63
อ. อออออออออ อออออออออ 19 อ.อ. 46 ออออออออออออออออ (Civil Law ออออ Continental Legal System) ออออ Common Law อออออออออออออออ ออออออออออ ออออออออออออออ ออออออ ออออออ ออออออออออออออออออออออออ 700 ออ อออ ออออออออออออออออออออออออออออออออออออออ อออ ออออออออ 1. ออออออออออออออ อออออออ 1 ออออออออออ 12 อออ ออ.อออออ อออออออ, ออ.อออออออออออออออออ (The twelve Tables) ออออออออออออ 450 BC. ออ.ออออออ 1, 2, 3 ออออ ออ.อออออออออออ, ออออออ อออ ออ.ออออออ 4 ออออ ออ. ออออออออ ออ.ออออออ 5, 6, 7 ออออ ออ. ออออ, ออออออ, อออออ ออ.ออออออ 8 ออออ ออ. ออออ ออ.ออออออ 9 ออออ ออ.อออออออออ (อออออ) - 1 -

19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

  • Upload
    others

  • View
    1

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

อ. ประสทธ โฆวไลกล19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หรอ Continental Legal System)ระบบ Common Lawกฎหมายบานเมอง ระบบกฎหมายกฎหมายธรรมชาต แนวคด กฎหมาย

ร ะ บ บ ก ฎ ห ม า ยกรงโรมเกดกอนครสศาสนา 700 ป อนมผลทำาให

กฎหมายพฒนามาพรอมประวตศาตสร เหลาน 1.ยคกอนคลาสสก

สมยท 1 กอนกฎหมาย 12 โต กม.จารตประเพณ, กม.ทเกยวกบศาสนา

(The twelve Tables) เกดขนกอน 450 BC. กม.โตท 1, 2, 3 เปน

กม.พจารณาความ, บงคบคด กม.โตท 4 เปน กม. ครอบครว กม.โตท 5, 6, 7 เปน กม. มรดก,

ทรพย, สทธ กม.โตท 8 เปน กม. อาญา กม.โตท 9 เปน กม.การปกครอง

(มหาชน) กม.โตท 10 เปน กม. โบสถ พระ กม.โตท 11, 12 กม. ทวไป

สมยโรมนแบงเปน 2 ประเภท (คน)

- 1 -

Page 2: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

1. พลเมองเตมตว ลกของคนทธรรมดาสามารถโอนได ตนกำาเนดของการรบบตรบญธรรม ถาทำา 3 ครงอำานาจการปกครองขาดไปเลยPraeter เปน จนท.ศาลทำาหนาทรบร

2. ทาส

สมยท 2 ยคจกรวรรคโรมนรงเรอง ครอบครบอตาล บทบาทของพระมความสำาคย ยามบานเมองวกฤต ฝายศาสนจกรจะมบทบาทตอประเทศชาต

สมยท 3 ยคกฎหมายคลาสก (The Classic Period) เปนยคทองของกฎหมาย มนกกฎหมายมากมาย เชน หลกความยตธรรม หลกนตธรรม มกฎหมายทเปนลายลกษณอกษร

สมยท 4 ยคหลงกฎหมายคลาสสก (3 AD – 565 AD) (The Past Classical Period ) แบงเปน 2 ชวง- โรมนตะวนตก (ปจจบน คอ………….) ก

คอกรงโรม- โรมนตะวนออก (ปจจบนคอ อสตนบล) กคอ

ตรกอาณาจกรโรมนตะวนออก เกดตวกฎหมาย Coapas

Jurist ciuiles เกดจกรพรรด จสตเนยน หรอ Justinian

- 2 -

Page 3: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

law หรอ Justinian code ซงเปนรากฐากกฎหมาย ป.พพ. ม. 15, 49

สมยนนเกดตำารากฎหมาย เชน1) Codese Justinianions2) Digest Pandectae3) Institutes4) Nouellae Constitutions5) Corpus Jurist Civiles Justinian Code

ม. 21 ความยนยอมของผแทนตอผเยาวม. 29 คนไรความสามารถไปกระทำาการใด ๆ เปน โมฆยะ

เปนพนฐานทมาจาก กม.โบราณของโรมนทคมครองทง Phiaical และ mental Freedom of contract เสรภาพในการทำาสญญา

ถงป คศ. 565 จกรพรรดจสตเนยนสวรรคต จกรวรรดโรมนไดสนสดเพราะพวกเตรกเขาครอบครอง ศต. 7 – 12 ( 600 ป ) เปนยคกลาง หรอยคมด กม.โรมนหายไป เกดยคสงคมศกดนา (Feadutions)

(Dark Age)สงคมยโรปยคมด (Dark Age) เปนสงคมศกดนา

กม.ไมมความหมาย สวน กม.โรมนเขาไปอยใน กม.ศาสนจกร เปน กม.ของพระ Cannon อนมสวนหนงมาจาก Roman Law พระดแลกฎเกณฑกตกา เชน การแตงงานยคนนมการจดทะเบยนสมรส ศาสนจกรเปนผจดการ

ยคฟ นฟศลปของยโรป เกดยค Renaissance

- 3 -

Page 4: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ศตวรรษท 11 – 12 เกดการคา จงยอนหลงไปหา กม.โรมน เปน Gruminie Romane เพอรองรบการคา เรองสทธ ทรพย

ทำาไมจงฟ น กม. โรมน เพราะมขอด 1. ปราชญของสมยกรกนน มอทธพลตอชาวโรมน ตงแต

450 BC จนถงป 500 BC เกด Corpus Jurist Civiles ซงใชภาษาลาตน สงสำาคญคอระบบ Demoerecy ซงถายทอดมา โดยเฉพาะ หลกความชอบธรรม หลกยตธรรม หลกเหตผล( ตรรก) หลกพวกนเนนหลกยงคงอย

2. มการแบงแยก กม. โดยเนนความยตธรรม Equity2.1 กม. ทใชสำาหรบชาวโรมน2.2 กม. ทใชสำาหรบคนตางดาว2.3 กม. มหาชน (Plublecam)2.4 กม.เอกชน ( Priuatum)เหตผลทศกษา กฎหมายทอตาล สมย ศต. 12

1.ม กม. คมครองสวสดภาพ2.เกดการคาระหวางนครรฐตาง ๆ ในยโรป3.ใหม กม. มหาชนมาดแลความสงบของบานเมอง ของ

รฐ4.ประชาชน มความประสงคเรองวางระเบยบ เพอสนตสข

มหาวทยาลยในอตาล คอ ม. โบโรนญา ม 1088 (กอตง) มชอ 4 สาขา

- กม.- แพทย

- 4 -

Page 5: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

- ศาสนา- ดวงดาวยค Enliqhtes Period เกดนกวทยาศาสตรในยคเจด

จรส เกดสญญาประชาชน มความสำาคญมาก ตอมาสยคอตสาหกรรมในศตวรรษท 18 – 19

ประมวลกฎหมายแพงยองนโบเลยน ป 1804 ( napolian code 1804) ประเทศเยอรมน ยด General Will เปนจตวญญาณของคนในประเทศนน Seroayny ตอตานการลอกเลยน กม. โรมน เขาถอวาเยอรมนฉลาดไมนอยกวาชาวโรมน ซงทเขาคดนนถกตอง เพราะตองสอดคลองกบกาลเทศะของเหตการณทเกดขน สอดคลองจตวญญาณของคนในชาต ป 1901 เยอรมนทำาประมวลกฎหมายขนมาเอง

กม. ทเนนจารตของโรมนหายไปสมยยคมด แต กม.สวนทเนนหลก กม. ธรรมชาต ไมเปลยนยงคงมอย (Natural Law) เชน ม. 149, 150 ยงคงมอยตลอดกาล การจะจดทำา Code กม.แพง, อาญา เปนเรองใหญมาก

ประเทศไทยรนสงทเปนสากลของ กม.มากม.จะมหลก กม.ธรรมชาตจะยงคงอยตลอดกาล

กม.ธรรมชาตจะเปนอยางไรกเปนอยางนน ไมวา ณ ทใดตามท ซเชโร กลาววา “กม . จะไมเปนอยางหนงทกรงโรมและไมเปนอก อยางหนงทเอเธนส”

Positioe Low กม.ฝายเมอง ทงสองนจะไปดวยกนเสมอ

Positioe Reason กม. ธรรมชาต

- 5 -

Page 6: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ระบบกฎหมายขององกฤษ เนน Common Law เนนการเลก ๆ เรมม 1066 AD เปนปทกองทพตางชาตบกเขาเกาะองกฤษ (ชนเผา Anglo) เนน กม.จารตประเพณ Tradition , Tradition Law ดKing William บกเขา Eng. เขามไดเปลยนแปลงอะไร องกฤษสมยนนภาษาพดเปน Pr ภาษาเขยนเปนละตน

King William จด Royal Common Law Court ขน เนนผลของคำาพพากษาในคดกอน ๆ King พระราชทานอำานาจตลาการศาลหลวง (มผลมาเปนผพพากษาศาลไทย) การตดสนของศาลโดยใชดลพนจ เกดการถวายฎกา กษตรยเปนผประทานยตธรรมแกประชาชน อาจวนจฉยเอง หรอ Lord Chancellor (ราชเลขา) วนจฉย

เกด Lord Chancellry Court ขน เขาจะตดสนคด เนนหลก กม. Equity (มไดแปลวาความยตธรรมแตเปนชอกฎหมายชนดหนง) ประชาชนไมไปศาลหลวง จะไป Chancellry Court แทน เปนศาลคขนาน

ระบบเดมของไทยเปนศาลเดยว ปจจบนเปนศาลค – ศาลยตธรรม + ศาลปกครองขององกฤษ เปนศาลคขนาน

กม. Equity เปน กม. Natinal Law + faimes ซงกวางกวา Justis ดำาเนนการทางหลก กม. Equity ขององกฤษนน ป 1873 – 1875 เกดการรวมทง 2 ศาลเขาดวยกน เรยก Dhe Judication Act ม 1700 กวาไดออก

- 6 -

Page 7: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม.ออกมาอางวาสงกวา กม.จากศาลหลวง ศาลหลวงตองปฏบตตาม กม . ทรฐสภาออกมานนเรยกวา Statute (เดม ศาลหลวง กม. เปน Case Law, Traditional Law)

กม.รฐสภานนอยทผพพากษาของศาล Common Law บอกวาใชไดหรอไม ทะเลาะกนมาเปน 100 ป เปนทมาของ กม.การคา&เขามาในไทย กม.วาดวยประกนภยใน ปทท.

กม.องกฤษม Merchantile Law, General Priciple of Law justice

2 ส.ค. 46ป คศ. 1066 King William ทำาการปกครองเปนคนไวกง พดภาษาฝรงเศษ ภาษาทาง

การละตน1066 – 1480 1481 – 1616 1873 – 1875 ทำาใหศาลหลวงกบศาล Equity เปนศาล The Judecation Act โดยประชาชนมสทธเลอกใช ปจจบนใชศาลเดยว เปนการรวม 2 ศาล ใช กม . Common Law หลก กม.ของ Eng. ทพฒนามาจาก Case Law, Customary Law, Common Law Rule(s) The Pettition of right เปน กม.ทสำาคญ คมครองสทธเสรภาพของประชาชน

การลงโทษจะโดยพพากษาเทานน การมการถกขงจะเปนการคมครองเสรภาพ กม.วาดวยการคมครองสทธเสรภาพ

- 7 -

Page 8: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

จะทำาไดโดยคำาพพากษาของศาลเทานน (Statute) ออกจากรฐสภาทเปนลายลกษณอกษร

Judge made lae

Disputes Common Law Court Judge Judgement + Ration Dicidendyขอพพาท ฟองคด พพากษาคด สาระสำาคญแหงพพากษา

Anathar Court Care Law

ผพพากษาของ Eng. นนจงสำาคญมากเพราะ Jude made Law

Statute นน ศาลตองยอมรบกอนจงจำาเปน กม. เชน จอรด เบนน วางหลก กม.ไวมากมาย Trust เปน กม. ของ Eng. คลายกบมลนธ + Agenej (กม, ตวแทน)Equity

Trust มบทบาทสำาคญมากใน ปพพ.ของไทยในบรรพ. 6 มรดกบอกวาหามนำา กม.Trust มาใชเพราะกอนเราม ปพพ. เราใช กม. Eng. มาใช Trust จงมอทธตอ กม.ไทยมาก คำาวา Brod of Truntee แตมไดหมายถง Foumdation เชนในโรมน

กรณตวแทนมใชเจาของกรรมสทธ ตองมตวการอย สญญาตวแทนตองมทงตวการ + ตวแทน เปน Trustee เปนคณะบคคลทดแล ท/ส ของบคคลทมอบใหมาตาม กม. Eng. บอรดเหลานมอำานาจเตมกรรมสทธครบกอน โดยม กม.กำาหนดโดยจดทะเบยนวตถกแลวแตทกำาหนด คอผรบประโยชน มกรรมสทธในการซอไดขายได โดยมคาตอบแทน

