، الجزء األول طبعة المبادئ العامة للمنازعات اإلداريةمسعود شيهوب، - 1

. 44المطبوعات الجامعية، ص ، ديوان 1999 . 479، ص 1999، دار النهضة العربية، العقود اإلداريةإبراهيم محمد علي، - 2

323

، صحيحا للوضعو األعمال المطلوب منه القيام بها ت، التقصير أو المخالفات المنسوبة إليهو تنبيهه بأن مواصلة التقصير في أداء االلتزامات سيكون تحت طائلة العقوبة المراد

. 1 تسليطها

إذا كانت القاعدة العامة أن اإلدارة ملزمة بضرورة توجيه اإلعذار للمتعامل الة تتمثل في ح، فإن هذه القاعدة ترد عليها بعض االستثناءات، المتعاقد قبل تسليط العقوبة

، اإلعفاء من القيام بهذا اإلجراء في حالة ما إذا نصت الصفقة العمومية و العقد على ذلككما أن المصالح المتعاقدة تكون في حل من توجيه اإلعذار بقوة القانون في بعض

من تنظيم المناقصات و 23و هو ما ذهب إليه المشرع المصري في المادة ، الحاالتالمزايدات الذي يمنح لإلدارة الحق في تسليط عقوبة التأخير بعد حدوثه مباشرة دون أن يفرض عليها في هذه الحالة القيام بأي تنبيه أو اعذار كما أعفى اإلدارة أيضا من القيام

. ال بهذا اإلجراء في حالة االستعج

حيث يهتم بالتحقق ، لذلك فإن قاضي العقد يراقب سلطة اإلدارة في توقيع الجزاءو ، المتعامل المتعاقد قد تم اتخاذه من طرف اإلدارة قبل توقيع العقوبة اعذارمن أن إجراء

فإنه يعتبر القرار المتضمن توجيه العقوبة معيبا و غير ، عندما يكتشف عدم قيامها بذلكو لذلك فإنه يحكم على اإلدارة بالتعويض إذا ، لعدم مراعاة اإلجراءات الشكلية مشروع

. 2 تسببت في تصرفها المعيب أو غير المشروع في إلحاق الضرر بالمتعامل المتعاقد

و المستقر عليه لدى مجلس الدولة الفرنسي أن عدم مراعاة اإلجراءات الشكلية عند توقيع العقوبة يمكن أن تعطي للطاعن الحق في التعويض عن الضرر الخاص الذي أصابه

بأن عدم اعذار المقاول بوضع المقاولة تحت اإلدارة من جراء هذا الجزاء لذلك فقد قضى و ، ضرورة اعذار المقاول يجعل هذا اإلجراء غير مشروعالمباشرة مع اشتراط العقد

رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في ، ))دراسة مقارنة (( نظرية الجزاءات في العقد اإلداري عبد المجيد فياض، - 1

. 459، ص 1985الحقوق، كلية الحقوق جامعة عين شمس، . 321ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 2

324

على إثر ذلك استند المدعي في دعواه ضد مصالح البلدية بالحكم عليها بأن تدفع له كما قضى مجلس ، تعويضا عن الضرر الذي أصابه من جراء هذا اإلجراء غير المشروع

ار المتعاقد و طالبته بالوفاء الدولة بأنه إذا لم تقدم اإلدارة الدليل على أنها قامت باعذفإن إقصاء ذلك ، بااللتزاماته العقدية تحت طائلة تطبيق العقوبات المقررة في القانون

المتعاقد يكون قد تم بصورة غير مشروعة و يكون له الحق في التعويض عن الضرر و قضى مجلس الدولة أيضا على أنه في حالة عدم وجود نص في دفتر ؛ 1 الذي لحق به

الشروط ينص على وجوب االعذار فاإلدارة ملزمة بضرورة اعذراه قبل توجيه جزاء . اإلسقاط و إال اعتبر هذا الجزاء غير مشروع و مخالف للقانون

و تجدر اإلشارة إلى أن عدم مراعاة اإلجراءات الشكلية السابقة على توقيع العقوبة لثابت أنه إذا نص القانون أو العقد على فا، ال يرتب تلقائيا المسؤولية التعاقدية لإلدارة

فيجب مراعاته قبل توقيع العقوبة تحت طائلة عدم مشروعيتها و تتمثل عدم ، إجراء معينالمشروعية في إهمال اإلدارة بإخطار المتعامل المتعاقد بتقصيره و ذلك حتى يتمكن من

. و إبداء أوجه دفاعه ، إصالح التقصير

.رقابة القاضي اإلداري على عدم مشروعية العقوبة –ثالثا

لم يكن للقاضي اإلداري بادئ األمر الصالحية في بسط الرقابة على مشروعية حيث أنها 2العقوبات التي تصدرها اإلدارة ، إال أنه أصبح يتمتع بهذه الصالحية تدريجيا

الشكلية داري على الجوانب إلالرقابة التي يجريها القاضي اعلى تتوقف لم تعد بل تتجاوز ذلك إلى القيام برقابة موضوعية تتعلق بمراقبة البواعث التي دفعت ، اإلجرائية

. المصالح المتعاقدة إلى إصدار القرار المتعلق بتسليط العقوبة

. 97، ص 1996، دار النهضة العربية، المسؤولية التعاقدية لإلدارةحمدي عمر، - 1

2 - Yves Gaudmet , Droit administratif des biens , Tome 2 , 14ème édition L.G.D.J , Lextenso édition , Paris , 2011, page 579 .

325

الواقع أن سلطات القاضي اإلداري ليست واحدة في مواجهة العقوبات غير . المشروعة من الناحية الموضوعية بين حالة العقوبات المالية و العقوبات الفاسخة

حيث أنه في ما يتعلق بالعقوبات المالية التي يقررها القانون للمصالحة المتعاقدة في خضع لرقابة القاضي اإلداري الذي يشكل ضمانة فعلية مواجهة المتعامل المتعاقد فإنها ت

لذلك فإن المتعاقد الذي تعرض لعقوبة مالية ال ، للمتعامل المتعاقد من تعسف اإلدارةأن يطعن في قرار اإلدارة بشأن هذه العقوبة إال بمقتضى دعوى العقد أي أنه يستطيع

ألن دعواه تستند إلى عقد و ليس قاضي اإللغاء نظرا، يرفع الدعوى أمام قاضي العقدففي فرنسا فإن ، و هذا ما استقر عليه العمل في مختلف األنظمة القضائية المقارنة، إداري

قاضي العقد هو الذي يختص بالفصل في كافة مسائل المشروعية التي تثيرها المنازعات . 1العقدية

لقانونية تشمل الرقابة التي يجريها قاضي الموضوع على مخالفة الجوانب او إن كان هناك رأي ، الموضوعية للعقوبات المالية رقابة المشروعية و رقابة المالءمة

أن رقابة القضاء إذا كانت تنصب على (( آخر أشار إليه الدكتور محمد كامل ليلة بقولهفإن الرقابة تتوقف عند هذا ، لتبين مدى اتفاقها مع مقتضيات مبدأ الشرعيةأعمال اإلدارة

و هذا ، و إن كان لها أن تتأكد من سالمة الغرض منها، و ال تمتد إلى رقابة المالءمةالحد و ليست مشرعيةهو المبدأ العام الذي يحكم الرقابة القضائية على أعمال اإلدارة في رقابة

و مع ذلك فإن الرأي المستقر في القضاء و الفقه هو أن الرقابة على ، 2)) رقابة مالءمةالعقوبات المالية التي تسلطها المصالح اإلدارية على المتعاقد مع اإلدارة تشمل رقابة

. 3المشروعية و رقابة المالءمة

. 332ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1 . 77، ص 1975، دار الفكر العربي، ))دراسة مقارنة (( الرقابة على أعمال اإلدارة محمد كامل ليلة، - 2 . 102، ص مرجع سابقعبد المجيد فياض، - 3

326

ما و إذا كانت العقوبة المالية كعقوبة التأخير مثال توقعه اإلدارة على المتعاقد معها بتعد سلطة مقابلة لمسؤولية اإلدارة الضخمة في تسيير المرفق ، تملكه من سلطة تقديرية

و قد تتجاوز اإلدارة و هي ، العام بانتظام و اطراد لخدمة األفراد و تحقيق النفع العامففي كال ، سواء كان التجاوز متعمدا أو غير متعمدبصدد ممارسة نشاطها مبدأ المشروعية

لذلك ، مما يدخلهم في منازعات مع اإلدارة، يتضرر األفراد في حقوقهمالحالتين قد يجب أن ، فالرقابة على العقوبات المالية الصادرة بخصوص منازعات العقود اإلدارية . 1تكون حكما وسطا بين اإلدارة و المتعاقد لتضمن مبدأي المشروعية و المالءمة

المالية التي تصدرها اإلدارة يتعين على ففي إطار رقابة المشروعية على العقوبات القاضي اإلداري التحقق من أن الهيئة التي قررت هذه العقوبة هي السلطة المختصة بالفعل بإصدارها كما يراقب مدى احترام اإلجراءات و األشكال التي يقررها القانون

لشكل و الجاري به العمل عند تسليط هذه العقوبات حتى يتحقق من عدم وجود عيب اأي أنه ، زيادة على سلطته في التحقق من عدم وجود عيب مخالفة القانون، اإلجراءات

كان قراراها في يتحقق من اإلدارة عندما قررت تسليط هذه العقوبة على المتعامل المتعاقد و فضال على ذلك يراقب القاضي اإلداري ، ضوء األحكام القانونية بالمفهوم الواسع للكلمة

المالية و يتأكد من أنها صدرت غير مشوبة بعيب السبب و عيب االنحراف في العقوبة . 2استعمال السلطة

و في إطار رقابة المالءمة ال يراقب القاضي اإلداري الوجود المادي ألسباب بل تمتد رقابته إلى تكييف هذه العقوبة مع مدى خطورة ، تسليط العقوبة المادية فحسب

اتخاذها ليتوصل إلى حقيقة صحتها بالنظر إلى الوقائع المنسوبة األسباب التي دعت إلى . 3 إلى المتعامل المتعاقد

. 332، ص مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1 . 58ص ، مرجع سابق، محمد كامل ليلة - 2 . 103ص ، مرجع سابقعبد المجيد فياض، - 3

327

ن األحكام السابق ذكرها تتعلق بالرقابة التي يمارسها القاضي على العقوبات إو هي أحكام تختلف عندما يتعلق األمر بالعقوبات ، المالية المسلطة على المتعامل المتعاقد

ألسباب تتعلق بالمصلحة العامة الفاسخة أي العقوبات التي تؤدي إلى إنهاء العقد اإلداري و سلطة القاضي اإلداري في مثل هذه الحاالت تحكمها قاعدة عامة و ، في غالب األحيان

. مجموعة من االستثناءات

و حالة ، سا بين إنهاء العقد اإلداري للمصلحة العامةميز القضاء اإلداري في فرنإنهاء العقد اإلداري بسبب جسامة الخطأ المرتكب من طرف المتعامل المتعاقد حيث جعل

فحين ، الرقابة القضائية على إنهاء العقد اإلداري للمصلحة العامة رقابة مشروعية فقطب جسامة الخطأ المرتكب من المتعاقد جعل الرقابة القضائية على إنهاء العقد اإلداري بسب

و بناء على ذلك فإن القاضي اإلداري في حالة إنهاء ، رقابة مشروعية و رقابة مالءمةالتحقق من أن قرار اإلدارة بإنهاء العقد كان داري لدواعي المصلحة العامة عليهالعقد اإل

قدير ما إذا كان العقد دون أن يكون لهذا القاضي سلطة ت، بالفعل لدواعي المصلحة العامة، فالقاضي ال يملك رقابة التكييف القانوني للوقائع، قد أصبح حقيقة مفيد للمرفق العام

، بمعنى أنه ال يستطيع التحقق مما إذا كان اإلنهاء مؤسسا على المصلحة العامة من عدمه . 1طالما أن األسباب المبررة إلنهاء العقد غير محددة في مضمونه

فإن القاعدة العامة المستمدة من أحكام مجلس الدولة الفرنسي تؤكد على أنه و عليه إذ ال يقبل أصال من المتعاقد ، ال سلطة للقاضي اإلداري في إلغاء قرار إنهاء عقد إداري

و ، مع اإلدارة أن يطلب من القاضي إلغاء القرار اإلداري المتضمن إنهاء العقد اإلداريو بالتالي ال تكون دعوى اإللغاء متاحة ، عن العقد بالنسبة للمتعاقدذلك ألنه ال يعد منفصال

و من ناحية أخرى فإن المبدأ المطبق ، هذا من ناحية، أمام المتعاقد في مواجهة هذا القرارفي نطاق القضاء التعاقدي مؤداه أن كل المنازعات المتعلقة بالعقد إنما تحل عادة في

. 554ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1

328

يحق لقاضي العقد أن يقدر التعويض المستحق للمتعاقد و بالتالي فإنه ، صورة تعويضات . 1عن قرار إنهاء عقده بدون أن يستطيع هذا القاضي أن يلغي القرار

و مع ذلك فإن مجلس الدولة الفرنسي أورد استثناء على هذه القاعدة إذ سمح للقاضي المصلحة العامة في اإلداري بإلغاء القرارات المتعلقة بإنهاء العقد اإلداري لدواعي

و عقود 2و عقود األشغال العامة ، مجموعة من العقود منها عقود التزام المرافق العامة . 3 إيجار المرافق العامة

.الدعاوى المتعلقة بتعديل بنود الصفقة –الفرع الثالث

وحدها و بإرادتها المنفردة أن تعدل شروط العقد أثناء إن اإلدارة تملك من جانبها و تعديل مدى التزامات المتعاقد معها بصورة لم تكن معروفة وقت إبرام العقد، تنفيذه

و تتناول األعمال و ، فتزيد من األعباء الملقاة على عاتق الطرف اآلخر أو تنقصهاالكميات المتعاقد عليها بالزيادة و النقصان على خالف ما ينص عليه العقد و ذلك كلما

و ليس للمتعاقد أن يحتج على هذا التعديل بقاعدة الحق ، ا التعديلاقتضت حاجة المرافق هذالمكتسب أو بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين حيث ال يجوز نقضه و ال تعديله إال باتفاق

ذلك ألن طبيعة العقود اإلدارية و أهدافها و قيامها على فكرة استمرار المرافق ، الطرفينفي ظروف العقد و مالبساته و طرق تنفيذه تبعا العامة تفترض مقدما حدوث تغيير

و أن التعاقد فيها يتم على أساس أن نية الطرفين انصرفت ، لمقتضيات سير المرافق العامةو هكذا ، و تحقيق المصلحة العامة، عند التعاقد إلى ضرورة الوفاء بحاجة المرافق العامة

حة العامة مستمدة من طبيعة المصلنجد أن حق اإلدارة في تعديل العقد بما يوائم تحقيق

. 555ص ، المرجع السابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1إلى االعتراف للقاضي بسلطة إلغاء قرار استرداد 1980أفريل 09ذهبت محكمة غرونوبل في حكمها الصادر في - 2

التزام المرفق العام الصادر من السلطة مانحة االلتزام، كما قضى مجلس الدولة الفرنسي في حكم له إلغاء مرسوم يسري على القناة السادسة بالتلفزيون و الذي يعتبر في صادر عن الحكومة الفرنسية يتضمن إنهاء عقد االلتزام الذي

. حقيقته استردادا غير تعاقدي لاللتزام لصدوره استنادا إلى مشروع قانون لم يتم إقراراه و التصديق عليه شهادة رسالة مقدمة لنيل ، ))دراسة مقارنة (( سلطة اإلدارة في إنهاء العقد اإلداري محمد صالح عبد البديع، - 3

. 581، ص 1993الدكتوراه في الحقوق، جامعة الزقازيق، مصر،

329

و من ثم فإن اإلشكالية المطروحة في هذا ، العامة و اتصال العقد اإلداري به المرافقو مدى خضوعها ، المقام تتمثل في البحث في حدود سلطة اإلدارة في تعديل بنود العقد

أوال ثم نبحث عند القيام بذلك لرقابة القاضي اإلداري ؟ و عليه سنحدد نطاق هذه السلطة في رقابة القاضي اإلداري على هذه السلطة بناء على الدعوى التي يرفعها المتعامل

. 1 المتعاقد ثانيا

.نطاق سلطة اإلدارة في تعديل بنود الصفقة –أوال

حيث يتعلق ، أربع مستويات تشمل سلطة اإلدارة في تعديل بنود العقد اإلداريالعقد و المستوى تعديل كمية األعمال أو األشياء محل فيالمستوى األول بسلطة اإلدارة

مدة و يتعلق المستوى الثالث بتعديل تعديل طرق التنفيذ المتفق عليها الثاني بسلطتها في أو تحيينها على حسب تغير الظروف مراجعة األسعارب بينما يتعلق المستوى الرابع التنفيذ

. التي ينفذ فيها العقد

.تعديل كمية األعمال أو األشغال محل العقد – 1

و من األمثلة على ذلك زيادة ، قد يتعلق التعديل الكمي بالزيادة كما يتعلق بالنقصانمقدار األدوات و األصناف الموردة أو إضافة حجرات أو ملحقات جديدة للمبنى محل

امات التعاقدية للمتعامل و في المقابل تتمتع اإلدارة أيضا بسلطة تقليص االلتز، العقدو ذلك بخفض مقدار أو كمية المواد الموردة بنسبة معينة في عقد التوريد أو ، المتعاقد

. إلغاء جزء من المباني إذا تعلق األمر بصفقات األشغال

و إذا كان لجهة اإلدارة أن تعدل العقد على النحو السابق بيانه فإن مناط ذلك أن فإن هي لم تفصح ، دتها في استعمال هذه الحقوق بقرار صريحتفصح عن اإلدارة عن إرا

و وجب عليها تمكين المتعاقد معها من ، التزمت بتنفيذ العقد كله وفقا لشروطه، عن ذلك

. 414، ص مرجع سابق، األسس العامة للعقود اإلداريةسليمان الطماوي، - 1

330

ن الحقوق التي يرتبها و أن تيسر هذا التنفيذ و أال تحرمه بفعلها م، تنفيذ التزاماته بتمامها له العقد

اإلدارة في إنقاص الكميات المتعاقد على نقلها ال يجوز و ينبغي مالحظة أن حق ألن ذلك يعتبر من ، أن يصحبه نقل كميات أكبر بواسطة جهة أخرى مثل متعاقد معه

و تجاوز الستعمال حقها في إنقاص ، جانب الجهة اإلدارية إخالال بالتزاماتها التعاقدية . 1الكميات المتعاقد على نقلها أو زيادتها

. 2 ل طرق التنفيذ المنصوص عليها في العقدتعدي – 2

يذ معينة لم يتضمنها العقد كما لها لإلدارة بسلطتها المنفردة أن تفرض طرق تنفو تبرير ذلك هو أن المصلحة ، تعديل التزامات المتعاقد معها بالزيادة أو النقصان سلطة

. و بالتالي ال يجوز إيقافها على شروط عقدية ثابتة ، العامة متغيرة

إال أن هذه القاعدة ال يمكن أن تكون أساسا لتقليص المزايا المالية الممنوحة و ، فمن حق هذا األخير أن يحصل على مقابل مالي كامل مقابل التزاماته الجديدة، للمتعاقد

ن المتعاقد أن يطلب من القاضي في حالة ما إذا ما تجاوزت التعديالت حدا معينا فإمكاحيث أن أقصى حاالت التعديل تتجسد في قرار اإلدارة فسخ العقد في أي وقت ، فسخ العقد

و عندئذ يكون ، حتى في ظل وجود بند في العقد ينص على ذلك، لدواعي المصلحة العامةرار التي لحقته من جراء ق األضرارمن حق المتعامل المتعاقد أن يطلب تعويضا على

. الفسخ الصادر من جانب اإلدارة

. 299ص ، مرجع سابقسيد أحمد محمد جاد اهللا، - 1من قانون الصفقات العمومية التي جاءت تحت ضمن القسم الثاني من القسم األول من الباب الربع 63نصت المادة - 2

بالسعر اإلجمالي، - . يدفع أجر المتعامل المتعاقد وفق الكيفيات التالية . (( تحت عنوان أسعار الصفقات على ما يلي و يمكن المصلحة المتعاقدة مراعاة الحترام . مراقبة، بسعر مختلط بناء على قائمة سعر الوحدة، بناء على نفقات ال

)). األسعار، تفضيل دفع مستحقات الصفقة وفق صيغة السعر اإلجمالي و الجزافي

331

.تنفيذ المتفق عليها التعديل مدة – 3

تمارس جهة اإلدارة حق التعديل في البرنامج الزمني لتنفيذ العقد و ذلك باإلسراع أو وضع نظام أولويات في تنفيذ بعض التوريدات ، أو اإلبطاء في وقت التنفيذ المتفق عليه

. أو بعض األعمال قبل غيرها

جانب من الفقه أن حاجات المرفق العام التي تبرر التعديل في كيفية و أداء يذكرفاإلدارة تستطيع أن ، تبرر أيضا التعديل في مدة التنفيذ، االلتزامات بواسطة التعاقد

ذ األعمال في صفقات األشغال سواء باستعجالها أو تفرض تعديالت على مواعيد تنفيأن تطلب من المقاول تأخير حيث لها ، كونها تتعلق بالسلطة التقديرية لإلدارة، بتأخيرها

الميزانية أو لوجود حالة استثنائية و بذلك تعتبر مدة العقد من اعتمادالتنفيذ لعدم كفاية و على ، ا السلطة التقديرية بصفة واسعةالعناصر األساسية التي تمارس اإلدارة اتجاهه

. 1 األخص في مجال صفقات األشغال

ذلك أن تحديد اإلدارة ميعادا ، و لمدة تنفيذ العقد أهمية قصوى بالنسبة للطرفينو تأخر المتعامل المتعاقد في ، إلنهاء العملية يعني حاجة المرافق لألشغال في هذا التوقيت

كما أن ، له دون عذر مقبول يعني توقيع غرامات التأخير عليهالتنفيذ عن الميعاد المحدد الواقع أثبت تأثر مدة تنفيذ العقد خاصة في صفقات األشغال العامة باستعمال اإلدارة

و ، لسلطتها في تعديل حجم أو كميات األعمال سواء كان التعديل بالزيادة أو بالتخفيضنجاز المشاريع العمومية و التي ال تعطى يرجع ذلك لضعف الدراسات األولية المتعلقة بإ

. لها األهمية على الرغم من أن تداعياتها كبيرة أثناء و بعد إنجاز المشروع

ص 1996مواجهتها، دار النهضة العربية، سلطة اإلدارة في تنفيذ العقد و ضمانات المتعاقد فيعمر حلمي، - 168 .

332

.سلطة اإلدارة في مراجعة األسعار المتفق عليها – 4

القاعدة العامة أنه متى اتفقا طرفا العقد على سعر معين فإنه ال يصوغ ألحدهما أن و يعبر عن ذلك بمبدأ عدم ، بتعديله أو المساس به دون موافقة الطرف اآلخرينفرد

. 1 و الذي يعتبر أحد تطبيقات القوة الملزمة للعقد، المساس بالسعر

، و ترتيبا على ذلك، و من هنا فإن الشرط المتعلق بالسعر يعد من الشروط العقديةكون ، أن تتناول السعر المتفق عليه ال يسوغ لإلدارة عند ممارستها لسلطتها في التعديل

. 2المساس به يؤثر على المزايا المالية للمتعاقد

إال أنه ليس ثمة ما يحول قانونا من ، و إذا كان ما تم اإلشارة إليه هو القاعدة العامةإذا تالقت إرادة الجهة اإلدارية المختصة بإبرام العقد صريحة ، االتفاق على تعديل السعر

يكون السعر الجديد و في هذه الحالة ، مع إرادة المتعاقد معها على هذا التعديلو قاطعة . ملزما لطرفيه و واجب الوفاء به

في ىيرد على قاعدة و مبدأ عدم المساس بالسعر استثناءين تتمثل األول و عليهثل بينما يتم، تدخل المشرع في بعض األحيان للسماح لإلدارة المختصة بمراجعة األسعار

رسالة مقدمة لنيل شهادة ، التزامات و حقوق المتعاقدين في تنفيذ عقد األشغال العامةعيسى عبد القادر الحسن، - 1

. 213، ص 1997الدكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، تتعلق من المسلم به أن الشروط التي . (( في هذا الموضوع أكدت المحكمة اإلدارية العليا في مصر على ما يلي - 2

بتحديد المقابل النقدي في العقد بصفة عامة هي شروط تعاقدية، و من ثم فإن تحدد بدقة وقت التعاقد و ال يستطيع أحد طرفي العقد كأصل عام تعديلها إال بموافقة الطرف اآلخر، و سلطة اإلدارة في التعديل ال تنصب إال على الشروط

ها تلك التي تحدد المقابل المالي النقدي في العقد اإلداري و لهذا فإن الشروط المتعلقة بسير المرفق العام، و ليس من بينالمتعلقة بالمقابل النقدي في العقد تتسم بطبيعة االستقرار، و يجد ذلك األصل في أن التزامات كل طرف من أطراف

ى إليه كنتائج لما يقدمه للطرف العقد تتحدد وقت التعاقد، حيث يقدر كل طرف في هذا الوقت المقابل الذي يطلبه و يسعاآلخر، و يحقق به التوازن المالي للعقد، فإذا ما حدد المقابل في تاريخ التعاقد بنسبة معينة من قيمة األعمال، فإن هذه النسبة و القيمة المحددة لها أن تكون من ثوابت العقد باعتبار النص عليها في حقيقة األمر نص على شرط تعاقدي و

النظر إلى تقلبات السوق أو العملة أو التعريفة الجمركية و غيرها من المسائل المتوقع حدوثها لدى المتعاقد مع ذلك دون )) . اإلدارة

333

الثاني في أحقية المتعامل المتعاقد في الحصول على مقابل مالي إضافي في حالة قيامه .بأعمال إضافية لصالح المصلحة المتعاقدة

بالنسبة لالستثناء األول فيتعلق بالعقود المحددة بصفة كلية و نهائية عن طريق حيث أن هذه الطائفة من العقود ال يمكن لإلدارة إجراء أي تعديالت ، القانون أو التنظيم

، و بالتالي ينبغي على الهيئات اإلدارية المختصة أن تتقيد في ممارسة سلطتها في 1بشأنها فهذا الحق ، و هذا أمر طبيعي، تعديل شروط العقد بمبدأ المشروعية و الصالح العام

، ترد عليه مجموعة من القيود، ر في مجتمع منظمالممنوح لإلدارة شأنه شأن كل حق مقرو في هذا اإلطار نجد أن حيث ال يوجد ذلك الحق المطلق الذي ال يرد عليه التنظيم

ضمن قانون الصفقات العمومية هذا االستثناء المتعلق بمراجعة و تحيين األسعار المشرع، تا أو قابال للمراجعةمنه التي نصت على أن السعر يكون ثاب 64و ذلك بموجب المادة

، 2و كذلك كيفيات تطبيقها على أن تتولى الصفقة العمومية تحديد صيغة أو صيغ مراجعته من 66كما أرسى المشرع إمكانية قبول تحيين األسعار التي يحدد مبلغها طبقا للمادة

قانون الصفقات العمومية إذا كان يفصل بين التاريخ المحدد إليداع العروض و تاريخو كذلك إذا ، زائد ثالثة أشهراألمر بالشروع في الخدمة أجل يفوق مدة تحضير العرض

تطلبت الظروف االقتصادية ذلك و في نفس اإلطار مكن المشرع المصلحة المتعاقدة من عند انقضاء أجل صالحية السعر ، تحيين أسعار صفقة مبرمة بإجراء التراضي

يفصل بين تاريخ توقيع المتعامل المتعاقد على الذي، المنصوص عليها في رسالة التعهد

و التي تتعلق C .Ricard Ministre des P.T.Tطبق مجلس الدولة الفرنسي هذا االستثناء بمناسبة فصله قضية - 1

بعقد اشتراك هاتف، حيث أنه في هذه المنازعة قامت اإلدارة بإجراء انفرادي بضم أربعة خطوط هاتفية يمتلكها المدعي Ricard تحت رقم واحد، بحجة عدم انضباط التجهيزات الهاتفية، مما يؤدي إلى إلحاق الضرر بالشركة، حيث قرر

تستخدم سلطتها في التعديل االنفرادي في عقد مثل عقد اشتراك الهاتف و القاضي اإلداري أنه ال يمكن لإلدارة أنالمحدد تماما من ناحية مضمونه بواسطة التشريع و التنظيم، إال من خالل إدخالها لتعديالت على الشروط العامة

. المتضمنة من النصوص التشريعية أو التنظيمية يمكن أن يكون السعر ثابتا أو قابال للمراجعة عندما . (( ة على ما يلي من قانون الصفقات العمومي 64تنص المادة - 2

يكون السعر قابال للمراجعة، يجب أن تحدد يجب أن تحدد الصفقة صيغة أو صيغ مراجعته، و كذلك كيفيات تطبيق هذه ) . )أدناه 71إلى 67الصيغة أو الصيغ الخاصة بالمراجعة، ضمن الشروط المنصوص عليها في المواد

334

التي ) IO(و تتمثل األرقام االستداللية ، الصفقة و تاريخ التبليغ بالشروع في تقديم الخدمة . 1تؤخذ بعين االعتبار في أرقام الشهر التي تنتهي في تاريخه صالحية األسعار

االستثناء الثاني على مبدأ عدم المساس بالسعر يتمثل في حق المتعامل المتعاقد في الحصول على مقابل األعمال اإلضافية التي قدمها للمصلحة المتعاقدة و غير المنصوص

. عليها في الصفقة أثناء إبرامها

على ، للمصلحة المتعاقدة أن تلجأ إلى إبرام مالحق للصفقة المشرعرخص حيث في جميع الحاالت إذا كان الهدف منها هو ، أساس أنها تشكل وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة

كما يمكن أن ، زيادة الخدمات أو تقليلها أو تعديل بند أو عدة بنود تعاقدية في الصفقةحيث أنه و متى ، يغطي الملحق عمليات جديدة تدخل في الموضوع اإلجمالي للصفقة

للمصلحة المتعاقدة تمديد صفقة ألداء خدمات أو اقتناء لوازم اقتضت الظروف ذلك يمكن إذا قرر ، بموجب ملحق للتكفل بالنفقات الضرورية لضمان مواصلة الخدمة العمومية

مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة أو الوزير أو الوالي المعني ذلك شريطة أن ال يكون في هذه الظروف و أن ال تكون، التمديدوسع المصلحة توقع الظروف التي استدعت هذا

. 2نتيجة مماطلة من طرفها

. من قانون الصفقات العمومية 65المادة - 1من قانون الصفقات العمومية عند تحيين األسعار تجدر 66المذكورة أعاله إلى مراعاة المادة 65أشارت المادة -

إذا ورد في الصفقة بند ينص على . (( من قانون الصفقات العمومية تنص على ما يلي 66اإلشارة على أن المادة يمكن تحديد مبلغ التحيين إما بطريقة إجمالية أو - . التالية تحيين األسعار، فإن تطبيق هذا البند يتوقف على الشروط

ال يمكن تطبيق تحيين –جزافية أو باتفاق مشترك، و إما بتطبيق صيغة مراجعة األسعار إذا نصت الصفقة على ذلك في الخدمات األسعار إال على الفترة التي تتراوح بين تاريخ آخر اجل لصالحية العروض و تاريخ تبليغ األمر بالشروع

غير أنه يمكن –األرقام االستداللية القاعدية التي يجب مراعاتها هي أرقام شهر نهاية صالحية العرض –التعاقدية السماح بتحيين األسعار في حالة التأخر في تنفيذ الصفقة، إذا لم يتسبب في ذلك المتعامل المتعاقد، و تطبق هذه األحكام

)). سعار ثابتة و غير قابلة للمراجعة كذلك على الصفقات المبرمة بأ . من قانون الصفقات العمومية 103و 102المادة - 2

335

.شروط الصفقةلاإلدارة تعديل علىرقابة القاضي –ثانيا

يكون للمتعاقد ، قضى مجلس الدولة الفرنسي بأنه إذا تجاوزت التعديالت حدا معينا . 1أن يطلب من القاضي اإلداري فسخ العقد

جانب من الفقه إلى أن حق اإلدارة في التعديل حق أصيل مستمد من يرىلذلك جانب غير أن ، قدو ليست في حاجة لنص عليها صراحة في الع، صفتها كسلطة عامة

و هذه السلطة ، سلطة اإلدارة في تعديل العقد تتناول جميع العقود رأى أن آخر من الفقهبل تقتصر على البعض ، جميع الشروطو ال يمكن أن تشمل ، ليست مطلقة من كل قيد

و يجب ، تعاقد مع اإلدارةو ال يمكن أن تمس المزايا المالية المقررة لمصلحة الم، منها فقط . 2أن ال يؤدي التعديل إلى قلب أوضاع العقد بالكامل

من الفقه أن سلطة اإلدارة في تعديل شروط آخر و في نفس السياق يرى جانب ففي جميع الحاالت فإن فعل األميرنظرية لما هي إال تطبيقات ، نفردةلمالعقد بإرادتها ا

اإلجراءات التي تتخذها اإلدارة فيما يتعلق بالحق في التعويض تقوم على نفس النظام هذا من جهة و من ، و تؤسس بناء على سلطتها التي ال يمكن للعقد أن يحجبها، القانوني

، اإلدارة المتعاقدة قد يمس ذات موضوع العقدفإن اإلجراء الصادر من ، جهة أخرىو هنا للمتعاقد إذا استوفى شروط ، و قد يمس موضوعا مختلفا، بتعديل بعض بنوده

و ، فالشرط واحد في الحالتين، التعويض الحق في تعويض كامل الضرر الذي أصابهاء أوال ال يمس أيضا النتائج المترتبة على تدخل اإلدارة دون تمييز بين ما إذا كان اإلجر

و بصفة عامة يمكن القول أن جميع اإلجراءات التي تتخذها السلطة ، موضوع العقدو التي يكون من شأنها التأثير على شروط تنفيذ العقد تعتبر كعمل من أعمال ، المتعاقدة . 3األمير

. 308ص ، مرجع سابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 1 . 451مرجع سابق، ص ، األسس العامة للعقود اإلداريةسليمان الطماوي، - 2 . 308ص ، مرجع السابقسيد محمد أحمد جاد اهللا، - 3

336

إذا كان المستقر في العمل القضائي هو االعتراف لإلدارة بسلطة تعديل بنود العقد ال يمكن أن تتجاوز مبدأ المشروعية ، أن سلطة التعديلفالمستقر عليه أيضا ، الذي تبرمهو تطبيقا لذلك أقر مجلس الدولة الفرنسي بحق المجلس الشعبي البلدي في عقد ، اإلدارية

أن يعدل االشتراكات المتعلقة بتنظيم المرفق بشرط أن ال يكون لهذا ، اشتراك توزيع المياهو الواقع أنه عندما ، خاصية تعسفية أو مشوبا بعيب من عيوب تجاوز السلطةالتعديل

تمارس اإلدارة سلطتها في التعديل االنفرادي في نطاق الحدود المعترف بها قانونا في في حين عندما تتجاوز ، فإن إجراء التعديل ال يرتب المسؤولية التعاقدية، نصوص العقد

تترتب عليها المسؤولية التعاقدية اتجاه المتعاقد ، النفراديحقوقها التعاقدية عند التعديل ا . 1الذي لحقه ضرر

و تطبيقا لذلك قضى مجلس الدولة الفرنسي بأنه عندما فرضت اإلدارة تخفيضا في ، فإنها تكون بذلك قد خالفت بنوده، كمية التوريد أو الحمولة المنصوص عليها في العقد

و ألجل ذلك تسأل ، مما يرتب عليها المسؤولية التعاقدية فضال على إخاللها بالتزاماتها . 2اإلدارة عن مخالفتها لبنود العقد بإجراء تعديل غير مشروع

. 311سيد أحمد محمد جاد اهللا، مرجع سابق، ص - 1 . 311سيد محمد أحمد جاد اهللا، المرجع نفسه، ص - 2

337

. لجزائي في مجال الصفقات العموميةالقضاء اإختصاص –الفصل الثاني

بتنظيم اآلليات القانونية ، لم تكتفي التشريعات المقارنة في مجال الصفقات العموميةذات الطابع الوقائي لحماية المال العام في مجال الصفقات العمومية بموجب النصوص

بموجب القوانين اإلجرائية التي سمحت للقاضي و، المنظمة لقوانين الصفقات العموميةبنوعيها رقابة المشروعية و ، اإلداري بالتدخل في مجال الرقابة على الصفقات العمومية

، حيث نظمت مختلف هذه التشريعات آليات أخرى تكتسي الطابع العقابي، رقابة المالءمةمن شأنها أن تؤدي إلى من خالل تجريم األعمال التي، و ذلك بموجب قوانين العقوبات

تبديد األموال العامة عند إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية و تحديد عقوبات لمرتكبيها طبقا . للمبدأ الدستوري و القانوني الموسوم بمبدأ الشرعية

أخذت القوانين و التنظيمات المتعلقة بقانون الصفقات العمومية طابع التعقيد في لكثرة النصوص التي تحكم عملية إبرام الصفقات العمومية و فرنسا تدريجيا بالنظر

المتمثلة في قانون الصفقات التي تسري على المؤسسات اإلدارية و المؤسسات العمومية ، و بنود الصفقات الخاص باالتحاد األوربي االقتصادية الصناعية و التجارية ، زيادة على

االلتزامات التي تفرضها المنظمة العالمية ، ومراكش الخاصة بالصفقات العمومية اتفاقية .1للتجارة و المتعلقة على وجه الخصوص بحماية مبدأ المنافسة

و جريمباعتماد سياسة الت المشرعقام ، و على غرار هذه التشريعات المقارنةبموجب نصوص قانون العقوبات و القوانين المكملة ، العقاب في مجال الصفقات العمومية

المؤرخ 01 – 06الصادر بموجب األمر ، يما قانون الوقاية من الفساد و مكافحتهالس، لهها حيث نظم كل األعمال و التصرفات التي يقوم ب 2المعدل و المتمم 2006فبراير 20في

و التي من ، كل مكلف بوظيفة عمومية أثناء عملية إبرام الصفقات العمومية و تنفيذها

1 - Service central de prévention de la corruption , Rapport annuel , Les éditions des journaux officiels , 1996, page 41 .

2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06المعدل و المتمم لألمر 2010غشت 26المؤرخ في 05 – 10األمر - 2 . 2010ته، الجريدة الرسمية عدد لسنة المتعلق بالوقاية من الفساد و مكافح

338

حيث نجد في هذا ، اإلضرار باألموال العمومية –المشرع حسب وجهة نظر –شأنها الصدد تجريم استغالل النفوذ و الرشوة و االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات

و جريمة ، و إبرام صفقات بطريقة مخالفة للتشريع و التنظيم الجاري به العمل، العموميةو تعارض المصالح و ، العمومية و اختالس األموال، ذ الفوائد بصفة غير قانونية أخ

في هذا و عليه سنتناول بالدراسة و التحليل، غيرها من الجرائم الواقعة على المال العام .الفصل و في مبحثين

.)المبحث األول(الصور الخاصة لجرائم الصفقات العمومية

.)المبحث الثاني(الصور العامة لجرائم الصفقات العمومية

.الصور الخاصة لجرائم الصفقات العمومية – ولالمبحث األ

الصفقات العمومية بأحكام خاصة في مجال التجريم و العقاب المشرعخص ذلك أنه 1المعدل و المتمم 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06بمناسبة إصدار األمر

جرم بعض األفعال التي يرتكبها الموظف العمومي أثناء إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية صفقات العمومية الومن ثم تعتبر هذه الصور من الجرائم صور خاصة ب، بطريقة مباشرة

دون غيرها من المجاالت التي قد ترتكب فيها جرائم الفساد األخرى و الهدف من ذلك ز اآلليات الوقائية للمال في إطار الصفقات العمومية و التي تكفل دون شك هو تعزي

. المشرع بتنظيمها في قانون الصفقات العمومية باليات أخرى ذات طابع عقابي أو جنائي

المشرعذلك في إطار السياسة القانونية المزدوجة األبعاد التي اعتمدها يأتي و االهتمام بالبعدين الوقائي و العقابي في نفس للمحافظة على المال العام و المجسدة في

و قد ترجم المشرع هذه السياسة بمناسبة إصدار قانون الوقاية من الفساد و ، الوقتحيث أن تقسيم هذا القانون جاء في هذا اإلطار حيث خصص المشرع الباب ، مكافحته

، 14عدد الرسمیة الجريدةالمتعلق بالوقایة من الفساد ومكافحتھ ، 2006فبرایر 20المؤرخ في 07 – 06األمر رقم - 1

.2006لسنة

339

ب الرابع و الخامس الثاني و الثالث من هذا القانون للتدابير الوقائية في حين خصص البا . للتدابير العقابية

و يأتي في مقدمة هذه الجرائم جريمة االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته و 26التي نظمها المشرع في المادة العمومية

عقد أو تأشير أو التي جرم بمقتضاها كل عملية يقوم بها الموظف العمومي تستهدف إبرام مراجعة عقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق بطريقة مخالفة لألحكام التشريعية و التنظيمية الجاري العمل بهما بغرض إعطاء امتيازات غير مبررة للغير كما جرم بمقتضى نفس المادة و في الفقرة الثانية منها العمليات التي يقوم بها كل تاجر أو صناعي أو حرفي أو

و لو بصفة –قاول من القطاع الخاص أو بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي مبإبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات أو الهيئات –عرضية

العمومية الخاضعة للقانون العام أو المؤسسات العمومية االقتصادية و المؤسسات العمومية اري باالستفادة من سلطة أو تأثير أعوان الهيئات المذكورة ذات الطابع الصناعي و التج

أعاله من أجل الزيادة في األسعار التي يطبقونها عادة أو من أجل التعديل لصالحهم في . نوعية المواد أو الخدمات و آجال التسليم أو التموين

تي كما جرم المشرع في نفس القانون ما أطلق عليه تسمية تعارض المصالح و الدج إلى 50.000و بغرامة من ، عاقب مرتكبها بالحبس من ستة أشهر إلى سنتين

من قانون الوقاية من الفساد و 09دج كل موظف عمومي خالف أحكام المادة 200.000و التي نصت على أنه يجب أن تؤسس اإلجراءات المعمول بها في مجال ، مكافحته

، المنافسة الشريفة و على معايير موضوعيةالصفقات العمومية على قواعد الشفافية و على أن تكرس هذه القواعد على وجه الخصوص عالنية المعلومات المتعلقة بإجراءات

و كذا معايير ، و اإلعداد المسبق لشروط المشاركة و االنتقاء، إبرام الصفقات العموميةو ممارسة كل ، يةموضوعية و دقيقة التخاذ القرارات المتعلقة بإبرام الصفقات العموم

طرق الطعن القانونية السيما اإلدارية منها في حالة عدم احترام القواعد المتعلقة بعملية

340

من قانون الصفقات العمومية و 114اإلبرام السيما تلك التي نظمها المشرع في المادة التي نصت على أنه يمكن للمتعهد الذي يحتج على االختيار الذي قامت به المصلحة

متعاقدة سواء في إطار إجراء المناقصة أو التراضي بعد االستشارة أن يرفع طعنا أمام المن إعالن المنح المؤقت في الصحافة أو في لجنة الصفقات المختصة في أجل عشرة أيام

النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي أمام لجنة الصفقات المختصة في حدود المبالغ مكرر من قانون 148و 148و 147و 146و 136لمواد المنصوص عليها في ا

. 1الصفقات العمومية

و عليه سنتطرق في هذا المبحث إلى مطلبين نخصص المطلب األول لدراسة في حين نخصص المطلب ، جريمة االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية

. الثاني لجريمة تعارض المصالح

.االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية –المطلب األول

االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية بنص المادة المشرعجرم المعدل و المتمم المتعلق بالوقاية 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 26

يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر (( .ي من الفساد ومكافحته و التي جاء فيها ما يل .دج 1.000.000دج إلى 200.000سنوات و بغرامة من

كل موظف عمومي يقوم بإبرام عقد أو يؤشر أو يراجع عقدا أو اتفاقية أو – 1صفقة أو ملحقا مخالفا بذلك األحكام التشريعية و التنظيمية الجاري بها العمل بغرض

. رة للغير إعطاء امتيازات غير مبر

مكرر من قانون الصفقات العمومية تحديد العتبة المالية 148و 148و 147و 146و 136تضمنت المواد - 1

الختصاص لجان الصفقات العمومية المختصة، و هي اللجنة البلدية للصفقات العمومية، اللجنة الوالئية للصفقات للصفقات العمومية الثالث و هي اللجنة الوطنية لصفقات العمومية، اللجنة القطاعية للصفقات العمومية، اللجان الوطنية

. األشغال و اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم و اللجنة الوطنية لصفقات الخدمات

341

كل تاجر أو صناعي أو حرفي أو مقاول من القطاع الخاص أو بصفة عامة – 2كل شخص طبيعي أو معنوي يقوم و لو بصفة عرضية بإبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات أو الهيئات العمومية الخاضعة للقانون العام أو المؤسسات

و المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري و يستفيد ، العمومية االقتصاديةمن سلطة أو تأثير أعوان الهيئات المذكورة من أجل الزيادة في األسعار التي يطبقونها

ت أو آجال التسليم أو عادة أو من أجل التعديل لصالحهم في نوعية المواد أو الخدما . ))التموين

حصر االمتيازات غير المشرعالمذكورة أعاله نستنتج أن 26من خالل المادة مخالفة األحكام تتمثل الجريمة األولى ، المبررة في مجال الصفقات العمومية في جريمتين

و هي ، 1التشريعية أو التنظيمية الجاري العمل بهما و التي يطلق عليها جريمة المحاباة و تتمثل الجريمة الثانية في استغالل نفوذ ، 1/ 26المادة الجريمة المنصوص عليها في

و هي الجريمة المنصوص عليها ، األعوان العموميين للحصول على امتيازات غير مبررةو عليه سنتطرق في هذا ، من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 2/ 26في المادة

استغالل نفوذ األعوان العموميين المطلب إلى جريمة المحاباة في الفرع األول و جريمةو العقوبات المقررة على ارتكاب ، للحصول على امتيازات غير مبررة في الفرع الثاني

. الجريمتين في الفرع الثالث

.جريمة المحاباة –الفرع األول

من قانون الوقاية من الفساد و 1/ 26هي الجريمة المنصوص عليها في المادة و لدراسة هذه ، مكرر من قانون العقوبات 1/ 128حلت محل المادة و التي ، مكافحتهثم نتناول الركن المادي لهذه ، نتطرق إلى صفة الجاني في جريمة المحاباة أوال، الجريمة

. و الركن المعنوي ثالثا ، الجريمة ثانيا

الوجيز في القانون الجزائي الخاص جرائم الفساد و جرائم المال و األعمال و جرائم التزوير أحسن بوسقيعة، - 1

. 111ص ، 2006 الجزء الثاني، الطبعة الرابعة، دار هومة للنشر و الطباعة و التوزيع،

342

.صفة الجاني في جريمة المحاباة –أوال

جاني متمتعا بصفة الموظف العمومي لذلك يتطلب قيام جريمة المحاباة أن يكون الالمعدل و 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 2حدد المشرع في المادة

المتمم األشخاص المشمولين بصفة الموظف العمومي بطريقة وسع فيها المفهوم الضيق للموظف العام بصفته مستخدما لدى الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها و يخضع بذلك إلى

ة أخرى من المستخدمين لدى ، إلى طائف1أحكام القانون األساسي للوظيفة العامة المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية و الذين ال يتمتعون في األحوال

إلى قانون بل يتمتعون بصفة عامل و يخضعون بذلك عمومي العادية بصفة موظف العمومي يختلف في قانون الوظيفة العامةو بذلك فإن مفهوم الموظف ، 2 عالقات العمل

. السيما قانون الوقاية من الفساد و مكافحته عريفه في قانون العقوباتعن ت

.موظف العمومي في قانون الوظيفة العامة تعريف ال – 1

الموظف العمومي هو الشخص الذي يعين بصفة مستمرة غير عارضة للمساهمة السلطات في عمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو الحكومة المركزية أو

و بذلك يفهم أن معنى الموظف مرتبط بالدولة أو أحدى ، الالمركزية بالطريق المباشر

المتعلق بقانون الوظيفة العامة الصادر في 2006يونيو سنة 15المؤرخ في 03 – 06من األمر 02نصت المادة - 1

يطبق هذا القانون األساسي على الموظفين الذين يمارسون (( .على ما يلي 2006لسنة 46الجريدة الرسمية عدد يقصد بالمؤسسات و اإلدارات العمومية المؤسسات العمومية و اإلدارات . نشاطهم في المؤسسات و اإلدارات العمومية

ذات الطابع المركزية في الدولة و المصالح غير الممركزة التابعة لها و الجماعات اإلقليمية و المؤسسات العمومية العلمي و الثقافي و المهني و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي و كل مؤسسة عمومية يمكن أن

)) . يخضع مستخدموها لهذا القانون األساسي ة المنظم لعالقات العمل و الصادر في الجريد 1990أبريل 25المؤرخ في 11 – 90من القانون 02نصت المادة - 2

يعتبر عماال أجراء في مفهوم هذا القانون كل األشخاص الذين يؤدون (( .على ما يلي 1990لسنة 17الرسمية عدد عمال يدويا أو فكريا مقابل مرتب في إطار التنظيم و لحساب شخص آخر طبيعي أو معنوي عمومي أو خاص يدعى

)) .المستخدم

343

الخدمات العامة كالتعليم و الهيئات التابعة لها المكلفة بإدارة المرافق العمومية و تقديم . 1 القضاء و األمن و كل المرافق التابعة للسلطة التنفيذية عموما

ستنتج أن الموظف العام في مفهوم القانون اإلداري هو من خالل هذا التعريف نفي مجال تقديم ، المستخدم لدى الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها بصفة دائمة و مستمرة

و من ثم ال يعتبر موظفا عموميا ، الخدمات العمومية التي يتولى المرفق تلبيتها للمواطنينإطار التعاقد المحدد المدة أو التعاقد للعمل المستخدمون لدى هذه الهيئات بشكل مؤقت في

حيث أن هذا المعنى كرسه فقه القانون اإلداري باستمرار كونه أكد على ، بنظام الساعاتالذي يعهد إليه القانون بأداء عمل في مرفق عام تملكه أن الموظف العام هو الشخص

و قد ، 2ابل راتب معين الدولة أو شخص معنوي عام على نحو من االنتظام و االعتياد مقعرف أيضا على أنه كل شخص يعهد إليه على وجه قانوني بأداء عمل دائم في مرفق عام

و عليه يالحظ من خالل هذه ، 3تديره الدولة أو أحد األشخاص المعنوية إدارة مباشرة التعريفات أن الفقه بادئ األمر كان يصر في تعريفه للموظف العامة على ضرورة أن

إال أنه و مع مرور الوقت ، العالقة القانونية بينه و بين اإلدارة دائمة و مستمرةتكون في القانون اإلداري ليشمل كل من يعمل في السلم اإلداري تطور مفهوم الموظف العمومي

مثبت أو غير كان إذا ما ابتداء من أقل المراتب الوظيفية إلى أعالها بغض النظر على . 4ضى مرتبا أو مكافأة أو يتقا في منصبه مثبت

داري في الدول العربية و التشريع المقارن مقارنة بالشريعة اإلسالمية، ظاهرة الفساد اإلبالل أمين زين الدين، - 1

. 17، ص 2009الطبعة األولى، دار الفكر الجامعي، اإلسكندرية، 2 - Oliver Dord , Droit de la fonction publique , 2ème édition , Presse universitaire de France , Paris , 2012, page 16.

