hozpravoold.hozpravo.ru/archive/2009/2009_2_p.pdf · 2015. 10. 8. · О. Рузакова, основываясь на том, что договоры о распоряжении

П Р И Л О Ж Е Н И Е № 2 – 2009 г.

В. Витко

Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма

Правовая природа

Существенные условия лицензионного договора

Конструкция лицензионного договора

О недействительности лицензионного договора из-за порока в форме

Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма

В посвященных договорным отношениям исследованиях проблемы, связанные с договорами о предоставлении прав на использование объектов интеллектуальной собственности, незаслу-женно обходят вниманием1. Немногие работы касаются вопросов классификации, правовой природы, содержания договоров в сфере интеллектуальной деятельности, при этом ни о каком единстве позиций авторов пока говорить не приходится.

Правовая природа

По мнению Ю. Романца, договоры, направленные на использование ис-ключительных прав, не являются обязательственными, он предлагает рас-сматривать их в качестве договоров на оказание услуг2.

В цивилистической литературе такая классификация договоров о распо-ряжении исключительными правами не нашла поддержки.

О. Рузакова, основываясь на том, что договоры о распоряжении исклю-чительными правами отличаются от договоров об оказании услуг: 1) различием в предмете договора предмет договора об оказании услуг не включает в себя объект второго рода, которым в договорах о распоряжении исключительными правами является охраняемый объект и права на него; 2) тем, что услуги потребляются в процессе оказания, а права на результат интеллектуальной деятельности используются в течение срока действия договора, приходит к выводу об ошибочности предложенной классифи-кации3.

Позицию Ю. Романца не поддерживает и Р. Мерзликина, которая право-отношения в сфере интеллектуальной собственности разделяет на исклю-чительные и обязательственные. Она полагает, что исключительные право-отношения это правоотношения, фиксирующие принадлежность объекта интеллектуальной собственности первоначальному субъекту в режиме ис-ключительного права, а обязательственные это правоотношения, в силу которых осуществляются действия по уступке исключительного права или предоставлению неисключительных прав правоприобретателю с целью использования результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионных договоров4.

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.

Изд. доп., стереотипное (5-й завод). — М.: Статут, 2002; Романец Ю. В. Система договоров в граж-данском праве России: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2001.

2 Романец Ю. В. Указ. соч., с. 4. 3 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и

распоряжении исключительными правами: Дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 2007, с. 95. 4 Мерзликина Р. А. Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в рос-

сийском праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2008, с. 8.

4 Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма

А. Серветником была предложена классификация договоров, основани-ем которой является объект договорного обязательства, представляющий собой вид действий, совершаемых обязанным лицом. На основании этого критерия договоры подразделяются на следующие четыре группы: «1) по передаче имущества; 2) по выполнению работ; 3) по оказанию услуг; 4) по совершению нескольких видов действий, то есть договоры со смешанным объектом обязательства». В четвертую группу этим автором отнесены в том числе «авторские договоры и иные договоры по передаче прав на ис-пользование результатов творческой деятельности, исключительных и не-исключительных прав»5.

Представляется ошибочным, исходя из выбранного критерия классификации, выделение смешанных договоров в отдельную группу, так как у разных смешанных договоров будут различные объекты.

Возьмем, к примеру, лицензионный договор, который, по мнению А. Серветника, является смешанным договором. Сам автор, к сожалению, не указывает, из каких «нескольких видов действий» состоит объект обязательства.

Э. Гаврилов также полагает, что смешанные договоры могут встречаться и среди лицензионных договоров. При этом, по его мнению, элементы раз-личных видов лицензионных договоров относятся в них не только к раз-личным способам использования, но и к периодам времени, и к территори-ям действия.

Кроме того, он считает, что из п. 3 ст. 1236 ГК РФ следует возможность существования смешанных лицензионных договоров: в отношении одних способов использования применяются условия простой (неисключитель-ной) лицензии, а для других способов использования — условия исключи-тельной лицензии6.

На мой взгляд, в данном случае ни о каком смешанном характере объекта обязательства говорить не приходится и квалификация договора в качестве смешанного при условии, что его объект состоит из объекта одного вида договора, является ошибочной.

Такой позиции придерживаются Д. Огородов и М. Челышев, считая, что к различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить раз-ные типы договоров либо разные виды договоров внутри одного договор-ного типа7.