- 8 -

Page 9: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม. Trust , Trustee มความผกพนธกบเจาของทรพยเปนความซอสตย สจรต ไมแสวงหาผลประโยชนเขาตว ซงทผานมาไมเปนแบบซอสตยนก ตอมาจงเปน Good Government นอกจากนนมหนาทผกพนธตองดแลเพอประโยชนผอน โดยรบประโยชนตอบแทน

Equity เปนชอ กม. ประเภทหนง เปนหลก กม.มลกษณะวธใชทแตกตางจาก Common Law เปนหลกของความเปนธรรมโดยทวไป คอเปนหลก กม.ประเภทหนง ซงมาจาก กม.ธรรมชาต เชอมโยงกบ กม. จารตประเพณซงมใช Common Law

Jurisprudenee หรอหลกธรรมศาสตร เปนเรองปรชญาของ กม. เปนนตกระบวนการ วาดวยหลก กม.ทวไป ความเปนธรรม ชอบธรรม เหตผลSalmond แยก Jurisprudenee เปน 3 ประเภท

1) Analytical Jurisprudenee คอธรรมศาสตรในทางวเคราะห เพอวเคราะหหลกเกณฑเบองตนของ กม.ทเปนอยในขณะหนง โดยไมคำานงถงมลเหตของประวตศาสตร

2) Historical Jurisprudenee ธรรมศาสตรทางประวตศาสตร

3) Ethical Jurisprudenee ธรรมศาสตรทางจรยธรรม เปนความสำาคญในทางจรยธรรม และความเหมาะสม กลาวถง กม. 2 แบบ

1.กม. บญญตโดยฝายนตบญญต2.Natural Law Concept

- 9 -

Page 10: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ซงเนนการสนบสนน Possitive Law “ Law is the command” “ True Law is right reason” กม. เปนคำาสงของรฐาธปตย จอหน ออลตน ซงเตบโตในชวงสมบรณาญาสทธราช จงเปนเรอง Command

ซเชโร เนน กม.ทมเหตผลทชอบธรรม (กม.ธรรมชาต) เนน กม.ทมตวตน จงไมเกดประสทธผลเพราะไมมหลกทจะยด

บคคลทใหความสำาคญตอ กม.ธรรมชาต คอพระบาทสมเดจพระเจาอยหว ความยตธรรมอยเหนอกฎหมาย มากอน กม. ตองยดถอความยตธรรมเปนสำาคญ True Law is right reason อนเปนแนวคด กม. ธรรมชาต

Possitive Law เมอเปน กม.กมาเกยวกนอกเพราะใชบงคบคน

ปจจบน กม.ธรรมชาตไดเขามา กม. รธน. สทธมนษยชน สาระสำาคญของ John Austin ของ Possitive Law ความแตกตางกบ กม. ธรรมชาต

นก กม. องกฤษแตดงเดมทมมาจนปจจบนทสำาคญ เชน Salmon นน เปน Possitive Law แตมทงสองประเภท

ตองศกษาเปรยบเทยบระหวาง กม. Civil Law กบ Common Law วามความแตกตางประการใด

ขอแตกตาง1.ตว กม.2.ทมาของ กม.3.ตวผพพากษา บทบาทหนาท ของ Eng. บทบาทสงมาก

สราง กม. เขยน กม. สอน กม.

- 10 -

Page 11: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

4.ตำารา กม. Civil Law อาจารยทสอน กม. มบทบาทสำาคญยง

5.กม. ทแตกตางหลายสวน นตกรรมสญญา แตกตางกน ไดแก Consideration ของ Civil Law เสนอ, สนอง

Offer Acecpt ของ Common Law เปนสงตอบ

แทนผกพนทาง กม.

6.การตความ กม.

ด ปพพ. ม. 194 ทาง Eng. ไมม เรองหนม. 395 จดการงานนอกสง กม. Eng. ไมมม.406 ลาภมควรได กม. Eng. ไมมม. 1336 ความเปนเจาของทรพยสน ตามคนได

ตวอยางก.มอบทรพยให ข. แตใหผดตวไปให ค. อนเปนลาภมควร

ไดของ ค. วาดวยหลก กม. Common Law มหลก Trust, Equity มาใชตดสน

กม. ไทยนำามาใช ( Truse, Equity) มาบญญตไว เชน ตลาดหลกทรพย, ธนาคาร แตเปนในรปลายลกษณอกษรตามท กม.บญญตโดยใช concept ของ Trust ในรปของ Ageney

ระบบประมวล กม. กบ Common Law ดในเรองของเนอหา USA เนน Common Law แตม รธน. เปนประมวล กม. ดวามสงตาง ๆ เหลานหรอไม

- 11 -

Page 12: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

- Just made Law ผพพากษาตดสน - Common Law Rule (s)- Case Law- Customaryตวธรกจตางประเทศซงม Trust เขามาเกยวของ ม

กม.ประกนภยมาควบคม ซงของไทยยงตามไมทนทงทธรกจดำาเนนไปแลว

6. ความแตกตางของ Civil Law กบ Common Law เรองการตความ ซงของไทยมทงทางการเมอง (Potitical ) และการตความทวไป

Common Law ทเปน Case Law มาจากหลาย Case นำามาส Common Law เพราะหลาย กม. มลกษณะหลากหลาย อาจมาจาก Royal Charter จาก queen หลกประมวล กม. แบบ Napotion Code มาจากหลกประมวลทใชกวา 200 ป

ของ Eng. Common Law - จากหลาย ๆ Case มาเปน 1 หลก กม. เปน Analogcy ส Case Law การตความของ Eng. จงตองเครงครด เนน Striet Rule of Common Law ตความแคบและเครงครด จงตองมคณภาพ คณธรรม ความรดทสดในโลก มลกขน

ประเทศไทยไมม case lawjude made lawdoctrime of precedent

กม.จากประมวลดำาเนนตามประมวล ไมมลกขน

กม.เปนเรองทางจตวญญาณของธรรมชาต

- 12 -

Page 13: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ลกขนเกดหลงป 1066 เขาใชเฉพาะคดอาญาเทานน มไดใชกบ กม.ทกประเภท ซงมาจากหลายประเภทอาชพ เปนคนด ความประพฤตด มจตใจเปนธรรม คำานงถงคณธรรม จรยธรรมเปนหลก ลกขนเปฯผชวาผดถก ศาลเปนผตดสน

Common Law มาจากหลก แองโกล ฉซกซอน ซงประชาชนเปนผสรางขนมา โดยมาจากพนฐาน ศาลประชาชนของจนเองกมาจาก หลก Peple court

กม.Eng. ประชาชนเปนผสราง Case Law ลกขนเปนผใชสามญสำานก ดงนนตองเปนเอกฉนท อยางวญญชน

กรณอาญาสมยใหม จะเลอกลกขนทมาความรเหมาะสมมาชวยพจารณา

กม.ไทย เราเอามาจากอนเดยสวนใหญ กม.แพงมาจาก Gr. หรอ ญปน แต บรรพ. 3 หนสวน บรษท มาจาก Eng. เปนหลกสำาคญ

เนตฯ ใชคำาพพากษาฎกาของไทยเปนเรองสำาคญ ไมใช กม. แตมความสำาคญกวา กม.

Jurisprudence is Philosophy of law, the scicnce of law on which legal rules are based. Trust a legal entity created by a grantor for

the benefit of designed beneficiaries under the laws.

- 13 -

Page 14: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

The Trustee holds a fiduciary responsibility to manage the trust’s corpus assets and income for the economic benefit of all of the beneficiaries.

A Trust can be created for any purposes which is not illegal and which is not against public policy.

A fiduciary relationship in which one person is the holder of the title to property subject to an equitable obligation to keep or use the property for the benefit of another.

Equity is a body of jurisprudence or field of jurisdiction, differing in its organ, theory, and methods from the common law.

The term “ Equity” denotes the spirit and habit of fairness, justness and ritht dealing which would regulate the intercourse of men with men.

Justice administered according to fairness as contracted with the strictly formulated rules of common law. It is based on a system of rules and Principles which originated in England as an alternative to be hush rules of common law and which were based on what was fair in the particular situation. One sought relief uhder the system in Courts of Equity (Chancery Court of Lord Chancellor ) rather than the court of law of justice.

- 14 -

Page 15: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กฎหมายคออะไรม 2 น ย

1. กฎหมายบญญต ม 2 สวน กม. เน อหา (สารดบ ญ ญ ต )

John Austin ก ม . แ บ บ พ ธ (ส บ ญ ญ ต )

ก ฏ ห ม า ย เ น อ ห า

กฎหมายแบบพธ เปน กม.ทออกมาโดยวธบญญต กม. โดยไมต องค ำาน งวา กม.นน เป น กม. ตามเน อหาหรอไม

กม.บญญต เกยวกบ ศกดของ กม. หรอชนของ กม. ห ร อ Hierarelry of law

- 15 -

Page 16: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

Reqistration Executive1.constitution - Emergency Degree

พ ร ก . ร ฐ ธ ร ร ม น ญ (ม .218-220)2.Act (รธน. ม. 172 – 194) - Royal Degree พรฎ.

- Ministerial Degree กฎกระทรวงCabinet Resolution - Regulation ประกาศก ร ะ ท ร ว ง

- Announement Royal Commond - Ordinence Minieipal Ordinance ท ศ บ ญ ญ ต (ม ไ ด อ อ ก

จากร ฐ ส ภ า )- By law อ น บ ญ ญ ต

กม. ทออกโดยฝายบรหาร จะตองออกภายในขอบอำานาจของ กม. Substantive Law คอ กม. เนอหา หรอ กม. สารดบญญตทก ำา ห น ด เ น อ ห า โ ท ษ ต า ง ๆ Adjective Law คอ กม. แบบพธ เชน พรบ. งบประมาณ (หรอ ก ม . ส บ ญ ญ ต )

ราง พรบ. (กระทรวง / กรม) รมต. ครม. สนง. ก ฤ ษ ฎ ก า ร ฐ บ า ล

สภา สภาผแทนราษฎร วฒสภา พระมหากษตรย (ท ร ง ล ง พ ร ะ ป ร ม า ภ ไ ธ ย )

ร ฐ บ า ล ป ร ะ ก า ศ ใ น ร า ช ก จ จ า น เ บ ก ษ า

ถายงไมตพมพประกาศในราชกจจานเบกษา จะยงไมมผ ล บ ง ค บ

- 16 -

พร

Page 17: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ราง พรก. (กระทรวง / กรม) รมต. ครม. สนง. คณะกรรมการ กฤษฎกา พระมหากษตรย (ทรงลงพระปรมาภไธย) รฐบาล ลงประกาศในราชกจจานเบกษา เสนอต อรฐสภา ขอความเหนชอบ เหนชอบ

ไมเหนชอบ

ราง พรฎ (กระทรวง / กรม) รมต. ครม. สนง. คณะกรรมการกฤษฎกา รฐบาล พระมหากษตรย (ทรงล ง พ ร ะ ป ร ม า ภ ไ ธ ย ) ร ฐ บ า ล ป ร ะ ก า ศ ใ น ร า ช ก จ จ า น เ บ ก ษ า

รางกฎกระทรวง (กระทรวง / กรม) รมต. ครม. ส น ง . ก ฤ ษ ฎ ก า

คน รมต. ป ร ะ ก า ศ ใ น ร า ช ก ฤ ษ ฎ ก า

กฎหมาย 4 ประเภท Customary

Law

up

StatuteTop

Down

Adjective Law

กม. แบบพธ หรอ

กม. สบญญต หรอ

กม. วธพจารณา

Subotantive Law

กม. เนอหา หรอ

กม. สารดบญญต

(ก ม . เ น อ ห า , ส า ร ะ บ ญ ญ ต )Substantive Law อาจถกมอบอำานาจใหออก กม.แทน เฉพาะ

กรณ แต ออก กม .ท ลง โทษ ปร ะชาชนม ได - 17 -

พรก

พรฎ.