الموسوعة الجنائية الحديثة، جرائم التزييف و التزوير و الرشوة و اختالس المال العام من أحمد أبو الروس، - . 271، ص 1998المكتب الجامعي الحديث، اإلسكندرية، الوجهة القانونية و الفنية،

2008، دار الجامعة الجديدة، القاهرة المحاورة القانونية و الشرعية للرشوة عبر الوطنيةمحمد أحمد غانم ، - 3 . 176ص

. 20ص مرجع سابق، بالل أمين زين الدين، - 4

344

و في نفس االتجاه استقر األحكام القضائية الصادرة على مجلس الدولة الفرنسي و تواترت على أنه كل شخص مكلف بعمل من األعمال التي تندرج ضمن إطار المصلحة

وبذلك ال يشترط القضاء الفرنسي في تعريفه للمرفق على الصفة التي يمارس ، 1العامة بقدر ما يركز على أنه يرتبط بعالقة قانونية مع الدولة أو أحد الهيئات ، عمله بها الشخص، و المكلفة بتقديم الخدمات العمومية الواجب تلبيتها في إطار المصلحة العامة، التابعة لها

و على خالف ذلك عرف المشرع الفرنسي الموظف العمومي على أنه الشخص الذي يتم بصفة مستمرة و تم ترسيمه في درجة من درجات التدرج تعيينه في وظيفة دائمة و

. 2الوظيفي في اإلدارة المركزية أو في أحد الهيئات التي تكتسي الطابع العمومي

03 – 06أما بالنسبة للمشرع الجزائري فقد عرف الموظف العام في األمر في نص 3المتضمن القانون األساسي للوظيفة العمومية 2006جويلة 15المؤرخ في

المادة الثانية منه و التي جاء فيها أنه يعتبر موظفا كل عون عين في وظيفة عمومية دائمة للوظيفة قبل صدور القانون األساسي المشرعو كان ، و رسم في رتبة في السلم اإلداري

133 – 66قد عرف الموظف العام في المادة األولى من األمر ، 2006العامة لسنة على أنه يعتبر موظفون عموميون األشخاص 4المتضمن القانون األساسي للوظيفة العامة

و الذين رسموا في درجة من درجات التدرج الوظيفي في ، المعينين في وظيفة دائمةخارجية التابعة لهذه اإلدارات و في المصالح ال، اإلدارات المركزية التابعة للدولة

. وكذلك المؤسسات و الهيئات العامة ، و في الجماعات المحلية، المركزية

1 - Dé laubadére André , droit administratif , 17 éme édition , LGDJ, paris , France , 2002 , page 336 .

، دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع، الجزائر يتأديب الموظف العام في القانون الجزائركمال رحماوي، - 2 . 23، ص 2004

. 2006لسنة 46الجريدة الرسمية عدد - 3 . 1966لسنة 44الجريدة الرسمية عدد - 4

345

من خالل ما سبق نستنتج أن مفهوم الموظف العمومي في مجال القانون اإلداري و في مجال الوظيفة العامة على وجه الخصوص يقوم على توافر مجموعة من ، عموما

.ما يلي العناصر تتمثل في

يتعين على المستخدم الكتساب صفة الموظف العمومي أن يمارس عمله في مرفق – 1و أجهزة ، كالمؤسسات العمومية اإلدارية 1عام تسييره الدولة مباشرة أو هيئة تابعة لها

الدولة غير الممركزة في الوالية أو على مستوى الجماعات المحلية المنتخبة كالبلدية و . الوالية

يشترط الكتساب صفة الموظف العمومي الممارسة الفعلية للوظيفة على مستوى – 2و ، الهيئة المستخدمة سواء كانت مصلحة مركزية أو جهاز عدم تركيز أو هيئة المركزيةو معنى ذلك أن يلتحق المستخدم بالمصلحة التي يمارس عمله على مستواها بشكل منتظم

شخص تم تعيينه بطريقة قانونية ليمارس عمله على و يترتب على ذلك أن أي، 2دائم و لم يلتحق ال يعتبر في مفهوم القانون موظفا عموميا حتى و إن تم ، مستوى اإلدارة

.3تعيينه بطريقة قانونية

من شأنها أن ، يتعين أن يكون الموظف مرتبطا بعالقة قانونية مع الهيئة المستخدمة – 3و بصفة تتميز بالديمومة و االستمرار ال بصفة ، منتظمتجعله يؤدي مهامه على نحو

و مناط الديمومة الوظيفة راجع لطبيعة العالقة التي تحكم الموظف مع الجهة ، عارضةوبذلك متى شغل الشخص وظيفته على وجه ، المستخدمة التي يمارس عمله على مستواها

فإنه ، أو االستقالة أو العزل االستمرار حيث ال تنفك العالقة مع المستخدم إال بالوفاة و . 4يعتبر من الموظفين العموميين

دار المطبوعات الجامعية قانون العقوبات الخاص الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، فتوح عبد الشاذلي، - 1

. 26، ص 2009اإلسكندرية، 2 - Mohamed Brahimi , Le S.G.T et les administrations publics. la " fonction publique " Algérienne , O.P.U , Alger, page 10.

. 33ص المرجع السابق، فتوح عبد الشاذلي، - 3 . 28، ص 2008، منشأة المعارف، اإلسكندرية، استغالل النفوذجرائم الرشوة و ياسر كمال الدين، - 4

346

.تعريف الموظف العمومي في قانون العقوبات – 2

بعض من الفقه إلى القول أن تعريف الموظف العمومي في قانون الوظيفة يرىعين عدم التقيد تلذلك ي، العامة ال يعتبر كافيا لتحقيق الحماية الجنائية للمصلحة العمومية

بمعناه الضيق و البحث عن المعنى الواسع الذي يحقق الحماية القانونية الالزمة للمصلحة لذلك توسع القانون الجنائي في تحديد مدلول الموظف العمومي ، 1العامة و المرفق العام

حيث يعتبر موظفا عموميا في مفهوم هذا القانون كل شخص يعمل في ، بشكل أكثر اتساعارفق عام تملكه الدولة أو أي شخص معنوي آخر على نحو ثابت و منتظم أو على نحو م

بطريقة مباشرة أو غير ، عارض أو مؤقت سواء كان يعمل مقابل راتب معين أو دونهومن ثم فإنه يكفي ارتباط المستخدم بعالقة قانونية تجعله مساهما في تسيير ، مباشرة

. 2حتى يكتسب صفة الموظف العمومي ، لحة العامةالمرفق العام يهدف إلى تحقيق المص

يناير المتعلق 20المؤرخ في 01 – 06في األمر المشرعو على هذا النحو سار حيث وسع بمقتضى المادة الثانية منه ، إلى تبني هذا االتجاه بالوقاية من الفساد و مكافحته

أو تنفيذيا أو إداريا أو مفهوم الموظف العمومي ليشمل كل شخص يشغل منصبا تشريعيا دائما أو مؤقتا مدفوع ، سواء كان منتخبا أو معينا، قضائيا أو في أحد المجالس المنتخبة

زيادة على كل شخص ، األجر أو غير مدفوع األجر بصرف النظر عن رتبته و أقدميتهئة يتولى ولو مؤقتا وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجر و يساهم بهذه الصفة في خدمة هيأو ، عمومية أو مؤسسة عمومية أو أي مؤسسة أخرى تملك الدولة كل أو بعض رأسمالها

فضال على كل شخص آخر معروف بأنه موظف ، أية مؤسسة أخرى تقدم خدمة عمومية .عمومي أو من في حكمه طبقا للتشريع و التنظيم المعمول بهما

الفساد و مكافحته أنها وسعت يالحظ على أحكام المادة الثانية من قانون الوقاية من حيث أن هذا المفهوم ال يقتصر على مستخدمي الدولة و ، من مفهوم الموظف العام

، دار الجامعة الجديدة القاهرة، جرائم الفساد الرشوة االختالس تكسب الموظف العام دراسة مقارنةهنان مليكة، - 1

. 41ص 2010 . 176، ص مرجع سابقمحمد أحمد غانم، - 2

347

بل يشمل فئات و مناصب أخرى ، ةاإلدارات العمومية الذين يحكمهم قانون الوظيفة العام مثل عمال المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية و المؤسسات التي تملك

و عموما حدد المشرع المستخدمون الذي يتمتعون بصفة ، الدولة كل أو جزء من رأسمالها .موظف عمومي على مجموعة من الفئات

الفئة األولى و هي فئة المناصب و التي تشمل كل شخص يشغل منصبا تنفيذيا أو ر و مدفوع األجر أو غير مدفوع األج، إداريا أو قضائيا سواء كان معينا أو منتخبا

. بصرف النظر عن رتبته و أقدميته

الفئة األولى و هي فئة المناصب التنفيذية كل شخص يشغل منصبا حيث تشمل على الرغم من 1 و تضم رئيس الجمهورية الذي يشكل هرم السلطة التنفيذية، تنفيذيا

القاعدة العامة هي عدم مساءلة رئيس الجمهورية عن الجرائم التي يرتكبها أثناء تأدية المحكمة العليا علىعلى أن يحال ، مهامه ما لم تشكل هذه الجرائم جريمة الخيانة العظمى

كما تشمل هذه الفئة الوزراء ، 2 التي تختص دون سواها بمحاكمة رئيس الجمهوريةللدولة و ما يليها من قانون اإلجراءات 573الذين يخضعون للمتابعة الجزائية تطبيقا للمادة

. الجزائية

تشمل الفئة الثانية المناصب اإلدارية و التي تتضمن كل من يعمل على مستوى بصرف النظر عن رتبته أو أقدميته أو المقابل الذي ، الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها

و تشمل هذه الفئة ، مل حتى المستخدمين لدى الدولة بدون أجر إن وجدوابل تش، يتلقاهو المصالح غير الممركزة التابعة لإلدارات ، مستخدمو اإلدارات المركزية في الدولة

08ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 1المتعلق 1996ديسمبر 07المؤرخ في 438 – 96من المرسوم الرئاسي المرسوم الرئاسي رقم 158المادة - 2

1996لسنة 76، الجريدة الرسمية عدد 1996نوفمبر 28بإصدار نص تعديل الدستور المصادق عليه في استفتاء تضمن التعديل الدستوري، الجريدة الرسمية الم 2002أبريل 10المؤرخ في 03 – 02المعدل و المتمم بالقانون رقم

المتضمن التعديل الدستوري، الجريدة 2008نوفمبر 15المؤرخ في 19 – 08و بالقانون 2002لسنة 25عدد . 2008لسنة 63الرسمية عدد

348

و المؤسسات ، و المؤسسات ذات الطابع اإلداري، المركزية و الجماعات اإلقليميةو المؤسسات العمومية ذات الطابع ، المهنيالعمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و

و كل مؤسسة عمومية يمكن أن يخضع مستخدموها إلى قانون ، العلمي و التكنولوجي . الوظيفة العمومية

المناصب القضائية و التي تشمل صنفين حسب القانون فهي فئة أما الفئة الثالثةام القضاء العادي و تشمل هذه األساسي للقضاء حيث يتعلق األول بالقضاة التابعون لنظ

الفئة قضاة الحكم و النيابة للمحكمة العليا و المجالس القضائية و المحاكم االبتدائية و كذا القضاة العاملون على مستوى اإلدارة المركزية لوزارة العدل ؛ في حين يشمل الصنف

محاكم اإلدارية و الثاني القضاة التابعون للقضاء اإلداري و هم قضاة مجلس الدولة و اليضاف إليهم المحلفون المساعدون في محكمة ، و مجلس المنافسةقضاة المجلس الدستوري

الجنايات و القسم االجتماعي و قسم األحداث على اعتبار أنهم يشاركون في األحكام التي . 1تصدرها الجهات القضائية

التي يتوالها المنتخبون و هي المناصب تتعلق بالمناصب التشريعية الفئة الرابعة و يشمل ، على مستوى المجالس المنتخبة الوطنية المجلس الشعبي الوطني و مجلس األمة

ذلك أعضاء مجلس األمة المعينون في إطار الثلث الرئاسي المنصوص عليه في أحكام ذلك أن ، 2زيادة على أعضاء المجالس المنتخبة المحلية البلدية و الوالئية ، الدستور

جلس المنتخب قاعدة الالمركزية و مكان مساهمة المواطنين في تسيير الشؤون الم . من الدستور 16العمومية حسب المادة

. 48ص مرجع سابق، هنان مليكة، - 1 . 14ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 2

349

الفئة الخامسة تتعلق بمستخدمي الهيئات و المؤسسات العمومية االقتصادية و المؤسسات األخرى التي 1و المؤسسات ذات رأس المال المختلط ، الصناعية و التجارية

. 2دم خدمة عمومية تق

و عليه فإنه لقيام الجرائم المنصوص عليها في قانون الوقاية من الفساد و مكافحته بما في ذلك جريمة المحاباة يتعين أنه يكون للجاني صفة موظف عمومي طبقا للمعنى

. من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته المشار إليها أعاله 02المشار إليه في المادة

.الركن المادي لجريمة المحاباة –ثانيا

من 1/ 26يتمثل الركن المادي لجريمة المحاباة المنصوص عليها في المادة قانون الوقاية من الفساد و مكافحته في النشاط اإلجرامي الذي يرتكبه الجاني الذي يقوم

عقد أو التأشير على و المتمثل في إقدام الجاني عمدا على إبرام ، عليه ارتكاب الجريمةعقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق بطريقة مخالفة لألحكام التشريعية و التنظيمية الجاري

من خالل المشرعو بذلك يفهم أن ، بغرض إعطاء امتيازات غير مبررة للغير بها العملتجريم هذه األعمال إنما يسعى إلى تكريس قواعد الشفافية و النزاهة في مجال الصفقات

من خالل تجريم كل األفعال و السلوكات التي يقوم بها الموظف العمومي أثناء ، العمومية . و التي من شأنها أن تنتهك قواعد الشفافية و المنافسة و النزاهة ، إبرام و تنفيذ الصفقة

ذكر أن أنه بالرجوع إلى أحكام االتفاقية الدولية لمكافحة الفساد التي كانت الجزائر ينجد أن أحكامها ال تتضمن تجريم المحاباة بهذا ، من الدول التي أسرعت بالمصادقة عليها

، قد توسع في دائرة األفعال و التصرفات المجرمة المشرعو من ثم نستنتج أن ، الشكل

العمومية االقتصادية التي تخضع في إنشائها و تنظيمها و سيرها لألشكال التي تخضع لها المقصود بالمؤسسات - 1

شركات المساهمة و التي فتحت رأسمالها االجتماعي أمام الخواص عن طريق بيع بعض األسهم أو التنازل عن بعض .رأسمالها للخواص و من أمثلتها مجمع الرياض و مجمع صيدال و فندق األوراسي

هي المؤسسات الخاصة أي التي تخضع إلى القانون الخاص عموما و القانون التجاري على وجه الخصوص و - 2 .تتولى تسيير المرافق العامة عن طريق ما يسمى بعقود االمتياز

350

حيث أن القاعدة القانونية هي قاعدة ، هرة في المجتمع الجزائريوفقا لخصوصيات الظا . اجتماعية بالدرجة األولى

و بذلك فإن المشرع قد وسع من دائرة النشاط اإلجرامي المكون لجريمة المحاباة الملغاة العقوبات مكرر من قانون 1/ 128بالنظر إلى ما كان منصوصا عليه في المادة

و هو ما جعل جريمة المحاباة ، دة تحصره في عدم مراعاة اإلجراءاتحيث كانت هذه المافي ظل تطبيق هذه المادة ال تتسع لكل المخالفات التي من شأنها أن تؤدي إلى منح

و هو ما يستنتج من أسلوب التفصيل الذي اعتمده المشرع ، 1امتيازات غير مبررة للغير لمجرمة و محلها من خالل عدد التصرفات احيث 26في صياغة الفقرة األولى من المادة

اإلبرام أو التأشير سواء تعلق األمر بعقد أو اتفاقية أو صفقة عمومية أو تجريم عمليةإذ فعل ذلك ألن النص على التجريم بأسلوب مطلق كما كان المشرع و قد أحسن، ملحق

الكثير من من قانون العقوبات قد يؤدي إلى خروج 1/ 128الحال عليه في المادة . المجرمين من طائلة التجريم و العقاب على أساس التمسك بمبدأ الشرعية

إن الركن المادي لجريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته قائم على ارتكاب 1/ 26حسب المادة ، العمومية

أن النشاط المجرم يتمثل في مخالفة األحكام حيث ، النشاط المجرم و الغرض منهالتشريعية و التنظيمية الجاري العمل بهما عند التوقيع على العقد أو االتفاقية أو الصفقة العمومية أو الملحق ؛ في حين يتمثل الغرض من ارتكاب هذا النشاط اإلجرامي في منح

. امتيازات غير مبررة للغير

.النشاط اإلجرامي – 1

يتمثل النشاط اإلجرامي في مخالفة األحكام التشريعية و التنظيمية الجاري العمل حيث يمكن أن تكون ، بهما عند التوقيع أو التأشير على عقد أو صفقة أو اتفاقية أو ملحق

لوطني الملتقى اتحديد مفهوم جرائم الفساد في القانون الجزائري و مقارنتها باالتفاقيات الدولية، حمليل الصالح، - 1

. 2008ديسمبر 03 – 02، ))غير منشور (( حول اآلليات القانونية لمكافحة الفساد، جامعة ورقلة

351

من اإلجراءات السابقة على ، المخالفة المرتكبة في المراحل التي تمر بها عملية اإلبرامففتح العروض و فحصها و دراستها ثم عمليات ، الدعوة إلى التعاقد إلى مرحلة، التعاقد

. الرقابة الداخلية و الخارجية و أخيرا إبرام العقد

.مخالفة اإلجراءات السابقة على التعاقد – 1 – 1

قد ألزم المصالح المتعاقدة باتخاذ مجموعة من ، المشرعسبق و أن ذكرنا أن حيث يأتي في مقدمة هذه ، المنافسة الختيار المتعامل المتعاقداإلجراءات قبل الدعوة إلى

و هو اإلجراء الذي فرضه المشرع ، تحديد الحاجات العمومية المطلوب تلبيتهااإلجراءات على المصالح المتعاقدة بغية إلزامها بالتعاقد من إنجاز األشغال أو اقتناء اللوازم التي هي

و المحافظة على المال ، أجل توفير النفقات العمومية و ذلك كله من، في حاجة إليها فقطو من ثم قد تعمد بعض المصالح المتعاقدة إلى مخالفة هذا اإلجراء المنصوص عليه ، العام

و ال تتولى عملية تحديد الحاجات العمومية ، من قانون الصفقات العمومية 11في المادة و ، متعامل متعاقد على حساب اآلخرينمن أجل تسهيل األمر على نفسها في اختيار ، بدقة

. 1هو ما يشكل خرقا لقواعد المنافسة و الشفافية

باإلعداد المسبق لدفاتر الشروط التي يجب أن ةالمصالح المتعاقد المشرعكما ألزم تتضمن بدقة شروط المشاركة و معايير االنتقاء طبقا لنص المادة التاسعة الفقرة الثالثة من

و بذلك فإن أي مخالفة لمبدأ اإلعداد المسبق لدفاتر ، من الفساد و مكافحته قانون الوقايةالشروط بغرض منح امتيازات غير مبررة للغير يضع الموظف القائم على العقد أو

. 2 الصفقة تحت طائلة العقوبات المقررة لجريمة المحاباة

1 - Cyrille Emery , Passer un Marché Public (( Principes , Procédures Contentieux )) , Première édition, Encyclopédie Delmas, 2001 , page 123 .

المعدل و المتمم المتعلق بتنظيم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10نصت المادة من المرسوم الرئاسي - 2توضح دفاتر الشروط المحينة دوريا الشروط التي تبرم و تنفذ وفقها الصفقات و (( .الصفقات العمومية على ما يلي

عامة المطبقة على صفقات األشغال و اللوازم و الدراسات دفاتر البنود اإلدارية ال - .هي تشمل على الخصوص ما يلي دفاتر التعليمات المشتركة التي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على –و الخدمات الموافق عليها بموجب مرسوم تنفيذي

–ير المعني كل الصفقات المتعلقة بنوع من األشغال و اللوازم و الدراسات و الخدمات الموافق عليها بقرار من الوز )) .دفاتر التعليمات الخاصة التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة

352

المصالح المتعاقدة المشرعمن اإلجراءات السابقة على التعاقد أيضا و التي ألزم بضرورة االلتزام بها و التي قد تكون مخالفتها محل جريمة منح االمتيازات غير المبررة

و الذي يقصد بها توزيع L'allotissementالتحصيص ، للغير في مجال الصفقات العموميةو يحدث ذلك في حالة اللجوء غير المبرر للشراء ، 1الطلبات العمومية في شكل حصص

حيث أن تنظيم الصفقات العمومية اشترط إجراءات ، طريق سندات الطلب أو الفواتير عنذلك أن كل عقد أو ، محددة للصفقات العمومية التي تبلغ قيمتها المالية العتبة المحددة قانونا

دج أو يقل عنه بالنسبة لصفقات األشغال أو اللوازم و 8.000.000طلب يساوي مبلغه ، ات الدراسات أو الخدمات ال يقتضي وجوبا إبرام صفقة عموميةدج لخدم 4.000.000

، 2 لذلك تعمد بعض المصالح المتعاقدة إلى تجزئة الطلبات العمومية في شكل حصصالسيما اإلجراءات المتعلقة ، بغية الهروب من اإلجراءات الشكلية المقررة للمناقصة

باإلشهار على مستوى النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي و على مستوى . من قانون الصفقات 49جريدتين وطنيتين وفقا ألحكام المادة

من الناحية العملية تتم هذه المخالفات بدعوة متعامل متعاقد معين من أجل تقديم و مرفقة بفاتورتين ، المقترح إلنجاز العملية موقعة باسمهتتضمن المبلغ ، فاتورة شكلية

شكليتين من متعاملين آخرين يقترحان مبلغا أكبر من المبلغ المقدم من طرف المتعامل حتى يظهر لهيئات الرقابة خاصة على مستوى المراقب المالي ، المتعاقد من طرف اإلدارة

إال أن حقيقة األمر هي أنه ال وجود لهذا ،أن المصلحة المتعاقدة قد احترمت مبدأ المنافسةو أن ما تم القيام به هو مجرد إجراءات شكلية إلخفاء جريمة ، المبدأ على اإلطالق

حيث أن هذه الظاهرة كثيرة االنتشار على مستوى مختلف الهيئات الخاضعة في ، المحاباةتوسيع رتبط بضرورة و التصدي لها م، عملية إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية

دائرة وجوبية اإلشهار على كل العمليات التي تقوم بها المصالح المتعاقدة مهما كانت . قيمتها المالية

1 - Cyrille Emery , op - cit , page 125 .

. 124ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 2

353

.مخالفة إجراءات إبرام الصفقة – 2 – 1

المصالح المتعاقدة بمجموعة من اإلجراءات التي يتعين احترامها أثناء المشرعقيد د بين الدعوة إلى مقدمتها تحديد إجراءات اختيار المتعامل المتعاقيأتي في ، إبرام الصفقة

ثم قد يكون محل جريمة منح االمتيازات غير من و، 1المنافسة و إجراء التراضي هو خرق األطر التي حددها المشرع في اللجوء إلى ، المبررة في مجال الصفقات العمومية

دة تفضل التعاقد عن طريق إجراء بعض المصالح المتعاقأن خاصة ، كال اإلجراءين . كونه يسهل عليها التعاقد مع المتعامل المتعاقد الذي ترغب في اختياره ، التراضي

كما يمكن أن يكون محال لجريمة المحاباة مخالفة األحكام القانونية المتعلقة ، حيث أن هذه 3خاصة عندما يكون القيام بهذا اإلجراء وجوبي ، 2 و اإلعالن باإلشهار

المخالفة تخرق مبدأ المنافسة بتضييق دائرة المتعاملين الذين يصلهم العلم بالدعوة إلى إذ أن المصالح المتعاقدة التي ، و هو ما يكون القيام به في بعض األحيان عمديا المنافسة

و هو ما يشكل ، تخالف إجراءات اإلشهار تسعى إلى التعاقد مع متعامل متعاقد معين . ريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية ج

للمصالح المتعاقدة أثناء إبرام الصفقات العمومية من أجل المشرعيظهر تقييد في حظر التفاوض مع المتعهدين بعد فتح األظرفة و أثناء تقييم ، تكريس مبدأ الشفافية

.العمومية التي جاء فيها ما يليمن قانون الصفقات 58وذلك بنص المادة ، العروضعروض الختيار ال يسمح بأي تفاوض مع المتعهدين بعد فتح األظرفة و أثناء تقييم ال((

و ، و مع ذلك تقوم بعض المصالح المتعاقدة بخرق هذه القاعدة. )) ..الشريك المتعاقد ال الت التي ذلك بالسماح لبعض المتعهدين بعد الفراغ من عملية الفتح خاصة في الحا

تبرم الصفقات العمومية وفقا إلجراء المناقصة الذي (( .من قانون الصفقات العمومية على ما يلي 25تنص المادة - 1

... )) . يشكل القاعدة العامة أو وفق إجراء التراضي . 119ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 2يكون اللجوء إلى اإلشهار الصحفي إلزاميا في (( .من قانون الصفقات العمومية على ما يلي 45تنص المادة - 3

)) . المزايدة –المسابقة –الدعوة إلى االنتقاء األولي –المناقصة المحدودة –المناقصة المفتوحة - .ة الحاالت التالي

354

، بتعديل عروضهميمارس فيها المتعاملون اآلخرون حقهم في حضور أشغال لجنة الفتح بغية مألها من جديد على تقديرية الكمية و الكشوف نسخ إضافية لل وذلك بتمكينهم من

و هو ما يتعارض مع مبدأ المساواة في التعامل مع المتعاملين 1 عروض األخرىضوء المما يجعل النشاط اإلجرامي ، بها يعد خرقا لألحكام التنظيمية الجاري العملو ، المتعاقدين

. لجريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية قائما في هذه الحالة

معايير الختيار المتعامل المتعاقد أوجب النص عليها في دفتر المشرعحدد و ، التقنية و السعر و النوعية و آجال التنفيذ من أهمها الضمانات المالية و، الشروط

و عليه إذا خالفت المصلحة المتعاقدة ، 2و المنشأ الجزائري للمنتوج ، شروط التمويلتكون قد خالفت أحكام تنظيمية جاري العمل بها في مجال الصفقات ، االلتزام بهذه المعايير

إثبات أن ؛ و تجدر اإلشارة إلى3ة و من ثم قد ارتكبت النشاط اإلجرامي للجريم، العموميةالمخالفة يكون بسيطا إذا كان التعاقد من أجل القيام بالعمليات البسيطة و التي ألزم المشرع

إال أنه و في ، المصالح المتعاقدة باختيار المتعامل المتعاقد فيها على أساس السعر األقلباالختيار على أساس العرض حالة العمليات األخرى و التي سمح المشرع فيها لإلدارة

كون أن المصالح المتعاقدة تتمتع بمجال من السلطة ، تكون عملية اإلثبات صعبة األفضلإذ قد تعمد ، العرض األفضل اختيارالتقديرية في تحديد المعايير التي يتم على ضوئها

معين أثناء عملية اإلعداد المسبق لكراسة الشروط إلى وضع معايير تتناسب مع متعامل فتضع جدول نقاط يتماشى مع المراجع المهنية التي يمتلكها و ، ترغب في التعاقد معه

فضال على إمكانية تسريب مبلغ ، الوسائل المادية و البشرية التي تتوفر عليها مؤسستهالتقييم اإلداري لصالحة حتى يتمكن من اقتراح مبلغ يقترب منه و بذلك يتحصل على

و هي أساليب كثيرة االنتشار على مستوى عمل ، ررة للملف الماليالعالمة الكاملة المق

. 125ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 1 . من قانون الصفقات العمومية 56المادة - 2االجتهاد القضائي، كلية الحقوق جامعة مجلة النظام القانوني للصفقات العمومية و آليات حمايتها، فيصل نسيغة، - 3

.117، ص 2009، العدد الخامس، سنة محمد خيضر بسكرة

355

في إطار التحايل ، الهيئات التي تخضع في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية . على النصوص القانونية التي تحكم إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية

.مخالفة إجراءات الصفقات التصحيحية و المالحق – 3 – 1

بعد أن تفرغ المصلحة المتعاقدة من عملية إبرام الصفقات العمومية طبقا تلجأ إلى إبرام ، لإلجراءات المنصوص عليها في التشريع و التنظيم الجاري العمل بهما

يتم إبرام الصفقات هحيث أن، صفقات تصحيحية أو مالحق بطريقة مخالفة للقانونو يتم تسويتها كي تظهر في مظهر ، فسةالتصحيحية دون اللجوء إلى إجراءات المنا

عن طريق القيام بمجموعة من اإلجراءات الوهمية في الوقت الذي ، المشروعية القانونيةلذلك تعتبر الصفقة التصحيحية عندئذ ، 1تكون فيه األشغال قد أنجزت على أرض الواقع

. هي فرض األمر الواقع من طرف المصلحة المتعاقدة على القانون

من قانون 106إلى 102عملية إبرام المالحق في المواد من المشرعنظم و التي اعتبرت الملحق وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة تلجأ المصلحة ، الصفقات العمومية

المتعاقدة إلى إبرامها إذا اقتضت الظروف ذلك من أجل تمديد الصفقة ألداء خدمات أو ضرورية لمواصلة تقديم الخدمة العمومية دون اقتناء لوازم من أجل التكفل بالنفقات ال

و يجد هذا األمر أساسه في المبدأ الذي تقوم عليه المرافق العامة و المتمثل في ، انقطاع . عمل المرفق العام بانتظام و اطراد

هو إبرام عمليات تقل قيمتها ، إال أن الواقع العملي في بعض المصالح المتعاقدةو بالتالي التعاقد عن طريق أسلوب ، ررة إللزامية المناقصةالمالية عن العتبة المق

ثم اللجوء بعد ذلك إلى المالحق و بدون مبرر كما نص القانون لتمكين متعامل ، االستشارةحيث ، متعاقد على السيطرة على انجاز كل العمليات التي تقوم بها المصلحة المتعاقدة

، جان الصفقات العمومية على المالحقيسهل ذلك في ظل ضعف الرقابة التي تمارسها لعلى الرغم من أن قانون الصفقات العمومية يدرج ضمن اختصاص لجان الصفقات

. 127ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 1

356

و ، 1 العمومية المختصة الرقابة على مشروعية المالحق التي تلجأ إليها المصالح المتعاقدةلتنظيمية بذلك فإن مثل هذه األعمال و التصرفات تعتبر مخالفة لألحكام القانونية و ا

ومن ثم يعتبر النشاط ، على مستوى إجراءات اللجوء إلى المالحق بها الجاري العمل . اإلجرامي لجريمة المحاباة قائما في هذه الحالة

.ام القانونية المتعلقة بالتأشيرةمخالفة األحك – 4 – 1

على المصالح المتعاقدة الحصول على التأشيرة من لجان الصفقات المشرعفرض 05هذا األخير الذي أسندت له المواد ، و من مصالح المراقب المالي، العمومية المختصة

المعدل و المتمم صالحية مراقبة العمليات 414- 92من المرسوم التنفيذي 07و 06و ا في ذلك العمليات المتعلقة بالصفقات العمومية و المالية التي تقوم بها الهيئات اإلدارية بم

و يتوج رقابته بمنح أو ، حيث يقوم بالرقابة على مشروعية إبرام هذه الصفقات، المالحق . رفض منح التأشيرة

من قانون الصفقات العمومية على إلزامية طلب 170نصت المادة و بدورها العمومية المختصة في حدود المستويات المصالح المتعاقدة التأشيرة من لجان الصفقات

مكرر من قانون 148و 148و 147و 146المالية المنصوص عليها في المواد حيث و بعد دراسة هذه اللجان لملفات الصفقات و المالحق تقرر منح ، الصفقات العمومية

. أو رفض منح التأشيرة

ل على التأشيرة على الصفقة إن مخالفة األحكام القانونية المتعلقة بإلزامية الحصوالعمومية من الجهات المختصة بغرض منح امتيازات غير مبررة للغير تجعل جريمة

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 1/ 126المحاباة المنصوص عليها في المادة و إن كان إثبات الجريمة في هذه الوضعية تكتنفه الكثير من الصعوبات خاصة في ، قائمةل صالحيات اآلمر بالصرف بتجاوز مقرر رفض التأشيرة الصادر من لجنة الصفقات ظ

. المختصة أو من المراقب المالي

. مكرر من قانون الصفقات العمومية 148و 148و 147و 146المواد - 1

357

.الغرض من ارتكاب الجريمة – 2

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته أن 26/1في نص المادة المشرعاشترط تقترن المخالفات لألحكام التشريعية و التنظيمية الجاري العمل بها في مجال الصفقات العمومية بسعي الموظف العمومي إلى منح امتيازات غير مبررة للغير على أنه يقصد

من ثم فإنه إذا كان المستفيد هو ، كل شخص آخر غير الجاني، بالغير في هذه الحالةنقضت المحكمة ذلك و على، 1يعتبر التكييف القانوني للوقائع جريمة الرشوة ، الجاني

العليا في مناسبات متعددة أحكام قضائية صادرة عن مختلف الجهات القضائية قضت بسبب ، يةبإدانة المتهمين بجريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العموم

أن هذه األحكام لم تبين الغرض من مخالفة الجاني لألحكام التشريعية و التنظيمية الجاري . 2ومن ثم اعتبرت أن الركن المادي للجريمة لم يكن مكتمال ، العمل بهما

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته طبيعة 26/1لم تحدد نص المادة لذلك يمكن ، نحها الموظف العمومي للغير في هذه الجريمةاالمتيازات غير المبررة التي يم

القول أنه من الطبيعي أن تكتسي هذه االمتيازات طبيعة مادية نظر للطابع المادي و المالي األفضلية عن إذ أن هذه المخالفات تتم بغرض منح المتعامل المتعاقد ، للصفقات العمومية

مما يضمن له ممارسة نشاطه ، ح المتعاقدةغيره من المتعاملين في التعاقد مع المصالكون المتعامل المتعاقد مع الهيئات ، و هو ما يعود عليه بالربح، التجاري باستمرار

الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية هو متعامل تاجر هدفه األساسي . تحقيق األرباح

من قانون الوقاية من 26/1و 25باستقراء النصوص القانونية السيما المادتين يالحظ أن عملية تكييف الوقائع المنسوبة للموظف العمومي بين جريمة ، الفساد و مكافحته

أنها تبدو في على الرغم من ، تكتنفها الكثير من الصعوبات المحاباة و جريمة ، الرشوة

. 120أحسن بوسقيعة، مرجع سابق، ص - 1 2000ديسمبر 17ات القضائية الصادر عن المحكمة العليا القرار الصادر في من األمثلة على هذه القرار - 2

)) . غير منشور (( 304276بخصوص الملف رقم

358

حصول الغرض من النشاط اإلجرامي هو على أساس أنه متى كان الوهلة األولى سهلةو في حالة ما إذا كان الهدف من ، الموظف على امتيازات لنفسه نكون أمام جريمة الرشوة

النشاط اإلجرامي هو منح االمتيازات للغير نكون أمام جريمة منح االمتيازات غير و مناط الصعوبة هو أن الكثير من الموظفين ، المبررة في مجال الصفقات العمومية

لمخالفات القواعد المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية و التأشير العموميين حال ارتكابهمو لكنهم في نفس الوقت يسعون ، عليها يسعون فعال إلى منح امتيازات غير مبررة للغير

لتحقيق منافع مادية لهم من خالل طلب الحصول على مقابل مادي غالبا ما يكون ذا صبغة في هذه الحالة األخيرة ال نستطيع الجزم بأننا أمام و ، مالية نظير ارتكابهم لهذه المخالفات

كون أن الرشوة تقوم على طلب أو قبول الموظف العمومي لمقابل نظير ، جريمة الرشوةو عليه ، أداء عمل أو االمتناع عنه في إطار ممارسة وظائفه األصيلة بطريقة قانونية

و هي ، تجريمها المشرعفل يمكن أن نستنتج أننا في هذه الحالة أمام جريمة جديدة أغمخالفة القواعد و اإلجراءات المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية المرتبطة بتحقيق امتيازات

. للموظف العمومي أو للغير

بمجرد مخالفة النصوص التشريعية و المحاباةو عليه ال نتصور قيام جريمة التنظيمية عند عملية إبرام العقود أو التأشير عليها بما في ذلك االتفاقيات و الصفقات

و إنما يشترط زيادة على ذلك أن يكون الهدف من المخالفات هو ، العمومية و المالحقو المالي الذي تفضيل أحد المتنافسين على غيره مثل تعمد زيادة النقاط للعرض التقني

ألنه يخرف مبادئ المنافسة و المساواة ، 1وهو ما يشكل امتيازا غير مستحق له ، تقدم بهو التي تشكل اإلجراءات ، و الشفافية التي تقوم عليها عملية إبرام الصفقات العمومية

األساسية و الجوهرية التي اعتمدها المشرع في قانون الصفقات العمومية من ترشيد

. 118ص مرجع سابق، فيصل نسيغة، - 1 . 92ص مرجع سابق، أمال يعيش تمام، - . 159عباس الزواوي، مرجع سابق، ص -

359

و المحافظة على األموال العامة أثناء عملية اإلبرام أو التأشير على العقود ت العامة النفقا . أو االتفاقيات أو الصفقات العمومية أو المالحق

.الركن المعنوي لجريمة المحاباة –ثالثا

بل يتعين ، إن تحقق السلوك اإلجرامي غير كاف لقيام المسؤولية الجنائية للفاعلو ذلك بصدور الفعل من شخص متمتع ، ضروري لقيام هذه المسؤوليةتوافر شرط

، أي شخص يتمتع بالملكات النفسية و العقلية، باألهلية المطلوبة لتحمل المسؤولية الجنائيةأي اتجاه إرادة ، إضافة إلى ضرورة توافر عنصر اإلرادة، بشكل يمنح له حرية االختيار

ما يسمى بالركن المعنوي الذي يقوم عليه ارتكاب الجاني إلى تحقيق فعل إجرامي و هذا . 1الجريمة

إن قيام الجريمة عموما ال يتوقف على قيام الجاني بالنشاط اإلجرامي المحدد في بل يتجاوز ذلك لضرورة توافر الدافع أو الباعث النفسي الداخلي الرتكاب ، نص التجريم

ذي ال تعتبر الجريمة قائمة في مواجهة و ال، و هو ما يطلق عليه الركن المعنوي، الجريمةحتى و إن كان –الن ارتكاب هذا األخير للفعل المجرم طبقا للنص القانوني ، الجاني دونه

وقوعها ما لم يتوفر القصد الجنائي المشكل أو غير كافي الكتمال –االرتكاب نموذجيا . المجسد للركن المادي للجريمة

انعكاس لماديات الجريمة في نفسية الجاني حيث أنه و عليه فإن الركن المعنوي هو ليس من العدالة في شيء أن يسأل إنسان عن وقائع لم تكن لها صلة نفسية به طالما أن

فإن ذلك لن يتحقق إال ، و تقوميه أو درء الخطر، غرض الجزاء الجنائي هو ردع الجاني . 2بالنسبة لمن توافرت لديه إرادة انتهاك القانون

1 - Patrick Canin , Droit pénal général , Hachette livre , Paris , 2000, page 61 .

، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق، كلية اإلثبات بالقرائن في المواد الجزائية و المدنيةزوزو هدى، - 2 . 230، ص 2011الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة،

360

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته بالشكل المشار 26/1صياغة المادة إن لهذه الجريمة ال يتوقف على ضرورة توافر عنويإليه أعاله يجعلنا نستنتج أن الركن الم

. بل يتعين أن يتوفر القصد الجنائي الخاص أيضا ، القصد الجنائي العام

رادة الموظف العمومي إلى مخالفة حيث يتمثل القصد الجنائي العام في اتجاه إاألحكام التشريعية و التنظيمية عندما يقوم بعملية التوقيع أو التأشير على العقد أو الصفقة

مع علمه بأن ذلك يجعله تحت طائلة األحكام القانونية المجرمة، أو االتفاقية أو الملحقالتنظيم المتعلق بالصفقات زيادة على ضرورة اتجاه إرادته إلى مخالفة التشريع و، للفعل

. العمومية

أما القصد الجنائي الخاص فيتمثل في توجه إرادة الجاني إلى منح امتيازات غير على أن القصد ، مبررة للغير مع العلم بأن هذا الفعل يشكل جريمة في مفهوم القانون

هافي يستنتجه القاضي من خالل الوقائع التي تبين الظروف و المالبسات التي جرىالموظف كان على وعي ومن خالل الوثائق و المستندات التي تبين أن ، ارتكاب الجريمة

أثناء مخالفته لإلجراءات المتعلقة بعملية اإلبرام المنصوص عليها في التشريع و و إدراك . 1التنظيم الجاري العمل بهما

مدى تأثير الدافع و الباعث في منح الموظف العمومي السؤال حولو قد طرح كحالة الموظف العمومي الذي يخالف ، المتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية

اإلجراءات المعمول بها من أجل منح الصفقة أو العقد أو االتفاقية لمؤسسة عمومية في ، اسة الدولة قائمة على هذا النهجإطار تشجيع المؤسسات العمومية و ترقيتها متى كانت سي

كل اآلراء على أن هذا الباعث أو الدافع ال يؤثر على ارتكاب الجريمة التي تحيث أجمعالذي ال يمكن له االستفادة من خبرته أو سمعته أو كفاءته ، تبقى قائمة في مواجهة الجاني

حيث ال تأثير لهذه ، ابخالل حياته المهنية من أجل المطالبة باإلعفاء من التجريم و العق . قيام أركان الجريمة في مواجهته على اكتمال و العوامل االجتماعية األخرى العوامل

. 121ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 1

361

.منح امتيازات غير مبررة و استغالل النفوذ –الفرع الثاني

جرم المشرع استغالل النفوذ بغرض منح امتيازات غير مبررة للغير بموجب التي اعتبرت أنه يعد ، من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 26الفقرة الثانية من المادة و ، كل تاجر أو صناعي أو حرفي أو مقاول من القطاع الخاص، مرتكبا لهذه الجريمة

بإبرام عقد أو –و لو بصفة عرضية –بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي يقوم يئات العمومية الخاضعة للقانون صفقة مع الدولة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات أو اله

أو المؤسسات العمومية االقتصادية و المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و ، العاممن أجل الزيادة ، أعاله و يستفيد من سلطة أو تأثير أعوان الهيئات المذكورة، التجاري

المواد أو من أجل التعديل لصالحهم في نوعية أو في األسعار التي يطبقونها عادة . الخدمات أو آجال التسليم أو التموين

اشترط لقيام جريمة استغالل نفوذ األعوان المشرعمن خالل هذا النص نستنتج أن و القيام ، صفة محددة للجاني، العموميين بغرض الحصول على امتيازات غير مبررة

بنشاط إجرامي يتمثل في استفادة هذا األخير من تأثير أعوان الهيئات الخاضعة في إبرام بغرض التعديل في األسعار التي يطبقونها عادة أو من عقودها لقانون الصفقات العمومية

. أجل التعديل لصالحهم في نوعية المواد أو الخدمات أو آجال التسليم أو التموين

.ة الجانيصف –أوال

إن مرتكب جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصول على امتيازات غير يتعين أن يكون تاجرا أو صناعيا أو مقاوال من ، مبررة في مجال الصفقات العمومية

و بذلك فإن المشرع قد ، أو بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي، القطاع الخاصإذ أنه اعتبر أنه لقيام ، أسلوب التخصيص قبل التعميماستعمل في تحديده لصفة الجاني

و كل شخص ، الجريمة يتعين أن يكون الجاني تاجرا أو صناعيا أو مقاوال بصفة خاصةو هو أسلوب ال يتماشى مع قواعد المنطق القائمة ، طبيعي أو معنوي آخر بصفة عامةالة قصد المشرع في لذلك ال يفهم في هذه الح، على االنتقال من العام إلى الخاص

362

إذ كان كافيا أن يستعمل ، التخصيص قبل التعميم سوى أنه لم يوفق في صياغة هذه المادةو كانت العبارة ستكون كافية و ، عبارة كل شخص طبيعي أو معنوي من القطاع الخاص

. النوع من الجرائم في تحديد صفة الجاني بدقة في هذا شاملة

يبرم عقدا أو اتفاقية أو صفقة أو ملحقا مع يقصد بالشخص الطبيعي كل شخصو المحددة في نص ، الهيئات الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية

المعدل و 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10من المرسوم الرئاسي 02المادة أو الحرفي و على الخصوص الشخص الطبيعي الحائز لصفة التاجر أو المقاول، 1المتمم

و عادة ما يكون ، بغرض إنجاز أشغال أو اقتناء لوازم أو تقديم خدمات أو انجاز دراساتذلك بعد الدعوة إلى المنافسة ؛ في حين يقصد بالشخص المعنوي الذي من المفترض أن يرتكب جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين بغرض منح امتيازات غير مبررة في

عمومية الشركات و المقاوالت و المؤسسات الخاصة و غيرها من مجال الصفقات الاألشخاص المعنوية الحائزة على سجل تجاري في مجال النشاط محل العقد أو االتفاقية أو

و التي تسمح لها مؤهالتها المالية و البشرية التعاقد في إطار الصفقات ، الصفقة العمومية . العمومية

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته نسجل 26من المادة باستقراء الفقرة الثانية مالحظتين أساسيتين تجعل الباحث يرى أن المشرع قد فشل في صياغة هذه المادة فشال

.ذريعا إلى درجة أنه أخرج مرتكب الجريمة من نطاق التجريم

.المالحظة األولى

التجريم لم يشمل مرتكب يالحظ على تحديد صفة الجاني في هذه الجريمة أن بل شمل المحرض على ارتكاب النشاط اإلجرامي ذلك ، النشاط اإلجرامي بصفة مباشرة

تتمثل هذه الهيئات في الدولة، و الوالية، و البلدية، و المؤسسات العمومية اإلدارية، و مراكز البحث و التنمية - 1

المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي، و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي المهني و الثقافي، و لتجارية إذا كانت الصفقة ممولة بميزانية الدولة المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و ا

363

ليس هو من يقوم بالنشاط ، بأي صفة كان أن الجاني ممثال في الطرف المتعاقد مع اإلدارةاإلجرامي المتمثل في استغالل النفوذ من أجل الحصول على امتيازات غير مبررة في

إنما من يرتكب هذه الجريمة هو الموظف أو العون العمومي ، الصفقات العمومية مجالو الذي يمنح المتعاقد مع اإلدارة عن طريق االستفادة من ، الذي يشرف على تنفيذ الصفقة

أو من ، امتيازات غير مبررة تتمثل في الزيادة في األسعار التي يطبقونها عادة، سلطته . نوعية المواد أو الخدمات أو آجال التسليم أو التموين أجل التعديل لصالحهم في

و عليه فإن مقتضيات مبدأ الشرعية في هذه الحالة تقتضي استبعاد الموظف على أساس أن ، العمومي أو العون القائم على تنفيذ الصفقة العمومية من نطاق التجريم

الفساد و مكافحته على أن من قانون الوقاية من 2/ 26المشرع نص صراحة في المادة العقاب يشمل كل تاجر أو مقاول أو حرفي أو أي شخص طبيعي أو معنوي تعاقد مع اإلدارة و استفاد من نفوذ أعوانها من أجل الحصول على امتيازات غير مبررة عند تنفيذ

إذ ال يعقل أن يعاقب المحرض على ، الصفقة ؛ و هو أمر يجافي العدالة و اإلنصاف . و يعفى منفذها من العقاب ، الجريمةارتكاب

.المالحظة الثانية

تتمثل في أن مجال جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين من أجل الحصول االستفادة من سلطتهم من أجل الزيادة في األسعار على امتيازات غير مبررة مقتصر على

لمواد أو الخدمات أو آجال التي يطبقونها عادة من أجل التعديل لصالحهم في نوعية االتسليم أو التموين ؛ و من ثم يمكن القول أن تجريم استغالل نفوذ األعوان العموميين

كون االستفادة من النفوذ محصور في ، ينحصر على مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية فقطأن هذا و هو ما يتعلق بمرحلة ما بعد التعاقد إذ ، التعديل في نوعية المواد أو الخدمات

التعديل يفترض أن المصالح المتعاقدة قد أكملت عملية اإلبرام و عليه فإنه ال وجود لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين من أجل الحصول على امتيازات غير مبررة في

ومن ثم ، مجال الصفقات العمومية في مرحلة ما قبل التعاقد و مرحلة الدعوة إلى المنافسة

364

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته استغالل 26/2جرم في مفهوم المادة يعتبر غير مو هذا ما يجعل الجاني يفلت من العقاب في حالة ارتكاب ، النفوذ خالل هذين المرحلتين

الجريمة خاللهما تطبيقا للقاعدة الدستورية و القانونية القائمة على مبدأ ال جريمة و ال . بقانون عقوبة وال تدابير أمن إال

.الركن المادي للجريمة –ثانيا

يتمثل الركن المادي لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين من أجل الحصول قيام الجاني بالنشاط اإلجرامي في على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية

على ، بتنفيذ الصفقة العموميةالمكلفين المتمثل في االستفادة من نفوذ األعوان العموميين إذ أن المشرع اشترط أن ، أن القيام بهذا النشاط اإلجرامي غير كاف لقيام الركن المادي

تتمثل في استفادة الجاني من األسعار التي ، يكون النشاط اإلجرامي مقترنا بغاية محددةخدمات أو آجال تطبقها المصلحة المتعاقدة عادة من أجل التعديل في نوعية المواد أو ال

، التسليم أو التموين ؛ و عليه يتوقف قيام الركن المادي لهذه الجريمة على عنصرينالعنصر األول هو استغالل نفوذ األعوان العموميين و العنصر الثاني هو الغرض من االستغالل و المتمثل في االستفادة من الزيادة في األسعار التي يطبقونها من أجل التعديل

. م في نوعية المواد أو الخدمات أو آجال التسليم أو التموين لصالحه

.استغالل نفوذ األعوان العموميين – 1

بادئ ذي بدئ يتعين القول أن المقصود باألعوان العموميين في مفهوم المادة من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته ليسوا مسؤولو المصالح المتعاقدة التي 26/2

بل يقصد بهم كل موظف ، إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية فحسب تخضع فيعلى مستوى هذه المصالح يملك سلطة بمقتضى النصوص القانونية المتضمنة تحديد صالحيات الموظفين على مستوى المصلحة المتعاقدة بصرف النظر على رتبته أو أقدميته

365

المتعامل المتعاقد مع اإلدارة لمنحه يمكن أن يستعملها لصالح، أو طبيعة عقد عمله . 1 امتيازات غير مبررة في مجال تنفيذ الصفقة العمومية

و يقصد بالنفوذ تمتع الشخص بنفوذه الفعلي أو المفترض لدى السلطات العامة أو و عليه فإن معنى النفوذ ينحصر في ما يتمتع به الجاني ، إحدى الجهات الخاضعة لرقابتها

المكلفين بتنفيذ الصفقات ، 2من تأثير حقيقي أو مفترض على األعوان العموميين كما يعرف النفوذ أيضا بأنه القوة أو درجة التأثير التي يتمتع بها الموظف ، العمومية

مهنية مما يجعله قادرا على العمومي بين زمالئه و العاملين معه العتبارات شخصية و ن لتأثيره أي سند و من دون أن يكو، توجيه القرارات أو اإلجراءات بطرق غير رسمية

؛ كما يعرف بأنه االستفادة من السلطة أو القدرة على التأثير بصورة غير قانونية 3قانوني . 4و غير مشروعة

أن الركن المادي لجريمة استغالل نفوذ األعوان يستخلصمن خالل ما سبق العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية يبدأ بقيام

على األعوان العموميين المكلفين بالرقابة 5 الجاني باستعمال تأثيره الحقيقي أو الوهميو ذلك عن ، ت غير مبررةازاعلى تنفيذ الصفقات العمومية من أجل الحصول على امتي

طريق االستفادة من السلطة أو التأثير الذي يتمتع به الموظف العمومي من خالل إصدار قرارات أو القيام بإجراءات بطريقة مخالفة للقوانين و اللوائح لمنح مزايا غير مبررة

جل المطبقة عادة من أ للمتعامل المتعاقد السيما في مجال الزيادة في نوعية األسعار

األولى، الدار الجامعية الطبعة عولمة الفساد و فساد العولمة منهج نظري و عملي، حمدي عبد العظيم، - 1

. 38، ص 2008اإلسكندرية، . 141 ، ص2008منشأة المعارف، اإلسكندرية، ، جرائم الرشوة و استغالل النفوذ، ياسر كمال الدين - 2 . 33، ص 2005المكتب الجامعي الحديث، الفساد و العولمة تزامن ال توأمة، عامر الكبيسي، - 3 67الهيئة الفلسطينية المستقلة لحقوق المواطن، التقرير رقم حول استغالل النفوذ الوظيفي، سامي جبارين، - 4

http//www.piccr.org 07، ص . 5 - Mireille Dellmas- Marty , Droit pénal des affaires , 2ème partie infraction 3ème édition , Presse universitaire de France , Paris , 1990, page 95 .

