123167384 Derechos Reales Tomo III Marina Mariani de Vidal

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

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Marina Mariani de Vida

DERECHOS REALES


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7a edicin actualizada Copyright 2004, by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Queda hecho el depsito que marca la ley 11,723 Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-661-0 (rstica) 950-572-662-7 (encuadernado)



Captulo 1 Usufructo, uso y habitacin

SUMARIO. Parte Primera: Usufructo. I. Usufructo: A) Concepto. B) Caracteres. Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Cv.: 1. Derecho real; 2. Uso y goce; 3. Propiedad ajena; 4. Salva rerum substantia. C) Objeto del usufructo. II. Cuasiusufructo: A) Concepto: 1. Nacimiento circunstancial en Roma. B) Caracteres: 1. Objeto del cuasiusufructo; 2. Desaparicin del salva rerum substantia; 3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena?. C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto: 1. De cosas consumibles y fungibles; 2. De crditos; 3. De un patrimonio. III. Usufructo peri^cto: A) Constitucin: diversos medios: 1. Por contrato; 2. Por actos de ultime: voluntad; 3. Casos que la ley designa: a) De los padres. Naturaleza jurdica. Facultades. Jurisprudencia, b) Del cnyuge bnubo: nociones. La Reforma; 4. Por prescripcin; 5. La inscripcin en el Registro de la Propiedad. B) Capacidad. C) Modalidades. Supuestos. D) Duracin. E) Obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa: 1. Inventario; 2. Fianza. IV. Derechos d.' usufructuario: A) Normas generales. B) Poderes materiales: 1. En orden a los frutos; 2. Productos y situaciones especiales: a) Canteras y minas. Nociones, b) Accesorios y aluvin, c) Tesoros, d) Usufructo universal, e) Cosas que se gastan y deterioran sensiblemente con el tiempo, f) Usufructo de un monte, g) Usufructo de crditos. C) Facultades jurdicas. Constitucin de derechos reales y personales. Proteccin del usufructo. V. Obligaciones del usuhuci.ua rio: A) Implicancia del destino. B) Reparaciones y mejoras. C) Impuestos, contribuciones y cargas. D) Usufructo de animales. E) Usufructo de crditos. F) Caso especial de usufructo a ttulo gratuito. VI. De las obligaciones y derechos del nudo propietario: A) Concepto del trmino obligacin. B) Obligacin de entregar la cosa. C) Obligacin de no cambiar el estado de la cosa. D) Obligacin de garanta. E) Actos jurdicos que puede realizar. F) Actos materiales que puede realizar. VIL Extincin del usufructo: A) Enumeracin de los distintos casos: 1. Causas generales de extincin de los derechos reales; 2. Revocacin. Resolucin; 3. Muerte del usufructuario; 4. Caso de persona de existencia ideal; 5. Expiracin del trmino; 6. No uso de usufructo y caso de prescripcin; 7. Cumplimiento de la condicin resolutoria; 8. Consolidacin; 9. Enajenacin o renuncia; 10. Prdida o deterioro de la cosa. B) Efectos de la extincin. C) Formalizacin de 3a extincin. Parte Segunda: Uso y habitacin. A) Concepto. B) Objeto. C) Constitucin. D) Normas aplicables. E) Concepto de familia. F) Cesin y locacin. G) Derecho de los acreedores. H) Posibilidad de suprimir como derechos autnomos al uso y a la habitacin. I) Nociones del uso y la habitacin en el Derecho romano y en el Derecho comparado. J) Un supuesto especial: derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. Art. 3573 bis, Cdigo Civil.



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DERECHOS REALES

Parte primera: Usufructo I. A) Usufructo Concepto

Conforme al a r t . 2807 Cd. Civ. "el usufructo es el derecho real de u s a r y gozar de u n a cosa cuya propiedad p e r t e n e c e a otro, con tal que no se a l t e r e su sustancia". Y de acuerdo con el art. 2808: "Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es e! de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusufructo es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera." De ello r e s u l t a que la definicin del 2807 peca por defecto ya que slo r e s u l t a aplicable al usufructo perfecto que, segn veremos d e s p u s , es el nico y verdadero usufructo. Este mtodo es criticable, pues lo lgico h u b i e r a sido que las especies m e n c i o n a d a s en el 2808 e s t u v i e r a n c o m p r e n d i d a s en lo que t e n d r a que ser definicin de carcter general del artculo a n t e r i o r , lo que n o ocurre, y es m s , la institucin del cuasiusufructo es casi el reverso del usufructo perfecto, debindose el acoplamiento de estas dos figuras t a n dispares, a u n accidente histrico que luego e s t u d i a r e m o s . E s t a m a r c a d a diferencia - n t r e ambos derechos, que deriva p r i n c i p a l m e n t e de s u objeto, y que hace inaplicable al usufructo imperfecto el principio del salva rerum substantia, fundamental en el usufructo perfecto, t r a s como r e s u l t a d o que v a r i a s n o r m a s que en este captulo p r e t e n d e n t e n e r carcter g e n e r a l , se apliquen n i c a m e n t e al usufructo perfecto que es, al fin de cuentas, el nico usufructo verdadero. B) C a r a c t e r e s . Anlisis de la nota al art. 2807 Cd. Civil

Los c a r a c t e r e s del usufructo s u r g e n del art. 2807 Cd. Civ. o de su nota, y los e x a m i n a r e m o s bajo los siguientes acpites: derecho real, uso y goce, objeto, propiedad ajena y principio del salva rerum substantia. 1. Derecho real

Que se t r a t a de u n aerecho real r e s u l t a de la e n u m e r a c i n del art. 2503 y de la definicin del 2807. Y a su vez, de las no-



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t a s a los a r t s . 2970 y 2807, s u r g e n los motivos por los que h a sido considerado tal por el Codificador. 2. Uso y goce

N u e s t r o Cdigo sigui la tradicin, que y a vena del Derecho romano, incluyendo en la definicin de usufructo los conc e p t o s d e u s o y goce d e l a c o s a (us utendi y ius fruendi), q u e d a n d o el usufructuario, de las facultades que corresponden a u n propietario, slo excluido del ius abutendi. Por otra p a r t e , ambos conceptos ius utendi y ius fruendi r e s p o n d e n a la etimologa del propio derecho real q u e t r a t a m o s . Este disfrute de la cosa es amplio, h a s t a tal punto, que el propietario toma el n o m b r e de "nudo propietario", es decir, que se t r a t a de u n a propiedad d e s n u d a , vaca de contenido. 3. Propiedad ajena

Es el principio de nemini res sua seruit n a d i e puc.de ten e r u n a servidumbre sobre la cosa propia. Dice la n o t a al art. 2971 Cd. Civ. que "toda d e s m e m b r a cin del derecho de p r o p i e d a d c o n s t i t u y e u n a s e r v i d u m b r e " ; luego, si al derecho de propiedad le a g r e g a m o s las facultades de u s a r y gozar de la cosa, en v e r d a d no le a g r e g a m o s n a d a , pues ellas ya e s t a b a n incluidas en el dominio. Tal como deca Molitor 1 "la propiedad e n c i e r r a al usufructo, n a t u r a l m e n t e " . La cosa, pues, sobre la que recae el usufructo debe, necesar i a m e n t e , pertenecer a otra persona. 4. "Salva r e r u m s u b s t a n t i a "

El usufructuario tiene derecho de u s a r y gozar de la cosa sometida al usufructo "con tal que no se altere su sustancia" art. 2807, que est conforme a la p r i m e r a p a r t e del art. 2808. E s t e es el principio del salva rerum substantia, que proviene del Derecho r o m a n o . M a s este principio es slo aplicable al usufructo perfecto, p u e s , a u n q u e ello no se diga en el a r t . 2807, as r e s u l t a del a r t . 2S08 y de la n o t a al propio art. 2807, al final de su t e r c e r a p a r t e d o n d e , siguiendo al art. 525 del Cdigo de L u i s i a n a se dice que "la obligacin de no a l t e r a r la sustancia de la cosa sujeta al usufructo slo tiene lugar en el usufructo perfecto".

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Molitor, op. cit., pg. 366. ed. 1863.



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E n el salva rerum substantia e n c o n t r a m o s dos a s p e c t o s , dos situaciones d i s t i n t a s . El p r i m e r aspecto se relaciona especialmente con la "materia": la s u s t a n c i a o m a t e r i a de la cosa, debe conservarse. Qu es lo que debe e n t e n d e r s e por s u s t a n c i a de la cosa res u l t a de la n o t a al a r t . 2807: "Para los jurisconsultos, dice Demo'ombe, ia sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieren bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma a un gnero determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino o a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre." Y nosotros podemos c o m p l e t a r el p e n s a m i e n t o de Demolombe, a quien sigue la nota: "Algunas cualidades accesorias o accidentales pueden aadirse en bien o en mal, a las cosas as consideradas; y. en efecto, por medio de los adjetivos, la gramtica nos ensea a riiarcar las diferentes cualidades del sujeto. Se producen, de esta manera, las diferentes especies que se distinguen en cada gnero; pero no afectan la forma sustancial de la cosa, ni el nombre ni el destino." 2 E n el p r r a f o tercero de la n o t a al 2807 se e x p r e s a que, conforme al principio que e s t a m o s comentando, el uso y goce de la cosa "no debe t r a e r el consumo inmediato de ella". De modo que, e n principio, el usufructo no debe ocasionar el consumo total de la cosa, pero a veces sta se va d e t e r i o r a n do l e n t a m e n t e por el uso de u n modo que implica u n cierto consumo. E s por ello que el 2872 dispone: "El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa." T e n e r t a m b i n en c u e n t a la n o t a al art. 2872, el a r t . 2937 y la t e r c e r a p a r t e de la n o t a al 2807. Todo lo expuesto aqu g u a r d a estrecha relacin con el Ttulo II, Captulo IV, del Libro III. "De las obligaciones y derechos

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Demolombe, t. X, pg. 224.