กฎ

Page 18: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม. ทลงโทษประชาชนตองออกมาจ า ก ร ฐ บ า ล ร ฐ ส ภ า Rule of Law

กฎหมาย- คอ กฎเกณฑทประชาชนจะตองเคารพ เชอฟง หรอตองปฏบต

ต า ม ห า ก ฝ า ฝ น ต อ ง ร บ โ ท ษ - คอ การแสดงออกอยางจรงจง เดดขาดตามวตถประสงคของ

อ ง ค ก ร ซ ง ม อ ำา น า จ ส ง ส ด ข อ ง ร ฐ - คอ กระบวนการนตบญญต โดยประกาศกฎเกณฑตาง ๆ ซง

เป นแนวทางในการประพฤต ปฏ บต ของบคคลในสงคม กม.ของสงคมมนษยเกดจากลกษณะผสมผสาน กม.ธรรมชาต ป ร ะ ส บ ก า ร ณ

บ อ เ ก ด ข อ ง ก ฎ ห ม า ย ม า จ า ก1.ก ม .บ ญ ญ ต (Statute) ฝ า ย น ต บ ญ ญ ต ต ร า ข น2.จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ 3.Jodge made Law ใ น ร ะ บ บ Common Law4.ห ล ก Equity5.ห ล ก ก ม .ท ว ไ ป General Prineiple of Law

Law as commond of souereignty กม . คอค ำาส งของรฐาธป ตย แนวค ดของ กม. ฝายเมอง

( Legal positivion) ดำาเนนแนวคดขอ John Austin นก กม. ชาว Eng.

ไมสนใจ ความถกตอง ( Rightness) ค ว า ม ช อ บ ธ ร ร ม ( Fairness)

ความยตธรรม (Justice) จ ร ย ศ า ส ต ร ( Etlrical Seince)

- 18 -

Page 19: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ต ว อ ย า ง ป ญ ห า อำาเภอหนงม 6 ตำาบล ประชากร 2 – 3 แสนคน มารวมตวกน

เขยนกฎขอบงคบใชควมคมความประพฤต ทกคนในสงคมเคารพปฏบตตาม บงเอญมชายคนหนงมาจากตางอำาเภอ กระทำาความผด สมาช กจ ะลงโทษ กร ะท ำา ได หร อ ไม ต อ งด ว า เป น กม . ไหม

กรณนมใช Statute รฐาธปตย เปน Customary Law ดงนน ไมเปน กม. เพราะ Law as Commond of souereignty เร องนเ ป น เ พ ย ง ก ต ก า ข อ ง ช า ว บ า น

กม. จารตประเพณ จะมไวเพอลงโทษมได แตมไวเพอยกเวนความผดได เหตทลงโทษมไดเพราะขดตอ ม. 2 กม. อาญา ซงตองตความโ ด ย เ ค ร ง ค ร ด า

พระราชกำาหนด (Emergency degree กม.รธน. ม. 218 – 220) เปนกรณท กม.รธน. มอบอำานาจใหฝายบรหารออก พรก. ไดเองกรณเรงดวนน ซงมกเปนเร องเกยวกบ การเงน ภาษ ความมนคง ห ร อ ภ ย พ บ ต ต า ง ๆ USA ใ ช เ ร ย ก ว า President Order

พรก.มศกดของ กม.เทยบเทา พรบ. เพราะพระราชกำาหนด ส า ม า ร ถ แ ก ไ ข เ พ ม เ ต ม พ ร บ . ท ม ก า ร ใ ช อ ย แ ล ว

พรก. เม อประกาศใชในราชกจจานเบกษา มผลใชท นทท ประกาศในระหวาง พรก. ใชอย ถามชวงประชมรฐสภา รฐบาลตองนำา พ ร ก .เ ข า ข อ ค ว า ม เ ห น ช อ บ จ า ก ท ป ร ะ ช ม

มกม 2 ทางเลอก you take it ถาเหนดวย พรก. ใชตอไ ป

you it ถาไมเหนดวย พรก. นนตกไป ป ร ะ เ ด น ป ญ ห า พ ร ก . ส ม ย พ ฤ ษ ภ า ท ม ฬ

รฐบาล พล.อ.สจนดา คราประยร ไดออก พรก. ฉบบหนงเพอปกปองบคคลทกระทำาความผด ทำารายรางกาย และฆาผอนในการตอตานการปกครองยคนน วาผกระทำามมความผด พรก. ฉบบนนไมทนได

- 19 -

Page 20: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

เขาสภา เพราะเกดเหตการณรนแรงจนถงขน พล.อ.สจนดาตองลาอ อ ก

ตอมา สมยนายก อนนต ปนยาระชน ไดนำา พรก. ฉบบดงกลาวเขาประชม พรก.นนตกไป เหลาญาตผตายจงฟองรองผกระทำาการครงน น

ศาลยนยนตดสนวา กรณนนไมผด เพราะม พรก. ออกมาแลว การฟองรองตอมาคอ พรก. ฉบบนนมชอบดวยกฎหมาย ยงผลให กม. ร ฐ ธ ร ร ม น ญ ใ ห ม ม . 219 – 220 จ ง ม ข อ ค ว า ม เ ก ด ข น ใ ห ม

ตวอยางเชน รธน. ม. 218 กลาวถง การตรา พรก. กรณจำาเปน รบดวน หลกเลยงมได และ พรก. ทจะไปแกไข พรบ. ทใชอยนน มไดแกไขในสวนสาระสำาคญ เพยงแกไขวาจะไปขดกบกฎหมายอนไหม

กม. ทผานวฒสภาแลวนน ประธานรฐสภาเปนผทลเกลาไปยงพระมหากษตรย หากยงมไดลงพระปรมาภไธย ถอวายงเปฯ ราง พรบ . แ ต เ ป น ต ว ก ฎ ห ม า ย แ ล ว

กม. ทสงมาทลเกลาเพอรอลงพระปรมาภไธยนน พระมหากษตรยท ร ง ใ ช อ ำา น า จ ไ ด ใ น ส อ ง ท า ง เ ช น ก น

กรณทพระมหากษตรยทรงใชอำานาจ veto มตวอยางไดแก กรณ แกไข ปพพ. ม. 421, 422 อนเก ยวก บเร องคาปรบ กรณหม นประมาท เร องนน เงยบหายไป ไมทรงลงพระปรมาภไธย เหตผลเพราะกรณนนมการทำาประชาพจารณวาเปนกฎหมายทางพฤตนย ขาดความย ต ธ ร ร ม

ก ร ณ ท พ ร ะ ม ห า ก ษ ต ร ย ท ร ง ล ง พ ร ะ ป ร ม า ภ ไ ธ ย ตพมพในราชกจจานเบกษา ม ผ ล ใ ช บ ง ค บ เ ป น

ก ม .แ ล ว ไมตพมพในราชกจจานเบกษา ไ ม ม ผ ล ใ ช บ ง ค บ

- 20 -

Page 21: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ตวอยาง กรณทพระมหากษตรย ทรงลงพระปรมาภไธยแลว ไมตพมพใ น ร า ช ก จ จ า น เ บ ก ษ า ไ ด แ ก

กรณแกไข กฎหมาย บรรพ 5 กม.ครอบครว สมยรฐบาล ชวน หลกภย พระบาทสมเดจพระเจาอยหวทรงลงพระปรมาภไธยแลว แตระหวางนนเกดการเปลยนแปลงรฐบาล จากชวน หลกภยมาเปน รฐบาลใหม ซงหากนโยบายขดกน จะไมมการตพมพในราชกจจานเบกษากได ซงจะเหนวาฝายบรหารมอำานาจลนฟา เปน Silen veto กลาวคอ เปนก ฎ ห ม า ย แ ต ไ ม ม ผ ล บ ง ค บ ใ ช

ตวอยาง กม. ประกนสงคม พ.ศ. 2497 มลกษณธเดยวกน คอรฐบาลมนำาออกมาใช เพงจะนำามาใชในสมย นายก พล. อ. ชาตชาย ช ณ ว ต ร

การจะน ำา กม .ใดมาใชก บประชาชน ต องมการประกาศ

สรป อำานาจของสวนตาง ๆ เกยวกบทางเลอกของกฎหมาย ในกรณต า ง ๆ

นตบญญต ทางเลอก 2 ทางของรฐสภา เ ห น ด ว ยไ ม เ ห น ด ว ย ต ก ไ ป

พระมหากษตรย ทางเลอก 2 ทางของ King ทรงลงพระป ร ม า ภ ไ ธ ย

ไ ม ท ร ง ล ง พ ร ะ ป ร ม า ภ ไ ธ ย (Royal Veto)

ประกาศในราชกจจานเบกษาบรหาร ทางเลอกของฝายบรหาร เมอ กม.ออกแลว

ม ผ ล บ ง ค บไมประกาศในราชก จจาน

เ บ ก ษ า- 21 -

Page 22: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ไ ม ม ผ ล บ ง ค บ ใ ช กม.จะตองมสภาพบงคบ เชน งบประมาณ ทเปน Adjective Law (ส บ ญ ญ ต )

กรณกำาหนดเวลาหรอเคอฟว หามออกจากบาน หรอออกโดยคณะปฏวต ผกระทำาการฝาฝนอาจถกปรบนน มใชโทษทางอาญา เปนเพยงคำาสงเจาพนกงาน การปรบนน ปรบในฐาน ขดคำาสงเจาพนกงาน ค ว า ม ผ ด เ พ ย ง ล ห โ ท ษ ม ใ ช ก ฎ ห ม า ย

ความแตกตางระหวาง พระราชกฤษฎกา กบกฎกระทรวงมสาระสำาคญ เปนเร องทว ๆ ไป อน

บ ญ ญ ต ความสำาคญหลก ระเบยบ ประกาศ ไม

เ ป น ก ม .ออกจากฝายบรหาร ม กม. แมบทกำาหนด

ไ ว , ร อ ง ร บ อะไรเป น กม.ทแท จะต องออกมาจากฝายน ต บญญต

ป ญหาท ม ในป จจ บน เม ออน บญญต เก บขอบอ ำานาจท กม.แมบทใหไวตองมการวนจฉย พจารณา โดยแยกสวนกน ด า นปกครอง ศ า ล ป ก ค ร อ ง

ด า น ต ค ว า ม ร ธ น . ศ า ล ร ฐ ธ ร ร ม น ญ

ก ร ณ ศ ก ษ าประกาศกระทรวงพาณชยซงออกมา โดยม การกระทำาความผด

ต า ม ข อ ห า ม น น ต อ ม า ป ร ะ ก า ศ น น ถ ก ย ก เ ล ก ไ ปการยกเลกประกาศนน มไดยกเลก กม. แมบท โดยเฉพาะมนำา

ห ล ก ก า ร ข อ ง ก ม .อ า ญ า ม า ใ ช ต า ม ป .อ . ม . 2- 22 -

Page 23: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

การออกตวประกาศการพาณชยนน ม พรบ. เปน กม.แมบทใหมาออกประกาศ ซงมาเชอมความผด กบ กม.แม แมประกาศยกเลก ผ กระทำาความผดกยงคงผดอย เชน กม.หลกทรพย ออกไดโดยอาศยอำานาจ กม.แมบท มาควบคม ถากระทำาตามประกาศชวงนน แมภายหลงมการยกเลกประกาศนนกยงคงมความผดอย ดงกลาวมาแลวขางต น

ซงจะสงเกตวา ประกาศนนมใช กม.แท เพราะหากเปน กม.แท ๆ น น ห า ก ก ม . เ ป ล ย น ห ร อ ย ก เ ล ก ก ไ ม ม ค ว า ม ผ ด

ดงนน ตวประกาศเปนอนบญญต มใชตวกฎหมาย แตเปนตวเ ช อ ม ก บ ก ม .แ ม บ ท

จ ำา โ ท ษ ท า ง อ า ญ า จ ะ ต อ ง อ อ ก จ า ก ร ฐ ส ภ า เ ท า น น

อ า น 1.ป .พ .พ . ม . 4, 5, 6 เ ล ม เ ข ย ว2.ค ำา ค ม ค ว ร ค ด ท า ง ก ม . อ อ ก ส อ บ ต อ ง อ า น 1 ข อ

P.5 Law as commond of soueseignP.26 The Law tike the traueller, Law is the eraffP.28 The fife of the lawP.29 Law is ueither formal Logic could metP.32 If man is always with meral

3.ก ม . ร ธ น . ม . 218 – 220 ร า ง พ ร ป . + พ ร บ . ม . 172 – 194

ส ร ป ค ำา ค ม ค ว ร ค ด ท า ง ก ม . P. 5Law as command of souereign

ก ม . ค อ ค ำา ส ง ข อ ง ร ฐ า ธ ป ต ย กม. ใสนความหมายทวไป กฎ ระเบยบตาง ๆ เพอใหกระทำาการ

นน กำาหนดโดยผมอำานาจของรฐ อนเปนแนวคดของ กม.ฝายเมอง

- 23 -

Page 24: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

(Legal Posetioism) มองวา กม.เปนคำาสงของผมอำานาจซงผอยใต การปกครองตองปฏ บต ตามแนวค ดของ John Austin น ก กม.ชาวองกฤษ โดยศกษาหลกธรรมชาตวเคราะห (Analytical Juriprudence)

ทงนโดยมใหความสำาคญเกยวกบเหตผลของ กม. (rightness)ค ว า ม ช อ บ ธ ร ร ม (Fairness)ค ว า ม ย ต ธ ร ร ม (Justiec)จ ร ย ศ า ส ต ร (Ethical seience)

กม.ซงมาจากอำานาจรฐยอมเปนสงยตธรรม ซงแนวคดนตรงขางกบของ Cieero กม. ทแทจรง คอเหตผลทถกตอง ยดเหตผล + ความชอบธรรมมใชยดอำานาจ (True law is the right reason)

สงคมไทยทผานมายกยองคนเกงจนลมคนด ถาคนเกงขาดความด + ค ณ ธ ร ร ม เ ป น อ น ต ร า ย ต อ ส ง ค ม

ค ำา ค ม ค ว ร ค ด ท า ง ก ม . P’ 26 – 27 – 28 Justice Biujamin Cardezo กลาววา The law likes the

traueller, ment be ready for the monow. It ment be ready for the prineiple of grawth

กม. เสมอนนกเดนทาง ตองมความพรอมในวนพรงน และความเ จ ร ญ ก า ว ห น า ต อ ไ ป Concept : กม.ไมหยดนง ตองพรอมทจะเตบโตตอไป พฒนา กม.