Как писал Л. Таль, смешанными являются договоры, не укладывающие-ся целиком ни в один из законных типов, состоящие из элементов, входя-щих в состав разных договорных типов, законом регулированных8, то есть договоры со смешанным предметом.

Признание лицензионного договора смешанным допустимо при том условии, если в каче-стве его объекта предположить следующие действия обязанной стороны: 1) предостав-

5 Серветник А. А. Основание классификации гражданско-правовых договоров // Правоведение,

2004, № 2, с. 56-60. 6 Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий

к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 21. 7 Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном)

праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М. А. Рожкова. — М.: Статут, 2008, с. 312.

8 Таль Л. С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Деми-довского юрид. лицея. Вып. III (ХIII). — Ярославль, 1912, с. 30-31.

Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма 5

ление права использования объекта интеллектуальной собственности и 2) передачу экземпля-ра этого объекта9.

После принятия Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», осуществляющей правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной соб-ственности, положение мало изменилось.

Например, В. Витрянский в одной из своих последних работ об итогах ко-дификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, к сожалению, воздержался от анализа договоров об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование, дав им лишь самую общую характеристику и отметив, что правовая природа данных договоров и их место в системе гражданско-правовых договоров еще недостаточно исследо-ваны10.

Однако в этой работе В. Витрянский предложил свою классификацию лицензионных договоров.

По его мнению, четыре классификационные группы, на которые М. Брагинский по критерию «направленности результата» разделяет все

гражданско-правовые договоры, а именно: 1) направленные на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение различных образований11, следует дополнить пятой группой договоров, включающей в себя «договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование»12.

О. Рузакова также считает необходимым выделение указанных догово-ров в отдельный класс. Под особым классом как системой договоров она понимает «единство упорядоченного множества гражданско-право-вых договоров, имеющих в качестве системообразующего признака цель использование прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности», но добавляет, что в качестве признаков построения системы использует «направленность, результат договора и объект, на который пе-редаются права»13.

Если под «направленностью» («направленность на результат» М. Бра-гинский, «направленность гражданско-правовых обязательств» О. Кра-савчиков14) О. Рузакова подразумевает правовую цель, которую, как отме-чал М. Гордон, выделяя ее в качестве основания классификации договоров, следует понимать как результат, к которому стремится субъект граждан-

9 См.: Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хо-

зяйство и право, 2008, № 8. 10 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом догово-

ре. — В кн.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. — М.: Статут, 2008, с. 123.

11 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 399.

12 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом догово-ре, с. 123.

13 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности.., с. 181-183.

14 Красавчиков О. А. Система отдельных видов обязательств // Советская юстиция, 1960, № 5, с. 42.

15 Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве// Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. — Харьков, 1954, с. 85.


ского права15, а результат договора означает достижение цели, то автором устанавливаются два критерия классификации: 1) правовая цель; 2) объект договора (результат интеллектуальной деятельности) для выделения договоров в отдельный класс. В данный класс договоров она включает: 1) договоры о создании объектов интеллектуальных прав (договоры заказа); 2) договоры о предоставлении прав на ис- пользование результатов интеллектуальной деятельности (лицензионные договоры); 3) договоры об отчуждении исключительных прав16.

При этом О. Рузакова отмечает, что «цель каждого из указанных догово-ров состоит в использовании прав на результаты интеллектуальной и при-равненной к ней деятельности» и что договоры о создании результатов ин-теллектуальной деятельности имеют аналогичную цель, «поскольку созда-ние самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав»17.

По моему мнению, договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности должны включаться в этот класс не по той причине, что создание самого объекта и его пере-дача не имеют практического значения без передачи прав, а постольку, поскольку правовая цель этих договоров тождественна правовой цели договоров о распоряжении исключитель-ными правами, а именно: использование результатов интеллектуальной деятельности, а не прав на эти результаты, как считает О. Рузако-ва. В первом случае использование самим пра-вообладателем, во втором третьими лицами.

В противном случае, если следовать О. Рузаковой, одно из правомочий обладателя исклю-чительных прав использовать результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1229 ГК РФ) не имеет практического значения и является излиш-ним.

Другая точка зрения на классификацию лицензионных договоров пред-ставлена И. Чупруновым, который, основываясь на том же критерии «направленность гражданско-правового результата», считает, что «в мно-гоступенчатой классификации договоров, разработанной М. И. Бра-гинским, договор об отчуждении исключительных прав следует отнести к договорам, направленным на возмездную/безвозмездную передачу имуще-ства»18.