366

التعديل لصالحه في نوعية المواد أو الخدمات أو آجال التسليم أو التموين غير تلك المحددة . في دفتر الشروط و بنود الصفقة

تجدر اإلشارة إلى أن الحكمة من تجريم استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصول التجريم في يأتي على غرار، على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية

يناير 20المؤرخ في 01 – 06مختلف الجرائم األخرى المنصوص عليها في األمر كما أن ، في إطار المحافظة على النفقات العمومية و حمايتها، المعدل و المتمم 2006

العلة من التجريم أيضا تكمن في أن الموظف الذي يستغل نفوذه يعتبر قد أخل بالقواعد و خان الثقة التي من أجلها منح السلطة العامة ، تقوم عليها الوظيفة العموميةاألساسية التي

من خالل ممارسة الصالحيات الوظيفية التي يسندها له القانون من أجل تحقيق المصلحة . 1العامة التي انحرف عنها عند استغالل النفوذ

.الغرض من ارتكاب الجريمة – 2

للحصول على ينغالل نفوذ األعوان العموميفي تجريم است المشرعلم يكتفي امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية بقيام الموظف العمومي باستغالل نفوذه

بل اشترط أن يكون الهدف من االستغالل هو الحصول ، على النحو الذي ذكرناه سابقاعلى زيادة في األسعار أو التعديل في نوعية المواد أو التعديل في نوعية الخدمات أو

.التعديل في آجال التسليم أو التموين

.الزيادة في األسعار – 1- 2

أو بناء على يدفع أجر المتعامل المتعاقد مع اإلدارة بالسعر اإلجمالي أو الجزافيحيث تتولى الصفقة ، 2أو بسعر مختلط ، أو بناء على النفقات المراقبة، سعر الوحدة

. 145ص مرجع سابق، ياسر كمال الدين، - 1 . 166ص مرجع سابق، فتوح عبد الشاذلي، - . 40ص مرجع سابق، حمدي عبد العظيم، - .من قانون الصفقات العمومية 63المادة - 2

367

كيفيات الدفع ضمن بنودها كما تتضمن المبلغ اإلجمالي للصفقة بالعملة بيان العمومية فضال على بيان كيفيات السداد المعتمدة من طرف ، الصعبة أو بالدينار الجزائري

. 1دة لصالح المتعامل المتعاقد المصلحة المتعاق

و قد حرص المشرع على ضرورة تحديد األسعار المعمول بها في الصفقة تحديدا من خالل وضع كل األسعار لمختلف بنود كشف ، دقيقا عند اختيار المتعامل المتعاقد

و عدم إضافته ألي سعر ، أسعار الوحدة و البيان الكمي و التقديري من طرف المتعهدزيادة على اعتماد الحساب األفقي و العمودي للبيان الكمي و التقديري و مقارنة ، آخر

زيادة على مطابقة األسعار بين كشف أسعار الوحدة ، مختلف المبالغ الواردة في العرضالمطابقة للسعر الوارد مع األخذ بعين االعتبار عند عدم ، و البيان الكمي و التقديري

باألحرف في كشف أسعار الوحدة و تصحيح مبالغ الغرض على ضوء هذه المقارنات . 2التي تقوم بها المصلحة المتعاقدة

و عليه فإن السعر أو كيفيات تحديده يكون منصوصا عليه في بنود الصفقة مومي القائم على و من ثم فإن أي طلب من الطرف المتعاقد إلى الموظف الع، العمومية

تنفيذ الصفقة يتضمن التعديل في األسعار بشكل يختلف أو يتعارض مع الكيفيات المحددة عن طريق إصدار قرارات أو اتخاذ ، في الصفقة أو تلك التي ينص عليها القانون

إجراءات من طرف الموظف العمومي لما يتمتع به من سلطة أو تأثير على مستوى عل الركن المادي لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصول المصلحة المتعاقدة يج

على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية قائما في مواجهة المستفيد و هو و مثال ذلك أن يعمد مسؤول المصلحة المتعاقدة على مستوى البلدية ، المتعامل المتعاقد

ى شراء منقوالت بسعر يفوق سعر السوق على ممثال في رئيس المجلس الشعبي البلدي إلكحالة شراء أجهزة حاسوب بمبلغ ، اعتبار العالقة المميزة التي تربطه بالمتعامل المتعاقد

. من قانون الصفقات العمومية 62المادة - 1 . 172ص مرجع سابق، هبة سردوك، - 2

368

مع أن سعر الوحدة في السوق ال يفوق مبلغ الخمسون ، مقدر بسبعون ألف دينار جزائريلجريمة استغالل نفوذ يكون الركن الماديعندئذ ، ألف دينار جزائري للوحدة الواحدة

. 1األعوان العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة مكتمال

.التعديل في نوعية المواد – 2 - 2

يتم التعاقد في إطار قانون الصفقات العمومية من أجل إنجاز أشغال أو اقتناء لوازم و نوعية األشغال لذلك أوجب المشرع تحديد كمية ، أو إنجاز دراسات، أو تقديم خدمات

المراد إنجازها أو اللوازم المراد اقتناؤها بدقة في الكشف الكمي و التقديري المرفق بدفتر الشروط الذي يقوم المتعامل المتعاقد بسحبه من المصلحة المتعاقدة عقب صدور إعالن

و، صفقات األشغال ةكما أن نوعية األشغال محل الصفقة في حال، الدعوة إلى المنافسة، 2في بنود الصفقة بعد إبرامها لة صفقات التوريد تكون محددةنوعية المنقوالت في حا

اعتبر النوعية من المعايير التي تستند إليها المصلحة المتعاقدة في المشرعزيادة على أن . 3اختيار المتعامل المتعاقد معها

المتعاقدة من خالل و عليه فإن أي قرار إداري أو إجراء قانوني تتخذه المصلحة يرمي ، مستعمال سلطته أو تأثيره داخل هذه الهيئة، موظف عمومي معين مستخدم لديها

، إلى تعديل في نوعية المواد المحددة في بنود الصفقة العمومية لمصلحة المتعامل المتعاقدزات يعد محققا للركن المادي لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصول على امتيا

و مثال ذلك أن يعمد الموظف في صفقات ، غير مستحقة في مجال الصفقات العموميةاألشغال إلى إصدار قرار يسمح للمتعامل المتعاقد في صفقات األشغال العمومية باستعمال

أو يسمح له باستعمال نوع من ، نوع من االسمنت غير المتفق عليه في بنود الصفقةو يسري هذا األمر على كل المواد ، تم االتفاق عليها مسبقا األسالك الحديدية غير التي

. التي تستعمل في تنفيذ الصفقة

. 130ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 1 . من قانون الصفقات العمومية 62المادة - 2 . ة من قانون الصفقات العمومي 56المادة - 3

369

هو الحرص على تحقيق الجودة في ، إن العلة من تجريم التعديل في نوعية المواد، ذلك أن النوعية المتفق عليها في بنود الصفقة، األشغال المنجزة أو في المنقوالت الموردة

يعني ، و من ثم فإن تعديلها بعد اإلبرام، من معايير اختيار المتعامل المتعاقدكانت معيارا أن األشغال التي ستنجز أو المنقوالت التي ستورد ستكون بغير الجودة التي حددتها

و التي من أجلها منحت اإلدارة المختصة ، المصلحة المتعاقدة قبل الدعوة إلى التعاقدو من ثم فإن التجريم في هذه الحالة يهدف إلى ، ها أو اقتنائهاالغالف المالي الكافي إلنجاز

، حماية النفقات العمومية التي خصصتها الدولة من أجل تلبية طلبات عمومية معينة بذاتهايخرق بشكل مباشر مبدأ المساواة بين في نوعية المواد المستعملة زيادة على أن التغيير

فقات العمومية باعتبار أن نوعية المواد كانت من المتعاملين المتعاقدين في إبرام الصمن قانون الصفقات 56معايير اختيار المتعامل المتعاقد في إبرام الصفقة طبقا للمادة

كانت و بالتالي إذا عمدت المصالح المتعاقدة إلى التغيير في نوعية المواد التي ، العموميةتعتبر بذلك قد خرقت ، بقية المتعاملين مهما في تفضيل المتعامل المتعاقد معه عن معيارا

. مبدأ المساواة

.التعديل في نوعية الخدمات – 3 – 2

ينحصر النشاط اإلجرامي في هذه الحالة في نوع واحد من الصفقات و هو صفقات الخدمات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة مع المتعامل المتعاقد من أجل تقديم خدمات معينة كالحراسة و األمن أو النظافة أو االتصاالت أو التكفل بخدمات السفر و غيرها من

. 1لمتعاقدة في حاجة إليها الخدمات التي تكون المصلحة ا

و من ثم فإن المصلحة المتعاقدة و أثناء الدعوة إلى المنافسة تضع مع دفتر نوعية ليحددوا فيهالشروط كشفا كميا و تقديريا في أيدي المتعاملين الراغبين في التعاقد

تيار ليتسنى للمصلحة المتعاقدة مقارنة العروض و اخ، الخدمات التي سيتكفلون بتقديمها

. من قانون الصفقات العمومية 4/ 13المادة - 1

370

و بذلك تعتبر نوعية الخدمات التي يعرضا المتعامل المتعاقد من المعايير ، 1األفضل منها و عليه فإن التعديل في ، 2التي كانت األساس في اختياره للتعاقد عن بقية العارضين

نوعية الخدمات يتعارض أيضا مع مبدأ المساواة بين المتعاملين في إبرام الصفقات على أن النوعية يتم االتفاق عليها بين المصلحة المتعاقدة و المتعامل زيادة، العمومية

و ما يحمي ، في ضوء ما يحقق الربح للمتعامل المتعاقد 3المتعاقد في بنود الصفقة و عليه فإن أي قرار يصدر من أحد موظفي ، المصلحة العامة بالنسبة للمصلحة المتعاقدةمن أجل التعديل في نوعية الخدمات لمصلحة هذه المصلحة مستغال نفوذه و تأثيره

المتعامل المتعاقد يعتبر محققا للركن المادي لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين . للحصول على امتيازات غير مبررة

و من األمثلة على ذلك تعاقد المصلحة المتعاقدة مع مؤسسة صيانة من أجل تقديم و يتم االتفاق على أن تكون هذه العملية خالل كل ، خدماتها في مجال صيانة األجهزة

إال أن استفادة المتعامل المتعاقد من عالقته الخاصة بموظفي المؤسسة ، سداسي من السنةو هو ما يشكل النشاط اإلجرامي ، يمكنه من القيام بعملية الصيانة مرة واحدة خالل السنة

. 4المكون للركن المادي لهذه الجريمة

.التعديل في آجال التسليم و التموين – 4 – 2

محل اعتبار في مجال الصفقات المشرعتعتبر اآلجال من اإلجراءات التي يعتبرها إذ أنه يربط معظم اإلجراءات سواء تعلقت بعملية اإلبرام أو عملية التنفيذ بآجال ، العموميةو ، اإلدارية تارة أخرىو تحت طائلة توقيع العقوبات ، تحت طائلة البطالن تارة، معينة

، من األمثلة على ذلك اآلجال التي يشترطها المشرع لتسليم األشغال في صفقات األشغال

. من قانون الصفقات العمومية 6/ 125 - 1 .من قانون الصفقات العمومية 56المادة - 2 . من قانون الصفقات العمومية 62المادة - 3 . 130ص مرجع سابق، أحسن بوسقيعة، - 4

371

و التي يعتبرها المشرع من المعايير ، أو تسليم المنقوالت و اللوازم في صفقات التوريد . 1األساسية في اختيار المتعامل المتعاقد

لتزام بالتسليم خالل اآلجال القانونية المتفق عليها في حالة اإلخالل باال فإنهو عليه تجعل المتعامل المتعاقد تحت طائلة عقوبات التأخير المقررة بموجب ، في بنود الصفقة

الذي ينص على أن العقوبات المالية المطبقة على المتعاملين قانون الصفقات العموميةم حسب الشروط و الكيفيات المتعاقدين في هذه الحالة تقتطع من الدفعات التي تت

مع األخذ بعين االعتبار صالحية المصلحة المتعاقدة في ، المنصوص عليها في الصفقةاإلعفاء من هذه العقوبة إذا كانت هي المتسببة في التأخير بأن طلب من المتعامل المتعاقد

يتم احتساب مبلغ عقوبة و ، 2 أو كان التأخير ناتجا عن قوة قاهرة، التوقف عن األشغالبنسبة يومية لعدد أيام مدة التأخير على أن يتم احتساب هذه النسبة وفقا للعملية التأخير .4أ x 7/ م = ع . 3 التالية

أن يتم على قد حرص من خالل قانون الصفقات العمومية المشرعو بذلك فإن تسليم األشغال أو اللوازم على حسب نوع الصفقة خالل اآلجال المتفق عليها و التي على

و من ثم فإن أي قرار أو إجراء تتخذه المصلحة ، ضوئها تم اختيار المتعامل المتعاقد، يتضمن تعديال في أجال التسليم أو التموين، تحت تأثير أو نفوذ موظف معين، المتعاقدة

ظف العمومي الذي اتخذ القرار تحت طائلة ارتكاب الجريمة المنصوص عليها يجعل المو

. من قانون الصفقات العمومية 3/ 56المادة - 1 من قانون الصفقات العمومية 90المادة - 2من دفتر الشروط الخاص بصفقات األشغال مصادق عليه من اللجنة الوالئية للصفقات العمومية لوالية 21المادة - 3

االت ال ينبغي أن تتجاوز عقوبة التأخير عشرة المسيلة، و قد نصت هذه المادة في فقرتها األخيرة على أنه و في كل الح . في المائة من مبلغ الصفقة

مبلغ الغرامة اليومية . ع - 4 مبلغ الصفقة بالزيادة و التخفيض لمبالغ المالحق عند االقتضاء . م مدة التنفيذ مفصلة باأليام . أ مبلغ غرامة التأخير . 7

372

من قانون الوقاية من الفساد أو مكافحته المتعلقة باستغالل نفوذ األعوان 2/ 26في المادة و العقوبات ، العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية

. المقررة لها

التجريم في هذه الحالة تكمن في أن التعديل يخرق مبدأ المساواة بين حيث أن علة المتعاملين في إبرام الصفقات العمومية على أساس أن آجال التسليم كانت معيار استفاد

زيادة على حرص المشرع على ، منه المتعامل المتعاقد معه في الحصول على الصفقةكما أن التعديل في اآلجال يحرم الخزينة ، لها تلبية الطلبات العمومية في الوقت المناسب

العمومية من الغرامات المقررة على المتعاقد كعقوبات مالية نتيجة التأخر في تنفيذ . و من ثم كان من الواجب تجريم هذا السلوك اإلداري ، الخدمة

.الركن المعنوي للجريمة –ثالثا

على امتيازات غير مبررة في جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصولمجال الصفقات العمومية من الجرائم العمدية التي تقتضي توافر القصد الجنائي العام و

حيث أن القصد الجنائي العام يقوم في حالة علم الجاني بنفوذه و ، القصد الجنائي الخاصكما يقوم ، األخيرو مع ذلك يقوم باستغالله لفائدة هذا ، تأثيره لمصلحة المتعامل المتعاقد

القصد الجنائي العام في حالة انصراف علم الجاني إلى كل العناصر المكونة للنشاط بما في ذلك العلم و اإلدراك بأن استغالل النفوذ هدفه منح امتيازات غير ، اإلجرامي

. 1مبررة للمتعامل المتعاقد

حصول على امتيازات أما القصد الجنائي الخاص فيتمثل في اتجاه نية الجاني في الغير مبررة من خالل استغالل نفوذ األعوان العموميين القائمين على تنفيذ الصفقة العمومية من خالل قيامهم باألنشطة المجرمة و المكونة للركن المادي للجريمة السابق

حيث أن البحث في نية الجاني و التأكد من وجودها يكون من خالل ، شرحها و تناولها

، الجزء األول، دار الفكر قانون العقوبات القسم الخاص الجرائم المضرة بالمصلحة العامةمأمون محمد سالمة، - 1 . 199، ص 1988العربي، القاهرة،

373

ومن خالل البحث في ، المالبسات التي جرى فيها ارتكاب النشاط اإلجرامي الظروف وو ، لمصلحتهالعالقة بين الجاني و الموظف العمومي القائم على التنفيذ الذي استغل نفوذه

إذ يتعين على القاضي التأكد من قيام القصد الجنائي الخاص ، هي عملية ليست بالبسيطةو المستندات التي تم بناء ، ائق المكونة للصفقة العموميةو من خالل الوث، من خالل ذلك

و التي تأكد في مجملها أن إرادة الموظف العمومي الذي عليها ارتكاب النشاط اإلجرامياستغل نفوذه اتجهت لمنح امتيازات غير مبررة للغير و هو ما أكدته المحكمة العليا في

.1 الكثير من قراراتها

قيام القصد الجنائي الخاص بكل وسائل اإلثبات المتاحة في المواد كما يتم التأكد من بما في ذلك اعتراف الجاني أو اللجوء إلى القرائن التي تدل على ارتكاب ، الجنائية

الجريمة كحالة تكرار العملية التي يستنتج منها إدراك الموظف العمومي الذي ارتكب المنظمة لعملية تنفيذ الصفقة العمومية بغرض الجريمة و وعيه بمخالفة القواعد القانونية . 2منح امتيازات غير مبررة للمتعامل المتعاقد

خالصة ما تقدم ذكره أن جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين للحصول على لى ضرورة أن يتمتع الجاني امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية تقوم ع

و ، من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 26رة الثانية من المادة التي حددتها الفق بالصفةهي أن يكون حائزا على صفة تاجر أو مقاول أو حرفي أو كل شخص طبيعي أو معنوي

و أن يعمد إلى استغالل نفوذ األعوان العموميين القائمين ، من أشخاص القانون الخاصتوى المصلحة المتعاقدة من أجل االستفادة على تنفيذ الصفقة و سلطتهم و تأثيرهم على مس

و هو ما ، لصالحه من تعديل في األسعار أو نوعية الخدمات أو آجال التسليم و التموين

المتعلق 2002نوفمبر 17أخذت المحكمة العليا بهذه القواعد في أكثر من مناسبة من بينها قرارها الصادر بتاريخ - 1يتعرض للنقض حكم محكمة الجنايات القاضي بإدانة المتهم (( .... .و الذي جاء فيه ما يلي 304276بالملف رقم

بجريمة إبرام صفقة عمومية بطريقة مخالفة للتشريع المعمول به متى كان السؤال الخاص بهذه الجريمة ناقصا من بيان ...)) الغرض من تلك المخالفة و هو إعطاء امتيازات غير مبررة للغير

منشورات الحلبي قانون العقوبات القسم الخاص الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، وجي، علي عبد القادر القه - 2 . 52، ص 2005الحقوقية، بيروت لبنان،

374

و ذلك كله على شرط أن تتجه إرادة الجاني الرتكاب ، يعد امتيازا غير مبرر لصالحه . الجريمة

.الجريمة على ارتكابالعقوبات المقررة .الفرع الثالث

على ارتكاب جريمة االمتيازات المشرعرتب ، كغيرها من جرائم الفساد األخرىمن 26عقوبات أصلية ضمنها نص المادة ، غير المبررة في مجال الصفقات العمومية

من ، ة منصوص عليها قانون العقوباتو أخرى تكميلي، قانون الوقاية من الفساد و مكافحته .التكميلية لهذه الجريمة ثم سنتناول العقوبات األصلية و

.العقوبات األصلية –أوال

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته لالمتيازات غير 26في المادة المشرعحدد سواء ارتكبت الجريمة في صورة المحاباة ، المبررة في مجال الصفقات العمومية

في شكل استغالل نفوذ أو ارتكبت ، المنصوص عليها في الفقرة األولى من هذه المادة األعوان العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات العمومية

تتراوح بين مالية من سنتين إلى عشر سنوات و بغرامة على عقوبة تتمثل في الحبس، و ذلك بطبيعة الحال إذا كان الجاني شخص طبيعي، دج 1.000.000دج إلى 200.000

العقوبات المقررة للشخص فتطبق عليه، إذا كان الجاني شخص معنوي أما في حالة مانوفمبر 10المؤرخ في 15 – 04 بموجب القانون المشرعالمعنوي و التي أخذ بها

يونيو المتضمن قانون 08المؤرخ في 156 – 66المعدل و المتمم لألمر 1 2004المعنوي باستثناء الدولة و الجماعات حيث أقر هذا التعديل مسؤولية الشخص 2العقوبات

المحلية و األشخاص المعنوية الخاضعة للقانون العام عن الجرائم التي ترتكب لحسابه من دون أن يحول ذلك عن المساءلة الجزائية الفردية ، طرف أجهزته و ممثليه الشرعيين

التي جاء بها لألشخاص المتورطين في ارتكاب الجرائم ؛ حيث أنه تطبيقا لهذه القاعدة

. 2004لسنة 71الجريدة الرسمية عدد - 1 . 1966لسنة 49الجريدة الرسمية عدد - 2

375

على 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 53قانون العقوبات نصت المادة أن الشخص االعتباري يكون مسؤوال جزائيا عن الجرائم المنصوص عليها في هذا

. القانون وفقا للقواعد المقررة في قانون العقوبات

نون العقوبات نجد أن مكرر من قا 51حيث و بعد الرجوع إلى أحكام المادة فرض عقوبة الغرامة المالية على الشخص المعنوي و التي تقدر بمرة واحدة إلى المشرع

خمس مرات الحد األقصى للغرامة المقررة للشخص الطبيعي في القانون الذي يعاقب على . الجريمة

لتطبيق تجب اإلشارة إلى أن القواعد العامة المقررة في قانون العقوبات اشترطت العقوبة على الشخص المعنوي أن تكون الجريمة قد ارتكبت لحسابه و التي يقصد بها أن

و مثال ، الشخص المعنوي ال يسأل إال عن األفعال التي يتم ارتكابها لمصلحته و فائدتهو بذلك ، ذلك تقديم رشوة من أجل االستفادة من صفقة عمومية لصالح الشخص المعنوي

. 1ير عن الجرائم التي يرتكبها ممثلوه القانونيين لمصلحتهم الخاصة ال يسأل هذا األخ

على غرار مختلف المشرعكما تجدر اإلشارة أيضا في هذا الموضوع أن التشريعات المقارنة ال يحكم على الشخص المعنوي إال بعقوبة الغرامة المالية التي تتالءم

بالعقوبات السالبة للحرية كونها حيث ال يمكن أن يحكم على هذا الشخص ، مع طبيعتهقد لجأ إلى تغليظ المشرعلذلك يالحظ أن ، تتالءم مع طبيعة األشخاص الطبيعيين فقط

العقوبة المالية المقررة على الشخص المعنوي كونها العقوبة الوحيدة من جهة و كونها ص العقوبة األكثر تأثيرا عليه باعتبارها موجهة ضد أهم عنصر من عناصر الشخ

. 2المعنوي و هو ذمته المالية

. 53ص مرجع سابق، علي عبد القادر القهوجي، - 1، الجزء األول الطبعة الجرائم االقتصادية في القانون المقارن األحكام العامة و اإلجراءاتد محمود، مصطفى محمو- 2

. 156، ص 1979الثانية، مطبعة جامعة القاهرة و الكتاب الجامعي، مصر،

376

.العقوبات التكميلية –ثانيا

بعقوبة تكميلية أو حالة إدانة الشخص الطبيعييمكن للقاضي الجزائي أن يحكم في و هذا ما نصت عليه ، التكميلية المنصوص عليها في قانون العقوباتأكثر من العقوبات

. 1من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 50المادة

و ، مكرر من قانون العقوبات 09قائمة العقوبات التكميلية في المادة المشرعحدد 2 2006ديسمبر 20المؤرخ في 23 – 06التي نظمها المشرع بمناسبة إصدار القانون

المتضمن قانون 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66المعدل و المتمم لألمر .و تتمثل هذه العقوبات في ما يلي ، 3 العقوبات الجزائري

.الحرمان من الحقوق الوطنية و المدنية و العائلية – 1

مكرر عقوبة الحرمان من الحقوق الوطنية و المدنية و 09في المادة المشرعأطلق في العزل أو لتحديد قائمة الحقوق المعنية بالحرمان و الممثلة ثم عاد، العائلية بلفظ مطلق

و الحرمان ، اإلقصاء من جميع الوظائف أو المناصب العمومية التي لها عالقة بالجريمةمن حق االنتخاب أو الترشح أو حمل أي وسام زيادة على عدم األهلية في تولي صفة

عقد أو شاهد أمام القضاء إال على سبيل المساعد المحلف أو الخبير أو الشاهد على أي و في تولي مهنة التدريس سواء بصفة ، و الحرمان من الحق في حمل األسلحة، االستدالل

و سقوط حقوق ، و عدم األهلية في أن يكون وصيا أو قيما، أستاذ أو مدرس أو مراقبأعاله في حالة الوالية كلها على أن يكون الحرمان من حق أو أكثر من الحقوق المذكورة

الحكم بعقوبة الجناية لمدة ال تتجاوز العشر سنوات تسري من يوم انقضاء العقوبة األصلية . 4أو اإلفراج على المحكوم عليه

في حالة اإلدانة بجريمة أو أكثر من الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون، (( .نصت هذه المادة على ما يلي - 1

)) . يمكن الجهة القضائية أن تعاقب الجاني بعقوبة أو أكثر من العقوبات التكميلية المنصوص عليها في قانون العقوبات . 2006لسنة 84الجريدة الرسمية عدد - 2 . 1966نة لس 49الجريدة الرسمية عدد - 3 . المعدل و المتمم المتضمن قانون العقوبات 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 1مكرر 9المادة - 4

377

.تحديد اإلقامة – 2

إدانة المتهم بارتكاب جريمة يحكم على الجاني في حالةأن قاضي الجزائيلل يمكنالمتعلق 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من الجرائم المنصوص عليها في األمر

و يقصد بذلك أن يحدد ، بالوقاية من الفساد ومكافحته بعقوبة تكميلية تتمثل في تحديد إقامتهفيه دون أن يكون يميق للمحكوم عليه مجاال إقليميا لإلقامةالحكم القضائي المتضمن اإلدانة

كأن يحكم بإلزام الجاني باإلقامة على مستوى بلدية أو دائرة أو ، 1 له الحق في تجاوزهو الغرض من ذلك في غالب ، والية معينة دون أن يكون له الحق في مغادرة إقليمها

األحيان هو الحيلولة دون عودة الجاني الرتكاب الجريمة مرة ثانية أو اتخاذ هذه العقوبة . كتدبير وقائي من احتمال قيام الجاني باالنتقام أو الثأر

و قد جعل المشرع مخالفة تدابير تحديد اإلقامة من طرف القاضي الجزائي جريمة ها بالحبس من ثالثة أشهر إلى ثالث سنوات و بغرامة مالية في حد ذاتها يعاقب علي

. دج 300.000دج إلى 25.000تتراوح بين

.المنع من اإلقامة – 3

يمكن للقاضي الجزائي أيضا إصدار عقوبة تكميلية تتمثل في المنع من اإلقامة على يقيم أو يتواجد في أن المقصود بهذه العقوبة في هذه الحالة الحظر على المحكوم عليه أن

بعض األماكن المعينة خالل مدة ال تتجاوز في كل الحاالت خمس سنوات إذا تعلق األمر كما هو الحال في جرائم الصفقات العمومية ، بحكم صادر في مادة من مواد الجنح

إلى تجنيحها المشرعالمنصوص عليها في قانون الوقاية من الفساد و مكافحته و التي عمد نصوص قانون العقوبات التي ألغيت تبر البعض منها جنايات بمقتضى بعد أن كان يع .ن الوقاية من الفساد و مكافحته بموجب قانو

، 2006، عنابة الوجيز في القانون الجزائي العام، دار العلوم للنشر و التوزيع فقه و قضاءمنصور رحماني، - 1

238ص

378

مع اإلشارة إلى أنه في حالة الحكم بعقوبة المنع من اإلقامة فإنها تسري من يوم . 1انقضاء العقوبة األصلية أو اإلفراج عن المحكوم عليه

.المنع المؤقت من ممارسة مهنة أو نشاط – 4

إذا تبين للجهات القضائية المختصة بالنظر و الفصل في الجرائم المنصوص عليها في قانون الوقاية من الفساد و مكافحته أن الرتكاب الجريمة عالقة مباشرة بمزاولة الجاني

األصلية تقضي بحرمان المحكوم يمكن لها أن تصدر عقوبة تكميلية للعقوبة ، لنشاط معينو العلة من هذه العقوبة تكمن في أن القاضي قدر أن ، عليه من ممارسة هذا النشاط

قد يكون عامال من ، استمرار المحكوم عليه في ممارسة النشاط محل المنع أو الحرمان . 2العوامل المساعدة على العود في ارتكاب الجريمة

ي يحرم منها المحكوم عليه المشاركة في الصفقات من األمثلة على النشاطات التحيث أنه يمكن للقاضي أن يحكم بمنع المحكوم عليه من المشاركة بصفة ، العمومية

مباشرة أو غير مباشرة في أية صفقة عمومية إما نهائيا أو لمدة ال تتجاوز العشر سنوات على أنه في هذه الحالة ، حةفي حالة اإلدانة بجناية أو الخمس سنوات في حالة اإلدانة بجن

يجوز للقاضي أن يؤمر بالنفاذ المعجل إلجراء المنع من المشاركة في الصفقات العمومية و التي تشمل حظر المحكوم عليه من تقديم عروض بعد الدعوة إلى المنافسة التي ، 3

قد معها أو التعا، تعلنها الهيئات الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية؛ مع عن طريق التراضي أو في إطار تقديم الخدمات العمومية بموجب سندات الطلب

.المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من القانون 13المادة - 1يجوز للقاضي أن يحكم بعقوبة المنع من اإلقامة في حالة اإلدانة بارتكاب جريمة يعتبرها القانون من الجنايات أو من

ة يتم اقتياد المحكوم سنوات على األكثر على كل أجنبي تمت إدانته بحكم قضائي، على أنه في هذه الحال 10الجنح لمدة عليه األجنبي عند انقضاء مدة الحبس إلى الحدود مباشرة لتنفيذ هذه العقوبة، و في حالة مخالفة الشخص األجنبي عقوبة من المنع من اإلقامة بالتراب الوطني، يعاقب في حالة اإلدانة بالحبس من ثالث أشهر إلى ثالث سنوات و بغرامة مالية

. دج 300.000دج إلى 25.000تتراوح بين . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 13المادة - 2 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 2مكرر 16المادة - 3

379

اإلشارة إلى أن هناك فرق بين اإلقصاء من المشاركة في الصفقات العمومية بحكم قضائي و الذي يتطلب لسريانه أن يصدر كعقوبة تكميلية للعقوبة األصلية في منطوق الحكم

نة و اإلقصاء اإلداري من الصفقات العمومية المنصوص عليه في القضائي المتضمن اإلداو التي أوردها المشرع تحت عنوان فرعي ، من قانون الصفقات العمومية 61المادة

موسوم بمكافحة الفساد حيث جاء فيها أنه و دون اإلخالل بالمتابعات الجزائية يعتبر كل عون عمومي بمنح أو تخصيص بصفة من يقوم بأفعال و مناورات ترمي إلى تقديم وعد ل

، مكافأة أو امتياز مهما كانت طبيعته، إما لنفسه أو لكيان آخر، مباشرة أو غير مباشرةمن شأنه أن يشكل ، بمناسبة تحضير صفقة أو عقد أو ملحق بشأن ذلك أو إبرامه أو تنفيذه

كون سببا كافيا و من شأنه أن ي، سببا كافيا إللغاء الصفقة أو العقد أو الملحق المعنييمكن أن يصل إلى حد التسجيل في قائمة المتعاملين االقتصاديين ، التخاذ أي تدبير آخر

. الممنوعين من تقديم عروض للصفقات العمومية و فسخ الصفقة

ال يتجاوز الحرمان من أن فإنه يتعين ، و في حالة الحكم بهذه العقوبة التكميليةممارسة النشاط مدة ال تتجاوز الخمس سنوات تسري في حالة اإلدانة ابتداء من يوم

. 1الجاني للجريمةارتكاب

كما يجوز للقاضي أن يحكم بعقوبة تكميلية أخرى هي المصادرة و التي يقصد بها ل و المتمم المعد 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 15حسب المادة

األيلولة النهائية للمال أو لمجموعة معينة من األموال أو ما يعادل قيمتها عند االقتضاء إلى و يشمل المصادرة األشياء التي استعملت أو كانت تستعمل في تنفيذ الجريمة أو ، 2الدولة

و الهبات و المنافع األخرى التي استعملت لمكافأة مرتكب الجريمة مع ، التي تحصلت منها، على أنه يعتبر الغير حسن النية في هذه الحالة 3مراعاة حقوق الغير حسن النية

األشخاص الذين لم يكونوا شخصيا محل متابعة جزائية أو إدانة من أجل الوقائع التي أدت

. المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يو يون 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 16المادة - 1 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 15المادة - 2 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 1مكرر 15المادة - 3

380

ين الوثائق الثبوتية للملكية سواء تعلق األمر على شرط أن يكونوا حائز، إلى المصادرة . 1 سند ملكية أو حيازة صحيح و مشروع على األشياء القابلة للمصادرة بتقديم

استبعد بقوة القانون بعض األشياء من القابلية المشرعتجدر اإلشارة إلى أن من ذلك أنه ال و ، حماية االجتماعية ألصول أو فروع المحكوم عليهالفي إطار ، للمصادرة

يجوز مصادرة محل السكن الالزم إليواء الزوج و األصول و الفروع من الدرجة األولى و على شرط أن ال يكون هذا ، إذا كانوا يشغلونه فعال عند معاينة الجريمة، للمحكوم عليه

، كما ال يمكن أن يكون محال للمصادرة األموال 2المحل مكتسبا عن طريق غير مشروع و كذا المداخيل ، 3 من قانون اإلجراءات المدنية إلى الثامنة الثانية من في الفقرات المحددة

. 4الضرورية لمعيشة الزوج و أوالد المحكوم عليه و األصول الذين يعيشون تحت كفالته

.المنع من إصدار الشيكات أو استعمال بطاقات الدفع – 5

استعمال بطاقات الدفع إلزام المحكوم أو /يترتب على الحظر من إصدار الشيكات وعليه بإرجاع الدفاتر و البطاقات التي بحوزته أو التي عند وكالئه إلى المؤسسة المصرفية

لمدة ال تتجاوز العشر سنوات في حالة اإلدانة بارتكاب جناية و خمس ، المصدرة لهاعلى الشيكات التي غير أنه ال يطبق هذا الحظر ، سنوات في حالة اإلدانة بارتكاب جنحة

و في ، تسمح بسحب األموال من طرف الساحب لدى المسحوب عليه أو تلك المضمنة . 5حالة الحكم بهذه العقوبة التكميلية يجوز للقاضي أن يؤمر بالنفاذ المعجل لهذا اإلجراء

و في حالة مخالفتها أي في حالة ما إذا قام المحكوم عليه ، و تبعا لهذه العقوبةشيكات أو استعمل بطاقات الدفع رغم صدور حكم قضائي في حقه يمنعه من بإصدار

. المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 2مكرر 15المادة - 1 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 2/ 15المادة - 2 . متمم السابق الذكر المعدل و ال 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 3/ 15المادة - 3 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 4/ 15المادة - 4 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 3مكرر 16المادة - 5

381

100.000و بغرامة تتراواح بين ، يعاقب بالحبس من سنة واحدة إلى خمس سنوات، ذلك . 1دج 500.000دج إلى

.نشر الحكم و تعليقه – 6

التي يمكن للقاضي الجزائي في إطار العقوبات التكميلية أن يأمر في الحاالت أو بتعليقه في ، يحددها القانون بنشر الحكم بأكمله أو مستخرج منه في جريدة أو أكثر

شرط أن ال تتجاوز مصاريف النشر المبلغ ، و ذلك على نفقة المحكوم عليه، أماكن محددةو تبعا ، داو أن ال تتجاوز مدة التعليق شهرا واح، الذي يحدده الحكم باإلدانة لهذا الغرض

يعاقب كل من قام بإتالف أو إخفاء أو تمزيق المعلقات المتضمنة نشر الحكم ، وبةلهذه العقدج إلى 25.000أو تعليقه بالحبس من ثالث أشهر إلى سنتين و بغرامة مالية تتراوح بين

. 2مع األمر بتنفيذ الحكم القاضي بالنشر أو التعليق على نفقة الفاعل ، دج 200.000

09باإلحالة إلى العقوبات التكميلية المنصوص عليها في المواد المشرعم يكتفي ل 01 – 06 و قام بالنص على عقوبات تكميلية في األمر، و ما يليها من قانون العقوبات

، المعدل و المتمم المتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته 2006فبراير 20المؤرخ في و قد جاء ، درة تحت عنوان العقوبات التكميليةحيث نظم عقوبة التجميد و الحجز و المصا

في هذه المادة أنه يمكن تجميد أو حجز العائدات و األموال غير المشروعة الناتجة عن ارتكاب جريمة أو أكثر من الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون بقرار قضائي أو

بمصادرة العائدات و و في حالة اإلدانة تأمر الجهة القضائية ، بأمر من سلطة مختصة، وذلك مع مراعاة استرجاع األرصدة أو حقوق الغير حسن النية، األموال غير المشروعة

و تحكم الجهة القضائية أيضا برد ما تم اختالسه أو قيمة ما حصل عليه من منفعة أو

. المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08رخ في المؤ 156 – 66من األمر 4/ 3مكرر 16المادة - 1 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 18المادة - 2

382

و لو انتقلت إلى أصول الشخص المحكوم عليه أو فروعه أو إخوته أو زوجه أو ، ربح . 1واء بقيت تلك األموال على حالها أو وقع تحويلها إلى مكاسب أخرىأصهاره س

و ، خص الشخص المعنوي بعقوبات تكميلية تتالءم مع طبيعته المشرعيذكر أن و غلق المؤسسة أو فرع من فروعها لمدة ال تتجاوز ، المتمثلة في حل الشخص المعنوي

و ، ال تتجاوز الخمس سنواتو اإلقصاء من الصفقات العمومية لمدة ، الخمس سنواتأو اجتماعية بشكل مباشر أو غير مباشر المنع من مزاولة نشاط أو عدة أنشطة مهنية

و مصادرة الشيء الذي استعمل في ارتكاب ، نهائيا أو لمدة ال تتجاوز الخمس سنواتة و الوضع تحت الحراسة القضائية لمد، و نشر و تعليق حكم اإلدانة، الجريمة أو نتج عنها

. ال تتجاوز الخمس سنوات

حيث يعتبر حل الشخص المعنوي من أشد العقوبات التي من الممكن أن تسلط ، إلى درجة أن البعض من الفقه يشبهها بعقوبة اإلعدام بالنسبة للشخص الطبيعي، عليه

لذلك حدد مجال تطبيقها في حالة ما إذا كانت إرادة مؤسسي و مسيري الشخص المعنوي و الحالة ، يام بالنشاط اإلجرامي بغرض الحصول على فائدة أو مصلحة لهاتجهت للق

الثانية تتعلق بخروج الشخص المعنوي عن اختصاصاته المنصوص عليها في قانونه . 2األساسي من أجل القيام بالنشاط اإلجرامي

أما المقصود بعقوبة غلق الشخص المعنوي أو أحد فروعه فيقصد بها منعه من يمنع خاللها على مسيريه ، شاطه التجاري المعتاد لمدة ال تتجاوز الخمس سنواتمزاولة ن

أو مؤسسيه القيام بأي نشاط باسم و لحساب هذا الشخص المعنوي سواء بشكل مباشر أو كما يحظر عليهم التصرف في أصوله بالبيع أو اإليجار أو الرهن أو ، بشكل غير مباشر

. خصصة للغلق و المحددة في الحكم القضائي العارية أو الهبة طيلة المدة الم

. المعدل و المتمم السابق الذكر 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 51المادة - 1 . 240ص ، مرجع سابقمنصور رحماني، - 2

383

أما عن اإلقصاء من المشاركة في الصفقات العمومية لمدة ال تتجاوز الخمس عقوبة تحظر على الشخص المعنوي المشاركة في المناقصات و المزايدات فهي، سنوات

سواء ، التي تعلن عنها الهيئات الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العموميةتعلق األمر بصفقات األشغال أو التوريد أو الدراسات أو الخدمات كما يحظر على

ية خارج إجراء المناقصة أي عن طريق الشخص المعنوي التعاقد مع المصالح اإلدارالتراضي بنوعية التراضي البسيط و التراضي بعد االستشارة أو التعاقد معها إلنجاز

. أشغال أو توريد لوازم أو تقديم خدمات عن طريق سندات الطلب

.جريمة تعارض المصالح - المطلب الثاني

المؤرخ في 01 – 06مر من األ 34تتعلق جريمة تعارض المصالح حسب المادة المعدل و المتمم المتضمن قانون الوقاية من الفساد و مكافحته بمخالفة 2006فبراير 20

الموظف العمومي القائم على إبرام الصفقات العمومية ألحكام المادة التاسعة من هذا يعاقب بالحبس من ستة أشهر إلى سنتين و بغرامة من (( .حيث جاء فيها ما يلي ، القانون

من هذا 09دج كل موظف عمومي خالف أحكام المادة 200.000دج إلى 50.000 )) . القانون

2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 9و بالرجوع إلى نص المادة اإلجراءات المعمول بها يجب أن تؤسس(( .المعدل و المتمم نجد أنها تنص على ما يلي

في مجال الصفقات العمومية على قواعد الشفافية و المنافسة الشريفة و على معايير و يجب أن تكرس هذه القواعد على وجه الخصوص عالنية المعلومات ، موضوعية

و اإلعداد المسبق لشروط المشاركة و ، المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية، ايير موضوعية و دقيقة التخاذ القرارات المتعلقة بإبرام الصفقات العموميةو مع، االنتقاء

)) . و ممارسة كل طرق الطعن في حالة عدم احترام قواعد إبرام الصفقات العمومية

من قانون 34من خالل المادة المشرعبقراءة متأنية لهذين المادتين نستنتج أن حماية جزائية للقواعد المتعلقة بالمنافسة و الشفافية الوقاية من الفساد و مكافحته قد نظم

384

و ذلك من خالل تجريم مخالفات ، التي تقوم عليها عملية إبرام الصفقات العموميةو الرامية إلى تكريس الشفافية و المنافسة ، اإلجراءات المعمول بها في هذا المجال

. ت العمومية الشريفة التي تعتبر من المبادئ األساسية في تكوين الصفقا

من 34حيث اشترط لقيام جريمة تعارض المصالح المنصوص عليها في المادة قانون الوقاية من الفساد و مكافحته أن تتوفر في الجاني صفة الموظف العمومي و أن يرتكب النشاط اإلجرامي المتمثل في خرق قواعد المنافسة و الشفافية عند إبرام الصفقة

.توافر القصد الجنائي العام بعنصرية العلم و اإلرادة فضال على ، العمومية

و حيث أن صفة الجاني في جريمة تعارض المصالح هي نفسها صفة الجاني في جريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية لذلك لداعي للعودة إلى

و ، للجريمة في الفرع األولو نكتفي بالتطرق إلى الركن المادي ، هذه النقطة من جديدو العقوبات المقررة لهذه الجريمة بنوعيها ، الركن المعنوي للجريمة في الفرع الثاني

. األصلية و التكميلية في الفرع الثالث

.الركن المادي لجريمة تعارض المصالح –الفرع األول

اإلجرامي يتحقق الركن المادي لجريمة تعارض المصالح بارتكاب الجاني للنشاطالمتمثل في مخالفة الجاني قاعدة علنية المعلومات التي يقوم عليها إبرام الصفقات

مخالفة اإلجراءات أو أو مخالفة إجراءات اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط، العمومية . المتعلقة بممارسة طرق الطعن المقررة في قانون الصفقات العمومية

.مخالفة قاعدة علنية المعلومات عند إبرام الصفقات العمومية –أوال

في أكثر من مناسبة على ضرورة احترام قاعدة علنية المعلومات عند المشرعأكد إذا حيث جعل اللجوء إلى اإلشهار إلزاميا في حالة إذا ما، القيام بإبرام الصفقات العمومية

ية عن طريق المناقصة المفتوحة أو المناقصة المحدودة تعلق األمر بإبرام الصفقات العموم

385

و في حالة اتخاذ إجراءات الدعوة إلى االنتقاء األولي أو في الحالة الدعوة إلى المنافسة . 1عن طريق المسابقة أو المزايدة

و لضمان وصول المعلومات إلى أكثر عدد من المتعاملين االقتصاديين الراغبين المصالح المتعاقدة بنشر اإلعالن في جريدتين المشرعألزم ، اإلدارةفي التعاقد مع

وطنيتين يوميتين باللغة العربية و بلغة أجنبية واحدة على األقل كما يجب أن يعلن في و بذلك يسعى المشرع إلى ضمان وصول اإلعالن ، 2النشرة الرسمية للمتعامل العمومي

ن على المستوى الوطني عن طريق إجبارية إلى مختلف شرائح المتعاملين االقتصاديي . اإلعالن بلغتين على المستوى الوطني

في نفس الصدد و السياق الواليات و البلديات و المؤسسات المشرعكما ألزم صفقات أشغال أو تبرمو التي ، العمومية ذات الطابع اإلداري الموضوعة تحت وصايتها

ا حسب التقييم اإلداري للمشروع على التوالي لوازم أو دراسات أو خدمات يساوي مبلغهدج أو يقل عنها اللجوء اإلشهار المحلي 20.000.000دج أو يقل عنها و 50.000.000

، بواسطة نشر اإلعالن في يوميتين وطنيتين أو جهوتين أو إلصاق إعالن المناقصة للواليةالمدرية التقنية ، لفالحةلغرف الصناعة و التجارة و الحرف و ا، لكافة بلديات الوالية . 3المعنية في الوالية

بتكريس إلزامية إجراءات اإلعالن أو اإلشهار فحسب بل راح المشرعلم يكتفي ينظم اآلليات الكفيلة إليصال المعلومة الكاملة و الضرورية للمتعامل االقتصادي عن

على وجه الخصوص و المتعلقة، طريق تحديد البيانات اإللزامية الواجب اإلعالن عنهاأو كل المتطلبات بما في ذلك المواصفات ، بالوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة

و ، التقنية و إثبات المطابقة و المقاييس التي يجب أن تتوفر في المنتوجات أو الخدماتكما يجب أن ، كذلك التصاميم و الرسومات و التعليمات الضرورية إذا اقتضى األمر ذلك

. من قانون الصفقات العمومية 45المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 1/ 49المادة - 2 . من قانون الصفقات العمومية 3/ 49المادة - 3

386

اإلعالن أيضا الشروط ذات الطابع التقني و االقتصادي و الضمانات المالية على يتضمنو اللغة أو اللغات الواجب ، و المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة، حسب الحالة