Thomas A. Cowen ก ล า ว ว าLaw is a eraft. It’s eraftman have selected out

and Breserved to themselves over the millennia on area of human behavion

กม. เปนศลปะวตถ ศลปน (นก กม.) เปนบคคลททะนถนอมบ ำา ร ง ร ก ษ า ก ม .เ ป น เ ว ล า น บ ร อ ย ป

- 24 -

Page 25: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

Concept : นก กม. เปรยบเสมอนชางเจยระไน เปนผทรงคณวฒ บญญต กม. ดวยความร ละเอยด รอบคอบ เหตผล เปนธรรม ส ง ค ม ไ ด ป ร ะ โ ย ช น

Justice Oliuer Wendell Holnes Jr.(The common Law 188)

The life of the law has not been logic. experience, embodies the story of nation’s duefopment can not contained only the axioms ด History of Jureprudeut Gr.

ชวตของ กม. ไมอยทตรรกวทยา เปนเร องของประสบการณ รอบรวมเร องการพฒนาประเทศ ไมเปนแบบบรรจภณฑทชดแจง

Concept : ไมใหความสำาคญกบตรรก มากไปกวาประสบการณ การรวบรวมเรองราวการพฒนาประเทศ มความชดแจงทพสจนได เหม อ น ห น ง ส อ ค ณ ศ า ส ต ร และ Justice Cordsgo โต Holmes ถาตรรกวทยาถกละเลย

ไ ม ม ป ร ะ ส บ ก า ร ณ จ ะ ท ำา อ ย า ง ไ ร

อ.ประสทธเนนวา กม.เชอมโยง Logiesตรรก Experieuce

ป ร ะ ส บ ก า ร ณ

ค ำา ค ม ค ว ร ค ด ท า ง ก ม . P. 29Justice Heflen Fisk stone

Law in neither formal logie nor the embodiment of inereorable seientific laws. It is on human institution ereates by human agents to serve human ends.

- 25 -

Page 26: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม.มใชรปแบบของตรรกทบงคบกฎวทยาศาสตร กม.เปนสวนหนงของสถาบนมนษย ซงสรางโดยมนษยเพอรบใชตามวตถประสงคข อ ง ม น ษ ย

Concept : กม.มเปนแบบตรรกทางวทยาศาสตรทพสจนไดแน นอนตายต ว แต กม .เก ดจากมน ษยซ งสรางเพ อรบ ใชตามวตถประสงค ซ งความเปนมนษย ความเปนพลวตร มการเปลยนแปลงไมคงท คนเปนผสราง จารต ประเพณ วฒนธรรม ทสดม น ษ ย อ ย ภ า ย ใ ต ก ม . P.32Prasit Kouilaikool

If man is always with moral it is not mecessary to have law and if the law is without the sense of morality there is no need to pass the law. True law is the right reason and must be contain with a sense of marality, Justice and equality because these are the foundations of justece for all men

ถาบคคลใดมศลธรรมกไมจ ำาเปนตองม กม. และหาก กม.ใด ละเลยหลกศลธรรมกไมจำาตองบญญตเปน กม. กม.ทแทจรง คอเหตผลทถกตอง และตองปกครองดวยหลกศลธรรม ความยตธรราและความเสมอภาคเพราะนนคอ รากฐานแหงความยตธรรม สำาหรบมวลมนษย

อ อ ก ข อ ส อ บ เ น น อ า น ค า ร โ ซ , โ ท ม ส ก ม .ค อ อ ะ ไ ร

ถ า เ ร า ไ ม ต อ ง ก า ร ก ม . ส ง ค ม ไ ร ช อ แ ป รถ า เ ร า ไ ม ต อ ง ก า ร ก ม . Rule of Law น ต ร ฐ

16 ส .ค . 46ยตธรรม ใหกลมกลน ประโยชนต อมนษย

ส ภ า พ ข อ ง ไ ท ย เ ป นเ ป น ก ม . อ ย า ง ไ ร

- 26 -

Page 27: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ว ฒ น ธ ร ร มธ ร ร ม ะศ ล ธ ร ร ม

เ ห ต ผ ล

จ ร ย ธ ร ร มค ณ ธ ร ร ม

สรางศลธรรม ศ า ลธ ร ร ม ะ

คนเปนผสราง จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ ว ฒ น ธ ร ร ม

ส ร า ง ก ฎ ห ม า ย

ศ ล ธ ร ร ม ค ว า ม ย ต ธ ร ร ม เ ห ต ผ ล

ม า ก อ น ก ฎ ห ม า ย

ก ฎ ห ม า ย

มนษยผอยใตกฎหมาย ประสงคอยางไร เ ก ดป ร ะ โ ย ช น อ ย า ง ไ ร ใ ห ก ล ม ก ล น ก น

- 27 -

กฎหมา

นก

มหว เนอหา สรป เปนนามธรรมวามไดวาได กรรมเปนเครองชเจตนา ด P.

มอางองตำาราทคนควา บรรณานกรม , เชงอรรถ ดรรชน

อยเหนอ

บคคลทตองปฏบตตามกฎหมาย อย

Page 28: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ทำาอยางไร(Horusuiation)

ก ม .

จ า ร ต

ก ม .จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ

อ อ ก ข อ ส อ บ 1 ช อก ม .จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ P. 71 –74 อ .ห ย ด

จ ง อ ธ บ า ย ก ม . จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ ค ว า ม ส ม พ น ธ กม. จารตประเพณ ทใชในทองถนใชมานานเปนทยอมรบไมขดตอ

ความรสก ศลธรรม ฝายตลาการนำาไปใช เชน หมอผาตดไมผด พอแมล ง โ ท ษ ล ก น ก ม ว ย ช ก ก น ม ก า ร ย อ ม ร บ ท ว ก น

ห ล ก1.ส อ ด ค ล อ ง ก บ เ จ ต จ ำา น ง

Vofhstyeisp2.ผ ม อ ำา น า จ ข อ ง ร ฐ ย อ ม ร บ3.เ พ ร า ะ ม ค ว า ม ร ส ก น ก ค ด ย อ ม ร บ4.ย อ ม ร บ ก น ม า น า น แ ล ว

ค ว า ม ต า ง ข อ ง ก ม . จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ ก บ ก ม .กม.จารตประเพณ มผลมาใชาจ ำากด นำามาใชเพอเนนคณแกผ

ก ร ะ ท ำา ผ ด เ ท า น น น ำา ม า ล ง โ ท ษ เ พ ม โ ท ษ ม ไ ด ม . 2 (ป .อ .)

ว ว ฒ น า ก า ร แ ห ง ก ฎ ห ม า ยว ว ฒ น า ก า ร ข อ ง ก ม . อ น ๆ เ ช น ก ม .โ ร ม น ฝ ร ง เ ศ ส

- 28 -

Law

Custom

Customary Lay

Page 29: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ว ว ฒ น า ก า ร ข อ ง ก ฎ ห ม า ย ไ ท ย

สมย ร.1 – ร. 4 เมอมการเปลยนรชสมย มการปฏรป กม. สมย ร.1 กม. ตรา 3 ดวง สบเนองจาก กม.อยธยา รวมทง กม.จารตนครบาล (Ordeal) กม.วธพจารณาาความอาญา ยโรปกมเชนกน เชน พสจนความบรสจน โดยดำานำา(พระพเรณทำาส ำาเรจ), ลยไฟ

กม. ตราสามดวง สวนหนงมาจากอนเดย ฮ น ด พ ท ธ

สวนหนงมาจากจารต ซ ง เ ก ด ม า จ า ก ส ว ร ร ณ ภ ม ซ ง เ ข ม ร ร บ ม า

แตไทยมไดรบมา เพราะตอการห ล ด พ นไ ม ม ก ม . จ ส ต เ น ย น โ ร ม น

สมย ร. 4 เปนยคลาอาณานคม เหตการณ รศ. 112 เราเสยดนแดนจากการรกรานมากมาย เราเสยสทธสภาพนอกอาณาเขต เราตองมศาลตางประเทศมผพพากษาตางประเทศ มานงพพากษารวมกยพ พ า ก ษ า ไ ท ย

สมยรชกาลท 5 ทรงประพาศยโรป 2 คร ง สงพระราชโอรสท Onfond เรยนทหาร, กฎหมาย เวนแต ร.6 เรยนการคา แต กม. ร ะ ห ว า ง ป ร ะ เ ท ศ เ ล ม แ ร ก น น ร .6 ป ร ะ พ น ธ

การเรยน กม. ทองกฤษ เรยน Common Law รร. กม.ของไทยแหงแรกเปน รร.เอกชน (ของเสดจในกรมหลวงราชบร) กอนม รร. กม. กระทรวงยตธรรม โดยเสดดในกรม ทรงรวมรวมฎกาเองทงสน ทกอยางเปนองกฤษทงสน กม.ตวแทนของพระองคทาน กม.วาด ว ย ก า ร Aqeney

- 29 -

Page 30: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

สมยรชกาลท 5 จดตงคณะกรรมการ กม. โดยตงนก กม. จากทวโกมาเปนทปรกษา กม. และเลอกแนวทางวาจะเปน ลายลกษณอ ก ษ ร เ ป น Civil Low

ผล ประกาศใช กม. Civil Law ยดแนว กม. เยอรมนเปนหลก ร. 5 ทรงมพระราชนโยบายใหนก กม. ไปเจรจาทกประเทศ ขอยกเลกสทธภายนกอาณาเขต และยอมรบ กม. ไทย นก กม. จาก USA เปนลกเขยของรสเวล ในระยะเวลาไมนานเราจงมเอกราชทางศาล ประมวล กม. แพงใชเวลาราง 30 กวาป เกดมา 70 กวาปทแลว ซ เ ห ม อ น พ ร บ . ไ ม ม ป พ พ .

ประเทศจน ปจจบน ยงไม ป.พ.พ. มแต พรบ. ม ป.อ.ป .พ .พ .ของเรา ไม ม ว นปร ะกาศ ใช ว า ว น ไหน ป ไหนระบบ กม.ไทย แนวคด ของนก กม.ไทย กระบวนการ

เรองการตความของศาลไทย กระบวนการความเขาใจของนก กม. สวนตกภายใตอทธพลของ กม. Common Law (Brug) ไมมากกนอย โดยเฉพาะบทบาทของ คำาพพากษาศาลฎกา (ผลดวย) ตามหลก กม.ไทยของไทย ไมยอมรบ Doctrim of Preident ฉะนนเราจงไมม Case Law แตทกลาวนเปนเพยงทฤษฎ สภาพทจรงนน อทธพลของ Doctrim of Preidunt มอทธพลตอนก กม. ไทยโดยปรยาย โดยเฉพาะตลาการ อยการ ทนายความ รวมทง ตำารา กม. ตาง ๆ ดวย แตแ ส ด ง อ อ ก โ ด ย อ ท ธ พ ล ท า ง อ อ ม โ ด ย ไ ม ร ต วCivil in nutshel but common Law in the brsin.