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el poseedor de b u e n a o m a l a fe." Y t a m b i n en a r m o n a , la nota al a r t . 2444 donde, siguiendo a Demolombe, Vlez distingue e n t r e frutos que no a l t e r a n la s u s t a n c i a de la cosa y productos porcin d e s p r e n d i d a de la s u s t a n c i a m i s m a de la cosa. El segundo aspecto se r e l a c i o n a con el destino de la cosa, q u e tampoco se puede cambiar. E s t e aspecto relativo al destino de la cosa e s t c o m p r e n d i d o e n el principio del salva rerum substantia desde el Derecho r o m a n o . La aplicacin de este m a t i z lo d a el a r t . 2878: "E! usufructuario debe usar de la cosa como lo hara el dueo de ella y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes dei usufructo." Y t a m b i n en la l t i m a p a r t e del a r t . 2892: "Tampoco puede (el usufructuario) cambiar el cestino de !a cosa, an cuando aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir." Lo dispuesto en la l t i m a n o r m a t r a n s c r i p t a es demasiado t e r m i n a n t e ; parece no h a b e r sido la sr-acin del Digesto y no e r a la de F r e i t a s . Los i n c o n v e n i e n t e s de ella r e s u l t a r n del sig u i e n t e ejemplo: A en s u t e s t a m e n t o , deja a B la n u d a propiedad de u n a finca d e s t i n a d a a pastoreo y a C s u usufructo. La d u r a c i n de ese usufructo, conforme al a r t . 2822 es la vida de C. Si C es, supongamos, u n a p e r s o n a joven, con u n t r m i n o de vida, digamos de t r e i n t a aos, y luego de m u e r t o A c a m b i a n las condiciones del suelo de t a l m a n e r a que ste r e s u l t a i n a d e c u a d o p a r a el pastoreo (por ej. a raz de u n a p e s t e q u e h a invadido la zona), si conforme a e s t a s razones se q u i s i e r a c a m b i a r el destino del fundo, B podra n e g a r s e con xito, invocando la l t i m a p a r t e del art. 2892. Claro es que podra j u g a r la disposicin del a r t . 1071 reformado del Cd. Civil. E s de h a c e r n o t a r que, t a n t o Bibiloni, como el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, m a n t i e n e n la disposicin del a r t . 2892. Segundo as ecto P

C)

Objeto del usufructo Usufructo usufructo: distincin

Respecto del objeto del usufructo h a n de t e n e r s e en c u e n t a los a r t s . 2807, 2808, 2843, 2838 al 2845 y 2 8 3 1 . Dijimos que el art. 2808 clasifica al usufructo en perfecto e imperfecto o cuasiusufructo. T a m b i n que a m b a s figuras son



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t o t a l m e n t e d i s t i n t a s , derivando ello p r i n c i p a l m e n t e de su objeto: el usufructo perfecto r e c a e sobre cosas que p u e d e n gozarse sin cambiar su s u s t a n c i a ; el cuasiusufructo, sobre cosas consumibles o fungibles (art. 2831). En consecuencia: el objeto del usufructo, tanto perfecto como imperfecto es siempre u n a cosa (art. 2311) lo que, por lo d e m s , es caracterstica esencial de todos los derechos reales como h e mos visto 3 . Pero el usufructo perfecto slo p u e d e recaer sobre cos a s no fungibles o n o c o n s u m i b l e s , p u e s de o t r a m a n e r a no cabra el salva rerum substantia, esencial, conforme a la l t i m a p a r t e del art. 2807; en t a n t o el usufructo imperfecto o cuasiusufructo recae precisamente, sobre cosas fungibles o consumibles. Con lo que podemos concluir que el objeto del usufructo lato sensu son las cosas (art. 2311 Cd. Civ.), muebles o inmuebles, fungibles o consumibles, y no fungibles o no consumibles. A su vez y por su p a r t e el a r t . 2834 establece: Art. 2834 i "El objeto del usufructo puede ser de las mismas especies de que pueden ser lo legados, excepto, nicamente, los que en est Ttulo se prohiben." Y el art. 3751 dispone: "Pueden legarse todas las cosas y derechos que e^tn en el comercio, aun las que no existen todava, pero que existir r. despus." Como se ve, la remisin que se hace al art, 2834 debera suprimirse, ya que no importa ventaja alguna, desde que el objeto de los legados es mucho m s amplio, que el del usufructo. Art. 2838 Prrafo a p a r t e merece el art. 2S38 que se refiere t a m b i n al objeto del usufructo, pero que contiene errores y dificultades. Ello se deriva, p r i n c i p a l m e n t e , ele la diversidad de fuentes que inspiraron al Codificador: el Cdigo francs y sus comentadores, e s p e c i a l m e n t e A u b r y y Rau (recordar el distinto alcance del t r m i n o "cosa" en el Derecho francs) y F r e i t a s . Al referirse el 2838 a "toda especie de bienes", como posibles objetos del usufructo, i n c u r r e en u n a incorreccin, p u e s t o que aquellos bienes que no sean "cosas" e s t n fuera de la rbita, no slo del usufructo, sino en principio, ele todos los derechos reales. Por la m i s m a razn es e r r n e a la frase "corporales o incorporales", error i m p u t a b l e al art. 581 del Cdigo francs.

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Nota al Ttulo IV. Libro III del Cdigo Civil.




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Cuando dice "y todos los que p u e d a n ser dejados por disposicin de l t i m a v o l u n t a d " , t a m b i n i n c u r r e e n incorreccin, puesto que, conforme a lo explicado, el objeto de los legados es mucho m s amplio que el del usufructo. La p a r t e s i g u i e n t e t i e n e como f u e n t e a los a r t s . 4546 y 4547 del Esbogo de F r e i t a s . Dice el a r t . 4546 del Esbogo: "Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual del usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos". Y el art. 4547: "Cuando estuvieren representados por instrumentos, sern estos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro lo sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario." F s conforme a stos dos artculos que debemos i n t e r p r e t a r n u e s t r o 2838 cuando dice que "los bienes que no son cosas slo p u e d e n ser objeto a c t u a l del usufructo c u a n d o e s t u v i e r e n rep r e s e n t a d o s por s u s respectivos i n s t r u m e n t o s " . Ejemplo: A t i e n e u n crdito contra B que consta en instrum e n t o pblico o privado, por el q u e B se obliga a e n t r e g a r a A u n caballo. Luego A d a en usufructo a C dicho crdito, entregndole el i n s t r u m e n t o en que consta la obligacin de B. Este usufructo tiene u n objeto actual, que es el i n s t r u m e n t o y un objeto futuro, que es el caballo. La ltima p a r t e del art. 2838 la que h a b l a azi "objeto fut u r o " del usufructo es francamente ininteligible, pues el objeto de los derechos r e a l e s es siempre u n a cosa existente, como lo dice la propia n o t a al Ttulo IV del Libro III, que ya hemos explicado o p o r t u n a m e n t e . A fin de h a c e r u n a interpretacin racional de la n o r m a , no h a y m s remedio que r e c u r r i r a su fuente, que es el art. 4548 del Estoco de F r e i t a s , y que dice: "Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual y so objeto futuro sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieran a poder del usufructuario." Ahora d a r e m o s u n ejemplo, p a r a que se vea el uncionamiY.nfo de la disposicin conforme a la i n t e r p r e t a c i n que, a n u e s t r o juicio, es la que cuadra:



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A t:c un crdito contra B por el que ste se obliga a entregar un caballo. Dicho crdito no consta por escrito. Luego A da en usufructo dicho crdito a C. Este usufructo no tiene objeto actual (su objeto futuro es el caballo), que recin lo tendr cuando B entregue a C el caballo. Pero vimos que, conforme al ltimo prrafo del art. 4548 del Esbogo que nos brinda la interpretacin que armoniza con ios principios que gobiernan la materia de los derechos reales mientras no haya objeto actual no hay usufructo, el que slo existir cuando el deudor entregue a C la cosa a que se oblig. Mientras tanto, no es usufructuario, sino slo titular de un derecho personal de crdito, que se regir conforme a las disposiciones de los arts. 1434 y siguientes Cd. Civ., referentes a cesin de crditos. Es decir que, cronolgicamente, las figuras aparecern as: contrato de usufructo, derecho personal de cesin de crditos y, por ltimo, derecho real de usufructo. No puedenCasos especiales

L a s c o s a s q U e n 0 pueden ser objeto del usufructo las determinan los arts. 2839, 2840, 2841 y 2842. A su vez, contemplan casos especiales relativos al objeto del usufructo, ios arts. 2843, 2844 y 2845. El art. 2843 puede dar lugar a situaciones difciles, pues se obliga a un condmino, a compartir el uso y goce de la cosa con un iercero, mucho ms si se tiene en cuenta lo dispuesto por el art. 1512 Cd. Civil. Con respecto al art. 2845 pensamos que un inmueble absolutamente improductivo no puede existir, puesto que siempre ha de dar, cuanto ms no sea arena o piedras. II. Cuasiusufructo

A) Concepto El art. 2808, que ya transcribimos, establece que el usufructo imperfecto o cuasiusufructo es "el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiere o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera". Basta su simple lectura para deducir que el cuasiusufructo poco tiene de comn con el usufructo perfecto, pues el principio del salva rerum substantia, esencial en el usufructo conforme al art. 2807, no juega aqu ningn papel, dada la ndole diferente de las cosas que constituyen el objeto de uno y otro derecho. Y tal es as que, mientras que en el usufructo perfecto el




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usufructuaria tiene el uso y goce de ia cosa, que debe devolver acabado ei usufructo, debiendo conservar su sustancia, en el cuasiusufructo, conforme al art. 2808, 2 a parte, el cuasiusufructuario puede consumirla y cambiar su sustancia; en una palabra, este ltimo derecho t r a n s f i e r e al u s u f r u c t u a r i o "la propiedad de las cosas sujetas al usufructo, y puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como mejor le parezca" (art. 2811 Cd. Civ.), limitndose su obligacin a "restituir otro tanto de la misma especie y calidad o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario" (art. 2871) . Es decir que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad de la cosa sometida al usufructo, vale decir que este derecho ya no lo ser sobre cosa ajena, sino sobre cosa propia y teniendo sobre ella, el cuasiusufructuario, naturalmente, todas las facultades del verdadero propietario. Y as, dice Vlez en la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningn derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligacin para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficiencia est asegurada por una fianza. El cuasiusufructo es, por naturaleza, un verdadero prstamo de consumo, un mutuo con fianza. Hay, sin embarga algunas diferencias entre el cuasiusufructo y el prstamo de consumo. Pero ninguna de las particularidades del cuasiusufructo es contraria a la esencia del prstamo de consumo." De acu.-.rdo a lo expuesto, podemos definir al cuasiusufructo, como ei derecho real sobre cosa propia en virtud del cual una parte entrega a la otra (cuasiusufructuario) una cosa fungible (o consumible) que se le trasmite en propiedad, teniendo sobre ella todas las facultades inherentes al dominio, pudiendo por tanto, disponer de ella en la forma ms amplia, con la obligacin de que, terminado el usufructo, debe devolver a la otra parte una cosa de la misma especie o calidad o el valor estimaJ;ivo que se le hubiere adjudicado en el inventario. De lo que llevamos expuesto resulta que el usufructo y el cuasiusufructo slo se asemejan en el nombre, lo cual hace ilgico legislarlas conjuntamente, pues casi nada tienen de comn, a pesar de lo cual aparecen siempre juntos, lo que se debi a un accidente que origin el nacimiento del cuasiusufructo. 1. Nacimiento circunstancial en Roma Definicin

El cuasiusufructo no apareci naturalmente, cumpliendo una necesidad social, sino como producto exclusivo de una ley dictada para remediar una imperfeccin de otra ley.