فضال على ضرورة اإلشارة أيضا ، استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبهاالكيفيات و الشروط األخرى التي تحددها المصلحة المتعاقدة و إلى كيفيات التسديد و كل

و أجل ، و األجل الممنوح لتحضير العروض، التي يجب أن تخضع لها الصفقةو ، و ساعة فتح األظرفة، و آخر ساعة إليداعه و الشكلية الحجية المعتمدة فيه، صالحيتها

و بذلك يمكن القول أن المشرع لم ، 1العنوان الدقيق حيث يجب أن تودع التعهدات حرص على إلزامية يحرص على إلزامية اإلعالن بالنسبة للمصالح المتعاقدة بقدر ما

. إيصال المعلومة الضرورية و الكافية للمتعامل االقتصادي الراغب في التعاقد مع اإلدارة

مية خص لضمان تطوير آليات تكريس مبدأ العلنية في مجال إبرام الصفقات العموالساري المفعول أساليب االتصال الحديثة العمومية بموجب قانون الصفقات المشرع

اإلعالن عن تأسيس بوابة الكترونية للصفقات ، بأحكام خاصة منها على سبيل المثالكما مكن المصالح المتعاقدة من أن تضع الوثائق ، 2العمومية لدى الوزير المكلف بالمالية

إلى المنافسة تحت تصرف المتعهدين أو المترشحين للصفقات العمومية المتعلقة بالدعوة على أن يرد المتعهدون على الدعوة إلى المنافسة في هذه الحالة ، بالطريقة االلكترونية

و هو األمر الذي لن يتأتى إلى بقيام المصالح المتعاقدة الخاضعة في ، 3بنفس الطريقة تتضمن ، عمومية إلى إنشاء مواقع الكترونية خاصة بهاإبرام عقودها إلى قانون الصفقات ال

و هي عملية ليست بالبسيطة خاصة على ، برامج لإلعالن عن الوثائق و الرد عليهازيادة على أنها تطرح إشكاليات قانونية متعددة على ، مستوى المصالح المتعاقدة المحلية

.لعمومية مستوى اإلثبات في حالة قيام نزاعات حول إبرام الصفقات ا

. من قانون الصفقات العمومية 48المادة - 1 من قانون الصفقات العمومية 173المادة - 2 . من قانون الصفقات العمومية 174المادة - 3

387

حرص على تكريس علنية المعلومات المشرعمن خالل ما سبق يظهر جليا أن بواسطة إلزامية اإلشهار في الحاالت التي ينص عليها ، عند إبرام الصفقات العمومية

إلزامية اإلشهار المحلي عندما يتعلق األمر بصفقات الجماعات المحلية عندما و ، القانونإيصال المعلومة علىفضال على حرصه ، ية التي حددها القانونتصل إلى العتبة المال

الكاملة و الضرورية للمتعامل االقتصادي من خالل تحديد البيانات اإللزامية التي يتعين أن . تتوافر في اإلعالن عن الصفقات العمومية

إلى تحقيقه من خالل هذه األحكام القانونية المتعلقة المشرع الذي يسعى إن الهدفبتكريس مبدأ علنية المعلومات عند إبرام الصفقات العمومية هو الوصول إلى جلب أكبر

، بشكل يفتح باب المنافسة بينهم واسعا، عدد ممكن من المتعاملين االقتصاديين العارضينبشكل يؤدي إلى اختيار العرض ، بيراو هو ما يجعل مجال االختيار للمصلحة المتعاقدة ك

الذي يحقق الموازنة بين السعر األقل و الجودة العالية في الخدمات أو األشغال ، األفضلو يكرس مبدأ المساواة بين ، و بذلك تتحقق الحماية القانونية للمال العام من جهة، المقدمة

. 1المتعاملين االقتصاديين من جهة أخرى

لفة لهذه األحكام القانونية المتعلقة بعلنية المعلومات عند إبرام و عليه فإن أي مخاتعد محققة لقيام النشاط اإلجرامي المشكل للركن المادي لجريمة ، الصفقات العمومية

20المؤرخ في 01 – 06من األمر 34تعارض المصالح المنصوص عليها في المادة من الفساد و مكافحته و هو ما يضع المعدل و المتمم المتعلق بالوقاية 2006فبراير

مهما كانت رتبته أو درجته أو أقدميته أو طبيعة ، الموظف العمومي المسؤول عن المخالفةطائلة التجريم المنصوص عليه تحتالمهمة التي يتوالها على مستوى المصلحة المتعاقدة

. و العقوبات المقررة الرتكاب هذه الجريمة ، في هذه المادة

. 172ص 1993، الدار الجامعية للطباعة و النشر، بيروت، القانون اإلداريعبد الغني بسيوني عبد اهللا، - 1 . 97ص ابق، مرجع سعمار بوضياف، -

388

.مخالفة قاعدة اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط –ثانيا

قبل الدعوة إلى المنافسة سواء كان ذلك عن طريق ةيتعين على المصالح المتعاقدالمناقصة العامة المفتوحة أو المحدودة أو االستشارة االنتقائية أو المسابقة أو المزايدة أن

تتولى توضيح المواصفات الفنية المطلوبة و و التي، تقوم باإلعداد المسبق لدفاتر الشروطو يشترط ، الشروط العامة و الخاصة التي تراها المصلحة المتعاقدة محققة للمصلحة العامة

في هذه الحالة أن تكون هذه الشروط على درجة من الدقة و الوضوح بحيث يصل إلى التفاصيل المتعلقة بالعملية كافة فهم المتعامل االقتصادي الراغب في التعاقد مع اإلدارة

بعيدا على العموميات التي قد ، إن على مستوى كيفية اإلبرام أو كيفية التنفيذ، محل التعاقد . 1 تجعل فحوى الدفاتر غامضا

و يتعين أن تحتوي دفاتر الشروط على ثالث أنواع من الشروط هي الشروط و شروط الصفقة في حد ، الخاصة بالصفقة و الشروط التنظيمية، العامة للصفقة العمومية

و التنفيذية تتضمن الصفقات العمومية شروطا عامة تنظم الجوانب القانونية حيث ، ذاتها المتعلقة بمحل الصفقة العمومية السيما التزامات المتعامل المتعاقد و سلطات المصلحة المتعاقدة و التعويضات و شروط العمل ؛ في حين تتولى الشروط التنظيمية أو الالئحية بيان الشروط الخاصة بالصفقات التي تبرمها هيئة أو وزارة معينة و التي تصدرها

أما الشروط الخاصة بالصفقة في حد ذاتها فتتولى بيان األعمال ، وزاري بموجب قرار، و حيازة الموقع و معايير اختيار المتعامل المتعاقد، و شروط السالمة، المطلوب إنشاؤهاو ، و التحكم في التكاليف، و المراقبة التقنية بما في ذلك مراقبة الجودة، و برنامج العمل

دار المناقصات و المزايداتالجديد في المشكالت العملية لقانون حسن مهند هند و محمد حسن علي حسن، - 1

. 85الكتب الجامعية، المحلة الكبرى، مصر، ص

389

و حاالت ، و مراجعة األسعار، و كيفيات التسديد، يل و الصيانةو التشغ، تسليم المشروع 1.القوة القاهرة

الهيئات الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون المشرعو في هذا الصدد ألزم الصفقات العمومية بعملية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط بأنماطها الثالثة العامة و

المصالح المتعاقدة أثناء قيامها باإلعداد المسبق لدفاتر حيث ألزم ، المشتركة و الخاصةالشروط بذل الحرص في أن تتضمن دفاتر الشروط المحينة دوريا الشروط التي تبرم و

و هي تشمل على الخصوص دفاتر الشروط اإلدارية ، تنفذ بمقتضاها الصفقات العموميةت و الخدمات و الموافق عليها العامة المطبقة على صفقات األشغال و اللوازم و الدراسا

زيادة على دفاتر التعليمات المشتركة التي تتضمن تحديد ، بموجب مرسوم تنفيذيالترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات المتعلقة بنوع واحد من األشغال أو اللوازم أو

التعليمات و كذا دفاتر، الدراسات أو الخدمات و الموافق عليها بقرار من الوزير المعني . 2الخاصة التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة

فبراير 20المؤرخ في 01 – 06خص المشرع في المادة التاسعة من األمر عند إلزام مخالفة قاعدة االعداد المسبق لدفاتر الشروط بالذكر المعدل و المتمم 2006

الشروط الخاصة بالمشاركة و مراعاة تنظيم بالقيام بهذه العملية مع المصالح المتعاقدة المؤرخ 236- 10و التي يتم تحديدها طبقا لما هو منصوص عليه في المرسوم ، االنتقاء

. المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 2010أكتوبر 07في

الشروط الخاصة بالمشاركة المشرع بالرجوع إلى أحكام هذا القانون حدد و أنه ل اشتراط تقديم المتعامل الراغب في التعاقد مع اإلدارة في الصفقات العمومية من خال

ؤهالت و ذلك من أجل التأكد أن للمتعامل الراغب في التعاقد الم، تنداتلوثائق و مس

وثائق المناقصات و عقود اإلنشاءات و األشغال (( إعداد و صياغة العقود الحكومية محمود محمد علي صبره، - 1المحلة الكبرى، مصر، ص ، دار الكتب القانونية))العامة، عقود التوريد، عقود االمتياز، عقد المقاولة من الباطن

109 . . من قانون الصفقات العمومية 10المادة - 2

390

التي تمكنه من أداء الخدمة أو تنفيذ األشغال أو تقديم اللوازم على أحسن المالية و الفنيةالحصر تقديم كفالة تعهد تفوق الواحد في المائة من هذه الوثائق على سبيل المثال ال، وجه

في ما يخص صفقات األشغال و اللوازم التي يخضع مبلغها الختصاص ، رضعمن مبلغ الاللجان الوطنية أو القطاعية للصفقات العمومية زيادة على كل الوثائق التي تثبت تأهيل

، التصنيف و المراجع المهنيةبما في ذلك شهادة التأهيل و ، المتعامل في النشاط المعنيزيادة على الشهادات التي تثبت القيام بااللتزامات لدى مصالح الضرائب و الضمان

.1االجتماعي

حدد معايير اختيار المتعامل المتعاقد التي يتعين على المصالح المشرعكما أن و النوعية و أجال و السعر، 2المتعاقدة بيانها بدقة عند اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط

التنفيذ و شروط التمويل و تقليص الحصة القابلة للتحويل التي تمنحها المؤسسات األجنبية و المنشأ أو األصل الجزائري أو األجنبي ، و الضمانات التجارية و شروط دعم المنتوجات

التي يمكن أن و اإلدماج في االقتصاد الوطني و أهمية الحصص و المنتوجات، 3للمنتوج كما ، 4 التعامل الثانوي تنفذ في إطار ما يطلق عليه في قانون الصفقات العمومية تسمية

يمكن للمصلحة المتعاقدة اعتماد أي شروط أخرى ترى أنها تحقق المصلحة العامة و . على شرط أن تحدد بدقة في دفتر الشروط ، تحافظ على المال العام

الح المتعاقدة بعملية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط بما في للمص المشرعإن إلزام يأتي في سياق مسعاه الرامي ، التأكيد على بيان شروط المشاركة و معايير االنتقاءذلك

. من قانون الصفقات العمومية 51المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 56المادة - 2من قانون الصفقات العمومية على منح المنتوج الجزائري هامش أفضلية مقدر بخمسة و عشرون 23نصت المادة - 3

في المائة بما في ذلك المؤسسات التي يحوز اغلب رأسمالها جزائريون مقيمون و ذلك في كل أنواع الصفقات العمومية . من قانون الصفقات العمومية 13المحددة في المادة

من قانون الصفقات العمومية، فإن التعامل الثانوي يشمل جزءا من موضوع 108و 107بناء على نص المادتين - 4الصفقة في إطار التزام تعاقدي يربط المتعامل الثانوي مباشرة بالمتعامل المتعاقد التابع للمصلحة المتعاقدة على أن

. المصلحة المتعاقدة عن تنفيذ جزء الصفقة المتعامل فيها بصفة ثانوية يبقى المتعامل المتعاقد هو المسؤول الوحيد اتجاه

391

، إلى تكريس مبدأي المنافسة و الشفافية اللذان تقوم عليهما عملية إبرام الصفقات العموميةو تطبيق مبدأ ، مة و المحافظة على المال العامبهدف الوصول إلى تحقيق المصلحة العا

لذلك يعتبر كل ، المساواة بين المتعاملين االقتصاديين الراغبين في التعاقد مع اإلدارةموظف عمومي قائم على إبرام صفقة عمومية خالف األحكام المتعلق بالمنافسة و الشفافية

روط المشاركة و معايير السيما اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط و على الخصوص شو ، االنتقاء قد ارتكب النشاط اإلجرامي المكون للركن المادي لجريمة تعارض المصالح

من قانون 34من ثم يقع تحت طائلة العقوبات المقررة لها المنصوص عليها في المادة . الوقاية من الفساد و مكافحته

.مخالفة اإلجراءات المتعلقة بطرق الطعن –ثالثا

في أكثر من مناسبة حق الطعن للمتعامل المتعاقد بموجب قانون المشرعمنح في إطار تكريس مبدأ الشفافية الذي تقوم عليه عملية إبرام و تنفيذ ، الصفقات العمومية، و من األمثلة التطبيقية لحق الطعن المقرر لمصلحة المتعامل المتعاقد، الصفقات العمومية

حيث أن يمكن ، مصلحة المتعاقدة المتضمن المنح المؤقت للصفقةحق الطعن في قرار الللمتعهد الذي يحتج على االختيار الذي قامت به المصلحة المتعاقدة في إطار المناقصة أو

10إجراء التراضي بعد االستشارة أن يرفع طعنا أمام لجنة الصفقات المختصة في أجل ح المؤقت للصفقة في النشرة الرسمية لصفقات إلعالن المنأيام ابتداء من تاريخ أول نشر

المتعامل العمومي أو في الصحافة في حدود المبالغ المالية القصوى المحددة في المواد على أنه في حالة ما إذا تزامن اليوم العاشر ، مكرر 148و 148و 147و 146و 136

طعن إلى يوم العمل مع يوم عطلة أو يوم راحة قانونية يمدد التاريخ المحدد لرفع المع اإلشارة إلى أنه في حالة الدعوة إلى المنافسة عن طريق المسابقة أو ، الموالي

االستشارة االنتقائية فإنه على المتعهد المحتج على المنح المؤقت أن يقدم الطعن عند نهاية . 1 اإلجراء

. من قانون الصفقات العمومية 2. 1/ 114المادة - 1

392

- ، المشرعممارسة حق الطعن في قرار المنح المؤقت أن آجاليالحظ على تنظيم و إن أحسن عندما منح المتعامل المحتج الحق في الطعن في هذه الحالة في إطار تكريس

إال أنه جانب الصواب عندما جعل سريان األجل الممنوح للممارسة هذا الحق - الشفافية إذ كان يتعين ، تبدأ من أول نشر إلعالن القرار المطعون فيه و هو قرار المنح المؤقت

يبدأ من انتهاء األجل الممنوح للعارضين الذين أن يجعل سريان هذا األجل رععلى المشللتقدم للمصلحة المتعاقدة بناء على دعوة منها لإلطالع على لم يحصلوا على الصفقة

و بذلك عندما ، 1تفاصيل تقييم عروضهم خالل ثالثة أيام من نشر إعالن المنح المؤقت الصفقة على تفاصيل التقييم للملفين المالي و اإلدارييطلع المتعامل الذي لم يحصل على

و على ضوء ذلك ، يكون ملما بكل المعطيات المتعلقة بكيفية التقييم، الخاصين بعرضهيمكنه أن يتقدم بطعن للجنة الصفقات المختصة متى رأى أن عرضه لم يتم تقييمه بطريقة

من ثم كان من ، الصفقة العموميةو أنه كان األولى بالحصول على ، قانونية و صحيحةاألفضل أن يجعل المشرع سريان آجال ممارسة حق الطعن في قرار المنح المؤقت تسري

و ، من قانون الصفقات العمومية 15/ 125من انتهاء األجل المنصوص عليه في المادة لى هو أجل الثالث أيام الذي تمنحه المصلحة المتعاقدة للعارضين الذين لم يحصلوا ع

. الصفقة لإلطالع على الكيفيات التي تم بها تقييم عروضهم

تجتمع لجنة الصفقات ، في حالة تسجيل طعن أو طعون ضد قرار المنح المؤقتو 150و 149و 137و 135و 133العمومية المختصة المحددة تشكيلتها في المواد

حيث أنه ، 2في الطعن مكرر من قانون الصفقات العمومية للنظر و الفصل 152و 151يوما 15و بعد الدراسة و المداولة تصدر لجنة الصفقات العمومية المختصة رأيا في أجل

تسري ابتداء من تاريخ انقضاء أجل العشرة أيام المخصص لممارسة الحق في الطعن من

. من قانون الصفقات العمومية 15/ 125المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 4/ 114المادة - 2

393

لمتعاقد على أن يبلغ هذا الرأي إلى المصلحة المتعاقدة و إلى المتعامل ا، المتعامل المتعاقد . 1المحتج

في حالة ما إذا كان رأي لجنة الصفقات العمومية تضمن قبول الطعن المقدم من فإنه يخضع إلغاء إجراء إبرام الصفقة أو منحها المؤقت ، طرف المتعامل المتعاقد المحتج

إلى الموافقة المسبقة من مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة أو ، من قبل المصلحة المتعاقدةو في هذه الحالة تتولى المصلحة المتعاقدة نشر إعالن إلغاء ، 2 لوزير المعني أو الواليا

. 3إبرام الصفقة بنفس األشكال التي تم بها إعالن المنح المؤقت

قد ألزم المتعامل المتعاقد بتقديم طعن إداري قبل اللجوء إلى المشرعيذكر أن التي تتولى ، العدالة أمام اللجنة الوطنية للصفقات العمومية أو اللجنة القطاعية المختصة

و تصدر مقررا في هذا الشأن خالل ثالثين يوما من إيداع ، النظر و الفصل في الطعنلمصلحة المتعاقدة بصرف النظر عن غياب على أن يسري هذا المقرر على ا، 4الطعن

تأشيرة هيئة الرقابة الخارجية القبلية حسب الشروط المنصوص عليها في أحكام المرسوم المتعلق بإجراء تسخير اآلمرين 1991سبتمبر 07المؤرخ في 314 – 91التنفيذي رقم

. 5بالصرف للمحاسبين العموميين

الطعن القضائي المنصوص عليه في المادة حيث أن الطعن اإللزامي قبل مباشرة يتعلق بممارسة المتعامل المتعاقد الذي وقع في حالة ، من قانون الصفقات العمومية 115

منازعة مع المصلحة المتعاقدة حول تنفيذ الصفقة العمومية السيما في المسائل المتعلقة إلى أسرع انجاز للصفقة بالتوازن في االلتزامات المترتبة على كال الطرفين أو التوصل

. مومية من قانون الصفقات الع 3/ 114المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 7/ 114المادة - 2 . من قانون الصفقات العمومية 8/ 114المادة - 3 . من قانون الصفقات العمومية 5/ 115المادة - 4 .من قانون الصفقات العمومية 06/ 115المادة - 5

394

حيث أنه في هذه الحالة يتعين على ، 1أو الحصول على تسوية نهائية أسرع و بأقل تكلفة ل ودي للنزاع بعد الطعن المقدم من المتعامل المتعاقد لمصلحة المتعاقدة أن تبحث على حا

الذي يملك في حالة عدم تسوية النزاع ممارسة حقه في التقاضي المكفول بنص ، المحتج . 2الدستور الجزائري

و من خالل منحه للمتعامل المتعاقد الحق في الطعن في قرار المنح ، المشرعإن بعد تمكينه من اإلطالع على الكيفيات التي تم بها تقييم عرضه المالي و ، المؤقت للصفقة

يفرض نوعا من الرقابة الشعبية على المصالح المتعاقدة إذ أنه متى رأى المتعهد ، التقنيأنه ، المحتج بعد إطالعه على طريقة التقييم خالل ثالثة أيام من نشر إعالن المنح المؤقت

يمكنه الطعن في قرار المنح المؤقت لدى لجنة الصفقات ، األولى بالحصول على الصفقةتي بدورها تنظر و تفصل في الطعن بمراجعة مدى التزام و ال، العمومية المختصة

المصلحة المتعاقدة بالنصوص التشريعية و التنظيمية عند عملية تقييم العروض و إصدار و بذلك إذا رأت أن الطعن المقدم من المتعامل المحتج مؤسسا من ، قرار المنح المؤقتهذه الحالة األساس الذي يستند إليه تصدر رأيا بذلك و يكون رأيها في، الناحية القانونية

و ، مسؤول المصلحة المتعاقدة في إصدار قرار إلغاء إبرام الصفقة أو إلغاء المنح المؤقتيؤدي حتما إلى ، حماية لمبدأ المشروعية عند إبرام الصفقات العموميةهو ما يعتبر

منصوص عليه في المحافظة على المال العام و في نفس اإلطار يعتبر الحق في الطعن الو هو الطعن اإللزامي قبل اللجوء إلى القضاء ، من قانون الصفقات العمومية 115المادة

و الذي يقدم إلى اللجنة الوطنية للصفقات ، في حالة وجود منازعة حول تنفيذ الصفقة العمومية أو اللجنة القطاعية المختصة بمثابة آلية من اآلليات القانونية التي أراد المشرع

و وفقا للنصوص القانونية و ، من خاللها ضمان تنفيذ الصفقات العمومية على أكمل وجهالتنظيمية المتعلقة بتنفيذ الصفقات العمومية من خالل إلزام اإلدارة بالسعي إلى الوصول

. من قانون الصفقات العمومية 2/ 115المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 3/ 115ادة الم - 2

395

دون المساس بحق المتعامل المتعاقد في ممارسة حقه الدستوري ، إلى حل ودي للنزاع . لقضائية المختصة للمطالبة بحقوقه للجوء إلى الهيئات ا

و عليه فإن أي مخالفة لإلجراءات المتعلقة بممارسة حق الطعن تقوم بها المصالح المتعاقدة عن طريق موظفيها المختصين بإبرام و تنفيذ الصفقات العمومية تعتبر محققة

عليها للنشاط اإلجرامي الذي يشكل الركن المادي لجريمة تعارض المصالح المنصوص المعدل و المتمم 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 134في المادة

و ذلك بالرجوع إلى المادة التاسعة من نفس القانون ، المتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته . 134بناءا على اإلحالة المنصوص عليها في المادة

.الركن المعنوي لجريمة تعارض المصالح –الفرع الثاني

من قانون الوقاية 134إن جريمة تعارض المصالح المنصوص عليها في المادة ال يمكن أن يتصور فيها مبدأ حسن ، هي جريمة عمدية قصدية، من الفساد و مكافحته

الموظف العمومي وضع آلية في قانون الصفقات العمومية تمكن المشرعذلك أن ، النيةو ذلك ، المتعلق بتعارض المصالح لوقوع تحت طائلة التجريمالمختص من الوقاية في ا

و تعارضت ، صفقة عمومية شارك في إبرام أو تنفيذبأن ألزم الموظف العمومي الذي ي، مصالحه الخاصة مع مصلحة المرفق العمومي بشكل يؤثر على ممارسة عمله المعتاد

و ، 1و يطلب تنحيته عن المهمة التي تعارضت فيها المصالح السلميةبأن يبلغ السلطة عليه فإن الموظف العمومي المختص بإبرام أو تنفيذ أو مراقبة صفقة عمومية تعارضت

و لم يقم بتبليغ الهيئة السلمية و يطلب ، مصالحه الخاصة مع مصالح الجهة المتعاقدةجريمة لذلك صنف، ر قد ارتكب الجريمة عمداو يعتب، تنحيته عن المهمة يعتبر سيئ النية

من قانون الوقاية من الفساد و 134تعارض المصالح المنصوص عليها في المادة مكافحته من الجرائم القصدية و العمدية التي تتطلب لقيام ارتكابها في مواجهة الموظف

العمومي توافر القصد الجنائي العام و القصد الجنائي الخاص

. مكرر من قانون الصفقات العمومية 61المادة - 1

396

.القصد الجنائي العام –أوال

حيث يتوافر عنصر ، 1يتحقق القصد الجنائي العام بتوافر عنصري العلم و اإلرادة عند إدراك الموظف العمومي القائم على إبرام أو تنفيذ أو مراقبة الصفقة العمومية ، العلم

و التي تجعل مصلحته الخاصة تتعارض مع المصلحة العامة ، لصفته كموظف عموميو مع ذلك يقوم أثناء ممارسة مهامه بخرق القواعد و ، للهيئة المتعاقدة بشكل غير معتاد

اإلجراءات المتعلقة بتكريس مبدأ الشفافية و المنافسة اللذان تقوم عليهما عملية إبرام الصفقات العمومية السيما علنية المعلومات و اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط و ممارسة

الحصول على مصلحة خاصة تتعارض مع المصلحة العامة للهيئة حق الطعن بغيةالمتعاقدة ؛ في حين يقصد بعنصر اإلرادة اتجاه إرادة الجاني الصحيحة و الحقيقة الرتكاب

حيث أنه ، هذه الجريمة دون أي ضغط أو إكراه أو حالة خاصة تكيف على أنها قوة قاهرةة قوة ال قبل له بدفعها كما تنص القواعد ال عقوبة على من اضطرته إلى ارتكاب الجريم

. 2العامة في قانون العقوبات

.القصد الجنائي الخاص –ثانيا

جنائي الخاص بعلم الموظف القائم على إبرام أو تنفيذ أو مراقبة يتحقق القصد الالصفقة العمومية أثناء قيامه بمهامه بأن مصلحته الخاصة تتعارض مع مصلحة الهيئة

مكرر 61و مع ذلك امتنع عن القيام باإلجراءات المنصوص عليها في المادة ، المتعاقدةو التي تلزمه في حالة قيام هذه الوضعية تبليغ السلطة ، من قانون الصفقات العمومية

حيث أن عدم قيام الموظف العمومي بهذا ، السلمية مع طلب تنحيته عن هذه المهمةق مصلحته الخاصة على المصلحة العامة التي من أجلها يعني أنه فضل تحقي، اإلجراء

كما أن علمه ، منح سلطة اإلشراف على إبرام أو تنفيذ أو الرقابة على الصفقات العموميةمكرر من 61بتعارض المصالح دون القيام باإلجراءات المنصوص عليها في المادة

. 167عباس الزواوي، مرجع سابق، ص - 1 . المعدل و المتمم السابق الذكر 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 48المادة - 2

397

عكسها على أن هذا الموظف قانون الصفقات العمومية تشكل قرينة مطلقة ال يمكن إثبات سيئ النية و أن إرادته قد اتجهت إلى ارتكاب الجريمة مما يجعله تحت طائلة التجريم و

فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 34العقاب المنصوص عليها في المادة . المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته 2006

.جريمة تعارض المصالح العقوبات المقررة على –الفرع الثالث

عقوبات أصلية الرتكاب جريمة تعارض المصالح بموجب المادة المشرعوضع بعقوبة أن ينطق القاضي زيادة على إمكانية ، من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته 34

– 66من األمر مكرر و ما يليها 9من العقوبات التكميلية المنصوص عليها في المادة . المعدل و المتمم المتعلق بقانون العقوبات 156

ثم نتناول العقوبات التكميلية ، و عليه سنتطرق إلى العقوبات األصلية أوال .المنصوص عليها في قانون العقوبات ثانيا

.العقوبات األصلية –أوال

في حالة إدانته جريمة تعارض المصالح عقوبات على مرتكب المشرعقرر و بغرامة مالية تتراوح ، حبس من ستة أشهر إلى سنتينال بارتكاب هذه الجريمة تتمثل في

وهي عقوبة ال تتالءم مع جسامة الجرم المرتكب ، دج 200.000دج إلى 50.000بين إذ أن الجاني في حالة اإلدانة يكون قد خرق إجراءات تتعلق بالمبادئ ، في تقديريو هي مبدأي المنافسة و ، التي تقوم عليها عملية إبرام الصفقات العموميةاألساسية زيادة على أنه ، و بذلك يكون قد عرض األموال العمومية لإلهدار و التبديد، الشفافية

فضل مصلحته الخاصة على المصلحة العامة التي من أجلها منح سلطة اإلشراف على مما ، يكون قد تحصل على فوائد مالية أو معنويةو بذلك ، عملية إبرام الصفقات العمومية

، يجعل هذه الجريمة من حيث االمتيازات التي يتحصل عليها الجاني تشبه جريمة الرشوةو من ثم نتساءل ، و جريمة منح االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العموميةر المبررة في مجال لماذا يعاقب المشرع على ارتكاب جريمة الرشوة و االمتيازات غي

398

الصفقات العمومية بالحبس من لمدة قد تصل إلى عشرين سنة و بغرامة مالية قد تصل في حين يعاقب على جريمة تعارض المصالح و التي تحقق ، دج 2.000.000إلى

سنتين على أقصى تقدير و بغرامة للموظف العمومي الجاني نفس االمتيازات بالحبس لذلك نرى من الضروري مراجعة هذه ، دج 200.000حاالت مبلغ مالية ال تفوق في كل ال

من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته و التشدد في العقوبات المسلطة على 34المادة . الجاني في حالة ارتكاب الجريمة لألسباب المذكورة أعاله

ص يذكر أنه ال يمكن أن نتصور أن الجاني في جريمة تعارض المصالح يكون شخذلك أن هذه الجريمة تتعلق بتعارض مصلحة الموظف العمومي و هو الشخص ، معنوي

الطبيعي مع مصلحة الشخص المعنوي المتمثل في المصلحة المتعاقدة التي يعمل كموظف و من ثم ال مبرر لمناقشة العقوبات المقررة على الشخص المعنوي في هذه ، على مستواها

. الجريمة

.التكميليةالعقوبات –ثانيا

يمكن للقاضي أن يعاقب الجاني زيادة على العقوبة األصلية المنصوص عليها في من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته بإحدى العقوبات التكميلية المنصوص 34المادة

المعدل و المتمم 1966يونيو 08المؤرخ في 156 – 66من األمر 09عليها في المادة الحرمان من ، الخصوص الحجر القانونيو المتمثلة على ، العقوباتالمتضمن قانون

، تحديد أو منع اإلقامة و المصادرة الجزئية لألموال، الحقوق المدنية و الوطنية و العائليةاإلقصاء من الصفقات العمومية لمدة ال ، و المنع الكلي أو الجزئي من ممارسة نشاط معين

تعليق أو سحب رخصة ، ل الشيكات أو بطاقات الدفعحظر استعما، تتجاوز الخمس سنواتسحب جواز السفر و نشر أو تعليق قرار ، السياقة مع المنع من إصدار رخصة جديدة

.و هي العقوبات التي سبق شرحهااإلدانة

399

.الصور العامة لجرائم الصفقات العمومية – المبحث الثاني

الجرائم التي ترتكب في إطار ، يقصد بالصور العامة لجرائم الصفقات العموميةأي الجرائم التي ترتكب على مختلف المراحل التي تمر ، لصفقات العمومية تنفيذ او إبرام

إلى اإلعالن عن الرغبة ، على التعاقدبها الصفقة العمومية بداية من اإلجراءات السابقة دون أن يكون ارتكاب هذه ، تليها مرحلة التنفيذو ،الرقابةو ثم عملية اإلبرام، في التعاقد

ذلك أن هذه الجرائم التي وصفناها ، الجرائم مقتصرا على مجال الصفقات العمومية فقط خاصةو عموميةقطاعات أخرى و من الممكن أن ترتكب في مجاالت، بالصور العامة

ك سنقتصر لذل، حصرها في هذا المقام إلى درجة استحالة من ثم فإن هذه الصور متعددةواختالس األموال و ،استغالل النفوذو الرشوة ائمجر تتمثل في، على معالجة نماذج عنها

إنما ، ليس على سبيل االعتباط اختيار هذه النماذجو سوء استغالل الوظيفةو ،العموميةالفرق بينها و ،في أوجه شبه متعددة ي التفريق بينها على أساس أنهما تشتركللبحث ف

خاصة على على مستوى العمل القضائي رتب تطبيقات خاطئةهو ما و ،كالخيط الرفيعمما استدعى تدخل المحكمة العليا في أكثر من ، استغالل النفوذو مستوى جريمتي الرشوة

هو ما سنبينه بنوع من التفصيل في و ،يار التمييز بينهمالتقديم اجتهادات تتعلق بمع، مناسبةاستغالل و الذي نقسمه إلى مطلبين نخصص المطلب األول لجريمة الرشوة، هذا المبحث

سوء استخدام الوظيفة و لجريمتي االختالس المطلب الثاني بينما نخصص النفوذ

استغالل النفوذ و الرشوة جريمتي -المطلب األول

المنصوص استغالل النفوذو الرشوة ألحكام القانونية المتعلقة بجريمتيا لمناقشةاآلراء و تحليلها بناء على النصوص التشريعية المقارنةو ،ا في قانون العقوبات معليها القانونية مللوصول إلى تحديد أوجه النقص في معالجته، االجتهادات القضائيةو ،الفقهية

نتطرق في الفرع الثاني و ،رع األول جريمة الرشوةنتناول في الف، المشرعمن طرف . للعقوبات المقررة للجريمتين في حين نخصص الفرع الثالث ، لجريمة استغالل النفوذ

400

.1جريمة الرشوة –الفرع األول

من أكثر صور و ،تعتبر الرشوة من أقدم الجرائم المرتبطة بفكرة السلطة العامةإلى درجة أنها أصبحت جريمة عالمية ، مؤسسات الدولةو اإلداراتالفساد انتشارا في خاصة في الدول المتخلفة أين زادت حدة ، الحد من انتشارها السريعو يصعب مكافحتها

،هذه الجريمة في ظل عدم فعالية الرقابة التي يفرضها القانون على الموظف العموميإغراء الموظف لتقديم خدمة بذلك فإن الرشوة ترتبط بسعي كل من له مصلحة فيو

يعتبر بعض الباحثين في هذا المجال بأن الرشوة مرحلة و ،مشروعة أو غير مشروعةمتطورة من مراحل الوساطة التي تعتبر أيضا سلوك إداري قائم على أساس المحاباة على

األخالقي و لضعف الوازع الديني –حسبهم –كما أنها نتيجة ، القوانينو حساب األنظمة . 2دى األفراد ل

د العامة إلى القواع نتطرق، في إطار تناول األحكام القانونية لجريمة الرشوةاألحكام القانونية المتعلقة بجريمة لالتحليو أوال ثم نتناول بالدراسة لجريمة الرشوة

في األخير نتطرق إلى العقوبات المقررة لجريمة و ،الرشوة في مجال الصفقات العمومية .في مجال الصفقات العمومية و ظل القواعد العامة الرشوة في

.العامة لجريمة الرشوة األحكام –أوال

مكافحته على اإلطار العام لجريمة و من قانون الوقاية من الفساد 25نصت المادة حيث جاء في هذه المادة ، مختلف القطاعاتو الذي يحدد أركانها في المجاالتو ،الرشوة

ظهرت الرشوة مع ظهور مفهوم الدولة، أو التكتل االقتصادي االجتماعي الخاضع لسلطة حاكم، ولسلطة القوانين، - 1

من بينها حسب كتب التاريخ، ما كان يحدث في عهد فرعون رمسيس الثاني من انحرافات و واألمثلة على ذلك كثيرة، خروقات لها عالقة مباشرة مع هذه الظاهرة، حيث كانت تعتبر من أخطر التصرفات التي تفسد تسيير الشؤون العامة،

يوليوس (( اث التي أدت إلى مقتل عندما تصدر من وكالء الدولة أو النافذين في السلطة، كما أن ما عجل بوقوع األحدقبل الميالد هو ظاهرة الرشوة التي تفشت في مجلس الشيوخ الروماني، األمر نفسه بالنسبة لسقوط 44في )) قيصر

، النظام القانوني لمكافحة الرشوةموسى بودهان، ، أنظر عكا الذي كان نتيجة ارتشاء العاملين على حماية أبواب المدينة . 08عين مليلة، الجزائر، ص دار الهدى،

. 96ص ، مرجع سابقعباس الزواوي، - 2

401

200.000بغرامة من و إلى عشر سنوات)) 2(( يعاقب بالحبس من سنتين (( . ما يلي .دج 1.000.000دج إلى

كل من وعد موظفا عموميا بمزية غير مستحقة أو عرضها عليه أو منحه – 1إياها بشكل مباشر أو غير مباشر، سواء كان ذلك لصالح الموظف نفسه أو لصالح شخص

بأداء عمل أو االمتناع عن أداء عمل من واجباتهآخر أو كيان آخر لكي يقوم

كل موظف عمومي طلب أو قبل بشكل مباشر أو غير مباشر مزية غير – 2 أداءمستحقة سواء لنفسه أو لصالح شخص آخر أو كيان آخر ألداء عمل أو االمتناع عن

. 1)) عمل من واجباته

مكافحته أن المشرع جرم و من قانون الوقاية من الفساد 25نستنتج من المادة هذا ما جعل هذه و ،سلوك المرتشي في الفقرة الثانيةو ،سلوك الراشي في الفقرة األولىإذ ، العقابو تسمح باستقالل الجريمتين في المسؤولية، الجريمة تظهر في شكل ثنائية

من نتائج ذلك إمكانية متابعة و ،يتصور وقوع إحدى الجريمتين دون األخرى بالضرورة، العكس صحيحو راشي عن جريمة عرض الرشوة التي قد يرفضها الموظف العموميال

لو رفض صاحب الحاجة أو و حتى، إذ يمكن مساءلة المرتشي عن الجريمة التي يطلبهابذلك تأخذ جريمة الرشوة صورتين مختلفتين هما الرشوة و ،المصلحة االستجابة لطلبه

. الرشوة اإليجابية و السلبية

جدير بالتنويه أن الفقه اختلف في تحديد الطبيعة القانونية لجريمة الرشوة إلى نظامين نظام وحدة الجريمة ونظام - 1

لموظف العام متاجرة ازدواجية الجريمة، حيث أن نظام وحدة الجريمة يقوم على الرشوة هي جريمة واحدة يرتكبها ابوظيفته، وبذلك يعتبر الفاعل األصلي، ويكون بذلك الراشي مجرد شريك أو متدخل أو محرض على الجريمة متى نتوافرت شروط المساهمة الجنائية ؛ في حين يقوم نظام ازدواجية الجريمة على أن الرشوة جريمة تتكون من سلوكيي

من قانون الوقاية من الفساد 25من خالل المادة المشرعمجرمين، جريمة الراشي وجريمة المرتشي، وبذلك نستنتج أن . ومكافحته يأخذ بنظام ازدواجية الجريمة، كونه يجرم الراشي والمرتشي

402

.رشوة السلبية ال – 1

من قانون الوقاية من الفساد 125/2جرم المشرع الرشوة السلبية بمقتضى المادة التي نصت على أنه تعد جريمة الرشوة قائمة في حق المرتشي متى كان هذا و ،مكافحتهو

طلب أو قبل بشكل مباشر أو غير مباشر مزية غير مستحقة سواء و األخير موظفا عمومياألداء عمل أو االمتناع عن أداء عمل من ، لصالح شخص آخر أو كيان آخرلنفسه أو . واجباته

.و من خالل ذلك نستنج أن جريمة الرشوة السلبية تقوم على األركان التالية

.صفة الجاني – 1 – 1

يتعين أن يكون مرتكبها يتمتع بصفة موظف عمومي ، لقيام جريمة الرشوة السلبية حيث يعتبر موظفا عموميا في مفهوم هذا ، مكافحتهو الوقاية من الفساد في مفهوم قانون

القانون كل شخص يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو إداريا أو قضائيا أو في أحد مدفوع ، دائما أو مؤقتا، سواء كان معينا أو منتخبا، المجالس الشعبية المحلية المنتخبة

وظفا أيضا ظر عن رتبته أو أقدميته ؛ كما يعتبر مبصرف الن، األجر أو غير مدفوع األجريساهم بهذه الصفة و ،وظيفة أو وكالة بأجر أو بدون أجرلو مؤقتا و كل شخص آخر يتولى

في خدمة هيئة عمومية أو مؤسسة عمومية أو أية مؤسسة أخرى تملك الدولة كل أو بعض ى ذلك يعتبر موظفا زيادة علو أو أية مؤسسة أخرى تقدم خدمة عمومية ؛، رأسمالها

عموميا أيضا كل شخص آخر معرف بأنه موظف عمومي أو من في حكمه طبقا للتشريع . 1التنظيم المعمول بهما و

إذا كان من الواجب أن يكون الجاني موظفا عموميا حتى تقوم جريمة الرشوة في بل يتعين أن يكون هذا الموظف مختصا طبقا ، فإن هذه الصفة ال تكفي، مواجهته

. المعدل والمتمم السابق الذكر 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 02المادة - 1

403

مقتضى ذلك أن تكون النصوص القانونيةو ،1للنصوص القانونية بتلبية حاجة المرتشي ، التنظيمية التي تحدد اختصاص تلبية حاجة الراشي تسندها للموظف العمومي المرتشيو

.الذي يرتبط مع الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها برابطة الوظيفة

قد المشرعمكافحته يظهر جليا أن و من قانون الوقاية من الفساد 2من خالل المادة الذي يخضع في الحاالت العادية لقانون الوظيفة ، وسع في مفهوم الموظف العمومي

لو كانت اقتصادية صناعيةو حيث اعتبر كل مستخدم لدى مؤسسة عمومية حتى، 2العامةبذلك للقانون يخضعو بصفة عامل الرغم من إنه يتمتععلى ، تجارية موظفا عمومياو

هو ما يفهم منه أن المشرع أراد حماية األموال العمومية و ،3المنظم لعالقات العمل سواء كانت على مستوى ، الهيكلي الذي يحكمهاو بصرف النظر عن اإلطار القانوني

. ارية تجو مؤسسات عمومية إدارية أو مؤسسات عمومية اقتصادية صناعية

مكافحته أنها أدخلت ضمن و من قانون الوقاية من الفساد 2كما يسجل على المادة من )) ج((الموظف العمومي األجنبي الذي خصص له الفقرة ، مفهوم الموظف العمومي

كل شخص يشغل ، التي نصت على أنه يقصد بالموظف العمومي األجنبيو ،هذه المادة ،سواء كان معينا أو منتخبا، إداريا أو قضائيا لدى بلد أجنبيمنصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو

الجرائم المخلة بالمصلحة العامة والثقة العامة والجرائم الواقعة على ، قانون العقوبات الخاصمحمد صبحي نجم، - 1

. 25، ص 2006األموال وملحقاتها، الدار العلمية للنشر والتوزيع، عمان، المتعلق بقانون الوظيفة العامة الصادر في 2006يونيو سنة 15المؤرخ في 03 – 06من األمر 02نصت المادة - 2

يطبق هذا القانون األساسي على الموظفين الذين يمارسون . (( على ما يلي 2006لسنة 46الجريدة الرسمية عدد العمومية واإلدارات يقصد بالمؤسسات واإلدارات العمومية المؤسسات . نشاطهم في المؤسسات واإلدارات العمومية

المركزية في الدولة والمصالح غير الممركزة التابعة لها والجماعات اإلقليمية والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وكل مؤسسة عمومية يمكن أن يخضع

)) . مستخدموها لهذا القانون األساسي المنظم لعالقات العمل والصادر في الجريدة 1990أبريل 25المؤرخ في 11 – 90من القانون 02نصت المادة - 3

يعتبر عماال أجراء في مفهوم هذا القانون كل األشخاص الذين يؤدون (( .على ما يلي 1990لسنة 17الرسمية عدد ولحساب شخص آخر طبيعي أو معنوي عمومي أو خاص يدعى عمال يدويا أو فكريا مقابل مرتب في إطار التنظيم

)) . المستخدم

404

بما في ذلك لصالح هيئة عمومية ، كل شخص يمارس وظيفة عمومية لصالح بلد أجنبيو .أو مؤسسة عمومية

و قد أحسن المشرع إذ فعل ذلك حتى ال يخرج الموظفون العموميون األجانب الذي طائلة األحكام القانونية لقانون الوقاية من من، الوطنيالتراب مستوى يشتغلون على

التي أخذت بعدا دوليا و ،بالدناخاصة في ظل تزايد جرائم الفساد في ، مكافحتهو الفسادالتي مازالت و خاصة فيما تعلق بالجرائم المرتكبة على مستوى المجمع النفطي سونطراك

.قيد التحقيق لدى القطب الجزائي المتخصص في قضايا الفساد

.الركن المادي لجريمة الرشوة السلبية – 2 – 1

مكافحته على جريمة الرشوة و من قانون الوقاية من الفساد 25/2نصت المادة بشكل مباشر أو غير مباشر بقيام الموظف العمومي بطلب أو قبولترتبط التي السلبية

سواء لنفسه أو لصالح شخص آخر أو كيان آخر ألداء عمل أو ، مزية غير مستحقة . عن أداء عمل يندرج ضمن واجباته القانونية االمتناع

و عليه يفهم من ذلك أن الركن المادي لجريمة الرشوة السلبية يتمثل في تقديم الموظف العمومي لطلب أو قبوله مزية غير مستحقة نظير القيام بالتزاماته التي ينص

.وظيفته يها القانون المنظم ألعمال عل

يقصد بالطلب تعبير الموظف العمومي عن إرادته بطلب مقابل ألداء الخدمات حيث أن تقديم هذا الطلب يعد كافيا لقيام جريمة الرشوة السلبية ، المتعلقة بممارسة وظيفتهلو و حتى لو لم يصدر أي قبول من صاحب المصلحة بلو حتى، إذا توافرت بقية أركانها

بذلك يشكل و ،وسارع لتبليغ السلطات القضائية المختصة، رفض هذا األخير تقديم المقابل

405

هو السلوك المجرم و استغاللهاو تقديم الطلب في حد ذاته معنى االتجار بالوظيفة العمومية . 1بنص القانون

صريحا أو ، بل يمكن أن يكون كتابيا أو شفويا، و ال يشترط في الطلب شكل معين . 2كما أن طلب الموظف الرشوة لنفسه يساوي طلبها لغيره ، ضمنيا

الذي يمثل ركنها و أما الصورة الثانية للنشاط اإلجرامي في جريمة الرشوة السلبيةالذي يقصد به تعبير عن إرادة متجهة إلى تلقي المقابل في ، فيتمثل في القبول، المادي

أي موافقة الموظف العمومي على تلقي مقابل من ، لوظيفيالمستقبل نظير القيام بالعمل ابشرط أن ، حياته التي تتعلق بمصلحة الراشيصاحب المصلحة بعد أن يقوم بممارسة صال

لو في ظاهره فقط فإذا انتفى العرض الجدي في و يكون عرض صاحب الحاجة جديامن ثم و ،هذا العرضلو قبل الموظف مثل و الظاهر ال تقوم جريمة الرشوة السلبية حتىصحيحة تقترن مع عرض صاحب الحاجة أو و يمكن القول أنه إذا لم تتوافر إرادة جادة

. 3ال تقوم جريمة الرشوة و فال يتوافر بذلك القبول، المصلحة

.المزية : محل النشاط اإلجرامي – 3 – 1

تكون مادية أو فقد ، التي يطلبها أو يقبلها الموظف العمومي معاني متعددة مزيةالمن وكما قد تكون مشروعة أو غير مشروعة ، قد تكون صريحة أو ضمنيةو ،معنوية

أو السيارات أو الذهب أو ، النقدية األموال يطلب الموظفأن األمثلة على المنفعة الماديةتكون المنفعة معنوية عندما يتعلق طلب المرتشي و ،من الطلبات المادية غيرهاو الشيكاتقد و ،المعنويو غيرها من األمور ذات الطابع األدبيو أو الترقية أو اإلعارة بالمنصبالقضاء إشكالية تكييف طلب الموظف من المرأة الوطء مقابل القيام بالتزاماته و طرح الفقه

، التزويرجرائم و األعمالو جرائم المالو جرائم الفساد، الوجيز في القانون الجنائي الخاصأحسن بوسقيعة، - 1

. 60ص ، 2006، دار هومة، الطبعة الرابعة، الجزء الثاني، الطبعة األولى، جرائم االعتداء على المصلحة العامة، العقوبات القسم الخاصقانون علي عبد القادر القهوجي، - 2

. 41منشورات بيروت الحقوقية، ص 70الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، ص ، القسم الخاص، شرح قانون العقوباتفتوح عبد اهللا الشاذلي، - 3

406

المزية المعنوية و فقضى مجلس الدولة الفرنسي على أن ذلك من قبيل المنفعة، القانونية . 1ة السلبية قائمة التي تجعل جريمة الرشو

تلك ال تخفى وراء تصرف قانوني ، يقصد بالمنفعة الصريحة المنفعة الظاهرةو في إخفاءهاالمرتشي و بينما المنفعة الضمنية أو المستترة هي التي يعمد الراشي، مشروع

صورة تصرف قانوني مشروع كحالة االتفاق بين الطرفين على أن يقوم المرتشي بشراء أو أن يقوم المرتشي باستئجار مسكن على أن ، على أن يتولى الراشي دفع ثمنهاسيارة

في هذا اإلطار حكم القضاء الفرنسي على رئيس بلدية عرض و ،يقوم الراشي بدفع األجرةجعال خفيا على مقاولين في النقل مقابل إعارتهم له حافالت الستعمالها مجانا في حملته

ا طلب من مؤسسات مرتبطة بعقد مع البلدية المنتخب فيها دفع كما أدان منتخب، االنتخابية . 2مساهمة من أجل تمويل أنشطته السياسية

سواء كانت المنفعة أو المزية مشروعة أي من األمور ، كما أن األمر يعتبر سيانأو كانت غير المشروعة كاألمور التي يحظر ، التي يجيز القانون استعمالها أو استهالكها

. القانون التعامل فيها أو استعمالها أو استهالكها كالمحذرات مثال

.الغرض من الرشوة – 4 – 1

يتمثل الغرض من الرشوة السلبية قبول الموظف العمومي الحصول على المقابل ة السلبية يتمثل في اتخاذ بذلك فإن الغرض من الرشوو ،نظير أداء عمل أو اإلمتناع عنهيتمثل في اإلمتناع و ،أو سلوكا سلبيا، ذلك بالقيام بعملو ،الموظف العمومي سلوكا إيجابيا

في كال الحالتين اشترط القانون أن يكون العمل الذي قبل الموظف و ،عن أداء عمل له القانونالعمومي القيام به أو اإلمتناع عن القيام به من صميم اختصاصاته التي يسندها

. 62ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1 . 62ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 2

407

العام للوظيفة العمومية الذي يحكم كل موظفي الدولة أو القانون األساسي الخاص بالقطاع . 1 كون أن كل قطاع خصص له المشرع قانونا أساسيا، الذي يمارس وظيفته فيه

.لركن المعنويا :اإلرادة و العلم – 5 – 1

القصد الجنائي الخاصتصنف الرشوة من الجرائم العمدية التي يشترط لقيامها من خالل اتجاه إرادة الجاني إلى طلب الرشوة أو ، بذلك تعتبر جريمة قصدية عمديةو

يترتب على و ،هو من قبيل االتجار بالوظيفةاإلدراك بأن هذا السلوك و مع العلم، قبولهافالقانون ال يعرف جريمة رشوة ، ذلك أن الخطأ غير العمدي ال يكفي لقيام هذه الجريمة

كما أنه ليس من المتصور قانونا أن يرتكب الموظف العام جريمة الرشوة ، غير عمديةاإلرادة حيث أن المرتشي و قوام القصد الجنائي العلمو عن طريق الخطأ أو اإلهمال ؛

يجب أن يعلم بتوافر أركان الجريمة أي ضرورة العلم بأنه موظف )) الموظف العام ((أنه مختص أيضا بأداء العمل المطلوب منه أو اإلمتناع يعلمو عمومي أو من في حكمه

هذا العلم يجب أن يكون وقت الطلب أو القبول بالمزية غير المستحقة التي تقدم و ،عنه . 2فإذا انتفت هذه العناصر انتفى معها القصد الجنائي ، نظير العمل الوظيفي

خاص في هذه إلى اشتراط قصد يرىجدير بالذكر أن هناك رأي في الفقه الواقع أن هذا القصد يكفي عنه توافر عنصر العلم و ،هي نية االتجار بالوظيفةو ،الجريمة

توافر دليل علىالنتيجة مع علمه و حيث أن اتجاه إرادة الجاني في الفعل، في القصد العام . 3نية االتجار بالوظيفة

المتعلق بالوقاية من 01 – 06في ظل القانون )) الموظف العام (( جريمة الرشوة السلبية عادل مستاري، - 1، 2009مجلة االجتهاد القضائي، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، العدد الخامس، سبتمبر ، مكافحتهو الفساد 172ص

. 172ص ، مرجع سابقعادل مستاري، - 2 . 41، مطبعة دار البعث، قسنطينة، ص شرح قانون العقوبات القسم الخاصبارش سليمان، - 3

408

.جريمة الرشوة اإليجابية – 2

من 1/ 25في إطار تبنيه لنظام ازدواجية جريمة الرشوة في المادة المشرعنص مكافحته على جريمة الرشوة االيجابية عندما نص على أنه يقع و قانون الوقاية من الفساد

تحت طائلة العقوبات المقررة لجريمة الرشوة كل من وعد موظفا عموميا بمزية غير سواء كان ذلك ، ل مباشر أو غير مباشرمستحقة أو عرضها عليه أو منحه إياها بشك

لصالح الموظف نفسه أو لصالح شخص أو كيان آخر لكي يقوم بأداء عمل أو االمتناع عن أنه لقيام جريمة الرشوة 25أداء عمل من واجباته ؛ حيث يستنتج من هذه الفقرة من المادة

ركن و ن ماديرك، هي المقترنة بشخص الراشي يتعين أن يتوافر ركنيينو اإليجابيةالمستفيد و الغرض من الرشوةو حيث يتمثل الركن المادي في النشاط اإلجرامي، معنوياإلرادة لدى و في حين يتمثل الركن المعنوي في ضرورة توافر عنصري العلم، منها

. الراشي

.الركن المادي لجريمة الرشوة اإليجابية – 1 – 2

وعد صادر من الراشي بمزية أو منفعة يتمثل الركن المادي في ثالث عناصر هي .يستفيد منها المرتشي مقابل أداء عمل أو اإلمتناع عن أدائه من طرفه

تحريضه على أداء عمل أو اإلمتناع و حيث يقصد بالوعد إغراء الموظف العموميأن يكون الغرض و ،على أنه يشترط أن يكون الوعد جديا، 1عنه مقابل مزية أو منفعة

لذلك ، أن يكون محدداو ،الموظف العمومي على اإلخالل بواجباته الوظيفيةمنه تحريض ال يعد راشيا الشخص الذي يعرض هدية أو يعطيها للموظف العمومي على حسن عمله

. اتقانه في تقديم الخدمة المطلوبة و

و ال يتحقق الركن المادي لجريمة الرشوة االيجابية إال إذا كان الهدف من وراء لصادر من الراشي هو حمل المرتشي على القيام بعمل أو االمتناع عن عمل يندرج الوعد ا

الطبعة الثانية، دار العلم ، ظروف الجريمةو الرشوة، الجزء الرابع، الموسوعة الجنائيةعبد الملك الجندي، - 1

. 13للجميع، بيروت لبنان، ص

409

من ثم وجب ارتباط الوعد بأداء العمل أو االمتناع عن أدائه و ،ضمن اختصاصاته األصيلةلمادي الذي ال تقوم انتفى معها تحقق الركن ا، إذا انتفت هذه الرابطةو ،برابطة الغائية . 1 الجريمة دونه

يشترط لتحقق الركن ، ارتباطه بغاية معينةو فضال على ضرورة توافر الوعدالمادي لجريمة الرشوة االيجابية أن يكون الموعود مكتسبا لصفة الموظف المنصوص

. مكافحته السابق التعليق عليها و من قانون الوقاية من الفساد 02عليها في المادة

.اإليجابية الركن المعنوي لجريمة الرشوة – 2 – 2

لقيام جريمة الرشوة اإليجابية أوجب القانون توافر الركن المعنوي للجريمة . اإلرادة و الذي يقوم على تحقق عنصري العلمو ،المتمثل في القصد الجنائيو

إدراك أثناء وعده للموظف و حيث يقصد بعنصر العلم أن يكون الراشي على علمعلى القيام بعمل أو اإلمتناع عنه أنه بصدد ارتكاب العمومي بالمزية أو المنفعة لحملة

أما عنصر اإلرادة فيتمثل في اتجاه إرادة الجاني ، بجميع أركانهاو ،جريمة قائمة بحد ذاتهاحمله على أداء عمل أو اإلمتناع عن أداء عمل بدافع المنفعة أو و إلى شراء ذمة الموظف . 2 المزية التي يقدمها له

.الخاصة بالرشوة في مجال الصفقات العمومية األحكام –ثانيا

نظم المشرع األحكام الخاصة بالرشوة في مجال الصفقات العمومية في المادتين المتعلق بالوقاية من الفساد 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 35و 27سنوات إلى يعاقب بالحبس من عشر (( .على ما يلي 27حيث نصت المادة ، مكافحتهو

دج كل موظف عمومي 2.000.000دج إلى 1.000.000بغرامة من و عشرين سنةأجرة أو منفعة ، يقبض أو يحاول أن يقبض لنفسه أو لغيره بصفة مباشرة أو غير مباشرة

. 81ص ، مرجع سابقعلي عبد القادر القهوجي، - 1ص 2008دار الجامعة الجديدة، األزراطية، ، اإلطار القانوني للرشوة عبر الوطنيةمحمد غانم أحمد غانم، - 2

187 .