เมา เซตง อ านแนวค ดของ คาร ล มาร กซ ท ำา ให อ ทธพลคอมมวนสตเกดครงโลก กลมหลวงราชบร พระสอนวา กม. คอรฐา ธ ป ต ย

ประกาศคณะปฏวต พ.ศ. 2518 –19 ฎกาตความวาเปน กม. แมจะเกด กม. ใหมแลว การมอทธพลของแนวฎกานน คออทธพลของ Common Law เวลาสอบเนฯ นน เนน ฎกาเปนธงคำาตอบ เราไมยอม Common Law แตมอทธพลเขามาเพราะเรยนรก นมากอน

- 30 -

Page 31: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

เพราะผรเหลานจบจาก Eng, USA เชน Case Law การเขยนตำาราจงม Common Law ยกเวน อ.จก เศรษฐผล จบ GR. อ.หยด แ ส ง อ ท ย

ตำาราทเปน Civil Law ไมมเปนภาษาองกฤษ มเฉพาะภาษาฝรงเ ศ ษ , เ ย อ ร ม น ม เ ฉ พ า ะ ผ เ ช ย ว ช า ญ ว จ ย เ อ า ไ ว เ ท า น น

เหตม Common Law อยในสมอง แตอยในร ปแบบ Civil Law เราจะเดนอยางไร ฟลปนส กม.ปนกน Civil Law เขไปโดยสเปน

ร. 5 ทรงมอจฉรยในแงทหากเลอก Common Law เราตองสราง Case Law อก กวา 50 ป ซ งจะตองเสยเอกราชทางศาลย า ว น า น

ป.พ.พ. ตวบท กม. เปน กม.เยอรมน ตความอางฎกาแบบ Common Law

ศาลปกครอง + กม.ปกครอง สราง Case Law ไมม กม. เ ห ม อ น ก ม .เ อ ก ช น

เ ห น อ ด น แ ด นเ ห น อ บ ค ค ล

Immunity บคคลทจะถกฟองในทาง กม. โดยเฉพาะทางอาญา

กรณสถานฑตไทยในสงคโปร การตางประเทศจะขายแต การคลงไมยนยอม เพราะเปนทราชพสด กรม ธนารกษดแล คณะกรรมการก ฤ ษ ฎ ก า ต ด ส น

ก ร ณ ท ด น จ ฬ า เ ช น ก น ท ด น ใ นต า ง ป ร ะ เ ท ศ ม ใช ร า ช พ ส ด ใ ช เฉ พา ะ ใ นป ร ะ เ ท ศการขยายอาณาเขตในเร องของ กม. ใน ปอ มาตรา 4, 8, 10,

11

บทท 5

- 31 -

อำานาจ

Page 32: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

วน เร ม ใช บ งค บและวนส นส ดแหงการใชบ งค บของ กม .1.กรณปกต ใชบงคบในวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา เพอ

ป ช ช . ท ร า บ ล ว ง ห น า 1 ว น 2.ท ง พ ร บ . พ ร ก . พ ร ฎ . 3.กรณรบดวน ใชบงคบในวนและเวลาประกาศในราชกจจานเบกษา4.พรบ.หรอ กม.อน อาจกำาหนดวนใชบงคบลงไวใน พรบ. ลวงหนา

หลาย ๆ วน แชนเมอวน 60 วน นนแตวนประกาศในราชกจจานเ บ ก ษ า เ พ อ เ ต ร ย ม ก า ร

5.บงคบใชในวนถดจากวนประกาศราชกจจานเบกษา แตการใชในทองถ น ใ ด ใ ห ป ร ะ า ก ศ ใ น ก ฤ ษ ฎ ก า อ ก ช น ห น ง ก ไ ด

เหตการณ ป 2518 – 19 อาง น.ศ. ขอหาเผาโรงพก นศ. กทม บบรฐบาลใหอยการสงไมฟองวนทอธบดอยการสงสดสงไมฟองเวนวนเกษยรพอด หลง 16.00 น. พนตำาแหนงถกสอบวนย ยอนหลงวาคำาส ง ไ ม ฟ อ ง น น ม ช อ บ ด ว ย ก ม .

Question of Law no อานค ำาคม P. 14 ของ Sir Alfred Deniy + P. 19, 20,

11, 32, 33เมอทานไดเรมเดนทางอยลนถนนสายน มวตถประสงค 2 ประการ

1.ก ม .ต อ ง ย ต ธ ร ร ม2.ต อ ง บ ร ห า ร แ ล ะ ใ ช ก ม . อ ย า ง เ ป น ธ ร ร ม

ไมมประโยชนท กม. ดแลว ผพพากาแลว ๆ นำา กม. ไปใชแบบไมเ ป น ธ ร ร ม

ก ม .ก บ ธ ร ร ม (อ .ป ร ะ ย ต ป ร ะ ย ต โ ต )กม. ตอบสนองความตองการของธรรม หากไมสนองตามน ส

ปจเจกชนสนองอำานาจ ผลประโยชน หลงลมไมเขากบธรรม กม. เ ป น เ ค ร อ ง ม อ ท ำา ล า ย ม น ษ ย เ ส ย เ อ ง

- 32 -

Page 33: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

การพฒนาเรองจตใจ ทถกตองดงาม ทำายากมาก สงคมตองการ กม. มาชวยสภาพหลดพน ถาจตใจ ปญญา ไมไดพฒนาใหดขน ตองเพม กม.มาบงคบมากขน สงคมจะเสอมสลาย อสระภาพลดนอยลง

23 ส .ค . 46ค ก ร ณ

กฎมายทเปนบทบงคบ (Jus Cogens) ด ป .พ .พ . ม . 149 /150/151

ก ม . ท ไ ม เ ป น บ ท บ ง ค บ (Jus dispositiuan)กม. เครงครด (Jus strictum) ความเก ยวพนธ

แ ล ะ เ ช อ ม โ ย งกม.ยตธรรม (Jus aequem) ศาลหรอ จนท. จะพบ กม.กม.ทวไป (Law generalis) ก า ร ใ ช ด ล พ น จ discretionกม.พเศษ ( Law specialis)Freedom of contract ม. 149 เ พ อ ค ว า ม ย ต ธ ร ร มunfair contract terms ข อ ก ำา ห น ด ส ญ ญ า ไ ม เ ป น ธ ร ร ม

ด บ ท ก ม . ท เ ค ร ง ค ร ด ม. 149 นตกรรม การใด ๆ อนทำางโดยชอบดวย กม. และดวย

ใจสมคร มงโดยตรงตอการผกพน นตสมพนธขนระหวางบคคล เพอจะก อ เ ป ล ย น แ ป ล ง โ อ น ส ง ว น ห ร อ ร ะ ง บ ซ ง ส ท ธ

ม. 150 การใดมวตถประสงคเป นการตองหามชดแจงโดยกฎหมายเปนการพนวสยหรอเปฯการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธ ร ร ม อ น ด ข อ ง ป ร ะ ช า ช น ก า ร น น เ ป น โ ม ฆ ะ

ม. 151 การใดเปนการแตกตางกบบทบญญตของ กม. ถามใช กม.อนเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ก า ร น น ไ ม เ ป น โ ม ฆ ะ (ก ม .ท ไ ม เ ป น บ ท บ ง ค บ )

- 33 -

Page 34: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม.ทมขอบงคบ ค กรณตองกระท ำาตามขอบงคบนน ๆ ก ม . ท ไ ม บ ง ค บ แ ล ว แ ต ค ก ร ณ จ ะ ต ก ล ง ก น

น ต ก ร ร ม จ ะ ไ ป ค ก บ ส ญ ญ า Common Law ไ ม ม น ต ก ร ร ม ม เ ฉ พ า ะ ส ญ ญ าน ต ก ร ร ม ม า จ า ก ก ม . Justinian ข อ ง โ ร ม น เปนเรองของเสรภาพดทำาดวยใจสมคร Freedom of contract

ม. 149 เปน กม.ทเป นหลก Principle Just one เปนหนงเ ด ย ว

ม. 150 เปนขอยกเวน เร องของความสงบเรยบรอย ศลธรรมอ นด ข อ ง ป ร ะ ช า ช น ร ฐ ป ร ะ ศ า ล โน บ า ย ( Public Policy)

ม. 151 เปนขอยกเวนซนอขอยกเวน ขด กม. แตมผลใช บ ง ค บ

ม . 150 ถ า เ ข า ต า ม ม า ต ร า น เ ป น โ ม ฆ ะ ส ร ป

ม. 150 เปนขอหามโดยขดแยงถาทำา โมฆะถอเปน กม. ยตธรรมเพราะศาลจะบอกวาอะไรขด

ต อ ค ว า ม ส ง บม.149 Principle แ ค ไ ห น อ ย า ง ไ ร“นตกรรม” ม. 151 เปนขอยกเวน ซอนขอยกเวน

ข ด ก ม . แ ต ม ผ ลกรณเปนหนการกยมเงนจากสถาบนการเงน เมอขายทอดตลาด

แลวยงใชหนไมครบถวน อาจยดทรพยสนอยางอน แตตองไมขดตอ ม. 150 เ ช น ไ ม ส า ม า ร ถ ย ด ล ก เ ม ย ข อ ง ล ก ห น ไ ด เ ป น โ ม ฆ ะ

ก ม .ท เ ป น บ ท บ ง ค บ จ ะ ม ล ก ษ ณ ะ เ ป น ป ร ะ ก า ร ใ ด 1.กม.ทเปนเร องของรฐ กม.มหาชน เชน รธน. กม.ปกครอง,

กม.อาญา, กม.ภาษอากร เกยวกบยความสงบเรยบรอยหรอศลธ ร ร ม อ น ด ข อ ง ป ร ะ ช า ช น

- 34 -

Page 35: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

2.ก ม .เ อ ก ช น - กม.ทกำาหนดใหตองกระทำานตกรรมตามแบบพธ เชน ซอขาย

ทดน การสมรส เพอใหดสญญารอบคอบ ตองใครครวญจงท ำา ใ ห ท ำา ไ ด ย า ก ก ว า น ต ก ร ร ม อ น

- กม.ทบญญตขนเพอสาธารณะ สาธารณะสมบตของแผนดน- กม. ทบญญตเพ อค มครองบคคลภายนอก ทนบรษท- กม.ทบญญตข นเพอป องกนมใหบ คคลกระท ำาการทจรต - กม .ทค มครองผ อ อนแอกวา เชน ผ เยาว คนวกลจรต - ก ม .ท บ ญ ญ ต เ พ อ ศ ล ธ ร ร ม โ ด ย ต ร ง

กรณสญญา Unfair Contract terms ปจจบนสามารถฟองรองไดวาไมยตธรรม สญญานนไมเปนโมฆะ แตขอท Unfair นนจ ะ ใ ช บ ง ค บ ม ไ ด (เ ส ย เ ฉ พ า ะ ใ น ข อ น น )

(Jus Strictum) บท กม.ทเครงครด บญญตวาเหตการณทกำาหนดไวโดยชด

แจนและแนนอน จะสงผลในทางกฎหมายอนหนง โดยไมมขอยกเวนใด ๆ ทงสน ไมคำานงถงความยตธรรมเปนรายกรณตองมวตถประสงคแ ล ะ ม เ ป า ห ม า ย ม ม า ต ง แ ต ก ม .โ ร ม น ส ม ย โ บ ร า ณ

ท ำา ไ ด ถ ก ก ม .

ท ำา ไ ม ไ ด เ พ ร า ะ ผ ด ก ม .เชน ซอขายอสงหารมทรพยตองจดทะเบยน ตาม ม. 456 ถาไมจดเปน

โ ม ฆ ะ สญญากยมเงนตงแต 50 บาท ตองทำาเปนหนงสอ จงฟองรอง

ไ ด

กม.ทเครงครดไมตองมาเกยววายตธรรมหรอไม ยตธรรมตามแ บ บ ฟ อ ร ม ท ว า ง ไ ว

- 35 -

กม.

Page 36: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

เจตนารมยของ กม. นเพอใหเกดเสถยรภาพ ระเบยบ ระบบเปนแบบนอน ความสงบ เรยบรอยของบานเมอง แมจะไมยตธรรม กม.ยตธรรม กม.ยดหยนอยในดลพนจของผใช กม. (ศาล)

เชนใบอนญาตตาง ๆ ถาดลพนจนใชโดยมชอบแลวจะเปนหลกทเกดขนต า ม ธ ร ร ม ช า ต

TROU / SUPER VESION GOOD REASON LAW RULE

RBITRARYการกระทำาจำาเพาะ

DISRIMINANCN JUSUSTIVISUNJUSTUVFAIR

ฉอราษฎร Buce of

Abuse of power = การใชอ ำานาจโดยมชอบ (คำาคม P. 40)กลไกทเขามาควบคม Abuse of power ไดแก องคกรตาง ๆ ทเขา

ม า ด แ ล- ศ า ล ป ก ค ร อ ง- ผ ต ร ว จ เ ง น แ ผ น ด น

ค ำา ค ม P. 22 AristotleIe justice arises when equals are treated

unequally anot also When unequals are treated equally

อยตธรรมยอมบงเกดเมอ ส งท หมอนกนได รบการปฏบต แ ต ก ต า ง ก น

สงทแตกตางกนไดรบการปฏบตเหมอนกน

- 36 -

DISCRETION

Page 37: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ค ำา ค ม P. 10 – 11 Justice is what rational people would regard as

fair, if thay had to decide that question with no knowledge whatever or what their owen pasition would be.

ความยตธรรม เร องของบคคลทมเหตผล = ถอวาเปนเรองทช อ บ ธ ร ร ม

Justice is what the right mined members of commonity thase who have the right withim them believe to be fair.