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En efecto, poco antes del emperador Octavio, slo exista en Roma el usufructo perfecto. Pero en el ao 736 de Roma fue dictada la ley lidia y poco despus la Papia Poppaea, las cuales restringan las liberalidades entre esposos por causa de muerte al usufructo de una cuota parte de los bienes que componen la herencia. La ratio legis era que el cnyuge suprstite pudiera beneficiarse con una parte de la herencia, sin distinguir la naturaleza de los bienes. Mas, al hablarse de "usufructo", realmente se restringa mucho el derecho del cnyuge sobreviviente, por esta deficiencia tcnica, puesto que slo poda beneficiarse con las cosas no consumibles, nicas que podan ser objeto de usufructo. Para remediar esta situacin y armonizar la letra de la ley con la intencin del legislador, se dict en fecha incierta, pero no mucho ms all del ao 15 de nuestra era, un Senado Consulto por el cual se ampli la rbita del usufructo a toda especie de bienes, pudiendo recaer, en adelante, sobre cosas corporales, consumibles o no, y tambin sobre cosas incorporales. De ello resulta que el nacimiento del cuasiusufructo, debido a este error de las leyes que sealamos, demuestra que ^ste nada tiene que ver con el usufructo perfecto (que nuestro Cdigo define en el art. 2807), sino que es casi su reverso. A pesar de ello, a lo largo del tiempo, el cuasiusufructo aparece siemr-ie acoplado a su cuasicontrario, el usufructo perfecto, incorreccin que ha pasado tambin a nuestro Cdigo. B) 1. Caracteres Objeto del cuasiusufructo

En cuanto a su objeto, conforme a los arts. 2808 y 2871, lo son las cosas consumibles y aqu, tambin, es necesario tener en cuenta el art. 2325 Cd. Civil. Pero los arts. 2831 y 2832 Cd. Civ., al determinar la capacidad para constituir usufructo, distinguen segn que la cosa sea o no fungible (art. 2324 y nota al art. 2811 Cd. Civil). De donde resultar que el objeto del cuasiusufructo sern las cosas consumibles y tambin las fungibles4.

En cuanto a la distincin entre cosas consumibles y fungibles vase Aende, Tratado de las servidumbres, ed. cit, pg. 87 y sigs. y Mariani de Vidal. Marina, Derechos de disfrute..., pg. 86.

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2.

Desaparicin del "salva rerum substantia"

De todo lo expuesto precedentemente podemos deducir que el principio del salva rerum substantia no juega en el cuasiusufructo (nota al art. 2807, 3 a parte in fine, art. 2808 y art. 2811 y nota), ya que slo resulta aplicable al usufructo perfecto. 3. Es en verdad un derecho real sobre cosa ajena?

Como tambin dijimos, este derecho lo es en verdad sobre cosa propia, ya que se le trasmite al cuasiusufructuario la propiedad de ella, sobre la que tiene todos los poderes inherentes al dominio (art. 2811 y nota al art. 2871) debiendo slo restituir acabado su derecho, otra cosa de la misma especie y calidad o el valor estimativo de la cosa entregada (art. 2871 Cd. Civil). C) Clasificacin del cuasiusufructo conforme a su objeto En el Ttulo X Vlez legisla sobre las siguientes categoras cuasiusufructo: 1) de cosas consumibles y fungibles; 2) de crdi-'< tos, y 3) de un patrimonio. 1. De cosas consumibles y fungibles Esta categora configura el prototipo de cuasiusufructo. El cuasiusufructo de mercaderas constituye un caso especial del cuasiusufructo de cosas fungibles, al cual se refiere el art. 2809. Aclaremos que las "mercaderas" de que habla el artculo son, dentro del gnero de "cosas muebles", las que se tienen para lucrar con su enajenacin, correspondiendo principalmente su estudio al derecho comercial. El art. 2809 dice que el usufructuario puede enajenar las mercaderas, pero agrega que ste es un "puro y simple usufructo", lo que es incorrecto, pues en el "puro y simple usufructo" (o usufructo perfecto o verdadero, que define el 2807 Cd. Civ.) el usufructuario no tiene el derecho de disposicin. Este error queda subsanado puesto que la ltima parte del 2809 aplica a esta figura las reglas del cuasiusufructo, lo que es conforme con el art. 2871 y su nota. 2. De crditosCaso especial

Ya tratamos en parte este acpite, al referirnos al objeto del usufructo y comentar el art. 2838. Completaremos dichas nociones.



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DERECHOS REALES

Dice el a r t . 284?. Cd. Civil: "No pueden ser objeto del usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, a anticresis, la prenda, separada de los crditos garantizados con ella y los crditos que fuesen intrasmisibles." Por ejemplo, no p o d r ser objeto de u n cuasiusufructo, la pensin por a l i m e n t o s . Q u e d a por considerar el aspecto relativo al cobro del crdito objeto del cuasiusufructo, a cuyo fin h a y que d i s t i n g u i r dos momentos: A) Antes del cobro del crdito, donde debemos distinguir si se t r a t a de cobro judicial o extrajudicial y B) D e s p u s del cobro. Supuesto A: P u e d e el c u a s i u s u f r u c t u a r i o cobrar el crdito extra judicialmente, pero p a r a hacerlo en forma judicial necesit a el concurso del n u d o propietario, conforme al art. 2875 Cd. Civ.; lo cual no e s t m u y conforme con el art. 2906 q u e h a c e responsable al c u a s i u s u f r u c t u a r i o si "por su negligencia dejare de cobrarlos y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto". Supuesto B: Lo l e g i s l a el a r t . 2904 Cd. Civ., s i e n d o s u fuente el art. 4656 del Esbogo de F r e i t a s . H a y en la n o r m a u n a ligera incorreccin, p u e s d e b e r a decir "a las que fuesen cobradas", dado que se r e f e r e a "cosas semejantes". La frase "estn o n o r e p r e s e n t a d o s por i n s t r u m e n t o s " se relaciona con el a r t . 2838, y a explicado. S e g n la l t i m a p a r t e del a r t . 2904 Cd. Civ. el derecho real slo t o m a r formas definitivas c u a n d o se h a y a cumplido con la obligacin. O sea que si el deudor debe e n t r e g a r u n a cosa no fungible, el cuasiusufructo se convertir en usufructo perfecto y si debe e n t r e g a r u n a cosa fungible, s e r definitivamente cuasiusufructuario de esa cosa fungible. 3. De u n p a t r i m o n i o Lo define el a r t . 2827: "El usufructo es universal cuando comprende una universalidad de bienes o una parte alcuota de la universalidad." Recordemos que la n o t a al a r t . 2312 Cd. Civ. d i s t i n g u e dos clases de u n i v e r s a l i d a d e s de bienes: de derecho y de hecho. El p a t r i m o n i o es de la p r i m e r a especie; y e n t e n d e m o s q u e en




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este aspecto el Cdigo se refiere a una universalidad iuris, pues el usufructo sobre una universalidad de hecho no se diferencia del usufructo a ttulo singular. Quizs la nica fuente de este cuasiusufructo sean el testamento y la ley, y a pesar de que nuestro Cdigo admite su constitucin por contrato, es muy difcil imaginar la constitucin de un usufructo de un patrimonio o de una parte alcuota de l por ese medio, ya que en verdad, lo que podra hacerse por contrato es constituir un usufructo sobre determinados bienes, sin perjuicio de que ellos constituyan todos los que posea el nudo propietario, pero en este caso se tratara de un usufructo particular. Slo debera permitirse la constitucin de estos usufructos universales por testamento o por ley. El ejemplo tpico de un cuasiusufructo sobre un patrimonio lo da el art. 2816: usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores y el de los bienes sujetos a reserva por parte del cnyuge bnubo, este ltimo supuesto suprimido por la Reforma de 1968. Los derechos, en este tipo de cuasiusufructo son mayores que en el que lo es a ttulo singular, pero tambin las obligaciones son ms estrictas. As, por ejemplo, surge de lo dispuesto por los arts. 2898, 2900 y 2901. Tambin aqu debemos estudiar el art. 2869: "Al usufructuario universal o de una parte alcuota de los bienes corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporcin a la parte de bienes que gozare." Segn esta disposicin al usufructuario "corresponde todo" lo que provenga de las cosas dadas en usufructo, pero no se aclara en qu calidad (propiedad o usufructo), ni en el artculo ni en su nota. Si interpretamos la disposicin conforme a su fuente los arts. 4569 y 4570 del Esbogo de Freitas concluiremos en que lo que provenga de las cosas dadas en usufructo corresponder al usufructuario en calidad de usufructo o de cuasiusufructo, segn sea la naturaleza de la cosa proveniente. Ejemplo: A, nudo propietario de una finca. B, usufructuario singular. C, halla un tesoro. Conforme al art. 2556 a A le corresponde la mitad y a C la otra mitad y B no recibe nada. Si B fuera usufructuario universal, en cambio la propiedad del tesoro se distribuira igual que en la hiptesis anterior, pero a B le correspondera el usufructo del tesoro. Fuente

Derecho? y obligaciones



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DERECHOS REALES

La nota al art. 2869 nos da un ejemplo en el cual el usufructuario universal devendra cuasiusufructuario: "Un vecino, por ejemplo, del inmueble tenido en usufructo, pag un precio por adquirir la medianera de una pared divisoria: tal precio corresponde al usufructuario universal." III. Usufructo perfecto Ya hemos dado su concepto al comienzo de este Captulo. A) Constitucin: diversos medios Segn el art. 2812 Cd. Civ., el usufructo puede constituirse: por contrato, por actos de ltima voluntad, por prescripcin y por la propia ley. El usufructo puede ser establecido "...conjunta o simultneamente a favor de muchas persogo?, pnr partes separadas0 o indivisas..." (art. 2321, Cdigo Civilj. Se tratara entonces de un cousufructo. Entre los cousufructuarios no existe el derecho de acrecer, "a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario" (art. 2823). 1. Por contrato

El contrato de constitucin del usufructo puede ser oneroso o gratuito art. 2812 inc. 10 Cd. C i v ^ presumindose oneroso en caso de duda art. 2819 y producindose la adquisicin del usufructo "por la tradicin de las cosas, como en el caso del dominio art. 2820.Oneroso

La hiptesis del contrato oneroso est legislada por el art. 2813. A pesar de lo que parecera desprenderse de la norma, no estaramos aqu frente a una venta, una permuta, una transaccin, una particin 6 , etc., sino a un contrato au'pico de cons-

3 Alterini, J.H., su disertacin en la Mesa Redonda n 4, Tema: Derechos reales. Objeto de los derechos reales, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas del ao 2000, en Anuario Departamentos de Derecho Privado 1-11, ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001, pg. 89 y ss, deduce que al referirse a partes separadas el Cdigo est autorizando.J,a constitucin de usufructo sobre partes materialmente determinadas de una cosa. 6 Recordar, en cuanto a particin, lo dispuesto por el art 2815.