410

مهما كان نوعها بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات قصد إبرام أو تنفيذ صفقة أو عقد ماعات المحلية أو المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري أو أو ملحق باسم الدولة أو الج

. ))المؤسسات العمومية االقتصادية و التجاريو المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي

يعاقب بالحبس من سنتين (( .من نفس القانون على ما يلي 35و نصت المادة دج كل موظف عمومي 1.000.000دج إلى 200.000بغرامة من و إلى عشرة سنوات

فوائد من ، إما عن طريق شخص آخرو إما بعقد صوريو يأخذ أو يتلقى إما مباشرةالعقود أو المزايدات أو المناقصات أو المقاوالت أو المؤسسات التي يكون وقت ارتكاب

كذلك من يكون مكلفا بأن يصدر و الفعل مديرا لها أو مشرفا عليها بصفة كلية أو جزئية . ))يأخذ منه فوائد أيا كانت و أمر مادفع في عملية ما أو مكلفا بتصفية إذنا بال

نستنج من المادتين المشار إليهما أعاله أن الرشوة في مجال الصفقات العمومية تنفيذ الصفقات و قبض العموالت عند إبرامو الصورة األولى هي أخذ، تأخذ صورتين

.الصورة الثانية تتمثل في أخذ الفوائد بصفة غير قانونية و ،العمومية

.عموالت في مجال الصفقات العموميةقبض ال – 1

مكافحته أن جريمة قبض و من قانون الوقاية من الفساد 27يفهم من المادة .ركن معنويو العموالت في مجال الصفقات العمومية تقتضي توافر ركن مادي

.ض العموالت في الصفقات العموميةلجريمة قبالركن المادي – 1 – 1

مكافحته معاقبة كل من قبض أو و من قانون الوقاية من الفساد 27ورد في المادة بصفة مباشرة أو غير مباشرة أجرة أو منفعة مهما يكن ، يحاول أن يقبض لنفسه أو لغيره

الركن المادي لجريمة قبض عليه فإن توافر و ،نوعها بمناسبة إبرام أو تنفيذ صفقة عموميةالعموالت في مجال الصفقات العمومية تقتضي توافر عنصرين أساسين هما النشاط

.المناسبة و اإلجرامي

411

يتمثل النشاط اإلجرامي في هذه الجريمة في قيام الموظف العمومي أو من في كان حكمه في قبض أو محاولة قبض العموالت سواء كانت في شكل أجرة أو منفعة مهما

ذلك بمناسبة تحضير أو إجراء و ،نوعها لنفسه أو لغيره بصفة مباشرة أو غير مباشرةمفاوضات أو إبرام أو تنفيذ عقد أو صفقة أو ملحق باسم الدولة أو أحدى الهيئات الخاضعة

جريمة لالمالحظ في هذا اإلطار أن المشرع قد حصر النشاط اإلجرامي لو ،للقانون العامغير أن النص الفرنسي ينص على ، ولة القبض ألجرة أو منفعةفي القبض أو محا

جمة كون أن مصطلح هو خطأ في الترو التي تعني التلقيو )) percevoir(( مصطلح . القبض أكثر دقة

يو بناء على ما سبق يظهر أن النشاط اإلجرامي لجريمة قبض العموالت يقتض . قيام الموظف العمومي بعملية الطلب أو القبول أو األخذ

الطلب هو تعبير عن اإلرادة المنفردة للموظف في رغبته في الحصول على مقابل ال يشترط في ذلك صدور و ،به عمل الوظيفي أو االمتناع عن القيامنظير قيامه بأداء ال

توافر النشاط اإلجرامي أن بل يكفي ل، قبول من صاحب المصلحة لقيام جريمة الرشوةلو يعقبه قبول و يعبر الموظف عن إرادته المنفردة في الحصول على أجرة أو منفعة حتى

السبب في ذلك أن مجرد الطلب يعني أن الموظف قد استعمل وظيفته و ،من الطرف اآلخرقرارها قد أكدت المحكمة العليا عن قيام الركن المادي في شكل الطلب في و ؛ 1لالتجار

لما ثبت أن المتهم كان (( .الذي جاء فيه ما يلي و 1991 – 05 – 12الصادر بتاريخ قد تلقاها بصفته هذه من أجل و ،يطلب من بعض الزبائن بصفته موظفا مبالغ من المال .2 ))جريمة الرشوة القيام بأعمال تدخل ضمن صميم وظيفته فإنه يعد مرتكبا

،الوضعية التي يكون فيها الموظف العمومي أمام وعد بعطيةفهي ، أما حالة القبول االمتناعهو من جهته يعبر عن إرادته في قبولها نظير قيامه بعمل من أعمال وظيفته أو و

. 38ص ، مرجع سابقعلي عبد القادر القهوجي، - 1، المجلة القضائية العدد 1991 – 05 – 12المؤرخ في 69673قرار المحكمة العليا الصادر بشأن الملق رقم - 2

. 184، ص 1995الثاني لسنة

412

الظروفو من الوقائع حيث يستدل، لو في ظاهره فقطو بشرط أن يكون الوعد جديا، عنه .ي التي قدم فيها هذا الوعد إن كان جديا أو غير جد

يتمثل النشاط اإلجرامي في جريمة قبض العموالت في حالة األخذ في قيام الموظف العمومي بأخذ األجرة أو المنفعة نظير القيام باإلجراء المتعلق بالصفقة العمومية

هذه األخيرة أي المنفعة أو الفائدة التي يتلقاها الموظف في ، الذي يحقق مصلحة الراشيمع ذلك يمكن القول أن أخذ أي منفعة مادية كانت و ،طبيعتها المشرعهذه الجريمة لم يبين

أو معنوية نظير القيام باإلجراءات المتعلقة بالصفقات العمومية التي تحقق مصلحة الراشي حيث تعتبر جريمة قبض العموالت في مجال الصفقات ، مشروعة كانت أو غير مشروعة

سواء كانت في شكل مبالغ مالية نقدية أو ، تالعمومية قائمة بمجرد قبض الجاني للعموالكما تعد الجريمة قائمة في حالة أخذ الموظف ، المعنويةو غيرها من المنافع المادية

العمومي لنسبة من قيمة الصفقة نظير تسهيل إجراءاتها للمتعامل المتعاقد في كافة المراحل .التي تمر بها

قبض العموالت في مجال الصفقات العمومية العنصر الثاني الذي تقوم عليه جريمة قبض األجرة أو المنفعة بمناسبة يالتي يقصد بها أن الموظف العمومي و ،هو المناسبة

تحضير أو إجراء مفاوضات أو إبرام أو تنفيذ صفقة أو عقد أو ملحق باسم الدولة أو أحد المؤرخ في 236 – 10 من المرسوم الرئاسي 02المحددة في المادة 1الهيئات التابعة لها

. المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 2010أكتوبر 10

.قبض العموالت في مجال الصفقات العمومية لالركن المعنوي – 2 – 1

يتعين لقيام جريمة قبض العموالت في مجال الصفقات العمومية المنصوص عليها توافر الركن المعنوي القائم على ، مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 27في المادة

. اإلرادة و عنصري العلم

. 132ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1

413

حيث يتعين أن يكون الموظف العمومي على علم بأنه يقوم بالمتاجرة بأعمال الشراء باألعمال المنطوية ضمن اختصاصه كموظف و أي أنه يمارس البيع، وظيفته

عد الجريمة غير ت، من ثم إذا انتفى عنصر العلم بهذا المعني، عمومي كأي سلعة أخرىال يكفي توافر عنصر العلم بل يحب أن و ،1ذلك النعدام القصد الجنائي و قائمة في حقه

،تتجه إرادة المرتشي إلى تنفيذ السلوك اإلجرامي الذي يشكل الركن المادي للجريمة ،يتطلب القصد الجنائي أيضا انصراف إرادة الجاني إلى قبول أو أخذ أو طلب العمولةو . تبرت هذه الجريمة غير قائمة إال اعو

.جريمة أخذ الفوائد بطريقة غير قانونية – 2

مكافحته التي و من قانون الوقاية من الفساد 35نصت على هذه الجريمة المادة إما عن و ،أو بعقد صوري، تضمنت تجريم كل موظف يأخذ أو يتلقى بصفة مباشرة

أو المناقصات أو المقاوالت أو طريق شخص آخر فوائد من العقود أو المزايدات التي يكون وقت ارتكاب الفعل مديرا لها أو مشرفا عليها بصفة كلية أو ، المؤسساتيأخذ و أو يكون مكلفا بأن يصدر إذنا بالدفع في عملية ما أو مكلفا بتصفية أمر ما، جزئية

. منه فوائد مهما كان نوعها

أن جريمة أخذ الفوائد تقوم على المشار إليها أعاله 35يستخلص من نص المادة الركن المعنوي و الركن الماديو صفة الجاني .توافر ثالث أركان هي

.صفة الجاني – 1

من 02لقيام هذه الجريمة يتعين أن يكون الجاني موظفا عموميا في مفهوم المادة يكون موظفا زيادة على أن تكون له صفة مدير أو أن ، مكافحتهو قانون الوقاية من الفساد

ممتعا بسلطة اإلذن بالصرف في مجال إبرام العقود أو المناقصات أو المقاوالت التي . عليها بهذه الصفة شرفي

منشورات ، الطبعة األولى، تبيض األموال، من جرائم أصحاب الياقات البيضاءو الرشوةناديا قاسم بيضون، - 1

. 45، ص 2008الحلبي الحقوقية، لبنان،

414

و ال تشترط صفة المدير في الموظف العمومي أو صفة اإلذن بالصرف فقط بل يتعين أن يكون هذا المدير أو الموظف المتمتع بسلطة اإلذن بالصرف مختصا اختصاصا

مباشر في مجال المقاوالت أو المناقصات أو المزايدات التي يتلقى فائدة سواء بصفة مع اإلشارة بأنه ال يتوجب االختصاص المباشر في ، أو بعقد صوري جراء تنفيذهامباشرة

،1 الرقابةو التوجيهو بل يكفي أن يكون الموظف متمتعا بسلطة اإلشراف، هذه اإلجراءاتالجريمة أن يكون العمل داخال في اختصاص الموظف وقت ارتكاب على ذلك تقتضي و

فال تقوم الجريمة إذا تجاوز الموظف اختصاصه أو أقحم نفسه في عمل ال يدخل ، الفعلعلى هذا المنوال حكم القضاء في و ،لو حصل على فائدة من ورائهو ضمن اختصاصه

بلدية شارك في مزايدة فرنسا بعدم قيام الجريمة في حق قابض الضرائب على مستوىهذه المزايدة ب بمباشرة اإلجراءات القانونية المتعلقةإلنجاز أشغال بسبب أنه غير مكلف

. 2الرقابة عليها و

.الركن المادي لجريمة أخذ فوائد بصفة غير قانونية – 2

يتبين أن الركن المادي الذي، مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 35لمادة لطبقا يمثل النشاط اإلجرامي لجريمة قبض العموالت في مجال الصفقات العمومية يتمثل في

ومعنى ذلك أن يكون للجاني نصيب من مشروع الذي يكون من حصة ، تلقي الفائدةو أخذالتي تندرج ضمن و الذي يسند إليه تبعا لإلجراءات التي يقوم بها المرتشيو الراشي

، قق ماديات الجريمة بأخذ أو قبول الفوائد غير القانونيةبذلك تحو ،اختصاصاته القانونيةهو المكلف بمباشرة و ذلك حين يكون الجانيو إما بطريقة مباشرة أو بطريقة غير مباشرة

ت التي تعود بالفائدة على اإلجراءات المتعلقة بالمناقصات أو المزايدات أو المقاوال .الراشي

الطبعة األولى، دار الفكر ، التشريع المقارنو ظاهرة الفساد اإلداري في الدول العربيةبالل أمين زين الدين، - 1

. 34، ص 2009العربي، اإلسكندرية، 2 - Wilfrid Jean Didier , Droit pénal des affaires , 2ème édition , Dalloz Paris , 1996, page 236 .

415

الفوائد بطريقة غير قانونية بكل فعل يكون يقوم النشاط اإلجرامي لجريمة قبض هذا الفعل ايجابيا أو سلبيا على سواء كان ، من شأنه تحقيق الربح أو الفائدة للموظف العام

أن يبقى للقاضي السلطة التقديرية في مدى كفاية سلوك الجاني لتحقيق الربح أو المنفعة . 1من العمل الوظيفي

تجاوز الموظف اختصاصه أو أقحم نفسه في بالمقابل ال تقوم الجريمة إذا كما ال جريمة إذا انتقت اإلدارة، لو حصل من ذلك على فوائدو ،اختصاص غيره

كما هو الحال بالنسبة لنائب رئيس البلدية المنتدب للحالة المدنية الذي يشغل ، اإلشرافو لكون وظيفته من البلدية ال لسبب إالمنصب مدير بأجر لجمعية تستفيد من إعانات مالية

.2في البلدية ال تخوله السلطة لإلشراف على تلك الجمعية

التي تعود على الجاني مما يعني أن مدلول الفائدة ال طبيعة الفائدة المشرعلم يحدد مادي مباشر فحسب بل يشمل أيضا الربح ما يحصل عليه الفاعل من ربحينصرف إلى

هذا ما و ،الذي يحصل عليه بطريق غير مباشر كما قد تكون الفائدة معنوية أو اعتباريةفالمهم أن يكون الحصول على هذه المنفعة أو الفائدة )) فائدة أي كانت (( يفهم من عبارة

تها أو يشرف عليها أو من العقود أو المزايدات أو المناقصات التي يتولى الجاني إدارهو ما ذهب إليه القضاء الفرنسي الذي اعتبر الجريمة قائمة و يكون مكلفا بالدفع عليها

.3سواء كانت الفائدة ذات طبيعة مالية أو معنوية

بل يشمل االحتفاظ بها على ، ال يقتصر النشاط اإلجرامي على أخذ الفائدة فقطبالرجوع إلى و إال أنه، العربية لم ينص على ذلكباللغة 35الرغم من أن نص المادة

النص المكتوب باللغة الفرنسية نجد أن المشرع استعمل في صياغته لهذه المادة ثالث مما يعني أن المشرع كيف االحتفاظ بالفائدة ، conserver , paris , reçu .مصطلحات هي

لى أنه يشترط أن تكون الفائدة ع، كنشاط إجرامي لجريمة أخذ الفوائد بطريقة غير قانونية

. 259ص ، مرجع سابقفتوح عبد اهللا الشاذلي، - 1 . 104ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 2 . 260ص ، مرجع سابقفتوح عبد الشاذلي، - 3

416

المحتفظ بها قد تم الحصول عليها في الوقت الذي كان الموظف يدير المقاولة أو العملية تبعا لذلك ال تقوم الجريمة و ،التي يشرف عليها أو مكلف باألمر بالدفع أو مكلفا بالتصفية

فيه مكلف تلقاها في وقت لم يكن الموظف العمومي قد كانة إذا في صورة االحتفاظ بالفائد . محل الصفقة العمومية بإدارة المشروع

الفوائد بطريقة غير على التطبيقات الكثيرة للقضاء الفرنسي لجريمةمن األمثلة الحكم القضائي الذي تضمن إدانة رئيس بلدية نظرا لقيامه بإبرام صفقة عمومية ، قانونية

على الرغم من أن القضاء لم ، متعاقد تبين أنه صهره متعاملو بين البلدية التي يترأسهايأخذ بعين االعتبار إذا كان رئيس البلدية قد استفاد فعال من فوائد مالية من الصفقة أو لم

. 1 منها على اإلطالق يستفيد

.أخذ الفوائد بطريقة غير قانونية الركن المعنوي لجريمة - 3

قانونية من الجرائم العمدية التي ال بد أن تعتبر جريمة أخذ الفوائد بصفة غير القصد الجنائي المطلوب في هذه الحالة هو اتجاه و ،تتوافر على القصد الجنائي لقيامها

اإلرادة و عليه يجب توافر عنصري العلمو ،إرادة الجاني للحصول على المنفعة أو الفائدةعند الجاني لقيام هذه الجريمة في حقه على أساس أن المشترط في جريمة أخذ الفوائد

. بطريقة غير قانونية هو القصد الجنائي العام

أنه يتمتع بصفة حيث يعد عنصر العلم متوافرا متى كان الموظف العمومي مدركا في ، سيعود عليه بالفائدة أنه مختص بالعمل الوظيفي الذي يعود عليهو ،الموظف العمومي

حين يقصد بعنصر اإلرادة كعنصر من عناصر القصد الجنائي العام في هذا المجال أن المزايداتو يكون قيام الموظف العمومي بممارسة صالحياته في مجال المناقصات

بالفائدة بمحض إرادته ودون أي إكراه يحول تعود عليهو المقاوالت التي يشرف عليهاو . 2ة قرارهدون حري

. 218النسر الذهبي للطباعة، مصر، ص ، جرائم الرشوةو جرائم األموال العامةأمجد لعروسي، أنور لعروسي، - 1 . 69، ص 2002، دار الفكر األزراطية اإلسكندرية، الحماية الجنائية لألموال العامةمحمد أنور حمادة، - 2

417

على أنه في هذه الحالة ال يمكن للموظف العمومي التذرع بأن قيامه بالمهام التي ، تعليمات رئيسه اإلداريو عادت عليه بالفائدة لم تكن بإرادته كونها كانت نتيجة أوامرالمرؤوس تحكمها مقتضيات و ألن القاعدة العامة التي تحكم العالقة بين الرئيس اإلداري

المشروعية اإلدارية زيادة على ذلك فإنه ال يجوز للمرؤوس طاعة أوامر الرئيس مبدأ من القانون المدني التي حملت 129هو ما يفهم ضمنا من نص المادة و ،غير المشروعية

تعليمات الرئيس و المرؤوس المسؤولية المدنية عن األضرار التي يرتبها تطبيق أوامرولية إال في الحاالت التي تكون فيها طاعة أوامر رئيس ذلك أنه ال يتحمل المسؤ اإلداريال (( حيث جاء في هذه المادة ما يلي ، أن تكون مشروعةالمقصود بكلمة واجبة و واجبة

األعوان العموميون مسؤولين شخصيا عن أفعالهم التي أضرت بالغير و يكون الموظفونكانت طاعة هذه األوامر واجبة إذا قاموا بهذا تنفيذا ألوامر صدرت إليهم من رئيس متى

. )) عليهم

.جريمة استغالل النفوذ -الفرع الثاني

يقصد باستغالل النفوذ أن يكون للشخص مركزا اجتماعيا أو وظيفيا أو اجتماعيا أو أو على بعضهم لتنفيذ عائليا يجعل له ثقل من شأنه الضغط على العاملين في أجهزة الدولة

وجاهيةو إمكانيةو قوةو تأثيرو يشكل ما يكون للشخص من سلطةكما أنه ، 1مشيئته . 2معة أو منفردة تتقدير مجو

32استغالل النفوذ بمقتضى المادة 3 على غرار المشرع الفرنسي المشرعجرم من قانون الوقاية من المتممو المعدل 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر

يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات(( .التي جاء فيها ما يلي و مكافحتهو الفساد .دج 1.000.000دج إلى 200.000بغرامة من و

. 151، ص 1998المؤسسة الجامعية للدراسات، بيروت، ، قانون العقوبات القسم الخاصمحمد زكي أبو عامر، - 1 . 11، ص 2011دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، ، جرائم الفساد اإلداريعصام عبد الفتاح مطر، - 2من قانون العقوبات 2/ 433و 1/ 433و 11/ 423نص المشرع الفرنسي على تجريم استغالل النفوذ في المواد - 3

. الفرنسي

418

كل من وعد موظفا عموميا أو أي شخص آخر بأية مزية غير مستحقة أو – 1لتحريض ذلك الموظف ، بشكل مباشر أو غير مباشر، عرضها عليه أو منحه إياها

لى استغالل نفوذه الفعلي أو المفترض بهدف الحصول من إدارة أو العمومي أو الشخص عمن سلطة عمومية على مزية غير مستحقة لصالح المحرض األصلي على ذلك الفعل أو

. ألي شخص آخر

غير مباشر أويقوم بشكل مباشر آخرشخص أي أوكل موظف عمومي – 2لكي يستغل ذلك آخرلصالح شخص أوقبول مزية غير مستحقة لصالحه أوبطلب

أو إدارةالمفترض بهدف الحصول من أوالشخص نفوذه الفعلي أوالموظف العمومي )) .منافع غير مستحقة سلطة عمومية على

مقارنتها بأحكام و مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 32من خالل نص المادة به بين جريمة الرشوةمن نفس القانون يالحظ أن هناك أوجه تشا 27و 25المادتين

نزاهتهاو ذلك لكونهما يشتركان في أنهما يمسان الوظيفة العامةو ،استغالل النفوذومما جعل التمييز بين الجريمتين على مستوى العمل القضائي تكتنفه الكثير 1مصداقيتها و

،مما أدى إلى تدخل المحكمة العليا في الموضوع في أكثر من مناسبة، من الصعوباتثم يتوجب الوقوف عند هذه النقطة أوال قبل أن نتطرق للركن المادي لهذه الجريمة منو

. ثم نتناول الركن المعنوي ثالثا ، ثانيا

.استغالل النفوذ و إشكالية التمييز بين الرشوة –أوال

تقوم جريمة الرشوة على في حق المرتشي عند قيام الموظف العمومي بطلب أو من الراشي نظير قيامه بعمل أو اإلمتناع عن أداء عمل يندرج ضمن قبول مزية أو منفعة كما تقوم هذه الجريمة في حق الراشي في حالة وعد الموظف ، اختصاصاته الوظيفية

العمومي بمزية أو منفعة غير مستحقة أو عرضها عليه أو منحه إياها بشكل مباشر أو

. 270ص ، مرجع سابقعصام عبد الفتاح مطر، - 1

419

الح شخص أو كيان آخر لكي سواء كان ذلك لصالح الموظف نفسه أو لص، غير مباشر . يقوم بأداء عمل أو اإلمتناع عن أداء عمل من واجباته

تتعلق الحالة األولى بوعد ، في حين تقوم جريمة استغالل النفوذ في حالتين أيضاأو عرضها عليه أو ، بأية مزية غير مستحقة، أو أي شخص آخر، الموظف العمومي

لتحريض ذلك الموظف أو الشخص على استغالل ،منحه إياها بشكل مباشر أو غير مباشربهدف الحصول من إدارة أو سلطة عمومية على مزية غير ، نفوذه الفعلي أو المفترض

في حين تتمثل ،أو لصالح شخص آخر، على ذلك الفعلمستحقة لصالح المحرض األصلي ، اشرأو أي شخص آخر بشكل مباشر أو غير مب، الحالة الثانية في قيام موظف عمومي

لكي يستغل ذلك ، بطلب أو قبول أي مزية غير مستحقة لصالحه أو لصالح شخص آخربهدف الحصول من إدارة أو ، الموظف العمومي أو الشخص نفوذه الفعلي أو المفترض

. سلطة عمومية على منافع غير مستحقة

. استغالل النفوذ في النقاط التاليةو عليه فإن المشرع ميز بين جريمة الرشوةو

هو العالقة التي يجرمها القانون في جريمة الرشوة هي عالقة األولالفرق – 1سواء تعلق األمر ، ثنائية محددة في كال الحالتين اللتان تعتبر فيهما جريمة الرشوة قائمة

هي في حالة الرشوة اإليجابية عالقة ثنائية بين ف، بالرشوة اإليجابية أو الرشوة السلبيةالعبارة هو ما يفهم من و موظف العمومي في شكل وعدو سبيل التعيينشخص ال على

كل من وعد موظفا (( .التي جاء فيها ما يلي و الفقرة األولى 25المادة في الواردةشخص و عالقة ثنائية بين الموظف العموميحالة الجريمة السلبية في هيو )).. عموميا

ذلك واضح من خالل الفقرة الثانية من المادة و ،آخر عير محدد بالصفة في شكل طلب ....)) . كل موظف عمومي (( التي جاء فيها 25

بل جعلها ، في حين تقوم جريمة استغالل النفوذ على عالقة ثنائية غير محددةالتي يمكن أن و ففي الحالة األولى، المشرع في شكل عالقة ثنائية مفترضة على حالتين

الفقرة 32المنصوص عليها في المادة و ،ل النفوذ اإليجابيةنطلق عليها جريمة استغال

420

تكون فيها الجريمة قائمة في حالة ما إذا صدر وعد من شخص غير معين بذاته ، األولىبأية –هنا يظهر طابع االفتراض عند المشرع و –إلى موظف عمومي أو شخص آخر

ر أو غير مباشر لتحريضه رضها عليه أو منحه إياها بشكل مباشعأو مزية غير مستحقة على استغالل نفوذه الفعلي أو المفترض بهدف )) أي الموظف أو الشخص اآلخر ((

الحصول من إدارة أو سلطة عمومية على مزية غير مستحقة لصالح المحرض األصلي بذلك يظهر أن الطرف الثاني في الجريمة و ،على ذلك الفعل أو لصالح أي شخص آخر

. إما أن يكون شخص آخر و ما يكون موظف عموميمحدد على فرضين فإ

، لكن بطريقة معكوسةو ،و هو األمر نفسه في حالة جريمة استغالل النفوذ السلبيةالفقرة الثانية تكون جريمة استغالل النفوذ قائمة في حالة ما إذا 32حسب المادة و حيث أنه

لمشرع كان على هنا عنصر االفتراض عند او –تقدم موظف عمومي أو شخص آخر –مستوى تحديد الجاني حيث يكون في هذه الحالة إما موظفا عموميا أو شخصا آخر

بطلب أو قبول مزية غير مستحقة بشكل مباشر أو غير مباشر لصالحه أو لصالح شخص آخر لكي يستغل الجاني نفوذه الحقيقي أو المفترض في الحصول من إدارة أو سلطة

. حقة عمومية على مزية غير مست

تقوم جريمة الرشوة على قيام الموظف العمومي بقبول أو طلب مقابل نظير - 2في حين تقوم جريمة استغالل ، القيام بأعمال أو اإلمتناع عنها تعتبر من صميم اختصاصه

نفوذه على سلطة إدارية معينة كي تقوم بمنح و النفوذ على قيام الجاني باستغالل سلطتهحيث ، هذا ما أكدته المحكمة العليا في أكثر من قرارو ،للجاني أو للغيرمزية غير مستحقة

إن جريمة الرشوة تتحقق متى طلب الموظف أو من (( .جاء في أحد قراراتها ما يلي في حكمه أو استجاب لطب يكون الغرض منه االرتشاء مقابل قيامه بعمل من أعمال

في حين أن جريمة استغالل النفوذ تستلزم وظيفته أو من شأن وظيفته أن تسهل له أداءه لتحققها أن يستغل الشخص نفوذه لدى إحدى المصالح العمومية لتمكين الغير من الحصول

421

لذلك ال يمكن أن يكون الفعل ، على فائدة أو امتياز مقابل وعد أو عطاء أو هبة أو هدية . 1 ))استغالل نفوذ الختالف الجريمتين و الواحد في نفس الوقت رشوة

.الركن المادي لجريمة استغالل النفوذ -ثانيا

يتمثل الركن المادي في جريمة استغالل النفوذ في النشاط اإلجرامي الذي يتخذ حالة الوعد تتمثل في قيام أن ذلك ، الغرضو ،القبولو الطلبو صورا متعددة هي الوعد

غير مستحقة الصفة بوعد موظف عمومي أو أي شخص آخر بمزية ير محددغشخص لتحريضه على استغالل نفوذه الحقيقي أو المفترض بهدف الحصول على مزية من إدارة

على أن ، 2أو سلطة غير مستحقة لصالح المحرض على ذلك الفعل أو لصالح شخص آخرحيث ، صادرا على إرادة الجاني المتقدم بالوعدو ،لو في ظاهرةو يكون هذا الوعد حقيقيا

الجريمة قائمة في حقه بصرف النظر عن قبول الشخص الموعود أو تعتبر بعد ذلك القصد الجنائي في ارتكاب جريمة استغالل يحقق ألن تقديم الوعد في حد ذاته ال ، رفضه . النفوذ

الذي و فإن النشاط اإلجرامي لجريمة استغالل النفوذ، أما في حالة الطلب أو القبولن قائما في حالة طلب أو قبول موظف عمومي أو يشكل الركن المادي للجريمة يكو

شخص آخر بشكل مباشر أو غير مباشر مزية غير مستحقة لصالحه أو لصالح شخص يستغل الجاني نفوذه الحقيقي أو المفترض للحصول على منافع غير آخر من أجل أن

فوذ قد مع اإلشارة إلى أن الطلب الذي يتقدم به الجاني في جريمة استغالل الن، مستحقةحيث أن المهم فيه أن يعبر عن ، كما قد يكون كتابيا أو شفويا، يكون صريحا أو ضمنيا

. 3اإلرادة في طلب أو قبول المزية أو المنفعة غير المستحقة

. 1981 – 06 – 11الصادر بتاريخ 25407قرار المحكمة العليا، الغرفة الجزائية بخصوص الملف - 1 . 155، ص مرجع سابقعباس الزواوي، - 2 . 155، ص مرجع سابقعباس الزواوي، - 3

422

العنصر الثالث من عناصر النشاط اإلجرامي في جريمة استغالل النفوذ هو الحصول على المزية أو المنفعة المتمثل في و ،الغرض أو الهدف من ارتكاب الجريمة

عليه يمكن القول أن هذه المنفعة و ،غير المستحقة التي لم يحدد لها المشرع طبيعة محددةزيادة على أنها قد تتراوح بين المنفعة ، يمكن أن تكون مادية كما يمكن أن تكون معنوية

. غير المشروعة و المنفعة المشروعةو ،غير المحددةو المحددة

.الركن المعنوي لجريمة استغالل النفوذ –ثالثا

ال يمكن أن تقوم ، إضافة للركن المادي المتمثل في النشاط اإلجرامي السابق الذكر، الذي يشكل القصد الجنائي للجريمة، جريمة استغالل النفوذ إلى بتوافر الركن المعنوي

الجنائي العام القائم على حيث أن القصد الجنائي في جريمة استغالل النفوذ هو القصد .اإلرادة و توافر عنصري العلم

مدركا بأنه يوجه وعدا بتقديم مزية و و تبعا لذلك يتعين على الجاني أن يكون عالما، غير مستحقة للموظف العمومي أو للشخص اآلخر صاحب النفوذ الحقيقي أو المفترض

مستحقة للجاني أو للغير أو أن بغية أن يستعمل هذا األخير سلطته في جلب منفعة غير مدركا بأنه موظف عمومي يطالب شخص آخر بمقابل نظير استخدام سلطته و يكون عالما

. في جلب مزية غير مستحقة للشخص الموعود

معنى ذلك أن و ،بل يتعين توافر العنصر اإلرادة، و ال يكفي توافر عنصر العلمالفقرة األولى أو 32عليها في المادة تتجه إرادة الجاني سواء في الحالة المنصوص

إلى القيام بالنشاط اإلجرامي الذي يشكل الركن ، المحددة في الفقرة الثانية من نفس المادة . المادي للجريمة السابق الذكر

.استغالل النفوذ و العقوبات المقررة على جريمتي الرشوة –الفرع الثالث

423

استغالل النفوذ و جريمتي الرشوةخصص المشرع عقوبات أصلية على ارتكاب المجاالت التي و فضال على العقوبات التكميلية التي يمكن أن يحكم بها القاضي في الحدود

. المتمم و ينص عليها قانون العقوبات المعدل

.العقوبات األصلية –أوال

عقوبات لمرتكبي جريمتي المشرعحدد ، التجريمو تطبيقا لمبدأ شرعية العقابمكافحته و من قانون الوقاية من الفساد 25حيث أن نص المادة ، استغالل النفوذو الرشوة

المتمثلة بمعاقبة الجاني بالحبس من سنتين و ،حددت اإلطار العام لعقوبة جريمة الرشوةفي حين ، دج 1.000.000و دج 200.000بغرامة مالية تتراوح بين و إلى عشر سنوات

27حيث نصت المادة ، كان المشرع أكثر تشددا عندما تتعلق الرشوة بالصفقات العموميةمكافحته على معاقبة الجاني بالحبس من عشر سنوات إلى و من قانون الوقاية من الفساد

دج ؛ أما 2.000.000دج إلى 1.000.000بغرامة مالية تتراوح بين و عشرين سنةمن 32فقد حدد المشرع العقوبة الخاصة بها في المادة بالنسبة لجريمة استغالل النفوذ

دج 200.000بغرامة من و المتمثلة في الحبس من سنتين إلى عشر سنواتو نفس القانون . دج 1.000.000إلى

و جدير بالذكر بأنه في حالة الشخص المعنوي فإن ارتكاب الجريمتين يعرضه غرامة هيو مكرر من قانون العقوبات 18لعقوبة للعقوبات المنصوص عليها في المادة

مرات الحد األقصى للغرامة المقررة )) 5(( إلى خمس )) 1(( مالية تساوي من مرة بذلك تعتبر الغرامة كعقوبة مالية على و ،للشخص الطبيعي عندما يرتكب نفس الجريمة، تصاديةضررا بالنسبة له من الناحية االقو الشخص المعنوي من الجرائم األكثر ردعا

،باإلضافة إلى أنها سهلة التطبيق سواء من حيث التحصيل أو من حيث إجراءات التنفيذكما أن ، هذا األمر يجعلها أكثر نجاعة وفائدة بالنسبة للدولة ألنها توفر لها أمواال كثيرةو

، الشخص المعنوي األجنبي في الغراماتو المشرع لم يفرق بين الشخص المعنوي الوطنيالناحية العملية توجد صعوبات كبيرة جدا في تنفيذ الغرامات على األشخاص ألنه من

424

األحكام في عليهألن هؤالء األشخاص ال يكون محلها الرئيسي الذي تنفذ ، األجنبية . 1الجزائر

.العقوبات التكميلية –ثانيا

اإلدانة مكافحته على أنه في حالة و من قانون الوقاية من الفساد 50نصت المادة بجريمة أو أكثر من الجرائم المنصوص عليها في نفس القانون يمكن للجهات القضائية المختصة أن تعاقب الجاني بعقوبة أو أكثر من العقوبات التكميلية المنصوص عليها في

. 2 قانون العقوبات

سوء ممارسة الوظيفة و جريمتي االختالس - المطلب الثاني

، مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 29االختالس بمقتضى المادة المشرعجرم حيث أن كال ، من نفس القانون 33في حين جرم سوء استغالل الوظيفة في المادة بالتالي فإن كان ارتكابهما يشمل كل و ،الجريمتين من الجرائم الماسة بالوظيفة العامة

الصفقات العمومية كما سنبينه خالل هذا بما في ذلك مجال ، مجاالت الوظائف العموميةبينما نخصص الثاني ، الذي نقسمه إلى فرعين نخصص األول لجريمة االختالس، المطلب

. لسوء استخدام الوظيفة

.جريمة اختالس األموال العمومية –الفرع األول

مجلة المفكر، كلية الحقوق، جامعة محمد خيضر بسكرة، ، المسؤولية الجزائية للشخص المعنويمحمد محدة، - 1

. 51، ص 2006العدد األول، مارس الحرمان من ممارسة –الحجر القانوني - .من قانون العقوبات في ما يلي 09تتمثل هذه العقوبات حسب المادة - 2

المنح المؤقت من –المصادرة الجزئية لألموال –المنع من اإلقامة –تحديد اإلقامة –الحقوق الوطنية والمدنية والعائلية الحظر من استعمال الشيكات أو بطاقات –اإلقصاء من الصفقات العمومية –إغالق مؤسسة –ممارسة مهنة أو نشاط

نشر أو –سحب جواز السفر –تعليق أو سحب رخصة السياقة أو إلغاؤها مع المنع من إصدار رخصة جديدة –الدفع . و قرار اإلدانة تعليق حكم أ

425

مما ال شك فيه أن جريمة اختالس المال العام من الجرائم الخاصة التي تشترط أو عضوا من ، ذلك أنه يتوجب أن يكون موظفا عموميا، توفر صفة خاصة في الفاعل

باألموال الجريمةفضال على ارتباط محل ، أعضاء الجهاز اإلداري باعتباره ممثال للدولة .1العمومية

مكافحته و من قانون الوقاية من الفساد 29جرم المشرع االختالس بمقتضى المادة بغرامة من و يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات(( .التي جاء فيها ما يلي

دج كل موظف عمومي يختلس أو يتلف أو يبدد أو 1.000.000دج إلى 200.000أو يستعمل على نحو غير شرعي لصالحه أو لصالح ، بدون وجه حقو يحتجز عمدا

أوراق مالية عمومية أو خاصة أو أية شخص أو كيان آخر أية ممتلكات أو أموال أو )) . أشياء أخرى ذات قيمة عهد بها إليه بحكم وظائفه أو بسببها

من المشار إليه أعاله نستنتج أن جريمة االختالس ال 29من خالل نص المادة أو خالل إبرام الصفقات ، يمكن بطبيعتها أن ترتكب خالل المرحلة السابقة على التعاقد

، في كافة أنواع الصفقات، من الممكن ارتكابها أثناء تنفيذ الصفقة العمومية بل، العموميةوعلى ، خاصة على مستوى اختالس المواد المستعملة في األشغال في صفقات األشغال

مستوى كمية المنقوالت المراد توريدها في صفقات التوريد أو على مستوى نوعية رتكاب هذا النوع من الجرائم ممكنا في دون أن يكون ا، الخدمات في صفقات الخدمات

مجال تطبيق األحكام القانونية المنظمةمن ثم يتعين أن نتطرق إلى و صفقات الدراسات ؛كام فاألح، ثانيا الركن المعنويو الركن المادي جريمة االختالس أوال ثم نحدد أركانهال

. المتعلقة بقمع الجريمة ثالثا

.مجال تطبيق األحكام القانونية لجريمة االختالس –أوال

. 235، ص 1985الطبعة الثالثة، ، قانون العقوبات القسم الخاصأحمد فتحي سرور، - 1

426

إن مجال تطبيق األحكام القانونية لجريمة االختالس تتميز بطابع المرونة حيث أن تتسع في نطاقها بحسب الظروف و نت تضيقامن قانون العقوبات الملغاة ك 119المادة الحرية الالمحدودة إلى االشتراكية االقتصادية الفاشلة التي مرت بها البالد منو السياسيةسيطرة و ،ثم اقتصاد السوق ضمن مخططات العولمة، منها إلى إعادة الهيكلةو ،االحتكارية

. 1أصحاب رؤوس األموال

ضمن قانون العقوبات الصادر 119حيث أصدر المشرع بادئ األمر المادة حماية االقتصاد الوطنيعلى إثر االستقالل مباشرة بقصد 156 – 166بموجب األمر

فنصت على أن القاضي أو الموظف العمومي الذي يبدد أو ، أموال المؤسسات العموميةويحول أو يختلس أو يحتجز بدون وجه حق أمواال عمومية أو خاصة أو أوراقا تقوم مقامها أو وثائق أو سندات أو عقود أو أموال منقولة كانت تحت يده سواء بمقتضى وظيفته أو

إذا كانت قيمة األشياء المبددة أو و ،ببها يعاقب بالسجن من عشرة إلى عشرين سنةبسالمحولة أو المختلسة أو المحتجزة تقل عن ألف دينار تكون العقوبة من سنتين إلى خمس

.سنوات

حيث وسع 74 – 69حصل تعديل على المادة بموجب األمر 1969خالل سنة و . مسة أالف دينار من قيمة األشياء من ألف إلى خ

حيث تم 47 – 75أدخل تعديل آخر على هذه المادة بموجب األمر 1975في سنة ذلك بإدخال ما أطلق عليه و ،توسيع مجال األشخاص المعنيين بارتكاب جريمة االختالس

يساهم بهذه الصفة و هو كل من يتولى وظيفة أو وكالةو ،المشرع تسمية الشبيه بالموظففي خدمة الدولة أو اإلدارات العامة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات العمومية االشتراكية أو المؤسسات ذات الطابع االقتصادي المختلط أو الهيئات المصرفية أو التسيير

أو على مستوى هيئة من هيئات القانون الخاص ، الذاتي لإلنتاج الصناعي أو الفالحي

دار هومة للنشر والطباعة والتوزيع الطبعة ، الخاصةو جرائم االعتداء على األموال العامةعبد العزيز سعد، - 1

. 141، ص 2005األولى، طبعة

427

كما شمل هذا التعديل تشديدا في العقوبات المقررة لجريمة ، بإدارة مرفق عام تتعهدالتي أصبحت تصل إلى اإلعدام في حالة ما إذا كانت هذه الجريمة تضر و اإلختالس

.بالمصالح العليا للوطن

ذلك بموجب و 119أدخل المشرع تعديال كبيرا على المادة 1988و خالل سنة األموال المحولة أو و ث تم إعداد ترتيب تصاعدي لقيمة األشياءحي، 26 – 88القانون

رتب عليها عقوبات تصاعدية من سنة إلى و ،المختلسة أو المبددة أو المحتجزة بدون حقاإلضرار خمس سنوات حبسا إلى الحكم باإلعدام إذا كان من شأن الجرائم المرتكبة

.بالمصالح العليا للوطن كما سبق الذكر

أصدر المشرع تعديال جديدا على هذه المادة بموجب القانون 2001 و في سنةبغرض مواكبة المادة في صياغة الوضع االقتصادي ، 2001جوان 26الصادر في

التوسع في تطبيق االقتصاد و خاصة في ظل تداعيات العولمة، الدولي الجديدو الداخليهما و ن بارتكاب هذه الجريمةحيث أبقى النص بعد التعديل على األشخاص المعنيي، الحر

كل من يتولى أو يساهم بهذه الصفة في و الضابط العموميو الموظف العموميو القاضي خدمة الدولة أو الجماعات المحلية أو المؤسسات أو الهيئات الخاضعة للقانون العام ؛

لعقوبة فقد أعاد القانون ترتيب العقوبات في تدرج بين ا، مجال تطبيق العقوبةلبالنسبة و ،مع إلغاء عقوبة اإلعدام، العقوبة الجنائية تبعا لقيمة الشيء المختلس أو المحولو الجنحية

دج 200.000و دج 50.000إضافة العقوبة المالية المتمثلة في الغرامة التي تتراوح بين وبين كل من و ،الضابط العموميو الموظف العموميو دون أن يفرق بين عقوبة القاضي

كما تضمن التعديل على تكريس مبدأ عدم جواز تحريك الدعوى ، فة أو وكالةيتولى وظيالتي تلحق ضررا بالمؤسسات و ،العمومية المتعلقة بالجرائم الوارد ذكرها في هذه المادة

إال بناء ، العمومية االقتصادية التي تملك الدولة كل رأسمالها أو ذات رأس المال المختلط

428

على شكوى من األجهزة المعنية التي وضعها تحت طائلة التجريم في حالة عدم التبليغ . 1من قانون العقوبات 181بنص المادة

تجدر اإلشارة إلى أن مجال تطبيق هذه المادة من حيث األشخاص شمل الموظف رة كل من يتولى وظيفة أو وكالة حيث تشمل عباو الضابط العموميو القاضيو العمومي

المشمولين بالقانون األساسي و القاضي كل القضاة التابعين للنظام القضائي الجزائريسواء كانوا يمارسون مهامهم على مستوى المحاكم االبتدائية أو مستوى المجالس ، للقضاء

كما يندرج ضمن مفهوم القاضي قضاة المحاكم اإلدارية، القضائية أو المحكمة العلياقضاة مجلس المحاسبة ؛ أما عبارة الموظف العمومي و ة التنازعمحكمو مجلس الدولةوي تشمل كل شخص يتم تعيينه في وظيفة ما بموجب قرار من السلطة اإلدارية ليقوم هف