ความยตธรรม เร องของบคคลในสงคม ซงบคคลนนมความช อ บ ธ ร ร ม = เ ร อ ง ช อ บ ธ ร ร ม

ก ม . ย ต ธ ร ร ม ก ม . ท ใ ช ด ล พ น จ ข อ ง ผ ใ ช ก ม . ก ม .เ ค ร ง ค ร ด ก ม .ท เ ป น ท บ บ ง ค บ

ในมาตราเดยวกนอาจเขาทง กม.เครงครดและ กม.ยตธรรม ศาล“อ า จ ไ ม เ อ า ผ ด ก ไ ด ”

เชนกรณเรยกรองคาชดเชย อยท เท าใดอยางไรนน ศาลจะพ จ า ร ณ า Case by case เชน ป.พ.พ. ม. 383 การเรยกรองเบยปรบ.ซงศาลจะใชดลพนจ

ป.พ.พ. ม. 438 การเรยกสนไหมทดแทน ศาลจะใชดลพนจป.พ.พ. ม. 150 วตถประสงคอนตองหาม ขดตอความสงบ

เ ร ย บ ร อ ย ศ า ล จ ะ เ ป น ค น บ อ ก จ ง ถ อ เ ป น ก ม . ย ต ธ ร ร ม ป.พ.พ. ม. 373 ความตกลงลวงหนาวาถาฉอฉลมตองรบ

ผ ด ช อ บ โ ม ฆ ะ เ ป น ก ม .บ ง ค บ ป.พ.พ. ม. 5 ก า ร ใ ช ส ท ธ + ช ำา ร ะ ห น โ ด ย ส จ ร ต เ ป น

ก ม .ย ต ธ ร ร ม เ พ ร า ะ ศ า ล เ ป น ผ ช

- 37 -

Page 38: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ป.พ.พ. ม. 152 การใดมไดทำาถกตองตามแบบท กม.บงคบไว โ ม ฆ ะ เ ป น ก ม .เ ค ร ง ค ร ด ห ร อ ก ม .บ ง ค บ

กม.ยตธรรมมกใชใน ป.พ.พ. โดยเฉพาะนตกรรมสญญา เอกเทศส ญ ญ า

ก ม .ท เ ป น ห ล ก ท ว ไ ป ( Law generalis) เชน สญญาจางแรงงานทวไป เปน กม.แพง ตอมาพฒนาเปน

ก ม .พ เ ศ ษ เ ช น โ ร ง ง า น จ า ง ค น ง า นกม.อตราดอกเบย ไมเกน 15 % ตอป แตของธนาคาร บ.เงนทน

อ า จ ถ ง 21 –22 % อ น เ ป น ก ม . พ เ ศ ษ กม. ศาสนาอสลาม 4 จงหวดภาคใต คดไปสศาล จะไมใช บรรพ 5

เ ป น ก ม .เ ฉ พ า ะ พ ร บ .จ ฬ า ฯ เ ป น ก ม .พ เ ศ ษ ค ณ ล ก ษ ณ ะ ข อ ง ก ม . พ เ ศ ษ ด อ ะ ไ ร บ า ง เจตนารมยเร องการออก กม. จำาเปนหรอไม โดยเฉพาะเกยวกบ

สถาบน ชาต ศาสนา พระมหากษตรย (พระราชนต ประเพณ) ตองพจารณา ประวต ความเปนมาของ กม.ฉบบนน ๆ เชน พรบ. วา

ดวยลกษณะ ฐานะของวด บาทหลวงโรมนคาทอลค ในกรงสยาย ร .ศ . 128 เ ป น ก ม . พ เ ศ ษ แ ล ะ ม ผ ล บ ง ค บ ใ ช ป จ จ บ น ด ค ำา พ พ า ก ษ า ศ า ล ฎ ก า 8033 – 37 / 2538 ด ใ น ห น ง ส อ ว า ด ว ย น ต บ ค ค ล“ ” อ .ป ร ะ ส ท ธ

กม.ลกษณะพเศษมเนอหา หลกเกณฑการปฎบตแตกตางจาก ก ม .ท ว ไ ป โ ด ย อ า จ ม อ ย แ ล ว ห ร อ เ ก ด ข น ภ า ย ห ล ง ก ไ ด

กม.พเศษมกมวตถประสงคอยางเดนชด ประการใดประการหนง เชน กม.วาดวยการจำานองเคร องจกร แตกตางจากการจำานองในแพงพาณชย กม.วาดวยการซอขายหลกทรพยจะแตกตางจากการซ อ ข า ย ใ น ก ม .แ พ ง แ ล ะ พ า ณ ช ย

หลกในเร องการใช กม.พเศษ ตองใชและตความในลกษณะจำากด โดยเครงครด เพอใหบรรลวตถประสงคของ กม. ในเร องนน ๆ

- 38 -

Page 39: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

กม.ประกนภยเปนเอกเทศสญญาใน บรรพ 3 โดยมหลกทวไป และยงม พรบ. ประกนภย.ประกนวนาศภย ซงเปน กม.พเศษแยกออกม า ต า ง ห า ก

ม . 797 ส ญ ญ า ต ว แ ท นหรอเร องคลงสนคา ใน ปว. 58 เปน กม.พเศษทอยใน กม.แพง

ห ล ก ท ว ไ ป

ก ร ณ ท ด น จ ฬ า ก บ ท ร า พ ศ ด ทดนแปลงนมพระราชพนยกรรม ใน ร.5 ใหนำาทดนแปลงนหาราย

ไดเพอบรจารกา อนหมายถง เจาจอมทงหลาย และทสถานเสาวภาฝากใ ห จ ฬ า ด แ ล จ ฬ า ส ง ม อ บ ใ ห ส า ถ น เ ส า ว ภ า

แ ล ะ ป 2478 ย ก ก ร ร ม ส ท ธ ใ ห จ ฬ ากรณคนทดนแกสถานเสาวภา เขาหลกผรบโอนไมมสทธดกวาผ

โ อ น ดงนนแสดงวา จฬาเปนเจาของเพราะเปนผสงมอบ โดยผานองคกร

ต า ง ๆ ข อ ง ร ฐ เ ป น ป ร ะ จ ก ษ ส ำา ค ญ

ก า ร ป ร บ ใ ช ก ม . ก บ ข อ เ ท จ จ ร ง ระบบ สำานก กม. _ _ กม. _ _ การปรบใช กม. การตความ กม.

ก า ร จ ด ช อ ง แ น ว ค ด ท า ง ก ม . ว า ง

Sourec of lawfiud of law

อ อ ก ข อ ส อ บ แ น ว ค ด ข อ ง ก ม . ส ท ธ โ ด ย ส จ ร ต ด ม . 4 – 14

30 ส .ค . 46ก า ร ป ร บ ใ ช ก ฎ ห ม า ย ก บ ข อ เ ท จ จ ร ง

- 39 -

Page 40: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ก า ร บ ง ค บ ใ ช ก ฎ ห ม า ย (Law Enforcement) ก า ร ใ ช ก ฎ ห ม า ย (Applecation of Law)

การใช กม.คอการใช กม. แมบทไดมอบอำานาจโดยใหฝายบรหารออก กม. (Delegation of ligislation) ไดแก bi law พรก. พ ร ฎ .

เม อคด มการกระท ำาของบคคลและกระทบก น จะต องร ว า - เ ป น ค ด อ ะ ไ ร ก า ร ต ง ข อ ห า- ฟ อ ง ท ไ ห น - ป ร บ ใ ช ก ม .อ ะ ไ ร

การใช กม.คอการนำา กม.มาบงคบใชแกขอเทจจรง เฉพาะเร อง ระบบล สช ง เป น กม .ชน ดหน งของ Common Law ของ

องกฤษ ของไทยไมม กม. นโดบยตรง มใช Hight Property I.C.J International Court of Justist อน ญาโตตลาการ

ร ะ ห ว า ง ร ฐ ต อ ร ฐ คดอาญา การตงขอหา เพอจะใช กม. ใด ๆ นนเพอจะนำา กม. มา

ปรบกบขอเทจจรง คนสดทายทจะใชขอ กม. กบขอเทจจรง กคอศาลห ร อ ผ พ พ า ก ษ ษ

ในบางคดมทง แพง อาญา ปกครอง ปะปนกน ตองทำาคดเผอเ ห ล อ เ ผ อ ข า ด ไ ว ประเดน Issue ก ร ะ ท ง ground

การตความในกฎหมายเปนการตความ Stitue เพอให กม. ทคลมเคลอ กำากวม ไดหยง

ทราบด วยค ำาว ามความหมายอยางไร มมาต งแต สมย โบราณเนน ตความตามเจตนารมย มากกวาตามลายลกษณอกษร แยก

เ น น- กม. ทวไป 1) ตความตามตวอกษร 2) ตความตามเจตนาร ม ย

- 40 -

Page 41: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

- ก ม .พ เ ศ ษ

กฎหมายทวไป

ตความตามตวอกษร ต ค ว า ม ต า ม เ จ ต น า ร ม ย

อกษรทเปนทวไป วชาการ ความหมาย อำาเภอจต อำาเภอก า ร ณ ธรรมดา เทคนค เฉพาะ Subjective

Objective Theory Theory

เจตนารมยของผบญญต กม. เจตนาร ม ย ข อ ง ต ว ก ม .

น น เ อ ง

กม.กบการพฒนาของสงคมเ ศ ร ษ ฐ ก จก า ร ห า เ จ ต น า ร ม ณ ข อ ง ก ม .Law liks the trauller ..ค ำา ค ม(Cordoge)

ก ฎ ห ม า ย พ เ ศ ษ ก า ร ต ค ว า ม โ ด ย จ ำา ก ด + เ ค ร ง ค ร ด 1.อาญา (จำากด +เครงครด กรณเพอนำาไปเปนโทษ แตถาเปนคณมใช

ต า ม ค ว า ม ห ม า ย น )2.ม ห า ช น3.ป ก ค ร อ ง4.ว ธ พ จ า ร ณ า ค ว า ม5.ร ฐ ธ ร ร ม น ญ

- 41 -

Page 42: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

6.ป ร ะก อ บร ฐ ธ ร รม น ญ เ ช น ก ม .เ ล อ ก ต ง พ ร ร คก า ร เ ม อ งต ว อ ย า ง ค ว า ม ห ม า ย เ ฉ พ า ะ

อาวล การคำาประกนตวเงน อนเปนความหมายเฉพาะใน กม.ตวเ ง น

ผ ท ร ง ส ท ธ ม ใ ช เ จ า ข อ ง แ ต ม ส ท ธ เ ช น ส ข ส ท ธ ท ร พ ย ส ทธ ม คว ามห มาย ใก ล ก ร ร ม ส ทธ แ ต ต า ง ก น

หรอ ม. 59 วรรคทาย รวมถงคำาวา งดเวน การกระทำาเพอ อนเปนค ว า ม ห ม า ย ใ น อ า ญ า

ก า ร ต ค ว า ม ต า ม เ จ ต น า ร ม ณ อำาเภอจต (Subjective Theory) เปนเร องทไมไดอยภายใต

จ ต ใ จ ม อ ง ใ น แ ง เ จ ต น า ร ม ณ ข อ ง ผ อ อ ก ก ม .อำาเภอการณ ( Objective Theory) เปนเร องภายนอก จบ

ต อ ง ไ ด เ พ ร า ะ ม Object อ ย

ตวอยาง ดำาจะไปขโมยของในบาน เขาประตบานแมยงมไดลกทรพยนน หากมองในแง Subjective ถอวาผดแลวเพราะดถงใจแลว

แตหากมองในแง Objective ทรพยยงไมเคลอนท มองแง ก ม .น ม ไ ท ำา อ ะ ไ ร ไ ด บ า ง

กม.จะใชทฤษฎอะไรตองมการแยกใชใหเหมาะสม โดยเฉพาะสมยสมบรณาญาสทธราชย พระราชโองการ อนมความหมายการใชทแคบ อ ำา เ ภ อ จ ต

ส ว น อ ำา เ ภ อ ก า ร ณ ใ ช ท า ง ท ก ว า ง ก ว ากม.ตองสอดคลองกบจารต จะไมสวนทางกบประชาชน ตองม

ค ว า ม ส ง บ เ ร ย บ ร อ ย

หลกธรรมศาสตร ของ Common Law Case Law ใชอำาเภอใจ (Subjective theory)

- 42 -

Page 43: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

Civil Law ใ ช อ ำา เ ภ อ ก า ร ณ (Objective theory)ประมวล กม. ตองใชยาวนาน ตว กม. มไดนง แตมชวตชวา แมผรางตายไปแลวง ดงทคารสโซกลาวไว วาเหมอนพกเดนทาง เปลยนแปลงต า ม ส ม ย

Bentham The main Propose of law1.Alundance เ พ อ ค ว า ม อ ด ม ส ม บ ร ณ 2.Equality ค ว า ม เ ส ม อ ภ า ค (Justicre ค ว า ม เ ป น ธ ร ร ม ) 3.Maintain the security เ พ อ พ ท ก ษ ค ว า ม ม น ค ง4.Subsistence เ พ อ ก า ร ด ำา ร ง ช พ