USUFRUCTO, uso Y HABITACIN

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titucin de usufructo, al que se le aplican, en cada caso, las reglas de la institucin con la que guarde mayor semejanza. 7 Ei art. 2814 se refiere a la constitucin del usufructo por contrato gratuito. Tambin aqu se tratara de un contrato atpico, al que se le aplicaran las reglas de la donacin. Los enumera el 2814 y juegan para ambos tipos de constitucin, a pesar de que la norma se refiere slo al contrato gratuito: 1) El propietario enajena la nuda propiedad reservndose el uso y goce. 2) El propietario enajena el uso y goce reservndose la nuda propiedad. 3) El propietario enajena a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y goce. El contrato de constitucin de usufructo debe instrumentarse en escritura pblica cuando se trata del usufructo de cosas inmuebles (arg. art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil). 2. Por actos de ltima voluntad Gratuito

Supuestos

A esta forma de constitucin se refieren los arts. 2812 inc. 2 y 2815. Segn el 2819 en caso de duda se presume gratuito el usufructo constituido por testamento. Los distintos supuestos los contempla el 2815: 1) El testado lega el uso y goce reservando al heredero la nuda propiedad. 2) El testador lega la nuda propiedad al legatario, reservando al heredero el uso y goce. 3) El testador lega a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y goce. Segn el art. 2820 el usufructo constituido por testamento se adquiere a la muerte del testador. 3. Casos que la ley designa

Segn el art. 2816 los casos de usufructo legal son dos: a) ei de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad, y b) el del cnyuge binubo.

7 Conf. CNCiv., sala I, 5.2.98, LL, fallo 98.439, supl.diario del 9.3.99, fallo en el que se aplic a un usufructo gratuito las normas sobre donacin relativas a la revocacin por ingratitud-:*M donatario, citndose el fallo de la sala C, 13.12.94. in re "Soberano, G. d Ovington, J.".



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D E R E C H O S REALES

a) De los padres. JurisvrudenciaOrigen

Naturaleza

jurv.

Facultades.

Esta institucin tiene su origen en el peculium adventitium del Derecho romano (bienes que por va hereditaria venan al hijo de la madre teniendo el padre la facultad de disfrutarlos 8 ) y en la institucin de le bail o elgardien de la Edad Media 9 . Tiene su fundamento en la unidad del ncleo familiar: as como los padres deben alimentar y educar a sus hijos, an cuando stos no posean ningn bien, es justo que se beneficien cuando suceda lo contrario. En cuanto a la naturaleza jurdica, se opina que no se trata de un usufructo, sino de una "institucin de familia", regida por normas propias. Para nosotros se trata de u~ usufructo comn. Razones: 1) Las fuentes tenidas en cuenta por Vlez en la materia, consideran que se trata de un usufructo: art. 579 Cdigo francs y art. 4531 inc. 4o del Esbogo de Freitas. 2) El mismo Vlez dice que es un usufructo, y lo considera una especie, dentro del gnero "usufructo legal"; arts. 2812 inc. 3 o y 2816; tambin al legislar expresamente la institucin, en los arts. 287, 289, 291 y 292. 3) Esta figura rene, por lo dems, todos los caracteres detcrrr.ir.udos en el ari. 2807: derecho de uso y goce (segn surge del art. 287, que determina cules son los bienes sujetos a este usufructo) de una cosa ajena (no cabe ninguna duda acerca de que la nuda propiedad pertenece al hijo y el uso y goce al padre), no pudiendo alterar su sustancia. Vlez nombra a esta figura como un caso especial de usufructo legal, pero no la reglamenta especialmente en el Ttulo dedicado al usufructo, sino que all se remite a "los trminos dispuestos en el Ttulo 'De la patria potestad'" (art. 2816), es decir, que lo legisla en el Libro I: en los arts. 287 a 292 se refie-

Fundamento

Naturaleza

Metodologa jurdica del Cdigo

As lo dispona el Digesto, Libro VII, Ley 3, Tt. I, leyes 29, 34 y 43. Sabemos ya que en esta poca el seor tena el dominio directo y el vasallo el til, que implicaba ciertas obligaciones para con el seor, especialmente la de servirlo en la guerra; si el vasallo al morir dejaba un heredero menor, el seor le daba un "gardien" para que se ocupara del mantenimiento y educacin de! menor y sirviera al seor en la guerra; beneficindose con los frutos, primeramente slo del fundo del menor; luego, de todos sus bienes.9

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re a este usufructo y, separadamente, a. ja- administracin de los bienes de los hijos por los padres (arts. 293 a 305). En ambos casos, la metodologa es errnea, puesto que, como veremos, las facultades y deberes mentados en los arts. 287 a 292 son sustancialmente iguales a los de un usufructuario comn, o sea que hubiera sido suficiente con lo dispuesto en el Ttu lo relativo al usufructo en general el cual, como derecho real, comprende poderes que incluyen la administracin de la cosa, a fin de obtener de ella sus frutos, salva rerum substantia. De lo dicho tenemos que, si los poderes de administracin de la cosa legislados por los arts. 293/305 fueren distintos (en ms o en menos) a los que son inherentes al usufructo comn, estaramos frente a una figura completa y autnoma; pero aqu ocurre lo contrario: recorriendo el articulado se advierte que los poderes de administracin dados al padre sobre los bienes no fnngibles de sus hijos, coinciden exactamente o en gran medida Cut los poderes comunes que tiene el usufructuario, por lo que las normas especiales que se elaboran en el Libro I estn prcticamente de ms, pues repiten las contenidas en el Libro III 10 . Quedara por salvar un ltimo escollo para concluir en la equiparacin de este usufructo y el legislado en el Libro III, y son los casos en que el padre es "usufructuario" pero no administrador, de donde resultara que el beneficio no lo extraera directamente el titular del derecho el padre y, en consecuencia, no habra relacin directa e inmediata con la cosa. .Pero estos casos son tan excepcionales arts. 304, 294, 295, 296, 301 y 303- - qu-- no h?.cen sino conhinar la regla de que el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad, es un verdadero usufructo, una especie dentro del gnero "usufructo legal", legislado por Vlez en el Libro III. Y al as disponerlo, nuestro Cdigo est de acuerdo a las legislaciones ms modernas y avanzadas: Cdigo alemn, Cdi10 As, por ejemplo el art. 297 que determina que "Los padres no pueden enajenar sin autorizacin del juez... los bienes inmuebles de sus hijos"; est de ms, pues ningn usufructuario puede enajenar, disponer de la cosa. Tampoco segn esta norma podra "constituir derechos reales sobre dichos bienes". Aqu hay una mnima diferencia art. 3242 pero ella carece de importancia, pues todos los contratos que celebre el usufructuario quedarn sin efecto al terminar el usufructo. Tampoco puede "transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre los bienes de otros"; lo cual tambin est de ms, pues ningn usufructuario puede hacerlo. A su vez el art. 298 contiene una simple remisin a las normas del usufructo comn, en tanto el art. 300 es una norma exactamente igual al art. 2870, y, por tanto, es sobreabundante. En cuanto a las cargas, el art. 291 determina que son "las que pesan sobre todo usufructuario, salvo la de afianzar". Ello es repeticin de lo nombrado por el art. 2858, a lo que debemos agregar que las cargas no dan a esta figura una fisonoma particular, sino que, simplemente, lo hacen respecto del usufructo oneroso.

Facultades: ^fruc" tuario comn

Caso es eciaI P



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DERECHOS REALES

go italiano de 1942, Cdigo Civil portugus de 1966 y tambin Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936.Problemas

Debemos considerar ahora, dentro de esta figura, dos problemas, los que han originado serias dudas, tanto doctrinarias como jurisprudenciales: 1) facultades de los padres sobre el dinero y ttulos del menor, y 2) obligaciones previas a la entrega de la cosa, que se imponen a toda persona que pasa a ser usufructuario: inventario y fianza. El Cdigo reconoce a los padres el usufructo sobre los bie^ e * o s n y s sujetos a patria potestad, y restringe expresa-' mente los poderes del padre sobre esos bienes, conforme a los arts. 297, 298 y 300 que como vimos, estn prcticamente de m a g p e r o n a a - ^ a c e r c a e i a s facultades del padre respecto al dinero y ttulos del menor, salvo para los ttulos de la deuda pblica, la previsin del art. 297. En principio, entonces, conforme a lo dispuesto por el art. .2871 .y su neta, el dinero y los ttulos cosas fungiles pasaran a ser propiedad del padre, sin tener siquiera que dar fianza, de la que es dispensado por el art. 2858, con la sola obligacin de que, acabado el usufructo, tiene que restituir al hijo la misma suma que usufructu. Esto es sumamente peligroso, puesto que si el padre cae en insolvencia, nada devolver al hijo. Pensamos que este involuntario olvido de Vlez respecto a este problema se debi a que, al legislar sobre este usufructo en el Libro I, tuvo presente nada ms que al usufructo perfecto que recae sobre cosas no fungibles olvidndose de la figura que le adosa en el Litro III: el cuasiusufructo. En consecuencia, al faltar normas, le ser-n aplicables por analoga las del usufructo perfecto. Para nosotros, la solucin sera la siguiente: como Vlez al legislar este usufructo slo tuvo in mente al usufructo perfecto y no al imperfecto, como en esta ltima figura se le trasmite al padre no el usufructo sino el dominio, los jueces son aqu soberanos en la apreciacin de las circunstancias que permiten al padre aumentar su patrimonio y convertirse en deudor de sus hijos. Es ms, inclusive el juez, ante un pedido de extraccin de fondos por parte del padre, y aplicando por analoga el art. 2860, podra requerirle todas las explicaciones necesarias y an exigir la fianza que considere prudente, a pesar de la dispensa del art. 2858, dispensa limitada, as como la del art. 2859, por lo dispuesto en el art. 2860, que el art. 2861 no hace sino confirmar.nes