Е. Суханов также полагает, что договор об отчуждении исключительно-го права не представляет собой самостоятельный вид договора и является собирательным понятием, охватывающим различные известные договоры (купли-продажи, мены, дарения и т. п.). По его мнению, возмездное отчуж-дение исключительного права является либо договором о его купле-продаже, либо договором мены19.

Даже учитывая, что согласно ст. 128 ГК РФ имущественные права отнесены законодате-лем к объектам гражданских прав и, более того, входят в состав имущества, тем не менее не

16 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности.., с. 181.

17 Там же. 18 Чупрунов И. С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как

формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права, 2008, № 1, т. 8, с. 122. 19 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.

А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. — М.: Статут, 2008, с. 331 [автор комментария к главе 69 (ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].


разделяю позицию И. Чупрунова, ибо целью договора об отчуждении исключительных прав является получение не самих по себе исключительных прав («имущества»), а права использо-вания результата интеллектуальной деятель-ности.

О. Шилохвост отмечает, что законодателем установлена «общая система способов распоряжения исключительным правом»20, но не указывает на какие-либо иные договоры (кроме двух видов, определенных ГК РФ), вхо-дящие в эту систему договоров.

Таким образом, обоснованными считаю предложения В. Витрянского, О. Рузако-вой об отнесении договоров об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, о предоставлении прав на их использование и создании охраняемых результа-тов к отдельной группе (классу) договоров, которую, по моему мнению, следовало бы назвать договорами, направленными на предоставление прав использования объектов интеллектуаль-ной собственности.

С моей точки зрения, оборот прав использования может быть опосредован и другими ви-дами договоров. В частности, эту группу договоров необходимо дополнить следующими: 1) еще одним видом лицензионного договора, по которому одна сторона обладатель исклю-чительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) обязуется предос-тавить другой стороне (лицензиату) право распоряжения правом использования охраняемого результата в предусмотренных договором пределах; 2) договором поставки (купли-продажи) экземпляров интеллектуального продукта, по которому происходит не только передача права собственности на экземпляр, но и предоставление права использования этого продукта.

Обоснование необходимости нового вида лицензионного договора приведу далее. В отношении договора поставки отмечу, что, по существу, он будет смешанным и стороны,

заключая его, не изменяют императивное требование закона о его предмете, заключающееся в переходе права собственности на копию интеллектуального продукта и предоставлении права его использования.

На возможность такой конструкции указывает О. Шилохвост: распоряжение исключи-тельным правом на результаты интеллектуальной деятельности, «построенное по той или иной модели (лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права. В. В.), может составлять часть более общего, смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ)»21.

Против ограничительного толкования правовых форм, в которые могут облекаться взаи-моотношения субъектов в сфере интеллектуальной собственности, выступает, например, Д. Медведев, подчеркивая, что лицензионный договор и договор об отчуждении интеллекту-альных прав это два основных договора, при помощи которых предполагается структури-ровать оборот прав на объекты интеллектуальной собственности22.

Существенные условия лицензионного договора

В данной работе исследуются существенные условия одного вида договоров, входя-щих в названную классификационную группу, а именно договоров о предоставлении прав на использование объектов интеллектуальной собственности.

Несмотря на то что трактовке существенных условий договоров в литературе уде-ляется много внимания, однозначного их понимания ни в доктрине, ни в правоприме-

20 Шилохвост О. Общие положения о договорных способах распоряжения исключительным пра-вом // Хозяйство и право, 2008, № 9, с. 4.

21 Там же, с. 5.


нительной практике нет. При этом важность проблемы обусловлена тем, что, как из-вестно, если в договоре не достигнуто соглашение по всем существенным условиям, договор не считается заключенным.

Прежде чем рассматривать существенные условия лицензионного договора, необ-ходимо определиться с тем, во-первых, в каком смысле будет пониматься тер- мин «договор» при анализе существенных условий договора; во-вторых, что вообще вкла-дывается в законодательстве и в доктрине в понятие существенных условий договора.

В законодательстве и гражданско-правовой доктрине термин «договор» употребляется в трех различных смыслах, которые, например, В. Витрянский определил следующим образом: 1) как основание возникновения правоотношения (договор-сдел-ка); 2) как само правоотно-шение, возникшее из этого основания (договор-правоот-ношение); 3) как форма существова-ния правоотношения (договор-документ)23.