ก า ร ต ค ว า ม ส ญ ญ า / เ อ ก ส า ร ม . 368 ม . 171 ม . 10 ม . 11

น ก ก ม . ต อ ง เ ป น ค น จ ด ป ร ะ เ ด น ไ ด ต อ ง ม Legal minal

ค ำา ค ม P. 31-31 อ . ธ า น น ท ร ก ร บ ว เ ช ย รSound ligal Mind ขอคดกฎหมาย องคประกอบ 4 ประการA sound ligal minds is the brain power for your

art of law, and is strumental to your professional achievements

A sound legal mind is composed of four basie elements

1.Critical and clear thinkingม ห ว ค ด ร อ บ ค อ บ ร ะ ม ด ร ะ ว ง แ ล ะ ม ค ว า ม ช ด เ จ น

2.An ability to identify what is at issue,ค ว า ม แ ต ก ต า ง ท จ ะ ช ช ด ใ น ป ร ะ เ ด ด ต า ง ๆ

3.A logical and analytical approach to the issue under consideration, and หลกการทาบทามเชงวเคราะหและเชงตรรกะในประเดนทก ำาลงพ จ า ร ณ า อ ย

- 43 -

Page 44: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

4.Good Judgment with sound seasoningการวนจฉยทด พรอมดวยการใหเหตผลทหนกแนนสมบรณ

การตความของฝายบรหาร (รฐบาล) มนไมใชการตความตามเจตนารมณ มกตความตามลายลกษณอกษณ 95 % แมไมเปนธรรมแตทกคนสบายใจ เพราะมตวการเกยวกบปลอดภย เพราะทกคนกลว

การขดกนแหง กม. ( Confliel of law)ไดแกกรณ สญญระหวางประเทศ เชน สญญาทำา ณ ตางประเทศ

คดในไทย ศาลจะตองดขอมล ซ งหลายคร งอาจเปน กม. ขดกนกม.รธน. “กรณท กม. รธน. มไดเขยนไวใหไปด รธน. เกา ๆ มา

ใ ช อ น เ ป น ก า ร จ ด ช อ ง ว า ง ม. 4

1.ค ล อ ง จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ ค อ อ ะ ไ ร2.ก ม .เ ท ย บ เ ค ย ง ค อ อ ะ ไ ร (ก ม .ใ ก ล เ ค ย ง ย ง )3.ห ล ก ก ม .ท ว ไ ป ค อ ะ ไ ร ม อ ะ ไ ร

ศกษา ว ฒ น ธ ร ร ม (Cutlture)จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ (Costom) Cestomary lawศ ล ธ ร ร ม ธ ร ร ม ะ (Moral)

ถาจารตใดมเคยนำาไปใช อาจหยบยกมาใชคร งแรกไดโดยศาล ม Samction และ Enforcement ซ งตองไมขดตอ กม. ศลธรรม ค ว า ม ร ส ก น ก ค ด ข อ ง ส ง ค ม

อาจเป นจารตประเพณ ระหวางประเทศ เชน การเด นเรอตวอยาง จารตประเพณ การซอขายดอกลำาไย โดยซอเหมา ตอ

มาดอกลำาไยรวงเพราะพาย คนซอไมยอมชำาระก ม . ใ ก ล เ ค ย ง ย ง

Jastice and equality equality is Justece Aristotle Injustece arises

- 44 -

Page 45: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

Analogy : logies Roctrin of precidentเชน กรณพพาท เร องไซโล ทองเยน คลงสนคา อนอาจยมเอาทเทยบ

เ ด ย ว ก น ม า ใ ช ห ร อ ก ร ณ ล ส ซ ง ซ ง ไ ท ย ไ ม ม ก ม . น อ า จ ย ม เ ช า ซ อ ม า ใ ช

ห ล ก ก ม .ท ว ไ ป General Prinejle of lawกม. ทวไปคออะไร เนนหลก กม. ทผรางนำามาใชในการรางประมวล ซง

ม า จ า ก1.สภาษต กม. (legal prouerb) มาจากภาษาลาตน เชนคำาวา ผรบ

โอนไมมสทธดกวาผโอน Volente non fit injurir แปลวา ความย น ย อ ม ใ ห เ ก ด ค ว า ม เ ส ย ห า ย

2.หลก กม.ตางประเทศ (The priniciple or theory of foreign law) เชน กม. การขนสงทางทะเล เดมไทยไมม กม.ขนสงทางทะเล จงตองใช Marine Shijpny Law การออก กม. ขนสงทางทะเลของไทย ตองขดตอ กม.ทะเทขององกฤษ เพราะหากขดจะไมมใครค า ข า ย ด ว ย ห ร อ Packing Inesonce

3.หลกแหงความยตธรรม (ThePrinciple of justice) เปนเร องทวไป ผสจรตดวยกนผประมาทยอมเปนผไดรบความเสยหาย , กม.ปดปาก หรอหลก Estoppel อนเปนหลก Common Law ซ ง ห ล ก ค ว า ม ย ต ธ ร ร ม ม ข น อ ย ก บ แ ต ล ะ ป ร ะ เ ท ศ

4.หลกสามญสำานก หรอการใชดลพนจของศาล (The principle of justice) ด ค ำา ค ม P.10 john Rawls “ A Theory of justece”

Justice is what rational people would regard as fair, if they had to decide that qusetion with no snowledge whatever or what their ovn position would be

ความยตธรรมไดแกเร องของบคคลทมเหตผล ซงถอวาเปนเรองทชอบธรรม ถาหากบคคลนนตองวนจฉยในเร องนน ทงนโดยท

- 45 -

Page 46: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

บคคลนนไมมทางจะลวงรเลยวาตนเองนน มสวนเกยวของกบเรองน น แ ต อ ย า ง ไ ร

(การวนจฉยปญหาใดกด การตความ กม.กด หรอการใหคำาแนะนำาใดกด หาเปนการกระทำาโดยไมมสวนไดเสย หรอไมมสวนเกยวของและไมทราบเรองนนมากอน การกระทำานนจะกอใหเกดความยตธรรมอ ย า ง ส ม บ ร ณ

5.ค ำา ส อ น ห ร อ ต ำา ร า ก ฎ ห ม า ย6.ห ล ก ค ว า ม ย ต ธ ร ร ม ต า ม ธ ร ร ม ช า ต (natural justice)7.ห ล ก ส จ จ า ธ ร ร ม

สงทจะบอกวาอะไรเปน กม.ททวไป จะมหลกเกณฑหรอองคป ร ะ ก อ บ อ ะ ไ ร ม า ใ ช ว า เ ป น ก ม . ท ว ไ ป ใ ค ร เ ป น ผ ส ร า ง

ม. 4 วรรคสอง เปนหลก กม.ทวไป ทเปนหวใจสำาคญของหลก ก ม .ท ว ไ ป1.หลกทเป นหลกทว ไป ตองสอดคลองก บหลกความเป นธรรม

ประกอบดวย เหตผลถกตองเปนทยอมรบ โดยเฉพาะไมขดตอความรสกนกคดของมนษยชาต+การยอมรบและกลมกลนกบสภาพการดำารงชพของมนษย เพราะถอวาสงนนถกตองควรทจะปฏบตตาม นอกจากนนจะตองไมขดตอ กม. ภายในประเทศของรฐนน ๆ ไมขดต อ จ า ร ต ป ร ะ เ พ ณ ว ฒ น ธ ร ร ม ช น ช า ต น น ด ว ย

6 ก .ย 46 ชองวางของกฎหมาย

เ ป น ช อ ง ว า ง ซ ง ก ฎ ห ม า ย บ ญ ญ ต ไ ม ท น ป ญ ห า เ ช น E-commerce

แนวคดทาง กม. จะมผลตอการใช กม. การจดชองวาง การพ ฒ น า ก ม .

- 46 -

Page 47: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

เมอรถงแนวความคดของ กม. แลวนน จะทำาใหเรารวาเราอย ณ จดไหน เชนเราใชระบบประมวลกฎหมาย แตมอทธพบของ Common Law เ ข า ม า เ ก ย ว ข อ ง

ม ม ม อ ง ท แ ต ก ต า ง ก น ข อ ง น ก ก ฎ ห ม า ย1) ส ง แ ว ด ล อ ม2) แ น ว ค ด ก ฎ ห ม า ย3) ความต างก นของป จ เจกชน คณภาพของแต ล ะคน4) อ ท ธ พ ล ข อ ง Common Law 5) ป ร ะ ส บ ก า ร ณ 6) ผ ล ป ร ะ โ ย ช น P.10 – 11 7) ค ว า ม เ ม ต ต า ก ร ณ าเ ม ต ต า ก ร ณ า อ ย เ ห น อ เ ห ต ผ ลค ว า ม ย ต ธ ร ร ม อ ย เ ห น อ ก ม . เ พ ร า ะ ม า ก อ น ก ม . น โ ย ล า ย อ ย เ ห น อ ส ง อ น ใ ด (ก า ร บ ร ห า ร )

ค น ท ช ว ย เ ห ล อ ผ อ น ม เ ม ต ต า ผ น น เ ป นส ต ต บ ร ษ ความเมตตากร ณาเป นเคร องค ำาจ นโลก (พระพทธองค )

Legal Seience เป นส งท พสจน ได ในน ต วทยาการ Legal Method เนนการพสจนไดในเชงวทยาศาสตรในกรอบของ กม. เ ป ล ย น ไ ด เ พ ร า ะ ม น ษ ย ส ร า ง ข น

nature law Seience เ ป ล ย น ไ ม ไ ด แนวคด กม. ธรรมชาต nature law Seience ( อ.หยด)

เปนแนวคดทองพระเจา ตงแตยคโรมน นก กม. เหลานฉลาดเฉลยว แตทงนตองมคณธรรม มฉะนนจะทำาลายมนษยชาตอยางมาก เหลานมกอางวาเปนบญชาแหงสวรรค ดงน you munt do เชน จ น ฮ อ ง เ ต ต อ ง ก ร ะ ท ำา ต า ม

สำานก กม.ธรรมชาต จรง ๆ แลวมาจากมนษยทชาญฉลาดเพอลดอำานาจกษตรยโดยพดถงสทธเสรภาพบคคล หรอปจเจกชนนยม (ศ.

- 47 -

Page 48: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

18-19) เปนการสรางความสมดลของสงคมมนษย ฝรงเศส แมเปนลายลกษณอกษร (Civil Law) แตกยงใช Case Law แบบคดของ กม . ธรรมชาต ยงมอ ทธพลอยแต ไมพดถ งสวรรค แล วแต เป น Human right ส ญ ญ า ป ร ะ น อ ม

สทธมน ษยชน ก บสทธมน ษยธรรม (Human right and Hananity) สทธมนษยชนเปนสทธขนพนฐาน เชนการนบถอศาสนา ก า ร ด ำา เ น น ช ว ต

สทธมนษยธรรม เปนเร องของสภากาชาดสากล โดยมการให สตยาบนเปน กม. ระหวางประเทศอยในความดแลขององคกการสหประชาชาต เชน การทณกรรม เดมเรยก International law ก ม .ร ะ ห ว า ง ป ร ะ เ ท ศ แ ผ น ก ค ด เ ม อ ง

ความคดนก กม. ทใชระบบ กม.ใด กขอใหยดหลกในตวระบบ กม.นน เปนสำาคญ โดยเฉพาะระบบประมวล กม. สงทพงปฏบต คอ

- น ก ก ม . ต อ ง ย ด ต ว บ ท ก ม .- ย ด อ ง ค ป ร ะ ก อ บ ข อ ง ก ม .- ต ค ว า ม ต า ม ต ว บ ท ก ม . น น เ ป น ห ล ก- สวนคำาพพากษาของศาล เปนเพยงสวนหนงของการอธบาย

กม. หรอเปนผลแหงการตความ เพราะไมควรยดคำาพพากษาของศาลเปน กม. เพราะอาจมแนวคดเปนการสราง กม. เปนแ น ว ท 2 อ น เ ป น ก า ร ส ร า ง ป ญ ห า

- นก กม. ควรสราง Ligal mind เพอใหคดและศกษา กม.เปนระบบ ศกษาความเปนมา ประวต เจตนารมณ ของ กม. ในเรองนน ๆ และไมใหเพมเตมหรอตดทอนในตวบทในชองทางแหงก า ร ต ค ว า ม ก ม .