Facultades sobraadre el dinero y ttulos del menor

jurispriidencia

La jurisprudencia fue vacilante: en un principio, el dinero y i o s ttulos los libr al absoluto arbitrio del padre, pero luego,




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por el contraste que ofrecan las restricciones del Cdigo cuando se trataba de inmuebles, aunque fueran de poco valor y la falta absoluta de ellas cuando se trataba de sumas de dinero, que podan ser cuantiosas, fue evolucionando 11 . En cuanto al segundo problema, que se refiere al inventario y la fianza que debe prestarse antes de entrar en el ejercicio del usufructo y en relacin al inventario, se aplican las mismas disposiciones que para el usufructo comn, pues nada especficamente se determina en el Libro I, salvo lo prescripto por el art. 296 que agrava la obligacin de hacer inventario, a fin de asegurar el patrimonio del menor contra todo acto contrario a su integridad: la norma consagra la prdida del usufructo para el caso de incumplimiento; la jurisprudencia no es tan terminante 12 . Relativamente a la fianza los arts. 2858 y 291 inc. I o dispensan de esta obligacin al padre. Pero como ya dijimos, el art. 2860 resulta aplicable por analoga a este usufructo especial. En efecto, los arts. 2858 y 2859 hablar, de dispensa de la fianza, el art. 2860 se refiere a las limitaciones de tal dispensa. Tambin resulta aplicable por analoga el art. 2861. En resumen: la dispensa de la obligacin de dar fianza no es absoluta, apareciendo las restricciones en los arts. 2860 y 2861. b) Del cnyuge binubo. Nociones. La Refor?na Este supuesto se encontraba legislado en los arts. 2812 inc. 3 o , 2816 y 3590 del Cdigo y en los arts. 115 y 116 de la ley 2393, de matrimonio civil.11 As, la Cm. Civ. I a Cap., aplicaba las normas del cuasiusufructo; mientras la Cm. Civ. 2a Cap., estaba en posicin vacilante. A ello puso fin un fallo plenario de las Cmaras Civiles del 9.10.1933 (JA, 43-1141), donde se sent la siguiente doctrina: "Ni el usufructo legal ni la facultad de administrar que los arts. 287 y 293 Cd. Civ. acuerdan a los padres, excluyen la intervencin del Ministerio de Menores y el contralor de los jueces cuando se trata de disponer de los fondos de propiedad de los hijos". Sin embargo, esta doctrina no se impuso; as, la Cm. Com., en fallo del 3.5.50 (JA, 1950, III-283), se inclina por las normas del cuasiusufructo. A su vez la jurisprudencia de Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires es vacilante, aunque predomina el ltimo criterio indicado (JA, 35-770). Vase asimismo, Salas, Acdeel, Cdigo Civil Anotado, I a ed., comentario al art. 287, (t. I). 12 Fallo de la S.C.Bs.As. del 23.12.1947 (JA, 1948, 1-204). En el sentido que consideramos adecuado: C. Fed. Bs. As., fallo del 28.11.1947 (JA, 1948, I545). Criterio que podra aceptarse, como una variante de la interpretacin que consideramos corresponde, es el de que bastara con haber iniciado el inventario dentro del plazo de tres meses, con voluntad de concluirlo lo antes posible. En este sentido: S.C.Bs.As., fallo del 16.7.1920, (JA, 4-543).

y fianza

inventare



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DERECHOS REALES

Ejemplo

Se dara en el siguiente caso: A contrae matriu-ox'o.^o B, de ese matrimonio nacen por lo menos dos hijos (C y D). Muere B. Despus de un tiempo A vuelve a casarse nuevamente, con E, y tiene o no hijos de este segundo matrimonio. Antes o despus de este nuevo matrimonio, muere C. Pues bien, si falleci antes del nuevo matrimonio, a partir de su celebracin, y si falleci despus, desde la muerte, A debe "reservar" para D los bienes que haya heredado de C, conservando dice la ley slo durante su vida el usufructo de dichos bienes. A diferencia de su fuente (Concordancias, de Garca Goyena) la reserva de nuestra legislacin slo se aplicaba a los bienes que el cnyuge binubo heredara de los hijos del primer matrimonio debiendo "reservarlos" para los otros hijos de ese primer matrimonio y no a los bienes que por herencia recibiere el binubo del cnyuge premuerte. En el ejemplo dado, la reserva se a p i l a r a a los bienes que A heredara de C, pero no a los que heredara de B. El problema se present respecto de esta figura, para determinar su naturaleza jurdica, vale decir, qu derecho tena el padre sobre los bienes sujetos a reserva. Para algunos, se trataba de un dominio fiduciario (art. 2662 Cd. Civil) 13 . Para nosotros, se trataba de un usufructo legal, donde el padre sera el usufructuario y los otros hijos del primer matrimonio los nudos propietarios. Razones: arts. 2816, crrafo 6o, 237,238 y 3590. En cuanto al trmino "reserva" que utilizaba la ley y que sirve a los sostenedores de la tesis de que se trataba de un dominio fiduciario, para afirmar que no hay aqu usufructo, sino esa otra figura, tal trmino no es contrario a la naturaleza jurdica que pensamos tiene esta institucin, pues en el propio Derecho espaol fuente de las normas que a ella se refiere era comn decir que el usufructuario deba "reservar" la propiedad al nudo propietario. La Reforma de 1968 suprimi la institucin de los bienes reservados, derogando los arts. que a ella se refieren. Lo ha hecho con buen criterio, a nuestro juicio, pues el fundamento de ella era impedir las segundas nupcias, lo que es extrao al sentir de nuestra sociedad y, por otra parte, creaba una verdadera

Naturaleza jurdica

La Reforma

13

Rebora, estudio en LL, 9-908 y Derecho de las sucesiones, t. II, pg. 66 y

sigs.




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vinculacin de los bienes, precisamente prohibidas por el ? r t 2614, por sus consecuencias antieconmicas. 4. Por prescripcin

El usufructo es un derecho que prcticamente muy pocas veces se habr adquirido por prescripcin, pues si una persona est en un fundo durante el tiempo necesario para la prescripcin, lo lgico y normal ser que adquiera el dominio y no el usufructo. Sin embargo, el Cdigo admite este medio de adquisicin del usufructo en el art. 2812 inc. 4o, remitindose el art. 2817 a lo dispuesto en el Libro IV respecto de la prescripcin adquisitiva captulo III del Libro I. Resultan aplicables a la adquisicin del usufructo, tanto la prescripcin bieve como la larga (art. 3999 y nota al 2942 y art. 4015 Cd. Civil. En xnbos casos, el usufructo se adquirira por vida (art. 282f. Cd. Civil). Daremos ahora un ejemplo de adquisicin del usufructo por prescripcin breve y otro de adquisicin por prescripcin larga. A cree que B es propietario de un inmueble y adquiere de l el usufructo, por ejemplo, por un contrato oneroso, con las formalidades legales, hacindosele tradicin. Resultando luego que 5,no era propietario del fundo, sera aplicable el art. 3999, es decir, sera necesaria la prescripcin breve para perfeccionar el derecho de A. (Aunque el 3999 Cd. Civ. habla solamente de "propiedad", en verdad se refiere a todos los derechos reales; conf. art. 2817 Cd. Civil.) Ejemplo de prescripcin larga: A toma posesin de un fundo de B y acta en l como si fuera un usufructuario, pasados veinte aos adquirir el usufructo del inmueble y B pasar a ser nudo propietario. 5. La inscripcin en el Registro de la Propiedad EjemplosArt 3999

-

Art 4015

-

Siendo el usufructo un derecho real, queda comprendido en las previsiones del art. 2505 Cd. Civ. reformado y arts. 1 y 2 de la ley 17.801, sobre rgimen nacional de los Registros de la Propiedad Inmueble, por lo que deber inscribirse para poder oponerse a terceros.



28 B) Capacidad

DERECHOS REALES

Debemos distinguir entre capacidad para constituir usufructo y para adquirirlo.Por contrato

Capacidad para constituir el usufructo por contratos: el art. 2831 dice que si ste es oneroso se requiere la capacidad para vender y si es gratuito, la capacidad para donar. Y para constituir el cuasiusufructo, tambin por contrato, es requerida la capacidad para "prestar por mutuo" (art. 2832). Pero en ninguna parte, en el Cdigo se indica cul es la ca~ pacidad para "prestar por mutuo". Creemos que el vaco legal debe llenarse aplicando por analoga el art. 2831, dado que ste determina que la capacidad para constituir usufructo es la exigida para trasmitir el dominio y justamente en el caso del cuasiusufructo, el dominio es lo que se traspasa al usufructuario 14 . En cuanto a la constitucin por testamento, el art. 2833 requiere la necesaria para "hacer testamento". De tornos, por tanto, tener presente el Ttulo X de la seccin I a del Libro IV (arts. 3606, 3613, 3614 y sus notas, especialmente). Relativamente a la capacidad para adquirir usufructo por "contrato oneroso o por disposicin onerosa de ltima voluntad" e. art. 2836 exige la necesaria para comprar, muebles o inmuebles, segn el caso. Pero el Cdigo nada determina acerca de la capacidad para adquirir un usufructo por ttulo gratuito. Esta omisin debe cubrirse recurriendo a las normas del contrato de donacin si se trata de un contrato, y si la constitucin fuera por testamento, a los arts. 3733 a 3743 "De la capacidad para recibir pos testamento". Tal es, por lo dems, la solucin del Esbogo de Freitas, de cuyo art. 4543 es copia exacta nuestro art. 2836. C) Modalidades. Supuestos Debemos tratar aqu dos supuestos:

Por testamento

A favor de varias personas

1) El contemplado por los arts. 2821, 2823 y 2824. Ejemplos: A, nudo propietario, puede constituir sobre su campo un usufructo a favor de B y C en forma conjunta y si-

Segovia, op. cit., nota ai art. 2834.