على أن ، خدمة عامة لصالح المرفق العاميساهم في تقديم و بعمل مستمر لحساب الدولة إلى أحكام قانون الوظيفة العامة ؛عزله و ترقيتهو يكون أثناء ذلك خاضعا في تعيينه

يقصد بعبارة الضابط العمومي كل شخص يتم تعيينه في وظيفة ما بموجب قرار من و المحضر القضائيو السلطة اإلدارية المختصة يمارسها لحسابه الخاص مثل الموثق

. 2محافظ البيع بالمزاد العلنيو

من 119م إلغاء المادة ت 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06و بموجب األمر تصدت من جديد إلى تنظيم أحكام التي 29بنص المادة استبدلهاو قانون العقوبات نهائيا

األركان التي تجعلها قائمة و األفعال المجرمةو قانونية حددت مجال تطبيق هذه الجريمةفضال على خضوعها في المسائل العقوبات المقررة على ارتكابهاو في مواجهة الجاني

المتعلقة بمباشرة المتابعة الجزائية إلى األحكام القانونية المنصوص عليه في قانون اإلجراءات الجزائية من تحريك الدعوى العمومية إلى غاية صدور حكم نهائي حائز لقوة

.الين التحليل خالل العنصرين الموو هو ما سنتعرض له بالدراسةو ،الشيء المقضي فيه

. 144ص ، سابقمرجع عبد العزيز سعد، - 1 . 145، ص مرجع سابقعبد العزيز سعد، - 2

429

.أركان جريمة االختالس –ثانيا

تقوم جريمة االختالس على توافر الركن المادي للجريمة المتمثل في السلوكات على قيام الركن المعنوي المتمثل في و ،من قانون العقوبات 29المجرمة بنص المادة

.القصد الجنائي العام

.الركن المادي لجريمة االختالس – 1

يتمثل الركن المادي لجريمة االختالس في قيام الجاني بالسلوك المجرم بنص القانون على محل الجريمة المتمثل في الممتلكات أو األموال أو األوراق المالية العمومية

. أو أشياء ذات قيمة خاصة

.النشاط اإلجرامي – 1 – 1

االختالس الذي اعتبره المشرع محققا لجريمة االختالس هو نشاط اإلجراميال نإاالستعمال غير و بدون وجه حقو اإلتالف أو التبديد أو االحتجاز العمدي في حد ذاته أو

الذي يتحقق بقيام الموظف القائم و détournementفياإلختالس حيث يتمثل ، الشرعيإلى حيازة نهائية على سبيل في تحويله على حيازة المال حيازة وقتية على سبيل األمانة

مثال ذلك قيام الموظف على استالم المنقوالت من المتعامل المتعاقد في إطار و ،1التمليك بذلك يختلف مدلول و مع تحويل جزء منها إلى ملكيته الخاصة ، صفقات التوريد

مكافحته عن معنى و من قانون الوقاية من الفساد 29االختالس المنصوص عليه في المادة من قانون العقوبات ألن تحويل الحيازة في 350في المادة السرقة المنصوص عليه

في حين يتم ، جريمة السرقة يتم بانتزاع المال من حيازة الغير خلسة أو بالقوة بنية التملكتحويل أو نقل الحيازة في جريمة اإلختالس بصفة قانونية مع انصراف نية الجاني إلى

.ف في المال باعتباره مملوكا له التصر

. 26ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1

430

من قانون الوقاية من الفساد 29الفعل الثاني الذي جرمه المشرع في المادة الذي يتحقق و destructionيشكل جريمة االختالس هو فعل اإلتالف كونه مكافحته و

يكون ذلك بطرق شتى كاإلحراق أو التمزيق و ،بهالك الشيء أو بإعدامه أو القضاء عليهبذلك فإن فعل و الكامل أو التفكيك التام إذا بلغ الحد الذي يفقد الشيء قيمته أو صالحيته

في الحاالت التي يعمد فيها الموظف ، اإلتالف المحقق في جريمة اإلختالس ممكن الوقوع، المستندات المتعلقة بهاو األوراقو العمومي القائم على إبرام الصفقة بتمزيق المحاضر

،محاضر االستالم المؤقت أو النهائي للخدمةو تقييمهاو فتح العروض السيما سجالتغيرها من الوثائق بغية تمكينه من تحويل األموال من ملكية المرفق العمومي إلى ملكيته و

. 1 خاصة عندما يتعلق األمر بصفقات توريد المنقوالت ذات الطابع االستهالكي، الخاصة

متى قام الموظف بإخراج المال الموجود في حيازته dissipationيتحقق فعل التبديد كما يحمل التبديد معنى ، استهلكه أو تصرف فيه تصرفا خارج اإلطار الذي خصص لهو

، حيث أن هذا الفعل المحقق لجريمة اإلختالس كثير الوقوع في 2اإلسراف أو التبذير صفقات و قوم بإبرام عقودذلك أن الكثير من المصالح المتعاقدة ت، مجال الصفقات العمومية

مما يجعل ، المصالح المتعاقدة في حاجة إليها تإلنجاز مشاريع أو القتناء منقوالت ليسقد صرفت في مجال تحقيق المصلحة العامة كما أن بعض المصالح ، لها عتمدةالنفقات الم

بيه المتعاقدة تعمد إلى إبرام صفقات عمومية لألشغال أو التوريد أو الخدمات بغرض تللكنها ال تراعي في عملية اإلنجاز أو التوريد معايير و ،حقيقيةو حاجات عمومية فعلية

المنقوالت للتبديد قبل تلبية الحاجات العمومية التي أبرمت و مما يعرض األشغال، الجودةمن قانون العقوبات 29هو ما يشكل فعل التبديد المجرم بنص المادة و ،الصفقات من أجلها

قد سبق الذكر في الفصل األول من الباب األول أن المشرع تدخل في قانون الصفقات و ؛

من قانون العقوبات عندما يتعلق 158جدير بالذكر أن الوقائع المرتبة لفعل اإلتالف مجرمة أيضا بنص المادة - 1

األمر باألوراق أو السجالت أو العقود أو المستندات العمومية أو المسلمة إلى أمين عمومي بهذه الصفة وقد اعتبرها . المشرع في هذه الحالة جناية

. 26ص ، مرجع سابق، ةأحسن بوسقيع - 2

431

شكل وقايه من ارتكاب هذه تالعمومية الساري المفعول بوضع آليات من شأنها أن حيث ألزم المصالح المتعاقدة قبل إبرام الصفقة العمومية بتحديد الحاجات ، الجريمة

اقتناء عند ىلقيام بالتنسيق مع المصالح المتعاقدة األخركما ألزمها با، 1المطلوب تلبيتها . 2نفس الطلبات

هو االحتجاز بدون االختالسجريمة لالوجه الرابع من أوجه من األوجه المحققة حيث أنه ال يتوافر الركن المادي للجريمة باالستيالء على Rétention indueوجه حق

بدون وجه حق إذ عمد المشرع و باحتجازه عمدابل يتحقق أيضا ، الشيء أو تبديده فحسبحفاظا على الودائع إلى توسيع مجال التجريم إلى التصرف الذي من شأنه أن يعطل

. 3المصلحة التي أعد المال لخدمتها

األموال حيث و الوجه الخامس من أوجه جريمة اإلختالس غير الشرعي للممتلكاتخاصة ما تعلق بقيام اآلمر ، الصفقات العموميةأن هذا الوجه كثير الحدوث في مجال

بالصرف بتحويل المبالغ المعتمدة في الميزانية من باب إلى باب دون مراعاة الضوابط بغية تحويل مجال التعاقد من و ،4 القانونية المنصوص عليها في قانون المحاسبة العمومية

رغب اآلمر بالصرف في ي معينمجال إلى مجال آخر يتوافق مع نشاط متعامل متعاقد الذي يجعل و هو ما يشكل جريمة استخدام األموال على نحو غير مشروعو ، التعاقد معه

. جريمة االختالس قائمة في حق الموظف الذي قام بذلك

.محل الجريمة – 2 – 1

األموالو مكافحته محل الجريمة بالممتلكاتو من قانون الوقاية من الفساد 29مادة حدت ال ))و((فقرة 02لممتلكات حسب المادة حيث يقصد با، األشياء ذات القيمةو األوراق الماليةوالتي جاء فيها أنها الموجودات بكل أنواعها سواء كانت مادية أو غير مادية منقولة أو و

.الصفقات العمومية من قانون 11المادة - 1 . من قانون الصفقات العمومية 20و 19المادتين - 2 . 27ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 3 1984لسنة 28المعدل والمتمم، الجريدة الرسمية عدد 1984يوليو سنة 7المؤرخ في 17 – 84القانون - 4

432

المستندات القانونية التي تثبت ملكية تلك و ،ملموسة أو غير ملموسة، غير منقولة .ق المتصلة بها الموجودات أو الحقو

أو تثبت صفة كالبطاقات، و يقصد بالمستندات الوثائق التي تثبت حقا من الحقوقحيث أنه في مجال الصفقات ، الملفاتو كما يشمل هذا المعنى كافة المحاضر، الشهاداتو

التي و لمستندات جميع الوثائق التي تقدم من طرف المتعاملين المتعاقدينباالعمومية يقصد بعد إبرام الصفقة ومنها على سبيل المثال و من طرف المصلحة المتعاقدة قبل أثناءتحرر

سجل ، سجل تقييم العروضو سجل فتح األظرفة، سجل قيد العروض، إعالن المناقصة محضر استالم المنقوالت، محضر التسليم المؤقت، محضر التسليم النهائي، الورشة

.المستندات األخرى و غيرها من الوثائقو

من ثم فإن محل الجريمة و ،المبالغ الماليةيقصد باألموال كمحل لجريمة اإلختالس في مجال الصفقات العمومية يقع على األغلفة المالية التي تخصصها الدولة إلنجاز

يتسع محل و ،المشاريع العمومية أو اقتناء اللوازم أو تقديم الخدمات أو القيام بالدراساتاألشياء و األوراق و األموالو ليشمل أي شيء آخر غير الممتلكاتجريمة االختالس

. 1األخرى ذات القيمة بشرط أن تكون لهذه األشياء قيمة مادية

جدير بالذكر أنه لقيام الركن المادي لجريمة االختالس المنصوص عليها في المادة السند محل الجريمة يكون المال أويشترط أن ، مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 29

يقصد بذلك أن يكون المال قد دخل و ،قد سلم للموظف العمومي بحكم وظيفته أو بسببهاأي أن الحيازة ، في الحيازة الناقصة للموظف التي تتحقق بالسيطرة الفعلية على المال

المقصودة هي وضع المال تحت تصرف الموظف العام على نحو يكفل له التصرف فيه ممثلة في 2دون أن يستطيع تحقيق التملك حيث يبقى المال ملكا للدولة انونيا ماديا أو ق

كما يجب أن يتم التسليم قد بحكم الوظيفة أو بسببها أي أن وظيفة الهيئات التابعة لها

. 28، ص مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1 . 161ص ، مرجع سابقبالل أمين زين الدين، - 2

433

حيث لوال تلك الوظيفة لما عهد إليه بذلك ، الجاني هي التي جعلت صاحب المال يسلمه لهحيث جاء في أحد ، الجزائري على هذا الشرط في مناسبات متعددةقد أكد القضاء و المال

يجب أن يتضمن السؤال صفة الجاني((... .لصادرة عن المحكمة العليا ما يليالقرارات اكون األموال المختلسة أو المبددة أو المحتجزة بدون حق قد وضعت بين يديه بمقتضى و

. 1 ...))ك بطالن الحكم المبني عليه ترتب على ذلو إال كان باطالو أو بسبب الوظيفة

.الركن المعنوي – 2

يشترط لقيام جريمة االختالس المنصوص عليها في قانون الوقاية من الفساديتجه حيث، توافر القصد الجنائي العام، مكافحته السيما إذا ارتبطت بالصفقات العموميةو

إلى زيادة إلى انصراف العلم أيضا 2انتمائه إلى الوظيفة العامة و العلم أوال إلى صفتهقد كلف بتسييره بغية تلبية حاجات عمومية معينة و ،المال الذي بين يديه ملك للدولة أن

مع ذلك تتجه إرادة الجاني إلى اختالسه أو و عن طريق إجراءات الصفقات العمومية . 3 مشروعإتالفه أو تبديده أو احتجازه بدون وجه حق أو استعماله على نحو غير

القصد الجنائي العام يكفي لتحقيق الركن المعنوي في الحالة التي تتخذ كان و إذا فإنه يتطلب في ، اإلتالفو احتجاز المال بدون وجه حقو فيها جريمة االختالس التبديد

، العلم يقصد بذلك أنه فضال على توافر عنصرو ،حالة االختالس القصد الجنائي الخاص، إرادة الجاني إلى تملك الشيء الذي بحوزته فإذا غاب هذا القصد الخاصيتعين أن تتجه

من هذا القبيل من يستولي على المال و ،أي نية التملك ال تكون جريمة االختالس قائمةقد يشكل هذا الفعل احتجازا بدون وجه حق أو و لمجرد استعماله أو االنتفاع به ثم رده هما نشاطان يجعالن هذه الجريمة و 4غير شرعيجريمة استعمال ممتلكات على نحو

قانون ، أحسن بوسقيعة 1982نوفمبر 23الصادر بتاريخ 29811قرار المحكمة العليا، الغرفة الجزائية، الملف - 1

. 215، ص 2013 – 2012، دار برتي للنشر، العقوبات في ضوء الممارسة القضائية . 123، ص 1982دار النهضة العربية، القاهرة، ، شرح قانون العقوبات الخاصفوزية عبد الستار، - 2 . 132، ص مرجع سابقعباس الزواوي، - 3 . 31ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 4

434

من قانون الوقاية من الفساد 29قائمة أيضا كما نص المشرع على ذلك في المادة .مكافحته و

قمع الجريمة .ثالثا

تعديالت 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من خالل األمر المشرعأدخل جريمة اإلختالس بوجه خاص تمتاز بالعودة و ،جوهرية على قمع جرائم الفساد بوجه عام

بتلطيف العقوبات السالبة للحرية مع و إلى قواعد القانون العام بالنسبة إلجراءات المتابعة فضال على إدراج أحكام خاصة باإلعفاء من العقوبات، تغليظ الجزاءات المالية

. 1تخفيضهاو

.إجراءات المتابعة خصوصية الجريمة على مستوى – 1

التي تميزها عن و تتميز جريمة االختالس ببعض األحكام اإلجرائية الخاصة بهاتحريك الدعوى و تظهر هذه األحكام على مستوى مرحلة التحقيقو ،الجرائم األخرى

. انقضائها و العمومية

حيث تجدر اإلشارة في هذا الصدد إلى القانون المتعلق بالوقاية من الفسادأحكام قانونية متميزة بشأن التحري للكشف عن جرائم الفساد بما قد نص على ، مكافحتهو

3 الترصد االلكترونيو 2 المتمثلة أساسا في التسليم المراقبو ،فيها جريمة االختالس

. 31ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته على أنه اإلجراء )) ك (( فقرة 02عرف المشرع التسليم المراقب في المادة - 2

الذي يسمح لشحنات غير مشروعة أو مشبوهة بالخروج من اإلقليم الوطني أو المرور عبره أو دخوله بعلم من السلطات .المختصة وتحت مراقبتها بغية التحري عن جرم ما وكشف هوية األشخاص الضالعين في ارتكابه

الترصد االلكتروني، إال أنه وبعد الرجوع إلى القانون الفرنسي نجد أن المشرع الفرنسي قد أدرج لمشرعالم يعرف - 3والذي تضمن أن تطبيق هذا 1997نوفمبر 19هذا األسلوب في قانون اإلجراءات الجزائية بموجب القانون المؤرخ في

اإلجراء يقتضي اللجوء إلى جهاز إرسال يسمح بترصد حركات

435

، على شرط أن يكون اللجوء إلى هذه األساليب الخاصة مرتبطا بالحصول 1االختراق و .التي جاء فيها ما يلي لقانون امن هذا 56 على إذن من النيابة العامة كما ورد في المادة

يمكن ، من أجل تسهيل جمع األدلة المتعلقة بالجرائم المنصوص عليها في هذا القانون(( اللجوء إلى التسليم المراقب أو إتباع أساليب تحري خاصة كالترصد االلكتروني

تكون لألدلة .بإذن من السلطة القضائية المختصة و االختراق على النحو المناسبو )) .التنظيم المعمول بهما و المتوصل إليها بهذه األساليب حجيتها وفقا للتشريع

و إلى جانب هذه األساليب فقد تقرر إجراءا خاصا من إجراءات التحقيق في هذه هو جواز منع المتهم من التصرف في أمواله أو إدارتها أو غير ذلك من و ،الجريمة

أجل ضمان عدم حرمان الدولة من استرداد أموالها التي ضاعت اإلجراءات التحفظية منرغبة منه في سد الطريق على الذين يسارعون إلى نقل و ،عليها بسبب جريمة اإلختالس

أوالدهم القصر بحيث يؤدي ذلك فيما بعد و ملكية المال الذي استولوا عليه إلى أزواجهم . 2استحالة تنفيذ الحكم بالرد أو التعويض إلى

السلطات المختصة األمر بتجميد أو حجز و الجهات القضائية المشرعكما مكن ذلك كإجراء و األموال غير المشروعة الناتجة عن ارتكاب جريمة االختالسو العائدات

. 3مكافحته و من قانون الوقاية من الفساد 51تحفظي طبقا ألحكام المادة

يقصد باالختراق أو التسرب قيام ضابط أو عون الشرطة القضائية تحت مسؤولية ضابط الشرطة القضائية المكلف - 1

بتنسيق العملية بمراقبة األشخاص المشتبه في ارتكابهم جناية أو جنحة بإيهامهم أنه فاعل أو شريك لهم على أنه ال يجوز . ممثلة في وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيقاالختراق أو التسرب إال بإذن من السلطة القضائية

، مجلة االجتهاد القضائي، كلية الحقوق األحكام القانونية الجزائية لجريمة اختالس المال العامعبد الغني حسونة، - 2 . 209، ص 2009جامعة محمد خيضر بسكرة، العدد الخامس، سبتمبر

المعدل والمتمم من قانون الوقاية من الفساد 2006فبراير 20المؤرخ في 01- 06من األمر 51نصت المادة - 3يمكن تجميد أو حجز العائدات واألموال غير المشروعة الناتجة عن ارتكاب جريمة أو أكثر (( .ومكافحته على ما يلي

في حالة اإلدانة بالجرائم . أو بأمر من سلطة مختصة من الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون بقرار قضائيالمنصوص عليها في هذا القانون تأمر الجهة القضائية بمصادرة العائدات واألموال غير المشروعة وذلك مع مراعاة

وتحكم الجهة القضائية برد ما تم اختالسه أو قيمة ما حصل . حاالت استرجاع األرصدة أو حقوق الغير حسن النية ليه من منفعة أو ربح، ولو انتقلت إلى أصول الشخص المحكوم عليه أو فروعه أو إخوته أو زوجته أو أصهاره سواء ع

)) . بقيت تلك األموال على حالتها أو وقع تحويلها إلى مكاسب أخرى

436

فتجدر اإلشارة االختالسأما في ما يخص تحريك الدعوى العمومية في جريمة على توجهه مكافحته و قد عدل بموجب قانون الوقاية من الفساد المشرعأيضا إلى أن عندما يتعلق األمر االختالستحريك الدعوى العمومية في جريمة القائم على تقييد

ك الدولة كل رأسمالها أو المؤسسات ذات رأس بالمؤسسات العمومية االقتصادية التي تملعلى شكوى من أجهزة المؤسسة المعنية المنصوص عليها في القانون المال المختلط

على هذا و ،1في القانون المتعلق بتسيير رؤوس األموال التجارية للدولة و التجاريتتطلب أية إجراءات األساس فإن تحريك الدعوى العمومية المتعلقة بجريمة االختالس ال

المنصوص عليها في قانون اإلجراءات تم بكل الوسائل القانونيةأصبحت تو خاصة . 2 الجزائية

نقضاء الدعوى العمومية فإن القواعد أما على مستوى األحكام القانونية المتعلقة باالعامة المنصوص عليها ضمن أحكام قانون اإلجراءات الجزائية تقضي بأن الدعوى

إلغاء قانون و وفاة المتهمو مومية تنقضي بصدور حكم قضائي حائز لقوة الشيء فيهالعغير أن جريمة االختالس ، كما تنقضي أيضا عن طريق التقادم، العفو الشاملو العقوبات

تنطوي على أحكام خاصة في هذا المجال كون أن المشرع كيف هذه الجريمة على أنها إال ، 3المعروف أن تقادم الجرائم الجنحية يكون بمرور ثالث سنوات من ارتكابها و ،جنحة

على رغم من تكييف جريمة االختالس على أنها جنحة خرج عن هذه القاعدةو أن المشرعسنوات بحسب ما نصت عليه المادة 10نص على أن هذه الجريمة ال تتقادم إال بمرور و

ومكافحته زيادة على أنه ذهب إلى أكثر من ذلك عندما من قانون الوقاية من الفساد 54

1966نيو يو 08المؤرخ في 156 – 66المعدل والمتمم لألمر 2001يونيو 26المؤرخ في 09 – 01القانون - 1

. 2001لسنة 34المتضمن قانون العقوبات، الجريدة الرسمية عدد 1966يونيو 08المؤرخ في 155 – 66المعدل والمتمم لألمر 2008يونيو 26المؤرخ في 08 – 01القانون - 2

. 2001لسنة 34المتضمن قانون اإلجراءات الجزائية، الجريدة الرسمية عدد المتضمن قانون العقوبات، الجريدة الرسمية عدد 1966يونيو 05المؤرخ في 156 – 66من األمر 07المادة - 3

. 1966لسنة 49

437

نص على عدم تقادم الدعوى العمومية المتعلقة بجريمة اإلختالس نهائيا إذا تم تحويل . عائدات الجريمة إلى خارج الوطن

.تخفيف العقوبات المقررة لجريمة االختالس – 2

العقاب نجد أن و الصلة بعملية التجريم اتباإلطالع على النصوص القانونية ذفي تنظيمه للعقوبات المقررة على مرتكبي جرائم اختالس األموال العمومية ميز المشرع

.تلك المقررة على الشخص المعنوي و بين العقوبات المقررة على الشخص الطبيعي

.العقوبات المقررة على الشخص الطبيعي – 1 – 2

لى الشخص الطبيعي في حالة ارتكابه لجريمة االختالس إن العقوبات المقررة ععلى أنه يمكن تشديد العقوبة أو اإلعفاء منها أو ، أخرى تكميليةو تنقسم إلى عقوبات أصلية

. تخفيفها على حسب الحاالت التي يحددها القانون

الوقاية من الفسادقانون من 29فقد نصت المادة بالنسبة للعقوبات األصلية حبس)) 10(( إلى عشر سنوات )) 2(( مكافحته على عقوبة تتراوح بين سنتين ودج في حق كل موظف يختلس أو 1.000.000دج إلى 200.000غرامة مالية من و

بدون وجه حق أو يستعمل على نحو غير شرعي لصالحه و يتلف أو يبدد أو يحتجز عمداعمومية أو خاصة أو أشياء أخرى أو لصالح شخص أو كيان آخر أية ممتلكات أو أموال

. ذات قيمة عهد بها إليه بحكم وظيفته أو سببها

غير المعيار الذي اعتمده سابقا في تحديد المشرعخالل هذه المادة أن يتضح من من قانون العقوبات الملغاة فبدل أخذه بمعيار القيمة 119ذلك في نص المادة و ،العقوبة

جاء بمعيار جديد لم يضع فيه أي اعتبار للمقدار المالي ، سالمادية لمحل جريمة اإلختالمع ، هو األمر الذي يرتب ثبات العقوبة مهما كانت قيمة هذا المبلغو ،للمبلغ المختلس

438

األخذ بعين االعتبار السلطة التقديرية للقاضي في الحكم بالعقوبة التي تتالءم مع محل . 1الحد األقصى المقرر لها و لحد األدنىالجريمة في الحدود التي وضعها المشرع بين ا

مكافحته نجد و من قانون الوقاية من الفساد 48يذكر أنه بالرجوع إلى نص المادة سنة في الحاالت التي 20سنوات إلى 10أن المشرع قد شدد العقوبة لتصبح الحبس من

يكون فيها الجاني متمتعا بصفة قاضي أو موظف يمارس وظيفة عليا في الدولة أو ضابط ، من الممارسين لصالحيات الشرطة القضائيةعمومي أو ضابط أو عون شرطة قضائية

. و عضو في الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد أو موظف أمانة ضبط أ

حيث أن السبب الذي دفع المشرع إلى تشديد العقوبة في مثل هذه الحاالت يرجع التي تمنحه سلطات قوية في التصرف في و ،إلى طبيعة الصفة التي يتمتع بها الجاني

لهم تشديد فالموظفون الذين شم، بالتبعية ضرورة المحافظة عليهاو ،األموال العموميةصيانتها من و العقوبة من المفروض أنهم القائمون على المحافظة على األموال العمومية

.التبذيرو كل أنواع التبديد

أما بالنسبة للعقوبات التكميلية فلم يكتفي المشرع بالعقوبات التكميلية المنصوص الجاني المرتكب التي يمكن توقيعها على و 2من قانون العقوبات 09عليها في المادة

جواز السفرو سحب رخصة السياقةو المنع من اإلقامةو لجريمة االختالس كتحديد اإلقامةمن 1مكرر 09المدنية المحددة بنص المادة و العائليةو الحرمان من الحقوق الوطنيةو

بل قام المشرع بالنص على عقوبات تكميلية أخرى بموجب القانون ، قانون العقوبات التي من أهمها أن المشرع قد خص العقودو مكافحتهو لوقاية من الفسادالمتعلق با

الصفقات العمومية بحكم خاص في حالة ما إذا كانت تشكل محل جريمة اإلختالس أو وإذ أنه اعتبر أن كل عقد أو ، إحدى الجرائم األخرى المنصوص عليها في هذا القانون

ن ارتكاب إحدى الجرائم المنصوص صفقة أو براءة امتياز أو ترخيص متحصل عليه م

. 213ص ، مرجع سابقعبد الغني حسونة، - 1 156 – 66المعدل والمتمم لألمر 2006ديسمبر 20المؤرخ في 23 – 06صدرت هذه المادة بموجب القانون - 2

. 2006لسنة 84المتضمن قانون العقوبات، الجريدة الرسمية عدد 1966يونيو سنة 08المؤرخ في

439

انعدام آثاره من قبل الجهة القضائية و تمكن من التصريح ببطالنه، عليها في هذا القانونمل مع الجاني على االتي تنظر في الدعوى مع مراعاة حقوق المتعامل المتعاقد الذي تع

. 1أساس حسن النية

األموال غير و العائدات كما يأمر في حالة ارتكاب جريمة اإلختالس بمصادرةعلى 2بمبدأ حسن النية حقوق الغير الذي تعاملو المشروعة مع مراعاة استرجاع أرصدة

أن قيام الجهة القضائية المختصة بإصدار هذه العقوبة التكميلية يعتبر إلزامي على الرغم ى دليل ذلك أن المشرع عندما تكلم علو ))يجب (( من أن المشرع لم يستعمل عبارة

50كما استعمل نفس العبارة في المادة )) يمكن (( تجميد األموال استعمل عبارة لكنه عندما تطرق إلى موضوع مصادرة األموال، المتضمنة تحديد العقوبات التكميلية

في ذلك داللة و ))تأمر الجهة القضائية (( العائدات غير المشروعة استعمل مصطلح وبهذه العقوبة أمر إلزامي على الرغم من أنها من خاصة على أن المشرع جعل الحكم

. 3العقوبات التكميلية

من قانون 55في المادة المشرعو من العقوبات التكميلية األخرى ما نص عليه الفصل و التي ورد فيها أن الجهة القضائية المختصة بالنظرو مكافحتهو الوقاية من الفساد

ردفي حالة ما إذا استحالت عملية و ،برد ما اختلسهفي الدعوى يمكنها أن تأمر الجاني ينطبق و ،المال المختلس كما هو يلزم الجاني برد قيمة ما حصل عليه من منفعة أو ربح

هذا الحكم حتى في صورة إذا ما انتقلت األموال إلى أصول الجاني أو فروعه أو أخوته حالها أو وقع تحويلها إلى يستوي في ذلك إن بقيت األموال علىو ،أو زوجه أو أصهاره

لألسباب التي عرضناها و مع اإلشارة إلى أنه يفهم من صياغة النص أن، مكاسب أخرى )). يجب((إن خال النص من عبارة و سابقا بشأن المصادرة أن الحكم بالرد إلزامي حتى

. المتمم السابق الذكر و المعدل 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 55المادة - 1 السابق الذكر 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06من األمر 51المادة - 2 . 215ص ، مرجع سابقعبد الغني حسونة، - 3

440

.العقوبات المقررة على الشخص المعنوي – 2 – 2

نظرية المسؤولية الجزائية للشخص المعنوي أقرت معظم التشريعات في العالم نص و في هذا اإلطار جاء في 1الذي تفرض عليه عقوبات تصحيحية و أخرى تعاقدية

مكافحته و المتعلق بالوقاية من الفساد 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06القانون فساد بوجه على المسؤولية الجزائية للشخص المعنوي عند ارتكابه لجريمة من جرائم ال

التي وردت تحت عنوان 53حيث نصت المادة ، التي من بينها جريمة االختالسو عاميكون الشخص االعتباري مسؤوال جزائيا عن (( .مسؤولية الشخص االعتباري ما يلي

لعامة المقررة في قانون الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون وفقا للقواعد اعليه فإن المشرع قد أحال فيما يخص المسؤولية الجزائية للشخص المعنوي و ))العقوبات

في جرائم الفساد إلى القواعد العامة التي تنظم هذه المسألة المنصوص عليها في قانون . العقوبات

ثبت أن يأن القاضيفعلى ، و حتى يمكن إسناد التهمة إلى الشخص المعنويأن هذا الشخص له عالقة و ،عي معين بذاتهالجريمة قد ارتكبت من طرف شخص طبي

المالبسات التي ارتكبت في ظلها الجريمة تسمح و أن الظروفو ،بالشخص المعنوي . 2بإسنادها إلى الشخص المعنوي

18في حالة إدانة الشخص المعنوي فإنه يتعرض للعقوبات المقررة في المادة اول العقوبات المقررة على جريمة مكرر من قانون العقوبات السابق ذكرها بمناسبة تن

. استغالل النفوذ و الرشوة

1 - Bernard Bouloc / Haritini Matsopoulou , Droit pénal général et procédure pénale (( responsabilité pénale , enquêtes et procès , exécution des sanctions )) , 18ème édition , Dalloz , Paris , 2011 , page 504.

. 51، ص مرجع سابقمحمد محدة، - 2

441

.استغالل الوظيفة إساءة جريمة –الفرع الثاني

من قانون الوقاية من 33إساءة استغالل الوظيفة بمقتضى المادة المشرعجرم يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات(( .التي جاء فيها ما يلي و مكافحتهو الفساددج كل موظف عمومي أساء استغالل 1.000.000دج إلى 200.000بغرامة من و

عن أداء عمل في إطار ممارسة االمتناعوظائفه أو منصبه عمدا من أجل أداء عمل أو ذلك بغرض الحصول على منافع غير و ،التنظيماتو على نحو يخرق القوانين، وظائفه

.)) مستحقة لنفسه أو لشخص أو كيان آخر

المشار إليها أعاله نستنتج أن جريمة إساءة استغالل 33خالل نص المادة من يتمثل الركن األول في صفة الجاني، الوظيفة تقوم على توافر مجموعة من األركان

المتمثل في أداء الموظف و الركن الثاني في النشاط اإلجرامي المحقق للركن الماديوالتنظيمات بهدف الحصول على و خرق القوانينو العمومي لعمل أو اإلمتناع عن أداء عمل

عليه سنتناول هذه و زيادة على ضرورة توافر القصد الجنائي العام، منافع غير مستحقة اأخيروثانيا ، ثم الركن المادي للجريمةأوال ، األركان بداية من تحديد صفة الجاني

. 1 اإلرادةو الركن المعنوي بعنصريه العلم

.صفة الجاني في جريمة إساءة استغالل الوظيفة العامة –أوال

يتعين أن يكون الجاني في جريمة إساءة استغالل الوظيفة من الموظفين العموميين بكل يتعلق األمر و مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 02المنصوص عليهم في المادة

إداريا أو قضائيا أو في أحد المجالس الشعبية موظف يشغل منصبا تشريعيا أو تنفيذيا أو المحلية المنتخبة سواء كان معينا أو منتخبا دائما أو مؤقتا مدفوع األجر أو غير مدفوع

كما يقع تحت طائلة مفهوم الموظف العمومي ، األجر بصرف النظر عن رتبته أو أقدميتهاألحكام القانونية المتعلقة مكافحته بما في ذلكو الذي يشمله قانون الوقاية من الفساد

مجلة االجتهاد القضائي، ، مكافحتهو صور التجريم المستحدثة بموجب قانون الوقاية من الفسادأمال يعيش تمام، - 1

. 98، ص 2010كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، العدد الخامس،

442

كل شخص يتولى ولو مؤقتا وظيفة أو وكالة بأجر أو ، بجريمة إساءة استغالل الوظيفةيساهم بهذه الصفة في خدمة هيئة عمومية أو مؤسسة عمومية أو أية مؤسسة و ،بدون أجر

وكل، خدمة عموميةأخرى تملك الدولة كل أو بعض رأسمالها أو أية مؤسسة أخرى تقدم التنظيم و شخص آخر معروف بأنه موظف عمومي أو من في حكمه طبقا للتشريع

.المعمول بهما

و تطبيقا لذلك فإن الموظفين المشمولين باألحكام القانونية لقانون الوقاية من الفسادتنفيذ الصفقات و بما في ذلك جريمة إساءة استغالل الوظيفة في مجال إبرام، مكافحتهو

المؤسسات العمومية ذات و البلديةو الواليةو مستخدمي الدولةو موظفيالعمومية هم كل ،التجاريةو مستخدمي المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعيةو ،الصبغة اإلدارية

،التكنولوجيو المؤسسات العمومية ذات الطابع العلميو التنميةو موظفي مراكز البحثوالمهني مهما كانت الصفة التي يمارسون بها و المؤسسات العمومية ذات الطابع الثقافيو

. 1 أقديمتهم و بصرف النظر عن رتبهمو أعمالهم على مستوى هذه الهيئات

.الركن المادي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة –ثانيا

يتمثل الركن المادي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة في قيام الموظف العمومي عن أداء عمل في إطار ممارسة االمتناعالمتمثل في أداء عمل أو و بالنشاط اإلجرامي

بهدف الحصول على منافع غير مستحقة ، التنظيماتو على نحو يخرق القوانين، وظيفته .لنفسه أو للغير

.عن أداء عمل االمتناعأداء عمل أو – 1

الموظف يعد أول عنصر لنشاط اإلجرامي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة قيام ومن ثم فإن ، العمومي بعمل من األعمال المدرجة ضمن اختصاصه أو اإلمتناع عن أدائه

النشاط اإلجرامي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة يتخذ صورة ايجابية تتمثل في أداء عمل

. 99ص ، مرجع سابقأمال يعيش تمام، - 1

443

،كما يتخذ صورة سلبية في حالة ما إذا امتنع هذا الموظف عن أداء عمل معين، معينأن يكون األداء أو اإلمتناع ضمن اختصاصات الموظف العمومي يشترط القانون و

الوظيفية سواء بمقتضى القانون األساسي للوظيفة العمومية أو بناء على القانون األساسي الذي يحكم القطاع الذي يمارس فيه الموظف العمومي مهامه مع اإلشارة إلى أن هذه

كون أن المشرع ، م لعالقات العملاالختصاصات قد تكون محددة بموجب القانون المنظالموظف العمومي في مفهوم قانون الوقاية من مفهوم كما سبق الذكر قد توسع في تحديد

الذين و ،التجاريةو مكافحته ليشمل عمال المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعيةو الفساد ،املبل يتمتعون بصفة ع، ال يتمتعون في األحوال العادية بصفة موظف عمومي

.اختصاصاتهم إلى قانون عالقات العمل و واجباتهمو يخضعون بذلك في حقوقهمو

التي تعد و األعمال التي من الممكن القيام بها أو التي يمتنع الموظف عن أدائهاو متعددة و مقدمة الرتكاب جريمة إساءة استغالل الوظيفة في مجال الصفقات العمومية كثيرة

أو التوقيع ، منها على سبيل المثال قيام الموظف بمنح الصفقة، لدرجة أنه ال يمكن حصرهافي حالة اإلمتناع تعمد الموظف عدم اإلعالن عن و على استالم األشغال مؤقتا أو نهائيا

تمكين متعامل أو اإلمتناع عن ، الدعوة إلى المنافسة خاصة عندما يكون اإلشهار إلزامياأو اإلمتناع عن استقبال عرض من ، لمنافسةمعين من دفتر الشروط بعد الدعوة إلى ا

غيرها من و ،أو منع المتعاملين المتعاقدين من حضور أشغال لجنة فتح األظرفة، العروضأو يمتنع عن أدائها في إطار إبرام ، األعمال التي يمكن للموظف العمومي أن يقوم بأدائها

. أو تنفيذ الصفقات العمومية

من قانون الوقاية من الفساد 33ومن خالل المادة المشرعتجب اإلشارة أيضا أن اشترط لقيام أول عناصر النشاط اإلجرامي أن يكون أداء الموظف العمومي ، مكافحتهو

يقصد بالعمد أن تتجه إرادة الموظف الحقيقيةو ،لعمله أو اإلمتناع عن ذلك عمداإلى القيام بالعمل أو اإلكراه و غير الخاضعة إلى أي وسيلة من وسائل الضغطو الصريحةو

444

كما يقصد بذلك أن إرادة الموظف قد توجهت إلى القيام بالنشاط اإلجرامي ، اإلمتناع عنه . ليس في وضعية الظروف الطارئة أو القوة القاهرة و ،في الظروف العادية

ومع ذلك ال يعد أداء العمل أو اإلمتناع عنه مشكال لنشاط اإلجرامي لجريمة إساءة من 33بل يتعين توافر الشروط األخرى التي نصت عليها المادة ، استغالل الوظيفة بذاتهمكافحته خاصة تلك المتعلقة بأن يكون أداء العمل أو اإلمتناع و قانون الوقاية من الفسادالتنظيمات الجاري و الموظف العمومي على نحو يخالف القوانينعن أدائه من طرف

. العمل بها

.التنظيمات الجاري العمل بها و خرق القوانين – 2

لقيام النشاط اإلجرامي المكون للركن المادي لجريمة إساءة المشرعاشترط استغالل الوظيفة أن يرتبط قيام الموظف العمومي بعمل أو اإلمتناع عن أدائه عمدا

حيث ، التنظيمات الجاري العمل بهماو بضرورة أن يكون ذلك عن نحو مخالف للقوانينالتنظيمات الجاري العمل و انينالقو(( يظهر من صياغة المادة السيما من خالل مصطلح

بذلك إن أي أداء و ،أن المشرع يقصد من كلمة القانون المعنى الواسع لهذه الكلمة)) بهما لعمل من األعمال أو اإلمتناع عنه عمدا بشكل مخالف للقانون بمفهومه الواسع يؤدي حتما

. كامال إلى قيام النشاط اإلجرامي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة العمومية

و يقصد بمصطلح القانون بالمفهوم الواسع كل النصوص القانونية بداية من إلى القوانين التي تصدر في ، 1المتمثلة في دستورها و نصوص القانون األساسي للدولة

شكل أوامر بناءا على الوظيفة التشريعية لرئيس الجمهورية المنصوص عليها في المادة

المتعلق بإصدار نص تعديل الدستور المصادق 1997ديسمبر 07المؤرخ في 438 – 96المرسوم الرئاسي رقم - 1

03 – 02المعدل والمتمم بالقانون رقم 1996لسنة 76، الجريدة الرسمية عدد 1996نوفمبر 28عليه في استفتاء 19 – 08وبالقانون 2002لسنة 25لرسمية عدد المتضمن التعديل الدستوري، الجريدة ا 2002أبريل 10المؤرخ في . 2008لسنة 63المتضمن التعديل الدستوري، الجريدة الرسمية عدد 2008نوفمبر 15المؤرخ في

445

المدرجة البرلمان في المجاالت يصدرهاالنصوص القانونية التي و ،1من الدستور 124زيادة على القوانين ، 2 من الدستور 122المادة فيالمنصوص عليها و ضمن اختصاصه

العضوية التي تصدر من السلطة التشريعية في المجاالت المنصوص عليها في المادة صدر من رئيس الجمهورية فضال على النصوص التنظيمية التي ت، 3 من الدستور 123

من الدستور 125في إطار ممارسة سلطته التنظيمية المنصوص عليها في المادة كما يندرج ضمن مفهوم ، المتعلقة بتنظيم المجاالت التي ليست من اختصاص القانونو

القوانين األساسية التي ، القانون الذي تحقق مخالفته قيام جريمة إساءة استغالل الوظيفةالتعليمات التي تصدرها الوصاية المشرفة على و المنشوراتو ،عمل المرافق العامةتحكم

. المرفق العام في إطار تنظيم عملها

إذا كان القانون يأخذ معنى واسع في قيام جريمة إساءة استغالل الوظيفة بصفة حيث يعتبر الركن، فإنه يضيق إذا ارتبطت الجريمة بمجال الصفقات العمومية، عامة

المادي للجريمة قائما في مجال الصفقات العمومية متى خالف الموظف المختص على المعلوم أن و ،نصوصه التطبيقيةو مستوى المصالح المتعاقدة قانون الصفقات العمومية

07المؤرخ في 236 – 10القانون محل المخالفة الساري المفعول هو المرسوم الرئاسي .المتمم و المعدل 2010أكتوبر

من 124قيد المؤسس الدستوري الوظيفة التشريعية لرئيس الجمهورية بالحاالت المنصوص عليها في المادة - 1

الدستور، وهي بين دورتي البرلمان، وحالة شغور البرلمان، والحالة االستثنائية، وحالة عدم المصادقة على قانون المالية . لصادر على البرلمان في أول دورة له يوما، فضال على ضرورة عرض األمر ا 75في أجل أقصاه

من بين أهم المجاالت المخصصة ضمن صالحيات البرلمان والتي يشرع فيها بمقتضى قوانين نجد حقوق - 2األشخاص وواجباتهم األساسية السيما الحريات العمومية وحماية الحريات الفردية، شروط استقرار األشخاص

والقواعد المنظمة للجنسية، نظام االلتزامات المدنية والتجارية والتقسيم اإلقليمي للبالد والعقوبات واإلجراءات الجزائية، .من الدستور 122وغيرها من المجاالت المنصوص عليها في المادة

من 123من بين المجاالت المخصصة للبرلمان للتشريع فيها بمقتضى قانونين عضوية والمحددة في المادة - 3ام األحزاب السياسية واالنتخابات واإلعالم والنظام القضائي والمالية واألمن الوطني وتنظيم السلطات الدستور نجد نظ

. العمومية

446

جدير بالذكر أن األمر سيان في أن تكون المخالفة المرتكبة لتنظيم الصفقات العمومية قد تمت في المرحلة السابقة للتعاقد أي بمناسبة تحديد الحاجات العمومية

إعداد دفاتر الشروط أو كانت و تحصيصهاو تنسيق الطلبات العموميةو المطلوب تلبيتهابداية من اإلعالن عن الصفقة ت إبرام الصفقات العمومية المخالفة بمناسبة مباشرة إجراءاأو ، إرساء الصفقة باختيار متعامل متعاقد معينو تقييمهاو إلى إيداع العروض ثم فتحها

كانت المخالفة على مستوى تنفيذها خاصة عند إعمال الرقابة التقنية على مدى التزام التقنية المحددة في دفتر و معايير الفنيةفي تنفيذ الصفقة العمومية بال المتعامل المتعاقد

التي على ضوئها تم اختياره كمتعامل متعاقد مع المصلحة المتعاقدة دون غيره و ،الشروط . من المتعاملين المتقدمين بعروض

.الحصول على منافع غير مستحقة – 3

اشترط المشرع الكتمال النشاط اإلجرامي المحقق للركن المادي لجريمة إساءة من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته أن 33استغالل الوظيفة المنصوص عليها في المادة

يكون الهدف الذي يرجوه الموظف العمومي من أداء العمل أو اإلمتناع عن أدائه بهدف . لنفسه أو للغير الحصول على منافع غير مستحقة

لم يحدد المشرع طبيعة المنافع غير المستحقة التي يهدف الجاني إلى تحقيقها من ومع ذلك يمكن القول أن هذه المنافع يمكن أن تكون منافع ، خالل قيامة بالنشاط اإلجرامي

كما يمكن أن تكون معنوية ، مادية كالمبالغ المالية أو السيارات أو الحلي أو العقارات، كالسعي إلى الوصول إلى مركز اجتماعي معين أو الترقية أو التعيين في منصب عالي

؛ كما يمكن أن تكون المنفعة غير 1 غيرها من المنافع المعنويةو أو الزواج، أو النسبطبيعتها ال يعتبرها المشرع من و أصلهاو المستحقة منفعة مشروعة أي أنها في ذاتها

إنما اكتست صفة التجريم الرتباطها بعناصر النشاط اإلجرامي ، المحظوراتو الممنوعات المتمثلة في أداء عمل أو اإلمتناع عن أدائه على نحو يخالف القوانينو ،السابق ذكرها

. 62ص ، مرجع سابقأحسن بوسقيعة، - 1

447

كما يمكن أن تكون المنفعة غير مشروعة أي أنها من الممنوعات في نظر ، التنظيماتوأو ، يامة بالعمل أو االمتناع عن أدائهالقانون كأن يطلب الموظف مواقعة المرأة نظير ق . العقلية المؤثراتو يطلب توفير كميات من المحذرات أو المهلوسات

.الركن المعنوي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة –ثالثا

يقتضي قيام الركن المعنوي توافر القصد الجنائي القائم على توافر عنصري العلم جريمة إساءة استغالل الوظيفة أن يكون الجاني على علمو يتوجب لقيام ، 1اإلرادة وبغية تحقيق منافع غير إدراك بأنه يقوم بعمل من صميم أعماله أو يمتنع عن أدائه و

تكون و كما يجب أن تتجه إرادة الجاني إلى القيام بالنشاط اإلجرامي، مستحقة له أو لغيرهال العادية دون وجود أية قوة قاهرة صادرة في األحوو ،إكراهو إرادته خالية من كل ضغط

.أو ظرف طارئ

إن توافر الركن المعنوي لجريمة إساءة استغالل الوظيفة في مجال الصفقات العمومية تقتضي أن يقوم الجاني الذي يتمتع بصفة موظف على مستوى المصالح

بإجراء من أو يمتنع عن القيام ، الخاضعة في إبرام عقودها إلى قانون الصفقات العمومية 10تنفيذها المنظمة في المرسوم الرئاسي و اإلجراءات المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية

المتضمن قانون الصفقات العمومية على نحو 2010أكتوبر 10المؤرخ في 236 –هنا قد و ،يخالف التنظيم الجاري به العمل بغية تحقيق منافع غير مستحقة للجاني أو للغير

ة على مستوى العمل القضائي في تكييف هذه الوقائع على أنها تشكل جريمة تطرح إشكاليإساءة استغالل الوظيفة أو جريمة االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية

لذلك يتعين أن ، مكافحتهو من قانون الوقاية من الفساد 26المنصوص عليها في المادة .كما يلي نبين الفرق القائم بين الجريمتين

في و ،إن جريمة إساءة استعمال الوظيفة تقوم على مخالفة القانون بمفهومة الواسع – 1التنظيمية المتعلقة و مجال الصفقات العمومية تقوم على ارتكاب مخالفة لألحكام القانونية

. 123ص ، مرجع سابقفوزية عبد الستار، - 1

448

تنفيذها في حين أن جريمة و إبرامهاو بالصفقات العمومية في كافة مراحل تحضيرهااالمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية تقوم على ارتكاب المخالفات

من قانون 26هو ما يفهم من نص المادة و المتعلقة بإبرام الصفقة أو التأشير عليها فقطالتي جاء فيها أن العقوبة المقررة على ارتكاب الجريمة توقع و مكافحتهو الوقاية من الفساد

إبرام عقد أو يؤشر أو يراجع عقدا أو اتفاقية أو صفقة أو ملحقا مخالفا على كل من يقوم بالتشريعية الجاري العمل بهما بغرض إعطاء امتيازات غير مبررة و األحكام التنظيمية

. للغير

من قانون 33إن قيام جريمة إساءة استغالل الوظيفة المنصوص عليها في المادة – 2مرتبطة بقيام الموظف بأداء عمل أو اإلمتناع عنه بغرض ،مكافحتهو الوقاية من الفساد

الحصول على منافع غير مستحقة لنفسه أو للغير ؛ في حين أن ارتكاب جريمة االمتيازات من نفس 26غير المبررة في مجال الصفقات العمومية المنصوص عليها في المادة

لجاري العمل بهما في مجال إبرام التنظيمية او القانون تقوم على مخالفة األحكام التشريعية . الصفقات العمومية أو التأشير عليها بهدف منح امتيازات غير مبررة للغير

.العقوبات المقررة على ارتكاب الجريمة –رابعا

يعاقب على ارتكاب جريمة إساءة استغالل الوظيفة بالحبس من سنتين إلى عشر باعتبار أن العقوبة دج 1.000.000دج إلى 200.000بغرامة تتراوح بين و ،سنوات

كما يمكن أن يتعرض الجاني ، األصلية الموقعة على الشخص الطبيعي المرتكب للجريمةمن قانون العقوبات السابق 09ألحد العقوبات التكميلية المنصوص عليها في المادة

جريمة المرتكبة بشخص معنوي فإنه بدوره إذا ارتبطت ال أنه مع اإلشارة إلى، ذكرهاخاصة ما تعلق ، يتعرض ألحكام المسؤولية الجزائية المقررة على الشخص المعنوي

بتعرض الشخص المعنوي إلى غرامة تتراوح بين مرة إلى خمس مرات للحد األقصى مكرر من 18ها الشخص الطبيعي وفقا لما نصت عليه المادة لللغرامة التي يتعرض

. 1ون العقوبات الجزائري قان

. 51، ص مرجع سابقأحمد محدة، - 1 . 91ص مرجع سابق،أمال يعيش تمام، -

449

الخاتمة

المشرعأن ، من خالل الموضوعات المختلفة المرتبطة بموضوع األطروحةيتضح حاول وضع آليات كفيلة بحماية المال العام في إطار الصفقات العمومية عبر كل المراحل

، أين نظم مجموعة من من المرحلة السابقة على التعاقد ابدء، هذه األخيرةالتي تمر بها في مجال اآلليات القانونية و التي سعى من خاللها إلى مكافحة التبذير و اإلسراف