แ น ว ค ด แ บ บ ก ม . 6 ฉ บ บ ข อ ง อ .ห ย ด ด แ น ว ค ด ก ม .อ ส ร ะร ะ บ บ ก ม . เ ค ร ง ค ร ด

- 48 -

Page 49: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ระบบ กม. ทเปนระเบยบ จด กม. เปนระบบ ระเบยบ คดใหเปนกม. โรมน อานเสรม ขอความตน ๆ จดเดอนของ กม.โรมน

ตอมาแมจะน ำามาศกษาใหมในระบบโรมนโน เป ฯ legal firmนกปราชญของ กม. โรมนตความ ระบบ ระเบยบ จดหมวดหม

จ ก ร พ ร ร ด จ ส ต เ น ย น จ ด corpas Jusisแบงเปนกเลม (4 บรรพ) ชอภาษาลาตนชออะไร เพอหาอะไร Diyesta

บ ร ร พ ส ำา ค ญ กม.โรมน เปนจดเดน ใน ศ. 12-13 ชาว Gr. ภมใจใน กม.แพงทมา

จ า ก ก ม .โ ร ม น ข อ เ ส ย ข อ ง ก ม . โ ร ม น

สรปบทท 13 ความคดในทาง กม . ( ดร . หยด แสงอทย )

ค ว า ม ค ด ใ น ท า ง ก ม .โ ร ม น1) สมยปกครองแบบสาธารณรบ (Rijublic) เปน กม. นครรฐ

เรยก Jus Civile = กม.พลเมอง สำาหรบชาวโรมนโดยแทก ม .เ ก า แ ก ข อ ง โ ร ม น = ก ม .ส บ ส อ ง โ ต ะ

2) สมยกรงโรมมพระเจาจกพรรดเกด Jus gentium มการรวบรวมกฎหมายเกด Corpus Juris สมยพระเจา Justinianประเทศเยอรมนไดรบเอา กม.โรมนมาใชในลกษณะยดมนกอต ว บ ท ก ม . (normative)

แ น ว ค ว า ม ค ด ก ม . ธ ร ร ม ช า ต กม.ธรรมชาต กม. ซงบคคลอางวามอยตามธรรมชาต

เกดมมาเองโดยมนษยไมไดท ำาขน อยเหนอรฐใชไดโดยไมจ ำากดก า ล เ ท ศ ะ

1) เกดจากธรรมชาตโดยตรง เหมอนกฎแหงแสงสวาง,ความร อ น

- 49 -

Page 50: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

2) เกดจากพระเจา พระเจาเปนผผกำาหนด King เปนผให มาจากแนวคดทางครสตศาสนา ทกอยางมาจาก God

3) เกดจากความรสกผดชอบของมนษยเอง เชน เมอไมอยากถ ก ก ด ข ข ม เ ห ง ต ว เ อ ง ก อ ย า ก ร ะ ท ำา ต อ ผ อ น เ ช น น น

แนวคดของ ดร.หยด กม.ธรรมชาต ไมมตวตนจรง เนนความคดของนกปราชญเพอจ ำากดอำานาจรฐสมยสมบรณาญาสทธราชย

ล ก ษ ณ ะ ข อ ง ก ม .ธ ร ร ม ช า ต 1.ใ ช ไ ด โ ด ย ไ ม จ ำา ก ด เ ว ล า2.ใ ช ไ ด โ ด ย ไ ม จ ำา ก ด ส ถ า น ท 3.เหนอ กม.ของรฐ (กม.รฐจะขด กม.ธรรมชาตมได )

ข อ บ ก พ ร อ ง ข อ ง ก ม .ธ ร ร ม ช า ต 1.ไ ม ค ำา น ก ถ ง ป ร ะ ว ต ศ า ส ต ร 2.ไ ม ค ำา น ง ก บ ค ว า ม ต อ ง ก า ร ข อ ง ป ร ะ ช า ช น

เ บ อ ง ห ล ง ข อ ง ค ว า ม ค ด เ ร อ ง ก ม .ธ ร ร ม ช า ต 1.ม ง จ ด อ ำา น า จ ก ษ ต ร ย ห ร อ ผ ค ร อ ง ร ฐ2.ปจจบนเกดสำานกประวตศาสตร กม. ขน ซ งพสจนวา

กม.เปนผลของประวตศาสตร ซงสำานกนไดคนควา ไดแงค ว า ม จ ร ง ท ว า ไ ม ม ก ม .ธ ร ร ม ช า ต อ ย ใ น โ ล ก น

ผลของความคด กม. ธรรมชาต กม.ธรรมชาตแมไมมอยจรงแตมหลกยตธรรมเปนกลาง ๆ จงเกดมการประกาศปฏญญาวาดวยสทธข อ ง ม น ษ ย แ ล ะ พ ล เ ม อ ง

แนวความคดทาง กม. สำานกประวตศาสตร กม.เปนผลของประวตศาสตร กม.จงตองววฒนาการอยเสมอไปไมคงท ผมชอเสยงข อ ง ส ำา น ก น Savigny ช า ว Gr.

แนวความคดของสำานก กม.ทเครงครด (ใชในความหมายแคบไป) Positioism

- 50 -

Page 51: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

สำานกนมองวา การใช กม.ตองดตวบทของ กม.นเอง โดยเฉพาะบทน ยามของ กม . กม .มอยางไรต องใชอยางน น ไมค ำาน งถ งส ถ า น ก า ร ณ แ ล ะ พ ฤ ต ก า ร ณ ถ า ก ม . ไ ม ด ผ บ ญ ญ ต แ ก ไ ข

ค ว า ม ม ง ห ม า ย1.ตองการให กม. มขอความแนนอน เพอหลกประกนสทธ

เ ส ร ภ า พ ข อ ง ค น2.ตองการใหเกดความสงบในทาง กม. บคคลยอมรสทธและ

ห น า ท ร ะ ห ว า ง ก น

ค ว า ม ค ด ข อ ง ส ำา น ก ก ม . อ ส ร ะ (Freirechisseleul)มองวา ควรใหอสระแกผพพากษาทจะเดนหาบท กม. โดยอาศย

ความยตธรรมเปนเคร องมอ กม.ควรเปนเพยงเคร องนำาทางแกผพพากษาเทานน และไมตองผกมดกบ กม. ทเปนลายลกษณอกษร

ส ำา น ก ก ม . อ ส ร ะ แ บ ง เ ป น 2 จ ำา พ ว ก1.ใหผพพากษาามอสระในการคนหา กม.มาปรบแกคดตามทเหน

วายตธรรมเพอ กม.ไมมขอความชดแจน ในทางใดทางหนง2.ใหผพพากษากมอสระในการคนหา กม.มาปรบแกคดได แมจะม

บท กม. อยแลว แตใหเปนตามความเหนผพพากษาวอะไรย ต ธ ร ร ม

ความมงหมายของสำานก กม. อสระ ประสงคใหเกดความยตธรรมเ ฉ พ า ะ ค ด ข อ ด

- ทำาให กม.ยดหยน ได ผ ใช กม. ไมผ กมดก บต วบท กม . ข อ เ ส ย

- ทำาให กม. ขาดความชดเจนแนนอน เพราะวาอะไรยตธรรมหรอไ ม ข น อ ย ท ผ พ พ า ก ษ า แ ต ล ะ ค น

ส ำา น ก ก ม .ท ค ด เ ป น ร ะ เ บ ย บ

- 51 -

Page 52: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ม อ ง ว า ก ม .แ ต ล ะ ล ก ษ ณ ะ ม ร ะ เ บ ย บ ใ น ต ว ม น เ อ ง ประโยชน 1. ท ำา ให ผ ใ ช กม . มความค ด ในทาง กม .ได ถ กต อง

2. การใชความคดในทาง กม. เปนเหตใหมการตความและก า ร ใ ข ก ม . ต อ ง ต า ม เ จ ต น า ร ม ณ ข อ ง ก ม .

ม . 4 ก ม . ม ห า ช น (แ พ ง ) เ ป น พ ร บ . พ ร บ . เ ป น ก ม . ท แ ท จ ร ง ถ า เ ป น ผ ล ใ ช บ ง ค บ ตวประกาศไมเปน กม. แตอาศย กม.แมบทใชบงคบได และ กม.แมบทก ำา ห น ด โ ท ษ ไ ว ก า ร ฝ า ฝ น ถ ก ล ง โ ท ษ เ พ ร า ะ อ ง ก ม .แ ม บ ท

ก ม . ม ห า ช น ท า ง อ า ญ า จ ะ ย ง ก ว าใน มาตรา 4 จะอาน กม. ดลายลกษณอกษร กอน จงไป หาความ

ม ง ห ม า ย (ต ค ว า ม ก ม .) การตความ - ต า ม ต ว อ ก ษ ร

- เจตนารมณ Objective TheorySubjective Theory

อำาเภอจต ถ อเอาจตใจเป นหล ก เจตนารมณของคนเขยน กม. อำาเภอการ ถ อ เ อ า ก า ร ก ร ะ ท ำา จ บ ท ร พ ย แ ล ว

Common Law ต ค ว า ม แ ค บ ก ว าCivil Law ต ค ว า ม ต า ม เ จ ต น า ร ม ณ

ด แ น ว ค ด ต า ง ๆ ข อ ง ค า ร ศ โ ซ Home กรณไมม กม. ใชตามครองจารตประเพณ ๆ ทองถน เชนการซอ

ด อ ก ล ำา ไ ย ก า ร ซ อ ข า ย พ ช ผ ก ผ ล ไ ม ไ ข ไ ก ตวอยาง ครองจารตประเพณ ใน ม. 4 จะตองเปน กม. จารต

ป ร ะ เ พ ณ ข อ ง อ . ห ย ด ห ร อ ไ ม

แ น ว ค ด ก ม . ท ำา ต า ง ก น ?

- 52 -

Page 53: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

ดความรเบองตนทวไป แนวคด กม. Common Law / Civil Law บ ท ท 2, 3

การแบงแยก กม. การออก พรบ., กฤษฎกา . กฎกระทรวง , พ ร ก

ม . 5 ส ท ธ เ ย น ร ง ว น ช อ .ห ย ด บ ท ข อ ค ว า ม เ บ อ ง ต น – ภ า พ ผ น ว กม . 4 – 5 บ ท น ำา เ บ อ ง ต น ต อ ง อ า น บ ท ท 10 ม. 5 วาดวย บทสจรต สจรต 2 ความหมาย ท ว ไ ป

ใ ช ส ท ธ โ ด ย ส จ ร ต ไ ม ต อ ง อ า น P. 97 (เ ล ม เ ข ย ว ) – 113หลกสจรต ตาม ม. 5 ฎ P.116 – 161 เ ร อ ง ส จ ร ต

P. 164 – 176 เ ร อ ง ส จ ร ต อ า น เ ฉ พ า ะ ป 2500 จ บ

หลกปฏเสธ ไมม กม. ม. 4 ระบบ ประมวล ไมอาน ไมออก P.20

ค ำา ว า ส จ ร ต ใ น ม . 5 Scope เ พ ย ง ใ ด ม . 5 ม ไ ว เ พ อ ป ร ะ โ ย ช น อ ะ ไ รม. 5 ไมเกยวกบตความ + จดชองวาง เปนหลก กม. Equity

เ พ อ ใ ห ผ พ พ า ก ษ า น ำา ม า ใ ช (หลก กม. ทวไป) (ม .4 ว .2)

ความยตธรรมเปนหลก กม. โรมน (เปน กม.ยตธรรม) เปนอาวธผใช ก ม . ป ร ะ โ ย ช น ถ า ผ ใ ช ก ม . ร อ บ ค อ บ ห ล ก เ ป น ธ ร ร ม เ ป น เ ห ต ก า ร ต ค ว า ม ค อ Civil Law/ Evg/ Case Law

ม.5 หลกสจรตเฉพาะเร อง Per Case ผลของคำาพพากษาเปน Case Law ใช Stitute ศาลในคด หล งน ำามาเท ยบเค ยง เป น

- 53 -

Page 54: 19 ก - .:: GEOCITIES.ws · Web viewอ. ประส ทธ โฆว ไลก ล 19 ก.ค. 46 ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law หร อ Continental

Doctrive of Precedent เปนอาวธใหผพพากษา ๆ จะปฏเสธวาไ ม ม ก ม . ม ไ ด ย ก ฟ อ ง ม ไ ด

ห ล ก ส จ ร ต เ ป น ย อ ด ห ว ใ จ ก ม . แ พ งม. 368 สญญานนทำาใหตความไปตามความประสงคในทางสจรต

โ ด ย ว เ ค ร า ะ ห ถ ง ป ร ะ เ พ ณ ด ว ย ค ำา ค ม อ า น บ ท น ำา P.1-6 , P.10 Juntre, P.11 Justie

4 When you P.15 lanyou อานภาษาไทย 1 My root belief P.22 Arestolb Iyintein5 Mr. Justece olier P.26 การดโช law is the erft (Theory)1 law is nuqtive P. 28 The life of the law

13 – 14 ป ร ะ โ ย คp.33 Rema vs the soul of lawร า ย ง า น อ ย า ล ม เ ช ง อ ร ร ถ บ ร ร ณ า น ก ร ม

- 54 -