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multnea. Si B muere, el usufructo retorna a A, salvo que en el contrato se haya establecido expresamente el derecho de acrecer, en cuyo nico caso pasa a C. Pero A no puede constituir el usufructo a favor de B, y para la muerte de ste a favor de C, o por veinte aos a favor de B y luego por veinte aos a favor de C. Las razones las da la nota al art. 2824, y la principal es la de evitar la separacin indefinida del dominio directo y til. 2) El otro supuesto es el del art. 2829. De l se desprende que el usufructo no puede ser constituido por contrato bajo condicin o plazo suspensivo. La razn es que si el propietario sabe que dentro de un cierto tiempo o cumplida una condicin deber entregar la cosa, no la explotar racionalmente, pues tal explotacin es posible que no le aproveche a l sino al usufructuario. Podra ser constituido con tales modalidades por testamento, con la restriccin que el artculo indica. Aqu, por un error material, se desliz una incorreccin en la fuente del artculo (art. 4557 del Esbogo de Freitas) y donda deba decir "antes" dice "despus" del fallecimiento del testador. Esta incorreccin es repetida por Vlez. Luego, a pesar de militar igual razn que la del supuesto de constitucin por contrato, en nuestro Cdigo es permitida la constitucin por testamento de un usufructo hajo condicin o plazo suspensivo, slo cuando su cumplimiento tenga lugar despus de fallecido el testador. D) Duracin Debemos distinguir si se constituye: 1) a favor de una persona fsica, y 2) a favor de una persona jurdica. En el primer caso pueden presentarse dos supuestos: a) Si no se estableci plazo: se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Recordemos que el usufructo no puede constituirse para durar despus de la vida del usufructuario ni pasa a sus herederos (art. 2825). 15 A favor p * rsonag fsicas Usufructo "onai

15 Se ha resuelto que el usufructo pactado a favor de ms de un beneficiario conjunta y simultneamente dura hasta que muera el ltimo usufructuario, dado que si el usufructo concluyera siempre con la muerte del primer cousufructuario, sera nula la operatividad del derecho de acrecer que la ley civil autoriza en determinados supuestos: conf. CNCiv., sala J, 29.6.2000, IX, fallo 101.061, supl.diario del 19.10.2000.



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b) Si se estableci plazo, el usufructo durar hasta que expira el plazo (luego del cual el usufructuario se convierte en tenedor: art. 2462 inc. 4o) salvo que antes del vencimiento de tal plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso, expira a su fallecimiento (art. 2921). -. Si el plazo establecido es "hasta que una persona llegue a una edad determinada", rige el art. 2923.A favor de personas jurdicas

En el segundo caso a favor de una persona jurdica el trmino mximo que puede establecerse es el de 20 aosarts. 2828, 2920 y 2929puesto que la vida de estas personas no est supeditada a un plazo fatal. Pero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituy el usufructo a favor de una persona de existencia ideal, termina con la existencia de esa persona arts. 2920 y 2929. E) Obligaciones de' usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa As titulp el Cdigo al Captulo II del Ttulo X del Libro III, con psima terminologa, pues, en efecto, cmo puede hablarse de "usufructuario" antes de la tradicin de la cosa, en los usufructos contractuales? Vlez incurre aqu en la incorreccin que tan severamente critic en la nota al art. 577, y que ya estudiamos; y ms, ello va contra lo dispuesto por el propio art. 57 7 , art. 2601, art. 3265, y concordantes, que erigen a la tradicin en requisito ineludible para adquirir los derechos reales. En cambio, esta terminologa s es adecuada para el usufructo testamentario, pues el art. 577 slo es aplicable a la constitucin contractual de los derechos reales (conf. arts. 3265 y 3766, Cd. Civ.)16. Aclarados estos aspectos, pasaremos a tratar las dos obligaciones que el Cdigo impone antes de entrar en el uso y goce de la cosa. 1. Inventario De esta obligacin se ocupan los arts. 2846 al 2850.

16 La norma del art. 3766 resulta extensiva a todos los derechos reales y no slo al dominio. Como ya hemos visto Volumen I el trmino "propiedad" a veces est tomado en sentido amplio por el Cdigo, como comprensivo de todos los derechos reales.




31Concepto

El inventario de los m u e b l e s consiste e n la enumeracin y descripcin de cada uno de ellos; el "estado" de los inmuebles debe contener la descripcin del estado fsico en que se encuent r a n (por ej.: e s t a d o de l a s p a r e d e s , p u e r t a s , i n s t a l a c i o n e s , etc.), y a que su d e t e r m i n a c i n r e s u l t a s i m p l e m e n t e de detallar su ubicacin. El fin del inventario es la d e t e r m i n a c i n de la cosa d a d a en usufructo (no hay derecho real sin objeto cierto y determinado) y a d e m s p a r a el usufructuario, constituye la constatacin de lo q u e recibe y debe restituir. As, el a r t . 2848 dispone que la falta de i n v e n t a r i o c a u s a la p r e s u n c i n de h a l l a r s e los b i e n e s en b u e n estado cuando los recibi (tal p r e s u n c i n es iuris tantum). La forma de r e a l i z a r el i n v e n t a r i o y la obligacin de p a g a r los gastos que origine, e s t n r e g i d a s por los a r t s . 2846 y 2847. El art. 2850 dispone q i > : "Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario de la obligacin de hacer invent;.:io, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se converta en legado de plena propiedad, de la cosa, tales clusulas se tendrn por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos." La razn de este artculo? es_ e v i t a r q u e el t e s t a d o r viole la legtima. Se discute si la sancin de n u l i d a d p a r a las clusulas test a m e n t a r i a s que d i s p e n s a n la obligacin de h a c e r rovcr.tiirio, p u e d e h a c e r s e extensiva a igual c l u s u l a c o n t r a c t u a l . Lafaille 1 7 e s t por la n e g a t i v a , p u e s considera excesiva la sancin de n u l i d a d , dado q u e p a r a l n o e s t n en juego m s que los i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s del u s u f r u c t u a r i o y del n u d o propietario, salvo circunstancias especiales q u e q u e d a r a n cubiert a s por el art. 19 del Cdigo; m u c h o m s , t e n i e n d o en c u e n t a lo d i s p u e s t o por el a r t . 2849. Nosotros consideramos q u e la obligacin de h a c e r inventario es de orden pblico, p u e s n o se concibe la existencia de u n derecho r e a l sin objeto d e t e r m i n a d o . E l a r t . 2849 no h a c e sino r e a f i r m a r t a l concepto, f a c u l t a n d o al p r o p i e t a r i o a exigir su realizacin en cualquier t i e m p o , si no se lo hizo a n t e s de e n t r a r en el uso y goce de la cosa. Por eso, p e n s a m o s que t a m p o c o la realizacin del inventario p u e d e ser d i s p e n s a d a c o n t r a c t u a l m e n t e , y si existiese u n a c l u s u l a en tal sentido, sera n u l a .17

Dispensa: usufructo testamentario

Dispensa: usufructo contractual

Tratado, ed. cit., t. II, n 1371.



32 Consecuencias de su no realizacin

DERECHOS REALES

Pero si el usufructuario tom posesin de la cosa sin realizarlo, no pierde por ello su derecho, mas el nudo propietario puede exigir en cualquier tiempo la confeccin del inventario (arts. 2848 y 2849). Fianza La fianza tiene por fin asegurar: 1) que el uso y goce de la cosa y su conservacin se hagan conforme a las leyes; 2) la ejecucin de todas las obligaciones impuestas al usufructuario, ya sea por la ley o por el acto constitutivo, y 3) la devolucin de Ja cosa acabado el usufructo. El valor de la fianza se determinar en el acto constitutivo o posteriormente, de comn acuerdo por las partes; a falta de acuerdo, la fija el juez art. 2855 in fine, dando el mismo artculo las pautas para determinar su monto. La fianza puede ser reemplazada por el usufructuario por prendas o depsitos en bancos pblicos, pero no por hipotecas, ya que la duracin de stas es limitada art. 2854 y su nota.

Consecuencias del incumplimiento

Las consecuencias de no cumplir con la obligacin de dar fianza son diferentes segn que el incumplimiento tenga lugar antes de la entrega de la cosa, despus de la entrega de la cosa o si el juez otorg trmino para dar fianza. Antes de la entrega de la cosa el incumplimiento de esta obligacin da derecho al propietario a negar la entrega art. 2852, I a partesalvo que el "usufructuario" reclamare bajo caucin juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, en cuyo caso, el juez podr acceder a tal solicitud art. 857. Entregada la cosa sin dar fianza, el nudo propietario puede exigirla en cualquier tiempo art. 2852, 2 a parte sin que la tardanza en darla prive al usufructuario de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos. Si el juez dio trmino para dar fianza, el incumplimiento dentro del trmino hace aplicable lo dispuesto en el art. 2856. Este artculo 2856 merece una severa crtica, pues mientras el mal llamado usufructuario no tenga la cosa en su poder, ni es usufructuario, ni hay derecho real de usufructo y, en consecuencia, slo se estar frente a un derecho personal, debiendo regirse la situacin, por lo tanto, por las disposiciones generales del Libro II y no por estas normas particulares que consagran'ihjusticias, pues, en efecto, por qu el propietario de-

Antes de la entrega de la cosa

Despus de entregada

Si eijuez dio trmino Crtica




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be dar las cosas en arriendo, etc., o esperar que el usufructuario le plazca dar fianza? Si hay mora en el cumplimiento de la obligacin por una de las partes, debe resolverse la cuestin conforme a las normas comunes. La fianza puede dispensarse art. 2851 in fine. Es ms, la propia ley dispensa a ciertos usufructuarios de esta obligacin: arts. 2858 y 2859. Las limitaciones a tal dispensa surge de los arts. 2860 y 2861. IV. Derechos del usufructuario 1 8 A) Normas generales Los derechos del usufructuario estn legislados en el Captulo III del Ttulo X, cuyos artculos tienen como fuente al Esboco de Freitas 19 , los autores franceses y el Cdigo de Chile. Tanto los derechos como los deberes riel usufructuarle y tambin los del nudo propietario, como despus veremos no son sino derivaciones ms o menos necesarias del principio del salva rerum substantia. Vale decir que la mayor parte de las normas del captulo de referencia no son sino sus aclaraciones 20 o supuestos especiales 21 , aunque algunas configuran verdaderas excepciones22. Para ordenar la exposicin nos ocuparemos primero de los poderes materiales del usufructuario lo que fsicamente puede hacer con la cosa, para luego hacerlo relativamente a sus facultades jurdicas qu actos jurdicos puede realizar y las defensas que le competen para proteger su derecho. B) Poderes materiales 1. En orden a los frutos Ante todo debemos determinar qu son frutos, revistiendo18 Nos referiremos aqu a los derechos y deberes del usufructuario en el usufructo perfecto, pues lo referente al imperfecto o cuasiusufructo lo hemos desarrollado en el punto II de este Captulo. 19 El cual a su vez se inspir en el Digesto y en el Cdigo Civil francs. 20 As, el art. 2878. 21 V.g. el art. 2864, ya que, sin contravenir el principio del salva rerum substantia pudo disponer or* :-csa. 22 .As, el art. 2866 relativo a canteras y minas.