لحاجات العمومية ، عن طريق إلزام المصالح المتعاقدة بالقيام بتحديد االصفقات العموميةية ة، و القيام بعمل، و تنسيق الطلبات العمومية بين المصالح المتعاقدالمطلوب تلبيتها

زيادة على ضرورة القيام ، و إلزامية اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط ،تحصيصهاتثبت الجدوى االقتصادية للمشاريع التي بمختلف أنواعها خاصة تلك بالدراسات األولية

، زيادة على الدراسات الجيوتقنية، تثبت عدم تأثيرها على البيئةمحل الصفقات العمومية و و الدراسات القبلية للمشاريع التي سيتم تنفيذها الحقا عن طريق ، و دراسات المالءمة . الصفقات العمومية

منها ما خص مرحلة تكوين الصفقات العمومية باليات خاصة المشرعكما أن و منها ما يهدف إلى ضمان الشفافية عند إبرام و تنفيذ ، يتعلق بضمان تطبيق مبدأ المنافسة

بطرق خاصة عند ةه و في هذا اإلطار قيدت المصالح المتعاقدحيث أن، الصفقات العموميةعلى خالف التعاقد في القانون المدني الذي يخضع لقاعدة العقد –اختيار المتعامل المتعاقد

جعل المناقصة بأشكالها المختلفة المفتوحة و المحدودة و في تتمثل –شريعة المتعاقدين و ، القاعدة العامة في إبرام الصفقات العمومية لمزايدة االستشارة االنتقائية و المسابقة و االتراضي بعد االستشارة استثناء ال تلجأ إليه المصالح و اعتبار التراضي بنوعيه البسيط

و في نفس المسعى الرامي إلى تطبيق في الحاالت التي يحددها القانون المتعاقدة إلىألزم المشرع أيضا المصالح ، العموميةمبدأي المنافسة و الشفافية عند إبرام الصفقات

كل دعوة إلى المنافسة دعن اإلشهار التقيد بعلنية المعلومات عن طريق المتعاقدة بضرورة، بالمناقصة المفتوحة والمقيدة واالستشارة االنتقائية والمسابقة خاصة عندما يتعلق األمر

450

وذلك من ، المبدأين المذكورين أعالهاحترام باتخاذ كل التدابير التي من شأنها ألزمهاكما و تنفيذ عند إبراممن كل أشكال التبديد و التبذير و اإلسراف أجل حماية المال العام

.الصفقات العمومية

ال بالمرحلة السابقة لم يكتفي المشرع في وضع اآلليات القانونية المقررة لحماية الم، بل نظم آليات أخرى ذات طابع وقائي بمرحلة الدعوة إلى المنافسة فحس ، وعلى التعاقد

تتعلق و بموجب قوانين أخرى تتعلق بالمالية العمومية ، بموجب قانون الصفقات العمومية . ترتبط بالصفقات العمومية بطريقة غير مباشرة بالرقابة على الصفقات العمومية، و

الرئاسي ص الرقابة على الصفقات العمومية أهمية بالغة في المرسومحيث أنه خفقسمها إلى رقابة داخلية و ، المعدل و المتمم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10

ففرض في إطار الرقابة الداخلية على المصالح المتعاقدة إنشاء لجنة ، خارجية و وصائيةفتح األظرفة التي تتولى فتح األظرفة المالية و التقنية لعروض المتعاملين الذين تقدموا

بعد الدعوة المعلنة من طرف المصلحة المتعاقدة كما فرض على هذه المصالح ، سةللمنافأوكلها القانون مهمة دراسة العروض المقدمة من المتعاملين ، إحداث لجنة لتقييم العروض

الشروط المنصوص على و إقصاء تلك التي ال تتوافر ، الراغبين في التعاقد مع اإلدارةعلى ، ثم دراسة العروض المتبقية و اختيار واحد منها، بدايةعليها في دفتر الشروط

، أساس معيار العرض األقل أو العرض األفضل على حسب طبيعة الصفقة المراد عقدهااختيار المتعامل المتعاقد بمعايير االنتقاء التي تم دمع اإلشارة إلى ضرورة التقيد عن

. اإلعالن عنها في دفتر الشروط

فقد نص قانون الصفقات العمومية على إحداث مجموعة ، بة الخارجيةأما عن الرقاأسند لها مهمة الرقابة على مدى احترام النصوص القانونية و التنظيمية ذات ، من اللجان

عن طريق آلية التأشيرة حيث أن هذه اللجان ، الصلة بالصفقات العمومية عند إبرام الصفقةأو رفض منح التأشيرة على حسب احترام المصالح و بعد رقابة المطابقة تقرر إما منح

قد المشرعالمتعاقدة للنصوص القانونية و التنظيمية الجاري العمل بهما مع مالحظة أن

451

أعاد هيكلة هذه اللجان في قانون الصفقات العمومية الصادر بموجب المرسوم الرئاسي أحدث اللجان الوطنية ، حيث المعدل و المتمم 2010أكتوبر 10 المؤرخ في 236 – 10

، كما أحدث اللجان القطاعية اللجنة الوطنية للصفقات العموميةللصفقات العمومية بدال من الوزارية المعمول بهم في القوانين ية والوالئومية زيادة على اللجنة البلدية و للصفقات العم

. السابقة

لبعض العموميةطابع رقابي على الصفقات اختصاصات ذات المشرعأسند الموظفين العموميين المتدخلين في عملية إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية بداية من اآلمر

، كما أسند أيضا ألجهزة الرقابة المالية لمراقب المالي و المحاسب العموميبالصرف إلى ا و حاسبة و المفتشية العامة للمالية، كمجلس المالحيات في مجال الصفقات العموميةص

. الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد

، كما اكتست طابع وقائيا لحماية المالإدارية محضةلها صبغة اآلليات إن هذهأخرى تختلف عن اآلليات وضع المشرع آليات كما، العام في إطار الصفقات العمومية

زائي و الج ث أن المشرع أسند للقضاء اإلداريحي اإلدارية، تتمثل في اآلليات القضائيةصالحيات مهمة في مجال الرقابة على األموال العامة السيما تلك المرتبطة بإبرام و تنفيذ

. الصفقات العمومية

حيث أن القضاء اإلداري يتدخل في إطار اختصاصاته المنصوص عليها في قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية في هذا المجال عن طريق قضاء اإللغاء أو قضاء

إن كان يبدو في الوهلة األولى و، ذلك أن قضاء اإللغاء، لكاملال أو القضاء ااالستعجى المرفوعة كونه مختصا بالنظر و الفصل في الدعاو بعيدا عن مجال الصفقات العمومية

من ثم ة العمومية هي عمل إداري تعاقدي و، في حين أن الصفقضد القرارات اإلداريةإال أن مجلس الدولة الفرنسي ابتكر منذ عقود طويلة ، اإللغاءفإنها بعيدة عن رقابة قاضي

اختصاص القضاء اإلداري و هي النظرية القائمة على، نظرية القرارات القابلة لالنفصالالفصل في دعاوى اإللغاء المرفوعة ضد القرارات التي تصدرها المصلحة بالنظر و

452

عليه فإن باستقالليتها، وتحتفظ على أن ، و تكون ضرورية لتكوين الصفقة، المتعاقدةاالستفادة من هذه كانهالقضاء اإلداري الجزائري كما سبق الذكر خالل هذا البحث بإم

النظرية من خالل فرض رقابته على القرارات التي تصدرها المصالح المتعاقدة أثناء ق مبدأ في تطبيو بذلك يساهم م بإلغائها إذا كانت غير مشروعةو الحك، إبرام الصفقة

و هو ما من شأنه أن يساهم في الحفاظ على وعية عند إبرام الصفقات العموميةالمشر . المال العام

يتدخل القضاء اإلداري في الرقابة على الصفقات العمومية من خالل قضاء و هو ما نص عليه المشرع صراحة بمناسبة إصداره لقانون اإلجراءات ، االستعجال

من هذا القانون إلى 947و 946 إذ خصص المادتين، 2008دارية سنة المدنية و اإلكل شخص له مصلحة في التي سمح بمقتضاها لستعجال في مادة الصفقات العمومية، واال

و يتضرر من إخالل المصلحة المتعاقدة بالتزاماتها القانونية المتعلقة إبرام الصفقة، و الصفقات العموميةإبرام العقود اإلدارية باإلشهار و المنافسة التي تخضع لها عمليات

أن يخطر المحكمة اإلدارية بذلك بموجب عريضة شرط أن يكون اإلخالل من طرف و في هذه الحالة يمكن للمحكمة اإلدارية المختصة أن تأمر المتسبب ، المصلحة المتعاقدة

أن ، ا بمجرد إخطارهاو يمكن له، ذلكلو تحدد له أجال في اإلخالل باالمتثال اللتزاماتهكما ، تأمر بتأجيل إمضاء الصفقة إلى نهاية اإلجراءات و لمدة ال تتجاوز العشرين يوما

تحكم بغرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل المحدد يمكن للمحكمة اإلدارية أن ل ة و اإلشهار لالمتثاخالل بااللتزامات القانونية المتعلقة بالمنافسللمتسبب في اإل

. اللتزاماته

و في مجال القضاء الكامل ينعقد االختصاص للقضاء اإلداري للفصل في منازعات حيث يفصل في كل الدعاوى التي يرفعها المتعامل المتعاقد ضد ، الصفقات العموميةو من ، في حالة قيام نزاع بينهما حول إبرام أو تنفيذ الصفقة العمومية، المصلحة المتعاقدة

و الدعاوى الرامية إلى إعادة التوازن المالي ، و دعاوى الفسخ، البطالنذلك دعاوى

453

و تلك المرتبطة بطلب المتعامل المتعاقد الحصول ، و دعاوى المتعلقة بالتنفيذ، للصفقةو غيرها من الدعوى الناشئة عن عدم التفاهم بين طرفي الصفقة ، على مستحقاته المالية

. حول بند أو أكثر من بنودها

طبيقا للنصوص القانونية الجزائية المتعلقة بالصفقات العمومية السيما األمر تالمتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته و كذا 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06

القواعد العامة للتجريم و العقاب المنصوص عليها في قانون العقوبات الصادر بموجب يتدخل القضاء الجزائي لمعاقبة ، يونيو المعدل و المتمم 08خ في المؤر 156 – 66األمر

من قانون الوقاية من الفساد و 02كل شخص يتمتع بصفة موظف عمومي طبقا للمادة لصفقات العمومية و التي أعطى يقوم بانتهاك اإلجراءات المعمول بها في مجال ا، مكافحته

حيث خص ، ات و النصوص المكملة لهالقانون العقوب وصف جريمة بمقتضى المشرعلها الصفقات العمومية بنصوص خاصة في مجال التجريم و العقاب من أهمها جريمة

بموجب المشرعو التي أعطى لها ، االمتيازات غير المبررة في مجال الصفقات العمومية : أساسيتين من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته صورتين 26المادة

المادة بمقتضىتتمثل الصورة األولى في جريمة المحاباة المنصوص عليها في حين تتمثل الصورة الثانية في جريمة استغالل نفوذ األعوان ، من هذا القانون 1/ 26

02/ 26العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة و المنصوص عليها في المادة بنصوص خاصة في مجال المشرعلجرائم التي خصها كما تعتبر من ا، من نفس القانونمن األمر 34جريمة تعارض المصالح المنصوص عليها في المادة ، الصفقات العمومية

ذلك أن المشرع وضع كل ، المعدل و المتمم 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06و - من هذا القانون 09موظف عمومي يخل بالقواعد المنصوص عليها في المادة

و عالنية ،ة على قواعد المنافسة و الشفافيةالمتمثلة في قيام عملية إبرام الصفقات العموميو ضمان ممارسة حقوق الطعن ، المعلومات المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية

و المعايير ، و اإلعداد المسبق لدفاتر الشروط، التي يسمح بها قانون الصفقات العمومية

454

و الدقيقة التي تخضع لها عملية اتخاذ القرارات المتعلقة بالصفقات العمومية الموضوعية لمنصوص عليها في المادة تحت طائلة ارتكاب هذه الجريمة و العقوبات المقررة لها ا -

. المشار إليها أعاله 34

النصوص الخاصة في ال ينحصر التجريم و العقاب في مجال الصفقات العمومية ، المعدل و المتمم 2006فبراير 20المؤرخ في 01 – 06عليها في األمر بها المنصوص

يمكن أن تقع تحت طائلة ، بل أن االنتهاكات لألحكام القانونية المتعلقة بالصفقات العموميةجريمة من جرائم القانون العام المنصوص عليها في قانون العقوبات و القوانين المكملة

على المشرعو في هذا اإلطار يعاقب ، ن الفساد و مكافحتهالسيما قانون الوقاية م، لهو هي ، و سوء ممارسة الوظيفة االختالسو ، و استغالل النفوذ، ارتكاب جريمة الرشوة

. الجرائم التي تعرضنا لها بنوع من التفصيل

من خالل دراسة اآلليات اإلدارية و القضائية المقررة لحماية المال العام في و و مقارنته في بعض العينات ، الوطنية يةالقانونالمنظومة في العمومية الصفقاتمجال

: البحثية بالقوانين المقارنة السيما القانون و القضاء الفرنسيين توصلنا إلى النتائج التالية

من قانون الصفقات العمومية التي ألزمت المصالح 11ضرورة تعديل المادة – 1على ، الحاجات العمومية في حدود اختصاص لجان الصفقات التابعة لهاالمتعاقدة بتحديد

و هو ما يفتح ، دون أن تحدد معنى و طبيعة هذه المواصفات، أساس المواصفات التقنيةبتحديد ، و التي قد تسيء استخدامها، المجال للسلطة التقديرية للمصلحة المتعاقدةو هو ما يؤدي حتما إلى خرق مبدأ ، ل معينالمواصفات الفنية و التقنية على مقاس متعام

ألزم هإفراغ آلية تحديد الحاجات العمومية من المعنى و الهدف الذي من أجلو ، المنافسةمن 11المصالح المتعاقدة من القيام بها و من ثم يجب أن يتضمن تعديل المادة المشرع

قانون الصفقات العمومية بيان معنى و طبيعة المواصفات التقنية التي تكون أساسا في و في هذا اإلطار نقترح إلزام المصالح المتعاقدة بالرجوع ، عملية تحديد الحاجات العامةفي تحديد ، les organismes normalisationلفة التقييس إلى الهيئات الخاصة المك

455

زيادة على إلزام المصالح المتعاقدة أثناء اعتماد المواصفات ، المواصفات التقنية و الفنيةفي أن ال تشكل هذه المواصفات عوائق ، التقنية التي تكون أساسا لتحديد الحاجات العامة

ساواة بين المتعاملين الراغبين في التعاقد مع أو الم، غير مبررة لتطبيق مبدأ المنافسةاإلدارة زيادة على أن ال تأخذ المواصفات المعتمدة من طرفها شكل موضة معينة أو شكال

أو براءة اختراع ، أو عالمة تجارية معينة، أو منتوجا معينا بحسب المنشأ، تصنيعا محددا، أو بعض المنتوجات األخرىإذا كان ذلك من شأنه تفضيل أو إقصاء بعض المتعاملين

غير أن االعتماد على مثل هذه المعايير أو على مرجعيتها يمكن قبوله إذا ما كان موضوع من قانون الصفقات العمومية 11كما يجب أن يتضمن تعديل المادة ، الصفقة يبرر ذلك

منع المصلحة المتعاقدة من رفض العرض المقدم من متعامل معين تحت ذريعة عدم إذا أثبت المتعهد بكل الوسائل المناسبة بأن الحلول المقترحة ، بقته للمواصفات التقنيةمطا

و يثبت بالوثائق أن المعايير ، من طرفه تراعي بصفة كاملة المواصفات التقنية المطلوبةالمقترحة من طرفه تستجيب لألداءات و المتطلبات الوظيفية المعلن عليها في دفتر

بت ذلك بكل الوسائل المناسبة السيما عن طريق االختبارات أو و له أن يث، الشروطالتجارب التي خضع لها المنتوج المقترح من طرفه على مستوى الهيئات المكلفة

. بالقياسات المعترف بها على المستوى الوطني أو الدولي

بات من قانون الصفقات العمومية بشكل يجعل عملية تنسيق الطل 19تعديل المادة – 2لم يحدد المصالح المتعاقدة المعنية بعملية تنسيق المشرعإذ أن ، العمومية أكثر وضوحا

مما يفهم منه أن المؤسسات العمومية االقتصادية الصناعية و التجارية ، الطلبات العموميةو هو أمر مستحيل الختالف شكلها و ، تخضع أيضا لعملية تنسيق الطلبات العمومية

على شكل و مضمون و طلبات و طلباتها القانون الواجب التطبيق عليهامضمونها و قانون الصفقات العمومية السيما الدولة و المؤسسات العمومية لالجهات األخرى الخاضعة

من قانون الصفقات 19لذلك يتعين على المشرع عند تعديل المادة ، ذات الصبغة اإلداريةدية الصناعية و التجارية من نطاق تطبيق عملية استبعاد المؤسسات العمومية االقتصا

456

من قانون 08تنسيق الطلبات العمومية على غرار ما هو منصوص عليه في المادة عند تنظيمه لعملية تنسيق الطلبات المشرع ه يالحظ أنكما أنالصفقات العمومية الفرنسي

صفقة و تبليغها و كذا الجهة العمومية حدد بدقة المصلحة المتعاقدة المكلفة بالتوقيع على الو فتح األظرفة ، إال أنه لم يحدد الجهة المكلفة باإلعالن عن الصفقة، المسؤولة على تنفيذها

على عكس المشرع الفرنسي الذي ، و إرساء الصفقة، و دراسة العروض، المالية و التقنيةأسند هذه المهمة حيث ، من قانون الصفقات العمومية الجهة المكلفة بذلك 07ضمن المادة

للجهة التي تقوم بتحديدها المصالح المتعاقدة التي تنسق طلباتها العمومية عند إبرام و من ثم وجب على ، صفقاتها أو االتفاقيات اإلطار التي تحكم عمل الهيئات المنسقة

بتحديد الجهة المكلفة باإلعالن و استالم ، تدارك هذا النقص 19عند تعديل المادة المشرع، و إرساء الصفقة و الجهة المكلفة بالرقابة عليها، و تقييمها، و فتح األظرفة، لعروضا

. عند اللجوء إلى تنسيق الطلبات العمومية

تعزيز النصوص القانونية و التنظيمية المتعلقة بالمرصد المشرعكما يتعين على و 175بموجب المادتين ، المنشأ لدى الوزير المكلف بالمالية، الوطني للطلب العمومي

و ، و المكلف بالقيام بإحصاء سنوي للطلب العمومي، من قانون الصفقات العمومية 176و تقديم التوصيات ، تحليل المعطيات المتعلقة بالجوانب االقتصادية و المالية و القانونية

هاإلي حيث يتوجب اإلفراج عن نموذج البطاقية التي أشارت، الالزمة بشأنها للحكومةمن قانون الصفقات العمومية إلى أنها ستصدر بموجب مقرر من الوزير 176المادة

كما يتعين اعتماد المركزية المرصد من أجل ضمان فعالية و دقة ، المكلف بالمالية . الدراسات و اإلحصائيات التي يقدمها

قة للمشاريع التي تعزيز النصوص القانونية المتعلقة بإلزامية القيام بالدراسات المسب – 3بداية من دراسات الجدوى االقتصادية التي لم ، تكون الحقا محال للصفقات العمومية

حيث اكتفى باإلشارة إليها ، على اإلطالق في قانون الصفقات العمومية المشرعينظمها و ، منه التي اشترطت الفصل بين دراسات النضج 18بمقتضى المادة بطريقة غير مباشرة

457

و ، لجدوى التي تتولى القيام بإنجازها المصالح المتعاقدة قبل تسجيل المشروعدراسات ااشترط صراحة انجاز الدراسات المشرعهذا على الرغم من أن ، الدعوة إلى المنافسة

و ذلك بمناسبة ، المتعلقة بالجدوى االقتصادية خارج إطار قانون الصفقات العموميةالمتعلق 1998يوليو سنة 13المؤرخ في 227 – 98للمرسوم التنفيذي رقم إصداره

منه مقتصرا على 17ومع ذلك جاء هذا النص من خالل المادة ، بنفقات الدولة للتجهيزاشتراط الدراسات التي تثبت الجدوى االقتصادية على مشاريع الهيئات غير الممركزة

و في ، ئات الممركزةدون أن يجعلها شرطا إذا تعلق األمر بمشاريع الهي، التابعة للدولة . المشاريع المنطوية ضمن مخططات التنمية المحلية

تعزيز النصوص القانونية المتعلقة بإلزامية إنجاز المشرعلذلك وجب على الدراسات المسبقة سواء تلك المتعلقة بالجدوى االقتصادية أو المالءمة أو البيئية أو

مومية في ما يحقق المصلحة العامة و يكون و ذلك لضمان صرف النفقات الع، الجيوتقنيةالمشار إليه 227 – 98هذا التعزيز للنصوص القانونية على مستوى المرسوم التنفيذي

بحيث تصبح دراسات بكافة أنواعها شرط إلزاميا لتسجيل المشاريع العمومية سواء ، أعالهاشتراط إلىحلية إضافة تعلق األمر بالهيئات المركزية أو غير الممركزة أو الجماعات الم

في الملف المقدم للجنة الصفقات بموجب قانون الصفقات العمومية تقديم هذه الدراسات . تحت طائلة رفض منح تأشيرة في حالة عدم وجودها ، المختصة للحصول على التأشيرة

نونية المتعلقة بإلزامية الدراسات المسبقة على وجود و ال يقتصر تعزيز النصوص القابل يتعين وضع آليات ، أي الوجود المادي للملف المتضمن الدراسة فحسب، لدراسة شكالا

حتى ال يكون مجرد وجودها المادي كافيا ، كفيلة بمراقبة مدى نوعية الدراسات و جودتهاو هو أمر ال يتأتى إلى بإصدار مرسوم تنفيذي يحدد البيانات ، للحصول على التأشيرة

و يحدد نوعية الخبراء و الفنيين ، توافرها في الدراسات المسبقة من جهةاإللزامية الواجب . القائمين على إعدادها من جهة أخرى

458

معالجة ضعف اإلطار القانوني و النظري لدفاتر الشروط في مجال الصفقات – 4 مراجعة دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على صفقات األشغال بو ذلك ، العموميةذلك أن ، 1964نوفمبر 21برمها وزارة البناء و األشغال العمومية الصادر في التي ت

معظم بنوده قد تجاوزها الزمن و أصبحت ال تتماشى مع التطورات و التحوالت التي عرفتها الجزائر سواء من حيث الهيكل اإلداري للدولة الذي لم يعد مقتصرا في مجال

و من حيث النظام االقتصادي الذي ، العمومية الصفقات العمومية على وزارة األشغالعرف تحوال جذريا باالنتقال من االقتصاد الموجه إلى االقتصاد الحر عقب صدور دستور

و في السياق نفسه يتعين إصدار دفاتر التعليمات المشتركة المتعلقة بنوع ، 1989سنة كما يتوجب تطوير ، واحد من األشغال و المعدات و الخدمات بقرار من الوزير المعني

تحيينها في ضوء التطور السريع لقانون اتر التعليمات الخاصة بكل صفقة ونماذج دف .الصفقات العمومية

في تقييد المصالح المتعاقدة بمجموعة من القيود عند اللجوء إلى المشرعأحسن – 5 يالحظ في هذا المجال إال أن ما ، أسلوب االستشارة االنتقائية كوسيلة للدعوة إلى المنافسة

هو غموض و مرونة بعض المصطلحات التي استعملها في صياغة األحكام المتعلقة بها )) ناء اللوازم ذات الطابع التكراريالعمليات ذات األهمية الخاصة اقت، كالهندسة المركبة((

، اقدةو هو ما قد يفتح المجال واسعا أمام التطبيق السيئ للقانون من طرف المصالح المتعلذلك وجب على المشرع تخصيص مادة ضمن األحكام العامة للصفقات العمومية لشرح

. عند تطبيق أحكام هذا القانون ، و غيرها مما قد يصعب أو يساء فهمه، هذه المصطلحات

و ، من قانون الصفقات العمومية 33تصحيح الخطأ الوارد في النص العربي للمادة – 6ي اإلجراء الذي تمنح الصفقة بموجبه للمتعهد الذي يقدم األقل ثمنا الذي اعتبر المزايدة ه

و أن ال تخص إال المؤسسات الخاضعة للقانون ، على أن تشمل العمليات البسيطةفي حين أن األصح هو أن المزايدة هي اإلجراء الذي تمنح الصفقة بموجبه ، الجزائري

.للمتعهد الذي يقدم أكبر ثمنا و ليس األقل ثمنا

459

تحديد معنى حالة االستعجال التي تمنح للمصلحة المتعاقدة الصالحية في اللجوء إلى – 7قد يؤدي إلى ، ألن إطالق لفظ االستعجال مطلقا، التعاقد عن طريق التراضي البسيط

استعماله من طرف المصالح المتعاقدة بشكل مفرط على اعتبار أن تقدير حالة االستعجال في تقرير المشرع هأسلوب العمومية الذي اعتمد على أن دةزيا، متروكة لمصالحهم

قد تفتح ، صالحية المصالح المتعاقدة في اللجوء إلى التراضي البسيط في حالة االستعجالالمجال واسعا أمام بعض موظفي المصالح المتعاقدة في القيام ببعض المناورات التي

تعطل الكثير من المشاريع العمومية تؤدي إلى تحقيق حالة االستعجال و هو ما أدى إلى نتيجة الخالفات في وجهات النظر بين المصالح المتعاقدة من جهة و جهات الرقابة ممثلة

و هو ما ، في لجان الصفقات العمومية المختصة و مصالح المراقب المالي من جهة أخرى . ومية و دورها في تلبية الحاجات العم، يعود بالسلب على نشاط المرافق العامة

اإلمتيازية التي تسمح للمصالح المتعاقدة باللجوء إلى أسلوب مويالتتحديد معنى الت– 8أو ، في حالة العمليات المنجزة في إطار التعاون الحكومي إذ أنه، االستشارةالتراضي بعد

تنموية و تحويل الديون إلى مشاريع ، اإلمتيازية مويالتفي إطار اتفاقيات ثنائية تتعلق بالتيمكن للمصلحة المتعاقدة أن ، أو هبات عندما تنص اتفاقيات التمويل المذكورة على ذلك

أو البلد المقدم لألموال ، تحصر االستشارة في مؤسسات البلد المعني فقط في الحالة األولىإذ أن صياغة هذه الحالة من حاالت اللجوء إلى التراضي بعد ، في الحاالت األخرى

و ال ، يزت ببعض الغموض كون أنها لم تبين معنى التمويالت اإلمتيازيةاالستشارة تموهو ما قد يفتح المجال ، الكيفية التي تحول بها الديون إلى مشاريع عمومية أو هبات

ى إبرام صفقات ضخمة و بالعملة الصعبة بأسلوب علواسعا أمام إقدام المصالح المتعاقدة و هو ، نظير رشاوى و عموالت، الت المقررة لهاالتراضي بعد االستشارة في غير الحا

. ما من شأنه إهدار و تبديد و اختالس األموال العامة بمناسبة إبرام هذه الصفقات

التخلي على مبدأ السماح للمصالح المتعاقدة تعزيز آليات الرقابة على الصفقات – 9 ألن ذلك من شأنه أن يؤدي إلى ، العمومية بموجب قوانينها األساسية أو نظامها الداخلي

460

تعارض آليات الرقابة المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية و تلك التي تقررها المصلحة المتعاقدة بموجب قوانينها األساسية أو أنظمتها الداخلية زيادة على أن تقرير

ف أحكام الرقابة الالمصالح المتعاقدة آلليات رقابة بموجب قوانينها األساسية يؤدي إلى اختعلى الصفقات العمومية بين مصلحة متعاقدة و أخرى و هو ما يصعب عمل لجان

ية إبرام الصفقات في حدود الصفقات العمومية عندما ممارسة الرقابة على مدى مشروعمكرر من 148 ، 148 147، 146، 137في المواد االمنصوص عليه اختصاصتها

قد ، ما أن السماح للمصالح المتعاقدة بتعزيز آليات الرقابةك، قانون الصفقات العمومية يؤدي خرق مبادئ المنافسة و الشفافية و المساواة بين المتعاملين الراغبين في التعاقد مع

تكون في صالح بعض المتعاملين على حساب عندما تضع هذه المصالح آليات ، اإلدارة . المتعاملين اآلخرين

من قانون الصفقات العمومية التي نصت على أن لجنة فتح 50تعديل المادة – 10األظرفة تجتمع عند انتهاء ميعاد إيداع العروض الذي تحدده المصلحة المتعاقدة على

و ، و المدة التقديرية الالزمة لتحضير العروض، و مدى تعقيده، ضوء موضوع الصفقةن يوم كامل من األيام و هو ما يؤدي إلى حرمان المتعاملين م، إيصال التعهدات

لذلك كان يتعين العودة إلى ما كان مقرر في المرسوم ، المخصصة إليداع العروضو الذي كان ينص على أن لجنة فتح األظرفة تجتمع في يوم العمل ، 434 – 91الرئاسي

على أن تجتمع اللجنة في جلسة علنية بحضور ، الذي يلي آخر أجل إليداع العروضن يكونون قد سبق إعالمهم من طرف المصلحة المتعاقدة بذلك في بنود العارضين الذي . دفتر الشروط

بتحديد عدد أعضاء لجنة فتح األظرفة كي ال تسمح السلطة التقديرية المشرعقيام – 11زيادة ، لمسؤول المصلحة المتعاقدة بتعيين العدد الذي يسمح له بالتحكم في أعضاء اللجنة

فمن ، تحديد شروط معينة في الموظف الذي يعين في لجنة فتح األظرفةعلى ضرورة غير المعقول أن يعمد مسؤول المصلحة المتعاقدة إلى تعيين عاملة نظافة أو عامل مهني

461

و في هذه اللجنة التي يتطلب ممارسة مهامها حد أدنى من المؤهالت العلمية و كعض . الخبرة المهنية و الرتبة اإلدارية

المصالح المتعاقدة بتوجيه استدعاءات كتابية ألعضاء لجنة فتح المشرعإلزام – 12تودع نسخة منها في ملف المناقصة الذي يرسل أن على، األظرفة مع اإلشعار بالوصوللم يشترط نصابا معينا الجتماع لجنة فتح المشرعهذا ألن ، إلى لجنة الصفقات المختصة

لمصلحة المتعاقدة أن يتعمد عدم استدعاء عضو معينو من ثم يمكن لمسؤول ا، األظرفةو بذلك يحرمه من حقه ، كون اللجنة ستنعقد مهما كان عدد الحضور، ألسباب غير قانونية . في عضوية اللجنة

زيادة على ضرورة اعتماد ضمانات لتطبيق مبدأ علنية أشغال هذه اللجنة إذ أن المادة من قانون الصفقات العمومية نصت على أن تفتح األظرفة المالية و التقنية في جلسة 109

علنية بحضور جميع المتعهدين الذين يتعين إعالمهم مسبقا دون أن تضع اآلليات الكفيلة . ذا المجال بضمان العلنية في ه

االستفادة من تجربة المشرع الكويتي المتمثلة في إلزام المصالح المتعاقدة بتخصيص – 13تسلم للمتعاملين الراغبين في التعاقد الستعمالها في ، أظرفة نظامية مرقمة ترقيما تسلسليا

ية ذلك ألن استعمال األظرفة العادية يسهل على المصلحة المتعاقدة عمل، إيداع عروضهم فتحها لتمكين أحد المتعاملين من إضافة بعض الوثائق أو اإلطالع على األسعار المقترحة

و هو ما يخرف مبدأ ، حتى يتسنى له اقتراح أقل عرض، من العارضين المنافسينكما يخرق مبدأ ، المنافسة و الشفافية اللذان تقوم عليهما عملية إبرام الصفقات العمومية

كون مثل هذه التصرفات تشكل ، ملين الراغبين في التعاقد مع اإلدارةالمساواة بين المتعا 02/ 26حيث أنه في هذا الصدد جاء في المادة ، تفضيال لمتعامل معين على اآلخرين

: (( المتضمن قانون المناقصات الكويتي ما يلي 1964الصادر سنة 37من القانون رقم و تختم بالشمع األحمر مع عدم ذكر اسم ، تورد الوثائق في المظروفات المخصصة لهاو ، و ال تقبل المظروفات التالفة أو الممزقة، مرسلها أو ذكر أية إشارة أو عالمة تدل عليه

462

في حالة تلف أو تشويه أو ضياع مظروف المناقصة الرسمي يجب على المناقص أن باطال ما لم و إال اعتبر العطاء ، يحصل على مظروف آخر عوضا عنه ليقدم فيه العطاء

)) . قبوله العتبارات تتعلق بالمصلحة العامة تقرر اللجنة بإجماع أراء الحاضرين

من قانون الصفقات العمومية المحددة لمهام لجنة فتح 122جاءت صياغة المادة – 14حيث أنها لم تميز بين مرحلة الفتح التقني و الفتح المالي و مهمة اللجنة ، األظرفة عامة

كما أسندت للجنة مهمة إعداد محضر عدم الجدوى عند االقتضاء دون أن ، نهمافي كل مو أول ، و عليه وجب توضيح مهمة اللجنة في كل مرحلة، تحدد الحاالت التي تؤدي إليه

ما يجب التعرض إليه هو التأكد من أن التعهد تم تقديمه في ظرفين داخل ظرف خارجي . المتعهد إلسمال يحمل أي إشارة

لجنة تقييم العروض بداية تحديد معايير المتعلقة بتشكيلةمعالجة الثغرات القانونية – 15زيادة على ، الكفاءة و التأهيل الواجب توافرها في الموظفين الذين يعينون في هذه اللجنة

الفصل في مدى صالحية لجنة تقييم العروض في االستعانة بأشخاص ذوي خبرة و كفاءة قد سمح للمصلحة المشرعو إن كان ، عروضة على اللجنة و تقييمهافي المشاريع الم

المتعاقدة تحت مسؤوليتها أن تستعين بكل كفاءة من أجل إعداد تقرير خاص بتحليل كما أن يعاب على نص المادة ، العروض لمساعدتها على الوصول إلى االختيار األفضل

ية لجوء المصلحة المتعاقدة إلى من قانون الصفقات العمومية عدم فصلها في إمكان 125على الرغم من أن ، تعيين موظفين من خارج المصلحة كأعضاء في لجنة تقييم العروض

، الواقع العملي يثبت وجود مثل هذه الممارسات على مستوى بعض المصالح المتعاقدة . فضال على أنها أيضا لم تحدد مدة العضوية في لجنة فتح األظرفة

المشرعحيث أن ، رات القانونية المتعلقة بسير عمل لجنة تقييم العروضمعالجة الثغ– 16على ، من قانون الصفقات العمومية لم يحدد أجال معينا النعقادها 125من خالل المادة

، 1967من قانون الصفقات العمومية لسنة 37خالف ما كان منصوص عليه في المادة ، القيام بالفحص الدقيق للعرض في الحالحيث نصت هذه المادة على أنه إذا لم يمكن

463

شرط أن ال تتجاوز ، يتعين القيام به خالل اآلجال المنصوص عليها في دفتر الشروطو عليه كان من األفضل االحتفاظ بهذا النص للحيلولة دون استخدام الفترة ، العشرة أيام

لقيام ، م العروضو بداية عمل لجنة تقيي، التي تمتد بين نهاية عمل لجنة فتح األظرفةالمصالح المتعاقدة ببعض األعمال و المناورات التي من شأنها تفضيل متعامل متعاقد على

. و هو ما يشكل خرقا لقواعد المنافسة و الشفافية و المساواة بين المتعاملين ، آخر

خاصة ، و في نفس االتجاه يتعين معالجة الثغرات القانونية المتعلقة بسير عمل هذه اللجنةطبيعة عملها بين تطبيق و المشرعما تعلق بالنصاب القانوني النعقادها الذي لم يحدده

و إن كان العمل اإلداري قد جرى في الجزائر على سرية ، مبدأ السرية أو مبدأ العلنيةزيادة على ضرورة إلزام المصالح المتعاقدة بتوجيه ، أعمال لجنة تقييم العروض

ء اللجنة مع اإلشعار بالوصول لضمان عدم إقصاء أي عضو من اإلستدعاءات إلى أعضا . حضور األشغال

المشرعمراجعة قواعد و كيفيات انعقاد لجان الصفقات العمومية المختصة ذلك أن – 17 –سواء من خالل قانون الصفقات العمومية أو النظام الداخلي النموذجي للجنة الصفقات –

و ترك األمر للسلطة التقديرية لرئيسها ، تي تعقدها كل لجنةلم يحدد عدد االجتماعات الو هو ما قد يرهن عقد االجتماع من ، الذي يدعو اللجنة لالنعقاد كلما رأى ذلك ضروريا

و ، دونه بالسلطة التقديرية للرئيس الذي يتمتع بالسلطة التقديرية المطلقة في هذا المجالالصفقات و دفاتر ؤدي إلى تراكم ملفات مما ي، هي سلطة قد تستعمل في غير محلها

، و هو ما يعطل انطالق انجاز المشاريع العمومية، على مكتب األمانة الدائمة الشروط بسبب بيروقراطية االنعقاد المحتكرة بمبادرة الرئيس أو نائب الرئيس في الحاالت التي

.ينص عليها القانون

لجان الصفقات المختصة بذوي الخبرة و رفع احتكار سلطة االستعانة في أشغال – 18حيث يتعين أن يتقدم الرئيس باقتراح االستعانة بالخبراء إلى ، الكفاءة المسند لرئيس اللجنة

و ذلك ، أعضاء اللجنة التي يبقى ألعضائها السلطة الكاملة في قبول االقتراح أو رفضه

464

ال تكون أشغال اللجنة و حتى، للحيلولة دون سيطرة الرئيس على أشغال اللجنة من جهةو بذلك يخرج المبدأ الذي ، مفتوحة أمام كل من يرغب رئيسها في إحضاره ألشغالها

بكل ذوي خبرة و االستعانة و المتمثل في السماح للجنة الصفقات المختصة المشرعكرسه عن النطاق و كفاءة في المشاريع أو دفاتر الشروط أو المالحق المعروضة عليها للمراقبة

.المجال المخصص له

إذ أن اعتماد ، مراجعة نظام التصويت داخل لجان الصفقات العمومية المختصة – 19نظام التصويت عن طريق رفع األيدي من شأنه أن يؤثر على استقاللية تصويت

حيث أن هذه الطريقة تفتح المجال واسعا أمام المجاملة في التصويت بين ، األعضاءو هو ما يهدد بنسف مصداقية الرقابة التي تقوم بها ، الح المتعاقدةاألعضاء ممثلو المص

، نظام التصويت السريبلذلك بات من الضروري تغيير هذا النظام و استبداله ، هذه اللجانو قرار تحديد طبيعة التحفظات ، خاصة لما يتعلق األمر بقرار منح أو رفض منح التأشيرة

وقفة له و القرارات المتعلقة بجعل رفع التحفظات بين جعلها موقفة للتنفيذ أو غير ميستدعي العودة إلى اللجنة أو ال يتطلب ذلك و ذلك كله من أجل ضمان استقاللية كل عضو في التصويت بغية الوصول إلى رقابة مشروعية فعالة من طرف لجان الصفقات

. العمومية المختصة

لتي تصدرها لجان الصفقات العمومية اعتماد معيار قوي لتمييز بين التحفظات ا – 20من المرسوم 24المادة حيث أن ، و تلك غير الموقفة للتنفيذ، المختصة الموقفة للتنفيذ

المتضمن النظام الداخلي 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11التنفيذي رقم التحفظات النموذجي للجان الصفقات المختصة اعتبرت أن التحفظات الموقفة للتنفيذ هي

في حين التحفظات غير الموقفة للتنفيذ هي المتعلقة بشكل ، المتعلقة بموضوع الصفقةدون أن تبين هذه المادة المعيار الفاصل بين التحفظات المتعلقة بالموضوع و تلك ، الصفقة

و التي قد تستعمله في غير ، و هو أمر يعود للسلطة التقديرية لإلدارة، المتعلقة بالشكل، من خالل جعل تحفظات غير موقفة للتنفيذ على الرغم من أنها تتعلق بالموضوع ،محله

465

خاصة في ظل ضعف الرقابة اإلدارية ، أو جعلها موقفة على الرغم من أنها تتعلق بالشكلعلى أعضاء اللجنة و في ظل ضعف الرقابة القضائية على السلطة التقديرية لإلدارة في

. القضاء الجزائري

نفسه ينطبق على قرار لجنة الصفقات المختصة بإلزام المصلحة المتعاقدة األمر حيث أن قرار اللجنة في ، أو إعفائها من ذلك، بالعودة إلى اللجنة بعد القيام برفع التحفظات

و التي قد تستعمل في غير اإلطار ، هذا اإلطار متروك للسلطة التقديرية لإلدارةلذلك وجب تدارك هذا النقص بإلزام المصالح ، المخصص لها كما سبق الذكر سابقا

المتعاقدة بالعودة إلى اللجنة متى كانت التحفظات تتعلق بالموضوع السيما في المسائل المتعلقة بمخالفة النصوص القانونية و التنظيمية ذات الصلة بالصفقات العمومية بعملية

أو القيام بالدراسات ت العمومية كأن تكون متعلقة بتحديد الحاجا، إبرام الصفقات العموميةأو خرق اإلجراءات المتعلقة ، المسبقة أو بمخالفة طرق أو معايير اختيار المتعامل المتعاقد

و ال حرج ، بالمنافسة و الشفافية و المساواة بين المتعهدين الراغبين في التعاقد مع اإلدارةفقات المختصة إذا كانت أن يتم إعفاء المصلحة المتعاقدة من العودة إلى لجنة الص

التحفظات تتعلق بالطابع الشكلي كأن تتعلق باألخطاء المطبعية أو إغفال وضع األختام و و عليه وجب على المشرع ، التوقيعات الالزمة من الموظفين المكلفين بعملية اإلبرام

و تلك ، ةالتدخل لتحديد الحاالت التي يتعين على المصلحة المتعاقدة فيها العودة إلى اللجن .التي تعفى فيها من الرجوع إليها على سبيل الحصر

من قانون الصفقات العمومية التي 170معالجة الخلل الموجود في صياغة المادة – 21سمحت للمصلحة المتعاقدة بتجاوز رفض التأشيرة في الحالة التي يكون فيها قرار الرفض

ن هذا الحق مقررا لها في حالة مخالفة دون أن يكو، معلال بمخالفة األحكام التنظيميةو هو أمر في منتهى الغرابة كون أن قانون الصفقات العمومية هو ، األحكام التشريعية

نص تنظيمي يصدره رئيس الجمهورية في إطار ممارسة سلطته التنظيمية خارج قا من الدستور و من ثم يمكن القول تطبي 125المجاالت المخصصة للقانون طبقا للمادة

466

من قانون الصفقات العمومية أن المصلحة المتعاقدة يمكنها تجاوز مقرر رفض 170للمادة التأشيرة الصادر من لجنة الصفقات المختصة إذا كان معلال بمخالفة اإلجراءات

و هو ما يعد إفراغا ، المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية باعتباره نصا تنظيمياإذ يكون لرجل ، و هو ما يعتبر على درجة كبيرة من الخطورة، محتواهلهذا القانون من

اإلدارة على مستوى المصلحة المتعاقدة المجال واسعا لمخالفة أي إجراء من اإلجراءات سواء كان متعلقا بالمنافسة أو الشفافية أو ، المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية

كنه تجاوز مقرر رفض التأشيرة عند صدوره من لجنة ألنه يعلم مسبقا أنه يم، المساواة . الصفقات المختصة

التناقض الموجود بين قانون الصفقات العمومية و األحكام الخاصة بالمناقصات رفع – 22األحكام القانونية المتعلقة بالمناقصات حيث أن، المنصوص عليها في قانون البلدية، إشكالية تحديد موقعها من أنواع الرقابة األخرى رتثي المنصوص عليها في قانون البلدية

كونها ، ذلك أنه من الصعوبة بما كان الجزم بأن هذه اللجنة هي هيئة رقابة خارجية، من قانون البلدية مهاما تندرج ضمن أعمال الرقابة الداخلية 192تمارس بنص المادة

و ، يوقعه أعضاء اللجنةعلى اعتبار أنها تتولى تحرير محضر يتضمن جميع المالحظات مما يضع رجل ، هو ما يرتب ازدواجية في النصوص القانونية المنظمة لعملية اإلبرام

. اإلدارة أمام صعوبة كبيرة في تحديد القانون الواجب التطبيق من الناحية العملية

زيادة على أن النصوص المتعلقة بالمناقصات المنصوص عليها في قانون البلدية أسندت و هي مهمة تتناقض مع نص المادة ، لجنة المناقصة مهمة المصادقة على دفتر الشروطل

من قانون الصفقات العمومية التي تنص على أن دفاتر الشروط تخضع لدراسة لجان 132أو عند االقتضاء التراضي بعد ، الصفقات المختصة قبل الشروع في إجراء المناقصة

ضمن الشروط المنصوص عليها في نفس وع االستشارة حسب تقدير إداري للمشرو عليه يالحظ وجود تعارض بين قانون الصفقات العمومية الذي يسند عملية ، القانون

467

المصادقة على دفتر الشروط إلى لجنة الصفقات المختصة و بين قانون البلدية الذي أسند . من قانون البلدية 190هذه المهمة إلى لجنة المناقصة المحدثة بنص المادة

و األحكام المتعلقة ، معالجة التناقض الموجود بين قانون الصفقات العمومية – 23إذ أن هذا األخير أسند مهمة ، نصوص عليها في قانون الواليةبالمناقصات و المزايدات الم

إبرام صفقات األشغال و الخدمات و التوريد لإلدارة بمشاركة ثالث منتخبين عن تشكيالت و هو أمر يتعارض مع قانون الصفقات العمومية الذي أسند هذه المهمة ، سياسية مختلفة

و بذلك تطرح هذا التعارض إشكاالت للجان مختلقة تعمل تحت مسؤولية اآلمر بالصرفكبيرة على مستوى العمل اإلداري سواء من حيث تحديد القانون الواجب التطبيق على

وعلى مستوى الرقابة التي ، الصفقة المبرمة بين قانون الصفقات العمومية أو قانون الواليةعلى المصلحة أن تفرض أمام هذه الوضعية تمارسها لجنة الصفقات المختصة ال يمكنها

و ما يزيد في ، المتعاقدة تطبيق نصين قانونين مختلفين على صفقة واحدة في نفس الوقتصعوبة عمل لجنة الصفقات المختصة هو التطبيقات المختلفة للقانونين على مستوى

. المصالح المتعاقدة

، واليةمن قانون ال 137معالجة الوضع غير المنطقي المنصوص عليه في المادة – 24 و المتمثل في إشراك المحاسب العمومي في عملية إبرام الصفقات العمومية و لو بصوت

ذلك أن مهمة المحاسب العمومي في إطار الصفقات العمومية تكتسي طابعا ، استشاريومن ثم يعتبر من غير المعقول أن تشارك الجهة المكلفة بالرقابة في عملية إبرام ، رقابيا

و بذلك فإن إشراك المحاسب العمومي في عملية إبرام ، محل الرقابة الصفقة العموميةالصفقة يتعارض مع مبدأ جوهري في قانون المحاسبة العمومية هو مبدأ الفصل بين األمر بالصرف و المحاسب العمومي المعتمد في قانون المحاسبة العمومية الجزائري بنص

. تتنافى مع مهمة المحاسب العمومي منه التي جعلت مهمة اآلمر بالصرف 55المادة

تعزيز األحكام الدستورية المتعلقة بمسؤولية اآلمر بالصرف في مجال الصفقات – 25حيث مازالت النصوص ، خاصة في ظل عدم فاعلية المسؤولية السياسية، العمومية

468

الدستورية المتعلقة بمساءلة المسؤولين عن جرائم الفساد عموما و جرائم الصفقات و الدليل على ذلك غياب الدور الرقابي ، محدودة جدا، العمومية على وجه الخصوص

للبرلمان بغرفتيه على جرائم الفساد التي مست قطاعات حيوية في الدولة السيما تلك و قضايا 2و سونطراك 1المتعلقة بمجمع سونطراك في ما أطلق عليه قضية سونطراك

. تحصى الفساد األخرى التي ال تعد و ال

تعزيز استقاللية األجهزة المكلفة بالرقابة السيما مجلس المحاسبة و المفتشية العامة – 26لضمان فعالية أكثر في الدور الرقابي الذي تقوم ، للمالية و الهيئة الوطنية لمكافحة الفساد

ممثلة و لن يتأتى ذلك إال بتحريرها من وصاية السلطة التنفيذية ، األموال العامةعلى به و الوزير المكلف بالمالية تارة أخرى زيادة على منحها ، في رئيس الجمهورية تارة

، صالحية إخطار الجهات القضائية المختصة مباشرة دون الرجوع إلى السلطة التنفيذيةأن الوقائع الموجود أمامها تشكل جريمة في حالة ما إذا رأت أثناء قيامها بدورها الرقابي

. بات و القوانين المكملة لهالعقو في مفهوم قانون

تعزيز اآلليات القانونية الكفيلة بممارسة القضاء اإلداري الجزائري لرقابة اإللغاء – 27و هي القرارات التي تصدرها المصلحة ، على القرارات اإلدارية القابلة لالنفصال

و مع ذلك تبقى ، و تكون ضرورية و أساسية في تكوينها، المتعاقدة أثناء إبرام الصفقةحيث أن هذه النوع من ، محتفظة باستقالليتها عند صدورها من الجهات اإلدارية المختصة

على ، الرقابة القضائية يشكل آلية وقائية لحماية المال العام في إطار الصفقات العموميةء أساس أن القاضي اإلداري سيتصدى إلى القرارات التي تصدر من المصالح المتعاقدة أثنا

أي معيبة بعيب أو أكثر من عيوب ، و تكون حال صدورها غير مشروعة، إبرام الصفقةو بذلك يتم إلغاء هذه القرارات التي تكون فضال على عدم ، الالمشروعية اإلدارية تأخذ وصفا جزائيا في مفهوم قانون العقوبات و القوانين المكملة له، مشروعيتها اإلدارية

بعنا لعمل الجهات القضائية اإلدارية في الجزائر عدم وجود و قد الحظنا من خالل تت تطبيقات لنظرية القرارات القابلة لالنفصال في حدود ما اطلعنا عليه من اجتهاد قضائي

469

على الرغم من أن تطبيقها سيشكل ضربة موجعة لجرائم الفساد في مجال الصفقات تصدرها المصالح المتعاقدة قبل خاصة في ظل وجود الكثير من القرارات التي ، العمومية