Dispensa

Conceptodo frutos



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DERECHOS REALES

ello i m p o r t a n c i a f u n d a m e n t a l , p u e s el u s u f r u c t u a r i o se h a c e propietario de los frutos, m a s no de los productos 2 3 . Segn u n a definicin, el fruto es "una p a r t e de la cosa, u n a p a r t e que se p u e d e d e s p r e n d e r de la cosa sin d a o o con dao mnimo de ella" 2 4 . Viez, en la n o t a ai a r t . 2444, l t i m a p a r t e , glosa as la distincin e n t r e frutos y productos: "...llaman frutos los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario. Los productos son, al contrario, lo que la cosa no est destinada a producir y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan." T a m b i n debemos recordar aqu la clasificacin t r i p a r t i t a ele los frutos c o n t e n i d a en el a r t . 2424 que los d i s t i n g u e en nat u r a l e s , i n d u s t r i a l e s y civiles. Los derechos del u s u f r u c t u a r i o sobre los frutos e s t n legislados en el a r t . 2863: "El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles y gozar de los objetos sobre los que se establece el usufructo, como el propietario mismo." Ahora bien, desde cundo y h a s t a cundo adquiere los frutos el usufructuario? La contestacin la dan los a r t s . 2864 y 2865. N o t a m o s que e n e s t a s disposiciones se omite la reglamentacin r e l a t i v a a los frutos i n d u s t r i a l e s y ello se debe a que al clasificar los frutos a r t . 2444 Vlez sigui al Cdigo francs, q u e d i s t i n g u e e n t r e frutos n a t u r a l e s , i n d u s t r i a l e s y civiles; pero al r e g u l a r la existencia de ellos sigui casi exclusivamente a F r e i t a s , quien a d m i t e slo u n a clasificacin b i p a r t i t a , en frutos n a t u r a l e s y civiles, q u e d a n d o los i n d u s t r i a l e s comprendidos dentro de los n a t u r a l e s . E s decir, que cuanto se dice en n u e s t r o art. 2864 acerca de los frutos n a t u r a l e s , es aplicable a los industriales.

lS

23 As, dice la nota al art. 2863: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas, pero nicamente en lo que concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los productos". 24 Winscheid, t. V, pg 252, nota de Bonfante.




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En c u a n t o al alcance de los t r m i n o s "pendientes", "percibidos" y "consumidos", utilizados por las n o r m a s citadas, n a d a mejor que r e c u r r i r al Esbogo de F r e i t a s , cuyo a r t . 374 dice: "Los frutos naturales tienen el nombre de frutos pendientes mientras estn adheridos a la cosa principal que los ha producido; de frutos percibidos, desde el da en que son separados de la cosa principal que los ha producido; de frutos consumidos si se han consumido hacindose uso de ellos o si fueran enajenados"' 5 . C o m p a r a n d o las soluciones que se b r i n d a n aqu con las reglas r e l a t i v a s al poseedor de b u e n a fe l e g i s l a d a s en los a r t s . 2425 y 2426, n o t a m o s que la situacin del u s u f r u c t u a r i o es m s favorable, y es j u s t o que as sea, p u e s t o que el u s u f r u c t u a r i o es u n poseedor legtimo a r t s . 2 3 5 1 y 2355, Cd. Civil. 2. Productos y situaciones especiales a) Canteras y minas: nociones26

Al respecto l l a m a la a t e n c i n lo d i s p u e s t o por el a r t . 2866, ya que si e x t r a e m o s de u n a m i n a s u oro. p l a t a , m r m o l , etc., es evidente que su s u s t a n c i a se a l t e r a , qu---: d i s m i n u y e , cmo, entonces, p u e d e d a r s e en usufructo, dado que, m s que de frutos, se t r a t a r a de productos? E s t e problema h a dado l u g a r a g r a n d e s controversias, m a s a p e s a r de esa seria dificultad, d e s d e el D e r e c h o r o m a n o las m i n a s h a n sido objeto de u s u f r u c t o , h a b i e n d o facilitado, tal vez, en la a n t i g e d a d la existencia de e s t a clase de usufructo, el concepto cientfico equivocado q u e se t e n a sobre las m i n a s , p u e s se s u p o n a que s t a s se r e p r o d u c a n . Posteriormente ai Cdigo Civil fue sancionado el Cdigo de Minera ao 1886 en el cual se t r a t a sobre el usufructo de las minas en el captulo 16 a r t . 365 y sigs.. El art. 365 del Cdigo de Minera, t r a e u n a disposicin contraria al art. 2866, Cd. Civ., por lo que ste, en consecuencia, h a quedado derogado, y dice: "El usufructo debe comprender toda la mina, aunque se haya constituido a favor de diferentes personas. El usufructuario tiene derecho a aprovechar los productos y beneficios de la mina, como puede aprovecharlos el propietario. Pero el usufructuario de un fundo comn25 La nota al art. 2864, cuya lectura recomendamos, nos dice de la preocupacin de Vlez por los problemas e injusticias que podra originar la solucin que adopta, mas denota tambin su comprensin de las dificultades que otra solucin podra acarrear. 26 Las canteras no son sino una especie dentro del gnero de las minas.



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no podr explotar las minas que en s u s lmites se comprendan, aunque se encuentren en actual trabajo."

Y el a r t . 366:

*

"Cuando la industria principal del fundo fructuario sea la explotacin de canteras o de cualquier sustancia perteneciente a la tercera categora, el usufructuario podr explotarlas, estn o no en actual trabajo, salvo clusula en contrario. En todo caso, podr tomar los materiales necesarios para las reparaciones que exija el fundo y para las obras que est obligado a ejecutar." b) Accesorios y aluvin

Al respecto dice el art. 2867: "Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesin, as como tambin el terreno de aluvin" 27 . c) Tesoros PrincipioBra Servio, din al arrendador una accin in "m actio serviana con alcances frente a terceros 21 . Terminara as la evolucin, ya que la accin real configurara la hipoteca, mas anotamos que hasta aqu la institucin se mueve slo en el marco del arrendamiento; se necesita, por lo tanto, un nuevo paso, a fin de comprender no slo al s e c t ^ aludido, sino a todos los dems crditos. d) Cuarta etapa: llegamos as a la ltima etapa, y le corresponde a Salvio Juliano, al codificar el Edicto de Adriano o Edicto Perpetuo, de fecha incierta, pero que podemos ubicar alrededor del ao 135. Aqu la actio serviana s 1 extiende a los distintos casos en los que se quera garantizar un crdjvo. En esta breve resea nos hemos referido exclusivamente a la hipoteca convencional, pero advertimos que el Derecho romano conoci, adems, las hipotecas legales, como la del pupilo y la del fisco; as como tambin las hipotecas judiciales: pignus praetorium, en los casos en los que el acreedor es puesto en posesin de los bienes del deudor, y el pignus in causa judicatura captura, por el cual, a raz de una sentencia favorable, el acreedor embargaba bienes del deudor para responder al pago de su crdito, etc.

20 Del que nos habla el Digesto, 43, 33 y Gayo, IV, 147: "Tambin sirve para obtener la posesin el interdicto llamado Salviano, que tiene el dueo del fundo respecto de los utensilios del colono que ste pact que quedaran en prenda para responder al pago de la merced." -' Instituas de Justiniano, Lib. IV, Tt: 6, a" 7, trad. de Prez de Anaya y Prez Rivas, pgs. 313-14, ed. Omeba, 1964.



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DERECHOS REALES

Como Vlez elimin este tipo de hipotecas, a c e p t a n d o slo la convencional (art. 3115 Cd. Civ. y s a :..t,>;...'Junos i n t e r e s a m a y o r m e n t e ei estudio histrico pormenorizado de este tipo de h i p o t e c a s , b a s t n d o n o s s e a l a r su existencia.

B)

Derecho espaol e h i s p a n o a m e r i c a n o

S e g n l a s Leyes de Partidas, e s t a b a c o m p r e n d i d a d e n t r o de la genrica institucin de "peo". As, dice Vlez en la n o t a al a r t . 3108 Cd. Civ., 2 a p a r t e : "Las Leyes de Partida que tanto tomaron del Derecho romano, no aceptaron de l la palabra hipoteca y la comprendieron en la palabra peo, que significaron tanto las cosas muebles como las inmuebles, que se daban en seguridad de un crdito. Peo es propiamente, dice la Ley 1, Ttulo 13, Partida 5a, 'aquella cosa que un orne empea a otro apod' rndole de ella e mayormente cuando es mueble'. Ms segn el largo entendimiento de la ley, toda cosa ya sea mueble o raz, que sea empeada a otro, puede ser dicho peo, 'maguer no fuese entregado de ella aquel a quien la empeasen'. Se ve, pues, que poda constituirse prenda sobre bienes inmuebles, cuya posesin material pasara al acreedor, es decir, el anticresis." P r e c i s a m e n t e esta legislacin fue la que rigi en n u e s t r o pas h a s t a la sancin del Cdigo Civil, P a r t i d a 5 a , especialmente Ttulo 13: "De los peos". All se contemplan, el peo volunt a r i o 2 2 , derivado de u n contrato o t e s t a m e n t r, el "peo tcito o legal", que s u r g a de la ley vpor cj., hipoteca sobre los biene s del m a r i d o p a r a r e s p o n d e r por los bienes dtales; o sobre los bien e s de los p a d r e s por las enajenaciones de bienes de los hijos h e r e d a d o s de la m a d r e , etc.); y los "peos judiciales", que e r a n m a s bien simples m e d i d a s de seguridad, consistentes en el apod e r a m i e n t o de ciertas cosas que slo producan efectos contra t e r c e r o s d e s d e ese m o m e n t o , y e r a n los m a n d a d o s c o n s t i t u i r por los j u e c e s , en caso de rebelda, o por sentencia. Los p e o s tcitos o legales e r a n v e r d a d e r a s h i p o t e c a s gen e r a l e s , que p e r m a n e c a n ocultas, t r a b a n d o el trfico jurdico de los b i en es y el crdito, y a q u e n a d i e poda e s t a r seguro de su privilegio, que poda a p a r e c e r vencido por u n a h i p o t e c a cland e s t i n a y de objeto i n d e t e r m i n a d o , dado que afectaba todos los b i ene s del obligado.

Sabemos que el trmino "peo" es genrico, o sea comprensivo de las garantas reales, tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

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GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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A pesar de ello, el legislador espaol siempre se preocup por dar a publicidad las hipotecas salvo las generales organizando regmenes destinados a tal fin. As, el Fuero Juzgo, Tt. 6, Libro V; Ley 4, Tt. 20. Libro III del Fuero Real, donde se dice que "la prenda debe estar manifiestamente y no escondida"; Tt. 18 del Ordenamiento de Alcal; Tt. 12, Libro V de las Ordenanzas de Castilla; Ley 2, Tt. 16, Libro X de la Novsima Recopilacin, etc. En la Legislacin de Indias, las Ordenanzas Reales, del 9 de mayo de 1778 y del 16 de abril de 1783 extendieron las normas sobre hipotecas inclusive las relativas a publicidad vigentes en la metrpoli y las colonias americanas. La Real Cdula del 25 de agosto de 1802 tendi a organizar los Registros en forma definitiva, suprimiendo entre las inscripciones aquellas relativas a las hipotecas generales. C) Legislacin patria El sistema imperante en la metrpoli fue el vigente hasta la sancin del Cdigo Civil, y aunque no se llegaron a organiar registros inmobiliarios, el de hipotecas funcion desde * 796, organizndose definitivamente, como ya lo pusimos de relieve, en 1802 23 . Las provincias dictaron normas aisladas, como por ejemplo, la de Buenos Aires, que por ley del 22 de junio de 1822, sobre privilegios del Banco de Descuentos, confera al Banco de la Provincia una hipoteca tcita o legal sobre J^S bienes de sus d-adores 24 , o la de Santa Fe, que por ley del 22 de julio de 1869 reglamentaba en forma ms o menos orgnica el rgimen hipotecario, inclusive en lo referente a la ejecucin; pero careci de eficacia prctica debido a la casi inmediata sancin del Cdigo Civil25. II. Cdigo Civil: definicin y caracteres Segn el art. 3108 Cdigo Civil: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor."23 Alvarez, Instituciones de Derecho real de Espaa, con notas de Vlez Sarseid, pgs. 354-55, ed. 1834; Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, voz "Oficio de hipotecas", n 1. 24 Vase Salvat, Derechos reales, t. IV, n 2188, a). 25 Vase Savat, ob. cit., loe. cit.; Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 14.

Definicinlegal



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Crtica

E s t a definicin h a sido criticada: a) como vaga, y a que no indica cmo se r e a l i z a la s e g u r i d a d que confiere al crdito a t r a v s del derecho d e persecucin y el privilegio 2 6 ; b) p o r q u e no contempla el s u p u e s t o d e que el c o n s t i t u y e n t e no sea el deudor sino u n t e r c e r o 2 7 h i p t e s i s recogida por el art. 3 1 2 1 y c) p o r q u e debi referirse a " i n m u e b l e s " o a "cosas i n m u e b l e s " y n o a "bienes i n m u e b l e s " , y a q u e slo las cosas son susceptibles de clasificarse en m u e b l e s o i n m u e b l e s , y t a m b i n slo ellas, y no los derechos, p u e d e n s e r objeto de la hipoteca 2 8 . El Anteproyecto Bibiloni reproduce el art. 3108 Cd. Civ. _ El Proyecto de 1936 dice en su a r t . 1715: "La hipoteca es el derecho real establecido en seguridad de un crdito cierto en dinero, sobre inmuebles determinados, que continan en poder del constituyente. Cuando alguien lo hiciera en garanta de una deuda ajena, no por ello se obligar personalmente como deudor directo o subsidiario." Y el Anteproyecto de 1954:

Proyectos

"La hipoteca es el derecho constituido en garanta de una deuda cierta en dinero, propia o ajena, sobre algut.a cosa inmueble que contina en poder del constituyente." A) Esenciales naturaies Caracteres

L O S c a r a c t e r e s de la h i p o t e c a suelen clasificarse en esencales y n a t u r a l e s . Los p r i m e o s son aquellos sin los cuales la

26 As, Fernndez, R., Tratado de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, pg. 211, ed. 1941. 27 Lafaille, ob. cit., t. III, pg. 65. 28 En nuestra obra Derecho hipotecario, citada en nota 7, pgs. 24-25, dimos la siguiente definicin analtica de la hipoteca: "La hipoteca es el derecho real, convencionalrnente constituido, sobre uno o varios inmuebles especial y expresamente determinados, para garantizar previa publicidad para hacerla oponible a terceros por medio del ius perseqaendi (que permite caer sobre la o las cosas afectadas en cualquier mano que se encuentren) y del ius praeferendi (derecho a cobrarse con privilegio sobre el precio obtenido en la ejecucin forzada de la o las mismas), un crdito cierto y determinado en dinero, del cual resulta accesorio, permaneciendo el o los inmuebles que salvo pacto en contrario quedan afectados en su totalidad y en cada una de sus partes al pago de todo y de cada una de las partes del crdito en poder del propietario constituyente, que puede ser el deudor del crdito garantizado, o un tercero, que afecta su inmueble sin obligarse personalmente, conservando dicho constituyente las facultades inherentes a su derecho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio no redunde en perjuicio de la garanta que lo afecta.'*



GARANTAS PERSONALES Y REALES. HIPOTECA

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hipoteca no sera t a l y en s u defecto, la constitucin hipotecaria e s t a r a afectada de n u l i d a d . Los s e g u n d o s , aquellos de cuya ausencia no deriva la inexistencia de la i n s t i t u c i n ; en consecuencia, l a s p a r t e s p u e d e n dejar de lado estos l t i m o s caracteres, a u n q u e si n a d a dijeran e n s u s pactos, l a figura g o z a r de ellos (vase n o t a al art. 3112, Cd. Civ.). Los caracteres esenciales de la hipoteca son: q u e es u n derecho real, accesorio y convencional, que debe s e r inscripto par a r e s u l t a r oponible a terceros y que goza de especialidad. El carcter natural es la indivisibilidad. Los e x a m i n a r e m o s u n o a uno. 1. Derecho r e a l

T a l c a r c t e r surge de lo dispuesto e x p r e s a m e n t e en el art. 3108 y en el art. 2503, inc. 5 o , Cdigo Civil. E n c u a n t o a la polmica terica, a t e n t o lo d i s p u e s t o en las n o r m a s i n d i c a d a s acerca de la n a t u r a l e z a j u r d i c a de la h i p o t e c a derecho real, o personal, o m e r a m e n t e procesa!? nos r e m i t i m o s a cuanto dijimos en el V o l u m e n I de esta obra (Cap. 2, P u n t o V, a p . C). 2. Accesorio

L a h i p o t e c a es u n d e r e c h o r e a l accesorio de u n d e r e c h o p e r s o n a l que debe consistir en u n crdito cierto y d e t e r m i n a d o en dinero. As, dispone el a r t . 524, Cd. Civ.: "Accesorios de la obligacin vienen a Sfv no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin ios derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca" 29 . Debe dejarse aclarado que la h i p o t e c a lo m i s m o que la p r e n d a es "accesorio de la obligacin", pero no "obligacin accesoria", p u e s t o que se t r a t a de u n derecho r e a l al que no cor r e s p o n d e obligacin a l g u n a 3 0 .

29

Esta norma reconoce su fuente en los arts. 873 y 874 del Esbogo de

Freitas. Vase el art. 497 y su nota, donde leemos: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un derecho real, como la hipoteca; pero la obligacin del deudor es meramente personal, con el accesorio de la hipoteca; pero sta no es una obligacin accesoria..." . Conf. nota al art. 3112, nota al art. 675, n 5, 2o prrafo y nota al 1445 in fine. Vase, asimismo, nota al art. 874 del Esbogo de Freitas.30



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DERECHOS REALES

J u s t a m e n t e por esa calidad de derecho accesorio de u n a obligacin, es q u e el a r t . 2317 Cd. Civ. dispone q u e "son inm u e b l e s por s u c a r c t e r r e p r e s e n t a t i v o los i n s t r u m e n t o s pblicos de donde c o n s t a r e la adquisicin de derechos r e a l e s sobre bienes i n m u e b l e s , con exclusin de los derechos r e a l e s de hipoteca y anticresis", los cuales q u e d a n ubicados d e n t r o de la categora de cosas m u e b l e s a r t . 2319. E s t e c a r c t e r de accesoriedad que reviste la hipoteca t r a e como consecuencia q u e en n u e s t r a legislacin no p u e d e existir hipoteca sin crdito al cual garantice. Y es por ello que el a r t . 3187 Cd. Civ. establece: "La hipoteca se extingue por la extincin total de la obligacin principal, sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones " 3. Convencional

E s t c a t e g r i c a m e n t e d e t e r m i n a d o por el art. 3115 q u e "no h a y o t r a hipoteca que la convencional constituida por el deudor de u n a obligacin en la forma prescripta en este ttulo". E n la n o t a a dicha disposicin Vlez se explaya l a r g a m e n t e sobre los s i s t e m a s que a d m i t a n y que como vimos, a n hoy a d m i t e n las hipotecas legales o judiciales, t c i t a s o g e n e r a les. T a m b i n en la n o t a al art. 3202 nos dice que: "Creemos que deba hacerse lo ms indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hipotecas legales..." Al h a b l a r de l a s g a r a n t a s en general y de los a n t e c e d e n t e s histricos de la hipoteca, ya nos referimos en detalle a e s t e

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123167384 Derechos Reales Tomo III Marina Mariani de Vidal