و أثناء إبرام الصفقة و التي يمكن أن تأخذ وصف القرار القابل لالنفصال كما جاء به التي تصدرها الجهات اإلدارية اتالقرارمجلس الدولة الفرنسي و من األمثلة على ذلك

تي تصدر و ال، المختصة المتضمنة تسجيل المشاريع التي ستكون محال للصفقات العموميةو القرارات الصادرة من لجان الصفقات ، خصوصا من الوزير المكلف بالمالية و الوالي

من قانون 164العمومية المختصة المتضمنة منح أو رفض منح التأشيرة خاصة أن المادة الصفقات العمومية قد نصت صراحة على أن اللجنة المختصة هي مركز اتخاذ القرار

لمتضمنة منح أو رفض التأشيرة الصادرة من المراقب المالي و كذا زيادة على القرارات او قرار المنح ، قرارات اإلقصاء من المشاركة في المناقصات و الصفقات العمومية

المؤقت للصفقة الذي تصدره المصلحة المتعاقدة بعد إرساء الصفقة من طرف لجنة تقييم لدفتر الشروط التي تصدرها لجنة و قرارات استبعاد العروض غير المطابقة ، العروض

. 125تقييم العروض عند ممارسة مهامها المنصوص عليها في المادة

في تنظيمه لألحكام المتعلقة باالستعجال في المشرعمعالجة التناقض الذي وقع فيه – 28من قانون اإلجراءات المدنية و 947و 946و ذلك في المادتين ، مادة الصفقات العمومية

اإلدارية حيث سمح باللجوء إلى دعوى االستعجال في مادة الصفقات العمومية بعد إبرام حيث أن نظرية دعوى االستعجال في مادة الصفقات العمومية نشأت و تطورت ، الصفقة

أي أنها دعوى ، في التشريعات األوربية تحت مسمى دعوى االستعجال قبل التعاقديةفي حالة ما إذا ثبت أن المصلحة المتعاقدة قد خرقت متصور رفعها قبل إبرام الصفقة

قد وقع المشرعو بذلك يكون ، قواعد المنافسة و اإلشهار أثناء إبرام الصفقات العموميةفي تناقض حينما أسند للقاضي اإلداري سلطة توجيه األوامر للمصلحة المتعاقدة في حالة

و ذلك سواء كان ، ثال اللتزاماتها القانونيةخرق القواعد المتعلقة بالمنافسة و اإلشهار لالمتفي حين أنه ال يتصور على اإلطالق أن يتم خرق قواعد ، الخرق قبل أو بعد إبرام الصفقة

470

أن ينظم المشرعلذلك يتعين على ، المنافسة و اإلشهار بعد إبرام الصفقة العموميةالذي جاء تحت مسمى االستعجال في مادة الصفقات العمومية كما ورد في إطاره النظري

و ترفع ، أي أن هذه الدعوى متصورة قبل إبرام الصفقة، دعوى االستعجال قبل التعاقدية . شهار عند إبرام الصفقات العموميةفي حالة خرق المصالح المتعاقدة لقواعد المنافسة و اإل

، مكافحته من قانون الوقاية من الفساد و 26إعادة صياغة الفقرة الثانية من المادة – 29بحيث أن الصياغة الحالية تجعل الموظف العمومي الذي قام بارتكاب النشاط اإلجرامي لجريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين لمنح امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات

في 26حيث أن نص الفقرة الثانية من المادة ، خارج إطار التجريم و العقاب، العموميةية يجعل المحرض على ارتكاب النشاط اإلجرامي هو من يعاقب بارتكاب صياغته الحال

جريمة استغالل نفوذ األعوان العموميين لمنح امتيازات غير مبررة في مجال الصفقات يعاقب بالحبس من سنتين إلى : (( حيث أنها تنص هذه الفقرة على ما يلي ، العمومية

كل تاجر أو .... دج 1.000.000إلى دج 200.000عشر سنوات و بغرامة مالية من ، أو بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي يقوم، حرفي أو مقاول من القطاع الخاص

أو المؤسسات ، و لو بصفة عرضية بإبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو المجموعات المحليةة ذات الطابع أو الهيئات العمومية الخاضعة للقانون العام أو المؤسسات العمومية االقتصادي

و عليه فإن هذه الفقرة تعاقب المحرض على ...)) الصناعي و التجاري و يستفيد من الجريمة و ال تجرم مرتكبها أي الموظف الذي منح امتيازات غير مبررة في مجال

. الصفقات العمومية للمتعامل المتعاقد

تلك التي تمس بالمصلحة العقوبات المقررة لجرائم الصفقات العمومية خاصة ظتغلي – 30و تقرير عقوبة و ذلك بالرجوع إلى اعتبار هذا النوع من الجرائم جنايات، العليا للوطن

و ، من قانون العقوبات الملغاة 119 تصل إلى اإلعدام كما كان منصوص عليه في المادةق الردع في قانون الوقاية من الفساد و مكافحته لم تحق ةذلك ألن سياسة التجنيح المعتمد . الكافي الذي يقلل من ارتكابها

471

:قائمة المراجع :قائمة المراجع العربية

: النصوص القانونية : الدستور

نوفمبر 28دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية المصادق عليه في استفتاء 1996ديسمبر 07المؤرخ في 438-96و الصادر بالمرسوم الرئاسي رقم 1996

، المعدل المتمم بالقانون رقم 1996ديسمبر 08المؤرخة في 76الجريدة الرسمية عدد المتضمن التعديل الدستوري الصادر بالجريدة 2002أبريل 10المؤرخ في 03 – 02

2008نوفمبر 15المؤرخ في 19- 08، و بالقانون رقم 2002لسنة 25الرسمية عدد . 2008لسنة 63المتضمن التعديل الدستوري الصادر بالجريدة الرسمية عدد

:النصوص التشريعية

المتضمن قانون المعدل و المتمم 1966جوان 08المؤرخ في 145 – 66 األمر )1 .1966لسنة 47، الجريدة الرسمية عدد اإلجراءات المدنية

المتضمن قانون البلدية ، الجريدة 1967 – 01 – 18المؤرخ في 24 – 67األمر )2 . 1967لسنة 06العدد الرسمية

المتضمن قانون الصفقات العمومية 1967 يونيو 17المؤرخ في 90-67 رقم ألمرا )3 . 1967سنة 52الجريدة الرسمية رقم

المتعلق بالوقاية من الفساد و 2006فبراير 20المؤرخ في 01-06رقم األمر )4 . 2006لسنة 14الجريدة الرسمية عدد مكافحتهو

الجريدة ، المتعلق بحماية البيئةو 1983فبراير 05المؤرخ في 03– 83القانون رقم )5 . 1983لسنة 06الرسمية عدد

472

المتضمن القانون التوجيهي الخاص 1988يناير 12المؤرخ في 01 – 88القانون )6 .1988لسنة 02بالمؤسسات العمومية االقتصادية ، الجريدة الرسمية عدد

، الجريدة المتعلق بالمحاسبة العموميةو 1990غشت 15المؤرخ في 21–90القانون )7 . 1990لسنة 35دد الرسمية ع

التنمية إطارالمتعلق بحماية البيئة في و 2003يوليو 19المؤرخ في 10-03القانون )8 . 2003لسنة 43الجريدة الرسمية عدد المستدامة

والمتضمن قانون اإلجراءات 2008فبراير 25المؤرخ في 09-08القانون رقم )9 .2008لسنة 21الجريدة الرسمية عدد المدنية واإلدارية

المتضمن قانون البلدية الجريدة 2011يونيو 22المؤرخ في 10 – 11القانون )10 . 2011لسنة 17الرسمية عدد

المتضمن قانون الوالية الجريدة 2012فيفري سنة 21المؤرخ في 07–12القانون )11 . 2012لسنة 09الرسمية عدد

:النصوص التنظيمية المتضمن إحداث المفتشية العامة 1980مارس 01المؤرخ في 35-80 رقم المرسوم )1

. 1980لسنة 10للمالية ، الجريدة الرسمية عدد المتعلق بصفقات المتعامل و 1982أبريل 10المؤرخ في 145-82المرسوم رقم )2

. 1982لسنة 15الجريدة الرسمية عدد العمومي تنظيمالمتضمن و 2002 يوليو 24المؤرخ في 250-02 رقم المرسوم الرئاسي )3

- 03المرسوم الرئاسي 2002 لسنة 52الجريدة الرسمية عدد ، الصفقات العمومية 250-02المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي 2003سبتمبر 11المؤرخ في 301

الجريدة الرسمية المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية ، 2002يوليو 24المؤرخ في .2003لسنة 55عدد

المتضمن المصادقة 2004يل برأ 19المؤرخ في 128-04 رقم ئاسيالمرسوم الر )4 . 2004لسنة 26 الجريدة الرسمية عددعلى اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الفساد ،

473

، المتضمن المصادقة 2006ريل بأ 10المؤرخ في 137-06 رقم المرسوم الرئاسي )5لسنة 24عدد على اتفاقية االتحاد اإلفريقي لمكافحة الفساد ، الجريدة الرسمية

2006. المعدل و المتمم للمرسوم 2008أكتوبر 26المؤرخ في 338-08المرسوم الرئاسي )6

المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 2002يوليو 24المؤرخ في 250-02الرئاسي . 2008لسنة 62مية عدد الجريدة الرس

والمتضمن تنظيم 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236 – 10المرسوم الرئاسي رقم )7 . 2010لسنة 58الصفقات العمومية، الجريدة الرسمية عدد

المعدل و المتمم 2012يناير 18المؤرخ في 23 – 12المرسوم الرئاسي رقم )8المتعلق بتنظيم الصفقات 2010 أكتوبر 07المؤرخ في 236-10للمرسوم الرئاسي

. 2012لسنة 04العمومية ، الجريدة الرسمية عدد المتمم المعدل و 2013يناير 13المؤرخ في 03 – 13المرسوم الرئاسي رقم )9

المتعلق بتنظيم الصفقات 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236-10للمرسوم الرئاسي . 2013لسنة 02العمومية ، الجريدة الرسمية عدد

المعدل و المتمم 2013يناير 13المؤرخ في 03 – 13المرسوم الرئاسي رقم )10المتعلق بتنظيم الصفقات 2010أكتوبر 07المؤرخ في 236-10للمرسوم الرئاسي

. 2010لسنة 02العمومية ، الجريدة الرسمية عدد والمتضمن تحديد 1973غشت 09المؤرخ في 138 – 73المرسوم التنفيذي رقم )11روط تسيير اعتمادات التسيير المخصصة للمجالس التنفيذية للواليات ، الجريدة ش

. 1973لسنة 67الرسمية عدد المتعلق بدراسات و 1990فبراير 27المؤرخ في 78 – 90لمرسوم التنفيذي رقم ا )12

. 1990لسنة 10الجريدة الرسمية عدد التأثير في البيئةوالمتعلق 1991سبتمبر 07مؤرخ في ال 313 – 91المرسوم التنفيذي رقم )13

بإجراءات المحاسبة العمومية التي يمسكها اآلمرون بالصرف والمحاسبون العموميون . 1991لسنة 43وكيفياتها ومحتواها ، الجريدة الرسمية عدد

474

قانونالمتضمن و 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434-91رقم المرسوم التنفيذي )14 .1991لسنة 53، الجريدة الرسمية الصفقات العمومية

المتعلق بالرقابة 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 - 92المرسوم التنفيذي رقم )15 . 1992لسنة 82السابقة على النفقات العامة الملتزم بها ، الجريدة الرسمية عدد

والمتضمن 1991سبتمبر 07المؤرخ في 313 – 91المرسوم التنفيذي رقم )16حاسبة التي يمسكها اآلمرون بالصرف والمحاسبون العموميون وكيفياتها إجراءات الم

. 1991لسنة 43الجريدة الرسمية المتعلق و 1992فبراير 22المؤرخ في 78- 92المرسوم التنفيذي رقم )17 . 1992لسنة 15العامة للمالية ، الجريدة الرسمية عدد صات المفتشيةاتصاخبوالمتعلق بالرقابة 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414-92المرسوم التنفيذي رقم )18

. 1992، لسنة 82السابقة على النفقات العامة، الجريدة الرسمية عدد المتعلق بنفقات الدولة 1993 فبراير 27المؤرخ في 57–93المرسوم التنفيذي رقم )19

. 1993لسنة 14للتجهيز الجريدة الرسمية عدد المعدل و المتمم 1994 يونيو 20المؤرخ في 178-94مرسوم التنفيذي رقم ال )20

المتضمن قانون 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434 – 91للمرسوم التنفيذي رقم . 1994لسنة 12الجريدة الرسمية عدد الصفقات العمومية

، المعدل و المتمم 1996 يناير 22المؤرخ في 54-96رقم رسوم التنفيذي مال )21المتضمن قانون 1991نوفمبر 09المؤرخ في 434 – 91للمرسوم التنفيذي رقم . 1996لسنة 57الجريدة الرسمية عدد الصفقات العمومية ،

المعدل و المتمم 1998مارس 07المؤرخ في 87-98المرسوم التنفيذي رقم )22المتضمن قانون 1991 نوفمبر 09المؤرخ في 434 – 91للمرسوم التنفيذي رقم

.1998 لسنة 13الجريدة الرسمية عدد ، الصفقات العموميةالمعدل و المتمم 1996يونيو 02المؤرخ في 198–96المرسوم التنفيذي رقم )23

المتعلق بنفقات تجهيز 1993فبراير 27المؤرخ في 57 – 93للمرسوم التنفيذي رقم . 1996لسنة 34، الجريدة الرسمية عدد الدولة

475

المتعلق بنفقات و 1998يوليو 13المؤرخ في 227– 98رقم المرسوم التنفيذي )24 .1998لسنة 51الجريدة الرسمية عدد الدولة للتجهيز

ومجال المتعلق بتطبيقو 2007 وماي 19المؤرخ في 154 - 07المرسوم التنفيذي )25الجريدة الرسمية ، على البيئة التأثيروكيفيات المصادقة على دراسة التأثير وموجز

2007لسنة 34عدد والمتعلق 2008سبتمبر 06المؤرخ في 272-08المرسوم التنفيذي رقم )26

.2008لسنة 50بصالحيات المفتشية العامة للمالية ، الجريدة الرسمية العدد والمتضمن الهياكل 2008سبتمبر 06المؤرخ في 273-08المرسوم التنفيذي رقم )27

. 2008لسنة 50العامة للمالية ، الجريدة الرسمية عدد المركزية للمفتشية والمتعلق بتنظيم 2008سبتمبر 06المؤرخ في 274-08المرسوم التنفيذي رقم )28

50المفتشيات الجهوية للمفتشية العامة للمالية وصالحياتها ، الجريدة الرسمية عدد . 2008لسنة

المعدل و المتمم 2009مبر نوف 16المؤرخ في 374-09المرسوم التنفيذي رقم )29، الجريدة الرسمية 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 – 92للمرسوم التنفيذي رقم

. 2009لسنة 67عدد والمتضمن شروط 2009فبراير 22المؤرخ في 96-09المرسوم التنفيذي رقم )30

االقتصادية وكيفيات رقابة وتدقيق المفتشية العامة للمالية لتسيير المؤسسات العمومية . 2009لسنة 14الجريدة الرسمية عدد

المعدل و المتمم 2009ماي 02المؤرخ في 148 – 09المرسوم التنفيذي رقم )31المتعلق بنفقات الدولة 1998يوليو 13المؤرخ في 227-98للمرسوم الرئاسي رقم

. 2009لسنة 26للتجهيز الجريدة الرسمية عدد المعدل و المتمم 2009نوفمبر 16المؤرخ في 374-09المرسوم التنفيذي رقم )32

الجريدة الرسمية 1992نوفمبر 14المؤرخ في 414 – 92للمرسوم التنفيذي رقم .2009لسنة 67

476

المتضمن الموافقة 2011مارس 16المؤرخ في 118 – 11المرسوم التنفيذي )33 16الرسمية عدد جريدة على النظام الداخلي النموذجي للجنة الصفقات المختصة ، ال

. 2011لسنة :الكتب

:الكتب العامة

. 2002، اإلسكندرية، منشأة المعارف، األموال العامة، إبراهيم عبد العزيز شيخا )1

2012 دار برتي للنشر، القضائيةأحسن بوسقيعة قانون العقوبات في ضوء الممارسة )2-2013.

الفساد و جرائم المال و الوجيز في القانون الجزائي الخاص جرائم ، أحسن بوسقيعة )3 دار هومة للنشر و الطباعة، الطبعة الرابعة، األعمال و جرائم التزوير الجزء الثاني

.2006، و التوزيع )4

جرائم التزييف و التزوير و الرشوة و ، الموسوعة الجنائية الحديثة، أحمد أبو الروس )5 اإلسكندرية، الجامعي الحديثالمكتب ، اختالس المال العام من الوجهة القانونية و الفنية

1998 .

1985، الطبعة الثالثة، قانون العقوبات القسم الخاص، أحمد فتحي سرور )6

الطبعة محاضرات في المؤسسات اإلدارية، ترجمة محمد عرب صاصيال، أحمد محيو )7 . 2009، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، الخامسة

النسر الذهبي ، األموال العامة وجرائم الرشوةجرائم ، أنور لعروسي، أمجد لعروسي )8 . مصر، للطباعة

. قسنطينة ، مطبعة دار البعث، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، بارش سليمان )9

ظاهرة الفساد اإلداري في الدول العربية و التشريع المقارن ، بالل أمين زين الدين )10 .2009، اإلسكندرية، الفكر الجامعي دار، الطبعة األولى، مقارنة بالشريعة اإلسالمية

477

الطبعة ، عولمة الفساد و فساد العولمة منهج نظري و عملي، حمدي عبد العظيم )11 .2008، الدار الجامعية اإلسكندرية، األولى

العقود ، المرفق العام، ))دراسة مقارنة (( القانون اإلداري ، خالد خليل الظاهر )12دار الميسرة ، الطبعة األولى، األموال العامة، ريالقرار اإلدا الضبط اإلداري، اإلدارية

.1997، عمان األردن، للنشر و التوزيع و الطباعة

أعمال ، الجزء األول تنظيم إداري(القانون اإلداري العام ، الخوري يوسف سعد اهللا )13 . 1998، بيروت الطبعة الثانية، )وعقود إدارية

قرارات المحكمة العليا(( اإلداري االجتهاد الجزائري في القضاء ، سايس جمال )14 .الجزائر، منشورات كليك، الطبعة األولى، الجزء األول، )قرارات مجلس الدولة

.1978مصر ،، الطبعة الثالثة، التعسف في استعمال السلطة، سليمان الطماوي )15

.2003،القاهرة دار الفكر العربي،دراسات الجدوى و التقييم، صالح الدين السيسي )16

.هرة القا، درا النهضة العربية، الوسيط في القضاء اإلداري، البناعاطف )17

. 2003، القاهرة، دار الجامعة، دراسات الجدوى ، عاطف جابر طه عبد الرحيم )18

2005، المكتب الجامعي الحديث، الفساد و العولمة تزامن ال توأمة، عامر الكبيسي )19

دار هومة للنشر ، العامة والخاصةجرائم االعتداء على األموال ، عبد العزيز سعد )20 .2005طبعة ، والطباعة والتوزيع الطبعة األولى

الدار الجامعية للطباعة و النشر، القانون اإلداري، عبد الغني بسيوني عبد اهللا )21 .1990، بيروت

الرشوة وظروف الجريمة، الجزء الرابع، الموسوعة الجنائية، عبد الملك الجندي )22 .بيروت لبنان، العلم للجميعدار ، الطبعة الثانية

478

اإلسكندرية، دار الجامعة الجديدة، جرائم الفساد اإلداري، عصام عبد الفتاح مطر )232011.

قانون العقوبات القسم الخاص الجرائم المضرة ، علي عبد القادر القهوجي )24 2005، بيروت لبنان، منشورات الحلبي الحقوقية، بالمصلحة العامة

. 1999سنة ، مجلس المحاسبةل الداخلية الرقابة، علي فرجاني )25

الطبعة ، )الجزء الثاني النشاط اإلداري ( القانون اإلداري ، عمار عوابدي )26 .2008، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، الخامسة

دار ، قانون العقوبات الخاص الجرائم المضرة بالمصلحة العامة، فتوح عبد الشاذلي )27 . 2009، اإلسكندريةالمطبوعات الجامعية

القاهرة، دار النهضة العربية، شرح قانون العقوبات الخاص، فوزية عبد الستار )281982.

دار هومة للطباعة و ، تأديب الموظف العام في القانون الجزائري، كمال رحماوي )29 .2004الجزائر ، النشر و التوزيع

))ائل المشروعيةوس(( عات اإلدارية دروس في المناز، لحسن بن الشيخ اث ملويا )30 .الجزائر، دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع

دراسة قانونية (( المنتقى في قضاء االستعجال اإلداري ، لحسين بن الشيخ اث ملويا )31 . 2008، الجزائر، دار هومة، الطبعة الثانية)) و فقهية و قضائية مقارنة

الجرائم المضرة بالمصلحة قانون العقوبات القسم الخاص ، مأمون محمد سالمة )32 1988.، القاهرة، دار الفكر العربي، الجزء األول، العامة

ترجمة ، مناهج و تقنيات الرقابة على المال العام، محكمة الحسابات األوربية )33الطبعة ، Fondation Hanns – Seidel طبع تحت إشراف، الدكتور محمد حركات

. 2001، األولى

479

دار الجامعة ، القانونية و الشرعية للرشوة عبر الوطنية المحاورة، محمد أحمد غانم )34 . 2008القاهرة ، الجديدة

دار الفكر األزراطية ، الحماية الجنائية لألموال العامة، محمد أنور حمادة )35 .2002، اإلسكندرية

النشاط ، التنظيم اإلداري( الوجيز في القانون اإلداري ، محمد جمال مطلق الذنيبات )36الدار ، )األموال العامة ، الوظيفة العامة، العقود اإلدارية، ر اإلداريالقرا، اإلداري

عمان، الطبعة األولى، العلمية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع .2003، األردن

المؤسسة الجامعية ، قانون العقوبات القسم الخاص، محمد زكي أبو عامر )37 . 1998، بيروت، للدراسات

الجرائم المخلة بالمصلحة العامة ، قانون العقوبات الخاص، صبحي نجممحمد )38 الدار العلمية للنشر والتوزيع، والثقة العامة والجرائم الواقعة على األموال وملحقاتها

.2006، عمان

دار الجامعة الجديدة، اإلطار القانوني للرشوة عبر الوطنية، محمد غانم أحمد غانم )39 .2008، األزراطية

الطبعة ، ))دراسة مقارنة (( المركز القانوني للمال العام ، محمد فاروق عبد الحميد )40 . القاهرة مطبعة خطاب، األولى

دار الفكر ، ))دراسة مقارنة (( الرقابة على أعمال اإلدارة ، محمد كامل ليلة )41 .1975، العربي

الجزائر، يلةعين مل، دار الهدى للطباعة والنشر، المحاسبة العمومية، محمد مسعي )422003.

480

الهيئات و (( الجزء األول ، المبادئ العامة للمنازعات اإلدارية، مسعود شيهوب )43 .ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة الخامسة)) اإلجراءات

األنظمة القضائية و ((، المبادئ العامة للمنازعات اإلدارية، مسعود شيهوب )44 . 1999، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزء األول ، )) المنازعات اإلدارية

الجرائم االقتصادية في القانون المقارن األحكام العامة و ، مصطفى محمود محمود )45، مطبعة جامعة القاهرة و الكتاب الجامعي، الجزء األول الطبعة الثانية، اإلجراءات

. 1979، مصر

العلوم للنشر و التوزيع دار ، الوجيز في القانون الجزائي العام، منصور رحماني )46 . 2006 عنابة، فقه و قضاء

. الجزائر، عين مليلة، دار الهدى، النظام القانوني لمكافحة الرشوة، موسى بودهان )47

من جرائم أصحاب الياقات البيضاء، الرشوة وتبيض األموال، ناديا قاسم بيضون )48 .2008، لبنان، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة األولى

جرائم الفساد الرشوة االختالس تكسب الموظف العام دراسة مقارنة، مليكةهنان )49 .2010، القاهرة دار الجامعة الجديدة

اإلسكندرية، منشأة المعارف، جرائم الرشوة و استغالل النفوذ، ياسر كمال الدين )502008 .

:الكتب المتخصصة

. 1989، الكويت، مكتبة الفالح، العقود اإلدارية، إبراهيم طه الفياض )1

.1999، دار النهضة العربية، العقود اإلدارية، إبراهيم محمد علي )2

الجديد في المشكالت العملية لقانون .حسن محمد هند و محمد حسن علي حسن )3 .2004، مصر، دار الكتب القانونية. المناقصات

481

الجديد في المشكالت العملية لقانون ، حسن مهند هند و محمد حسن علي حسن )4 . مصر، المحلة الكبرى، دار الكتب الجامعية المناقصات و المزايدات

.1996، دار النهضة العربية، المسؤولية التعاقدية لإلدارة، حمدي عمر )5

. بدون سنة طبع، القاهرة، دار النهضة العربية، ـةيالعـقود اإلدار، سعاد الشرقاوي )6

الطبعة ، )دراسة مقارنة ( األسس العامة للعقود اإلدارية ، سليمان محمد الطماوي )7 .مصر ، مطبعة جامعة عين شمس، الرابعة

الموظفون، األموال العامة، المرافق العامة(( نشاط اإلدارة ، سليمان محمد الطماوي )8دار الفكر العربي مطبعة االعتماد ، الطبعة األولى، المسؤولية اإلدارية، وسائل اإلدارة

.بمصر

منشأة ، التشريع، القضاء، اإلدارية في ضوء الفقهالعقود ، عبد الحميد الشواربي )9 . 2003 اإلسكندرية، المعارف

دراسة مقارنة في ، القرارات القابلة لالنفصال و عقود اإلدارة، عبد الحميد حشيش )10 .دار النهضة العربية و مجلة مصر المعاصرة القانون المصري و الفرنسي

راسة تشريعية و قضائية و د(الصفقات العمومية في الجزائر، عمار بـوضياف )11 .2009، الجزائر، دار جسور للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية )فقهية

دار ، سلطة اإلدارة في تنفيذ العقد و ضمانات المتعاقد في مواجهتها، عمر حلمي )12 .1996، النهضة العربية

الحلول العملية للمشكالت الناشئة عن تطبيق القانون . فتحي عطية السيد مصطفى )13دراسة تطبيقية للمراحل و اإلجراءات . بشأن المناقصات و المزايدات 1989لسنة 19

التي يمر بها العقد اإلداري من خالل فتاوى إدارات ولجان الفتوى و الجمعية العمومية . ام محكمة القضاء اإلداري و المحكمة اإلدارية العليالقسمي الفتوى و التشريع و أحك

. 2004مصر . دار الكتب القانونية . الطبعة الثانية

482

ية العقد اإلداري و أحكام ماه: الكتاب األول ( العقود اإلدارية ، في عبد اهللاحن )14 . 1999، مصر، دار النهضة العربية )إبرامه

ديوان ، في القانون الجزائري عملية إبرام الصفقات العمومية، قدوج حمامة )15 .2008، الجزائر الطبعة الثالثة، المطبوعات الجزائرية

) دراسة مقارنة ( مرحلة المفاوضات في العقود اإلدارية ، محمد أحمد عبد النعيم )16 .2000 القاهرة، دار النهضة العربية

هضة دار الن، التطورات الحديثة لطعن باإللغاء في عقود اإلدارة، محمد السناري )17 . العربية

الطبعة ، النظرية العامة ألمالك اإلدارة واألشغال العمومية، محمد أنس جعفر قاسم )18 .1992، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، الثالثة

دراسة مقارنة لنظم المناقصات ( العقود اإلدارية، محمد أنس قاسم جعفر )19بالمزايدات والمناقصات في الخاص 1998لسنة 89والمزايدات مع دراسة لقانون

. 2000دار النهضة العربية ، مصر، )مصر والئحته التنفيذية

دار الثقافة الجامعية، المبادئ العامة في تنفيذ العقود اإلدارية، محمد سعيد أمين )20 . 1991، القاهرة

دار ، )دراسة مقارنة ( النظام القانوني للمناقصات العامة ، محمود خلف الجبوري )21 . 1999، األردن عمان، الثقافة للنشر و التوزيع

وثائق المناقصات و (( إعداد و صياغة العقود الحكومية ، محمود محمد علي صبره )22عقد المقاولة من ، عقود االمتياز، عقود التوريد، عقود اإلنشاءات و األشغال العامة

. مصر، المحلة الكبرى دار الكتب القانونية، ))الباطن

األحكام الخاصة بالعقود اإلدارية الخاضعة لنظام األشغال ، ايرةمصلح الصر )23 1976لسنة 71الحكومية رقم

483

دون ذكر لدار (( ، الطبعة األولى، العقود اإلدارية، موالي إدريس الحالبي الكتاني )24 ))النشر و بلد النشر

مكتبة، الطبعة األولى، المناقصة العامة كطريقة للتعاقد اإلداري، هيبة سردوك )25 2009اإلسكندرية ، الوفاء القانونية

البحوث الجامعية

:أطروحات الدكتوراه

حث مقدم لنيل درجة ب، الرقابة المالية على األموال العامة، أنور علي العسكري )1 . مصر، كلية الحقوق و العلوم السياسية بجامعة المنوفية، الدكتوراه في الحقوق

رسالة مقدمة لنيل شهادة ، على التنفيذ العينيطرق إجبار المدين ، جعفر محمود الغربي )2 2000، القاهرة، الدكتوراه في الحقوق جامعة عين شمس

رسالة مقدمة للحصول على ، العقد اإلداري و قضاء اإللغاء، جمال عباس أحمد عثمان )3غير مشار لسنة (( ، كلية الحقوق جامعة اإلسكندرية، درجة الدكتوراه في الحقوق

.))المناقشة

أطروحة مقدمة لنيل ، الفساد اإلداري في مجال الصفقات العمومية، وي عباسزوا )4كلية الحقوق جامعة محمد خيضر ، شهادة دكتوراه العلوم تخصص القانون الجنائي

2013 – 2012السنة الجامعية ، بسكرة

أطروحة لنيل شهادة ، اإلثبات بالقرائن في المواد الجزائية و المدنية، زوزو هدى )5 2011، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، الدكتوراه في الحقوق

رسالة مقدمة للحصول ، سلطة القاضي إزاء العقد اإلداري، سيد أحمد محمد جاد اهللا )6 2008، كلية الحقوق جامعة القاهرة، على درجة الدكتوراه في الحقوق

484

رسالة ، ))مقارنة دراسة (( نظرية الجزاءات في العقد اإلداري ، عبد المجيد فياض )7 1985، كلية الحقوق جامعة عين شمس، مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق

التزامات و حقوق المتعاقدين في تنفيذ عقد األشغال العامة، عيسى عبد القادر الحسن )8 1997، كلية الحقوق جامعة القاهرة، رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه

))دراسة مقارنة(( سلطة اإلدارة في إنهاء العقد اإلداري ، محمد صالح عبد البديع )9 1993، مصر، جامعة الزقازيق، رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق

رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه ، اإليجاب و القبول في العقد اإلداري، مهند نوح )10 . 2001، جامعة عين شمس مصر، في الحقوق

:مذكرات الماجستير

، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في أكرور مريام، السعر في مجال الصفقات العمومية -1 .2008 – 2007كلية الحقوق جامعة الجزائرالحقوق فرع الدولة و المؤسسات العمومية،

مذكرة بجاوي بشيرة، الدور الرقابي للجان الصفقات العمومية على المستوى المحلي -2الحقوق تخصص إدارة و مالية ، كلية الحقوق و العلوم السياسية لنيل شهادة الماجستير في

. 2012 – 2011جامعة بومرداس،

مذكرة من أجل ، الضمانات في مجال الصفقات العمومية في الجزائر، بحري إسماعيل -3 فرع قانون الدولة والمؤسسات العمومية، الحصول على شهادة الماجستير في الحقوق

2008 - 2009 . بشير وسيلة ، ظاهرة الفساد المالي و اإلداري في مجال الصفقات العمومية فيبن -4

القانون الجزائري، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق تخصص القانون العام ، كلية – 2012الحقوق و العلوم السياسية جامعة مولود معمري تيزي وزو ، السنة الدراسية

2013 .

485

األطراف المتعاقدة في الصفقات العمومية الدولية في القانون ، وضعية بن قلفاط مايا -5كلية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق تخصص عقود و مسؤولية الجزائري ،

. 2002 -2001 الحقوق جامعة الجزائر،

رسالة ، الصفقات العمومية و أساليب إبرامها في القانون الجزائري، بودالل فطومة -6جامعة ، معهد البحوث و الدراسات العربية، الماجستير في القانون العام مقدمة لنيل درجة . 2008، الدول العربية

حابي فتيحة ، النظام القانوني لصفقة إنجاز األشغال العامة في ظل المرسوم الرئاسي -7مذكرة لنيل شهادة الماجستير تخصص قانون اإلجراءات ،المعدل و المتمم 236 – 10

ية ، مدرسة الدكتوراه للحقوق و العلوم السياسية جامعة مولود معمري المدنية و اإلدار . 2013 – 2012تيزي وزو، السنة الدراسية

مذكرة مكملة ، منازعات الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، خضري حمزة - 8 2005، الجزائر، جامعة محمد خيضر بسكرة، لنيل شهادة الماجستير في الحقوق

)نحو ميزانية اقتصادية ( الرقابة المسبقة على النفقات الملتزم بها تطور، زهرة حوفة -9كلية العلوم االقتصادية وعلوم ، التحليل االقتصادي مذكرة لنيل شهادة الماجستير تخصص

.2007 – 2006، جامعة الجزائر، التسيير

طيبون حكيم، منازعات الصفقات العمومية، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة -10 2013 – 2012لجزائر، السنة الجامعية ا

مذكرة ، الرقابة على الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، عالق عبد الوهاب -11 .2003/2004لنيل شهادة الماجستير جامعة محمد خيضر بسكرة

مذكرة من أجل ، رقابة الصفقات العمومية في الجزائر، فرقان فاطمة الزهراء -12جامعة ، الماجستير في القانون فرع الدولة و المؤسسات العموميةالحصول على شهادة

. 2007 – 2006، الجزائر

486

إسناد التعاقد عن طريق المناقصة العامة في القانون ، فيصل خالد حمد المكراد -13 جامعة القاهرة، بحث لنيل درجة الماجستير في الحقوق )دراسة مقارنة ( الكويتي

2005.

مذكرة ، 1989القانوني للمحاسبة العمومية في الجزائر بعد النظام ، قاوي السعيد -14كلية الحقوق ، لنيل شهادة الماجستير في القانون العام فرع الدولة و المؤسسات العمومية

. 2012جانفي ، 1جامعة الجزائر

قايد ياسين، قانون المنافسة و األشخاص العمومية في الجزائر، مذكرة ماجستير، -15 2002كلية الحقوق ، جامعة الجزائر، سنة

مذكرة لنيل شهادة ، النظام القانوني لعقد األشغال العامة، قريشي أنيسة سعاد -16 .2002 – 2001 كلية الحقوق جامعة الجزائر، ماجستير

رسالة ، نوني لعقد المؤسسة العامة في النظرية و التطبيقالنظام القا،مسعود محمودي -17 .1990، جامعة الجزائر، معهد الحقوق و العلوم اإلدارية لنيل شهادة الماجستير

دراسة متعلقة بعقود ( دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري ، نبيل جوادي -18 .2006 –2005، جامعة الجزائر،بحث لنيل شهادة الماجستير في اإلدارة والمالية، اإلدارة

:المقاالت

صور التجريم المستحدثة بموجب قانون الوقاية من الفساد ومكافحته، أمال يعيش تمام )1 العدد الخامس، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، مجلة االجتهاد القضائي

2010 .

مقارنتها باالتفاقيات تحديد مفهوم جرائم الفساد في القانون الجزائري و ، حمليل الصالح )2غير (( جامعة ورقلة ، الملتقى الوطني حول اآلليات القانونية لمكافحة الفساد، الدولية

. 2008ديسمبر 03 – 02، ))منشور

487

الهيئة الفلسطينية المستقلة لحقوق ، حول استغالل النفوذ الوظيفي، سامي جبارين )3 http//www.piccr.org 67التقرير رقم ، المواطن

تنوع و تزايد و تحول اإلدارة المعاصرة من األمر و القهر إلى ، الشرقاوي سعاد )4القسم الثاني عقود إدارية متنوعة و عقود اقتصادية و اتفاقات بين ، االتفاق و المكافأة، السنة الخامسة، مجلة األمن و القانون تصدرها كلية الشرطة بدبي، أشخاص عامة . 1997لسنة ، العدد األول

المجلة الجزائرية للعلوم ، نظام المتعامل العمومي بين المرونة و الفعالية، بوشعيرسعيد )5 .1986سنة ، 02العدد ، القانونية و االقتصادية و السياسية

01 – 06في ظل القانون )) الموظف العام (( جريمة الرشوة السلبية ، عادل مستاري )6كلية الحقوق جامعة ، هاد القضائيمجلة االجت، المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته

.2009سبتمبر ، العدد الخامس، محمد خيضر بسكرة

، مجلة مصر المعاصرة، القرارات القابلة لالنفصال و عقود اإلدارة، عبد الحميد حشيش )7 .1985، أكتوبر362العدد ، السنة السادسة و الستون

مجلة ، اختالس المال العاماألحكام القانونية الجزائية لجريمة ، عبد الغني حسونة )8سبتمبر ، العدد الخامس، كلية الحقوق جامعة محمد خيضر بسكرة، االجتهاد القضائي

2009 .

العربي زروق، التطور القضائي في رقابة السلطة التقديرية لإلدارة و مدى تأثر )9العدد القضاء الجزائري بها، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية،

. 2007 سنة، 01

) بين المنافع واألضرار(العربي زروق، مبدأ الموازنة بين التكاليف والمزايا )10، سنة 08العدد ، كأسلوب حديث لمراقبة مالءمة القرارات اإلدارية، مجلة مجلس الدولة

2006 .

488

رقابة القاضي اإلداري على السلطة ، ترجمة عبد العزيز أمقران، فريدة أبركان )11 .2002 سنة، 01العدد ، مجلة مجلس الدولة، التقديرية لإلدارة

السنة ، العدد األول، مجلة مجلس الدولة المصري، وسائل تعاقد اإلدارة، فؤاد العطار )12 . الخامسة

مجلة االجتهاد ، النظام القانوني للصفقات العمومية و آليات حمايتها، فيصل نسيغة )13 .2009سنة ، العدد الخامس، ر بسكرةكلية الحقوق جامعة محمد خيض، القضائي

مجلة جامعة ، المغزى القانوني الصحيح الستدراج عروض األسعار، محمد الحسين )14لسنة ، العدد األول، 15المجلد ، مجلة علمية محكمة،دمشق للعلوم االقتصادية و القانونية

1999.

كتو، حماية المنافسة في الصفقات العمومية، المجلة الجزائرية للعلوم فمحمد الشري )15 .2010لسنة 02القانونية و االقتصادية و السياسية، عدد

النظام القانوني إلبرام العقد اإلداري عن طريق تقنية ، محمد عبد اهللا حمود )16مجلة ،الحقوق مجلة، )دراسة مقارنة بين التشريعين اإلماراتي و البحريني( المناقصات

دورية علمية متخصصة محكمة نصف سنوية تصدرها كلية الحقوق جامعة البحرين . 2005، العدد األول، المجلد الثاني

تقييم قواعد قانون المناقصات في سورية في ضوء ، ماتامحمد فاروق أبو الش )17مجلة جامعة دمشق للعلوم ، القانون النموذجي الصادر عن هيئة األمم المتحدة

. 1996سنة ، العدد األول 12المجلد ، و القانونية االقتصادية

مجلة ، القرار اإلداري في القانون اإلداري المصري و الفرنسي، محمد فؤاد مهنا )18 . القاهرة، العددان الثالث و الرابع، السنة السابعة، القانون

الحقوقكلية ، مجلة المفكر، المسؤولية الجزائية للشخص المعنوي، محمد محدة )19 . 2006مارس ، العدد األول، جامعة محمد خيضر بسكرة

489

المجلة ، االختصاص القضائي لمنازعات العقود اإلدارية، محمد وليد العبادي )20تاريخ النشر ، www.arablawinfo.comااللكترونية الدليل االلكتروني للقانون العربي

.2000نوفمبر 12

بحث مقدم بالملتقى الوطني ، االستعجال في مادة الصفقات العمومية، مريام أكرور )21ماي ، كلية الحقوق جامعة المسيلة، حول تطبيق قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية

.غير منشور، 2009

: الدوريات

. 1990لسنة 02العدد ، المجلة القضائية )1

. 1991العدد الثاني لسنة ، المجلة القضائية )2

. 1992لسنة 02العدد ، المجلة القضائية )3

.1993العدد الثاني لسنة ، المجلة القضائية )4

.1995المجلة القضائية العدد الثاني لسنة )5

.1997سنة ، 33العدد ، المجلة اإلفريقية للمراجعة الشاملة )6

.1999العدد األول لسنة ، المجلة القضائية )7 . 1997لسنة 51دد الع، نشرة القضاة )8

سنة ، 34العدد ، مجلة الرقابة المالية والمجموعة العربية لألجهزة العليا الرقابية )91999 .

. 2000سنة ، العدد األول، المدرسة الوطنية لإلدارة، مجلة اإلدارة )10 . 2003لسنة 03عدد ، مجلة مجلس الدولة )11

. 2003سنة ، 03العدد ، مجلة مجلس الدولة )12

. 2004سنة ، 05العدد ، الدولةمجلة مجلس )13

. 2005سنة ، 07العدد ، مجلة مجلس الدولة )14

. 2005لسنة 07العدد ، ة مجلس الدولةمجل )15

490

:لمراجع باللغة الفرنسيةا

Ouvrages généraux: 1- Ali Bissad , Droit de la comptabilité , Edition Houma , Alger , 2004. 2- Bernard Bouloc / Haritini Matsopoulou , Droit pénal général et procédure pénale (( responsabilité pénale , enquêtes et procès , exécution des sanctions )) 18ème édition , Dalloz , Paris , 2011. 3- Bertrand Seiller , Droit administratif (( les sources et le juge )) , 4ème édition Champs université , France , 2011. 4- Bouchahda . H , Khelloufi . R , Recueil d'arrêts , O.P.U , Alger , 1979. 5- Charles Debbasch , Institutions et droit administratifs , Tome 02. 6- Daniel Chabanol , La pratique du contentieux administratif , 9ème édition Lexisnexis , Paris , 2012. 7- Jacqueline Morand-Deviller , Cours de droit Administratif (( juridiction administrative administration centrale et locale , principe de légalité , acte administratif unilatéral , contrat service public , police , recours pour excès de pouvoir , responsabilité )) Sixième édition , Edition Montchrestien. 8- Lionel Zevounou , Les usages de la notion de concurrence en droit L. G. D . J , Lextenso édition , Paris , 2012. 9- M.LONG / P.Weil / G.Braibant / P.Delvové / B.Genevois , Les grands arrêts de la jurisprudence administratife , 14ème édition , Dalloz , Paris 2003. 10- Mireille Dellmas- Marty , Droit pénal des affaires , 2ème partie infraction 3ème édition , Presse universitaire de France , Paris , 1990. 11- Mohamed Brahimi , Le S.G.T et les administrations publics: la" fonction publique " Algérienne , O.P.U , Alger. 12- Oliver Dord , Droit de la fonction publique , 2ème édition ,Presse universitaire de France , Paris , 2012. 13- Oliver Gohin , Contentieux administratif , 7ème édition , Lexisnexis Paris, 2012. 14- Patrick Canin , Droit pénal général , Hachette livre , Paris , 2000. 15- René chapus , Droit administratif général , 1981. 16- Richer Laurant , Droit des contrats administratif , 2ème édition , L. G. D. J Paris , 1998 . 17- Said Benaissa , Introduction aux finances publiques (( étude comparative des systèmes financiers islamique et libérale et socialiste)). 18- Service central de prévention de la corruption , Rapport annuel , Les éditions des journaux officiels , 1996. 19- Vandermeeren , Le référé administratif précontractuel , A. J. D. A 1994.

491

20- Wilfrid Jean Didier , Droit pénal des affaires , 2ème édition , Dalloz Paris 1996. 21- Yves Gaudmet , Droit administratif des biens , Tome 2 , 14ème édition L. G. D. J , Lextenso édition , Paris , 2011.

Ouvrages spéciaux:

1- C. Lajoye , Droit des marchés publics , Berti éditions , Alger, 2007. 2- Catherine Bergeal , Le contentieux des marchés publics , Imprimerie nationale , édition technique , Paris , 2004. 3- Catherine RIBOT La passation des marchés publics , Imprimerie Nationale , Paris , 2007. 4- Cyrille Emery , Passer un Marché Public (( Principes ,Procédures Contentieux )) , Première édition, Encyclopédie Delmas, 2001. 5- Cyrille Emery , Passer un marché public (( principes , procédures contentieux )) Deuxième édition , Edition le moniteur , 2004. 6- Florion Linditch , Le Droit des marchés Public, Dalloz , 2000. 7- Fréderic Allaire , L'essentiel du droit des marchés publics , 4ème édition Gualino éditeur lextenso édition , Paris , 2011-2012. 8- Fréderic Julien , Guide pratique et juridique du contentieux des marchés publics , Edition du puits fleuri , France. 9- M. Guibal et L. Rapp , Contrats des collectivités locales , Edition Francis Lefebvre avec la collaboration du bureau Francis Lefebvre. 10- M. Sabri , K. Aoudia , M. Lallem , Guide de gestion des marchés publics Edition du sahel , Alger , 2000. 11- Michel Guibal , Mémento des marchés publics , Troisième édition 2004. 12- Mohamed Tayeb Medjahed , Contrat type des marchés publics Edition Houma , Alger , 2000. 13- Olivier Frot , Marchés publics (( Comment choisir le mieux-disant )) Edition boutique Afnor . 14- Philippe de Géry et Philippe Schmidt , Les accords-cadres (( définition et évaluation des besoins , passation des accords – cadres et marchés à bon de commande , durée et délais d'exécution )) Edition le moniteur. 15- Pierre Boudrand , Pratique des marchés de travaux , Deuxième édition Edition le moniteur . 16- Pierre Malhiér , le Language des marchés publics , Edition méthodes et stratégies.

492

Thèses: 1- A. Abbas , C. Louahem , Contrôle dés dépenses publiques , Mémoire Fin d'étude , Institut national des finances , 11ème promotion , 1991-1995. 2- Cherif Bennadji , L'évolution de la réglementation des marchés publics en Algérie , Thèse de doctorat soutenue à l'université d'Alger , 1991. 3- Clara Delavallade , Corruption publique (( Facteurs institutionnelles et effets sur les dépenses publiques)) , Thèse pour le doctorat en droit U.F.R de Sciences économiques , Université de Paris 1- Panthéon Sorbonne Présentée et soutenue publiquement le 25 Octobre 2007. 4- Ibrahim Réfaat Mohamed El-béhérry , Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux , Thèse pour le doctorat en droit Institut du droit de la paix et du développement ( I.D.P.D) , Université de Nice Sophia-Antipolis , Mars 2004. 5- Kadi-Hanifi Mokhtaria , L'avenant au marché public , Institut de droit et des sciences administratives , Université d'Alger , 1997-1998. 6- Marine Portal , La politique qualité de la certification des comptes publics (( le cas de la cour des comptes)) , Thèse pour le doctorat en droit Ecole doctorale sociétés et organisations , Université de Poitiers Présentée et soutenue publiquement le 04 Décembre 2009. 7- Mohamed Kobtan ,Le régime juridique des contrats du secteur publics ( Etude du droit comparé Algérien et Français ) , Office des publications universitaires , Alger , 1984.

Articles : 1- Alfonso Jean , La notion de marché public , Revue du conseil d'état N° 03 - 2003. 2- Cherif Bennadji , " Aux origines du système juridique Algérien " , " Les univers du droit " , Mélanges en hommages à Claude Bontems , textes réunis par Brigitte Basdevant et Nathalie Goedert , Collection presse universitaire de Sceaux , 2013. 3- Cherif Bennadji , " Réflexions à propos de la théorie du contrat administratif en Algérie " , " Le débat juridique au Maghreb: de l'Etatisme à l'Etat de droit " Etudes en l'honneur du Doyen Ahmed Mahyou , Edition publisud , France 2009. 4- Cherif Bennadji , Des comités de règlement amiable … au médiateur des marchés publics , Colloque international , Université d'Alger , 05,06 et 07 Mai 2014 , sur les modes alternatifs de règlement des conflits , publié aux annales de l'université d'Alger , Série spécial.

493

5- Cherif Bennadji , Investissements étrangers et marchés publics en Algérie La lettre juridique , Publication mensuelle Editée par AJED (Actualité Juridique Edition et Documentation) , Alger , Février 2012. 6- Florence Decamps , La cour des comptes le contrôle financier des administrations publices (( histoire d'une tentation histoire d'une tentative 1914-1940 )) Revue Française d'administration public N°04-2007. 7- Florian Linditch , Contrat et marchés publics, simplification des normes applicables aux collectivités territoriales, les propositions du rapport doligé relatives aux marchés publics , Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur , N° 8-9 Aout - Septembre 2011 8- François Lichére , La simplification du droit des marchés publics , Revue du droit public , L.G.D.J , N° 06 – 2003. 9- François Liorens et Pierre Solar- Couteaux , Contrats et marchés publics Quel avenir Pour la négociation dans les marchés publics , Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur ,N°8-9 Aout – Septembre 2001. 10- François Maréchal , La procédure de passation des marchés publics (( contrat à prix fixe renégociable par des avenants ou contrat incitatif )) Revue économie et prévision , N° 156 , 05 / 2002. 11- Karine Brisset , Ententes horizontales dans les procédures et d'appels d'offres , Revue Française d'économie , Volume 18 N°02 . 12- Karine Brisset et François Maréchal et Pierre-Henri Morand , La commande publique par enchère électronique inversée , Revue économie publique , N°10-2002. 13- Kheloufi Rachid , Les instituions de régulation , Revue Algérienne de sciences juridiques , économiques , volume 41, N° 02, Alger , 2003. 14- Louis Hervier , le Rôle des organismes de contrôle en matière d'évaluation ( 1949-2007 ) L'exemple de la cour des comptes , Revue information sociales N°150 – 2003. 15- Michel Mougeat et Florence Haegelen , Faut- il interdire la discrimination dans les marchés publics , Revue économique , Volume 49 N° 03 - 1998.