В данной статье при анализе существенных условий лицензионного договора термин «до-говор» будет пониматься как договор-правоотношение. А объект и содержание правоотноше-ния определяю так, как это делал Я. Магазинер: «1) «содержание правоотношения, т. е. те действия, в которых выражается психическая деятельность участников правоотношения», 2) «объект правоотношения, т. е. те явления внешнего мира, которые являются средствами осу-ществить данное правоотношение»24.

Цель определения существенных условий лицензионного договора выявление всех не-обходимых условий, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение, чтобы лицензионный договор считался заключенным.

При этом предметом рассмотрения будут существенные условия, определенные п. 1 ст. 432 ГК РФ (условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида), то есть так называемые «объективно существенные условия».

По мнению Д. Тузова25, И. Степановой26, если условие законом отнесено к существенному (необходимому) и при этом определяется диспозитивной нормой, то никаким существенным условием оно не является.

Полагаю, что такой вывод является следствием смешения двух разных понятий: «догово-ра-документа» и «договора-правоотношения». По этому поводу В. Витрян-ский отмечал сле-дующее. «Если в отношении какого-либо условия договора имеется диспозитивная норма, то отсутствие в тексте договора (т. е. в «договоре-документе») пункта, определяющего это усло-вие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. При этом, ко-нечно же, имеется в виду договор как правоотношение. Поэтому из всех существенных усло-вий необходимо выделять существенные условия договора, определенные диспозитивными нормами (определимые существенные условия договора)»27.

22 Медведев Д. А. О проекте части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. —

В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель. — М.: Статут, 2007, с. 5.

23 Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право, 1998, № 7, с. 4.

24 Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. А. К. Кравцов. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2006, с. 233.

25 Тузов Д. О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ, 2006, № 10, с. 8.

26 Степанова И. Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник ВАС РФ, 2007, № 7, с. 63.

27 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом догово-ре, с. 105.


Кроме того, то или иное условие договора является существенным не из-за того, что оно определено диспозитивной нормой, а поскольку диктуется природой договора.

При этом наличие диспозитивных норм объясняется тем, что условиям, определенным этими нормами, законодатель придает особое значение и на тот случай, если стороны «забу-дут» определить эти условия, страхует их, предлагая стандартное, обычное условие.

В данной работе я придерживаюсь позиции В. Витрянского о том, что «исследование су-щественных условий договора предполагает анализ «договора-правоотно-шения», содержание которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора»28.

На основании п. 1 ст. 432 ГК РФ существенные условия любого гражданско-пра-вового договора можно разделить на четыре вида: 1) о предмете договора; 2) являющиеся необходи-мыми для договоров данного вида; 3) названные в законе или иных правовых актах как суще-ственные для договоров данного вида; 4) относительно которых по заявлению одной из сто-рон должно быть достигнуто соглашение.

Многие авторы указывают, что норма, как она сформулирована, допускает двоякое пони-мание того, какие именно условия законодатель относит к существенным.

Первый подход: условия (существенные или необходимые) регламентируются именно и только законом; вторая точка зрения: существенные условия определяются либо законом, либо существом (правовой природой) договора.

Как отмечает В. Витрянский, исходя из буквального прочтения нормы п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным относятся только те условия, которые на-званы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как необходимые для договоров данного вида29. Этой же позиции В. Вит-рянский придерживается и в других своих работах30.

Такое понимание воли законодателя разделяют и другие авторы: на-пример, В. Кияшко, подчеркнувший, что под условиями, необходимыми для договора того или иного вида, понимаются именно те условия, необхо-димость которых для договора данного вида установлена законом, а не вытекает из существа договорного правоотношения, независимо от того, что указано в законе31.

Более того, по мнению Л. Андреевой, различий между существенными и необходимыми условиями нет и необходимые условия, которые не названы в нормативных актах, относятся только к договорам, не предусмотренным нормативными правовыми актами («непоименованным»)32.

Это мнение поддерживает В. Витрянский, указавший, что, когда речь идет о «поименованных» договорах, то есть предусмотренных ГК РФ и другими законами, за рамками норм, регулирующих соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целе-сообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми для данного вида договора33.

28 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом догово-

ре, с. 105. 29 Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9. 30 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом догово-

ре, с. 107. 31 Кияшко В. А. Несостоявшиеся сделки: очерк законодательства, теории и правоприменительной

практики. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2007, с. 75. 32 Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой //

Хозяйство и право, 2000, № 12, с. 91. 33 Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9.


Таким образом, существенными являются те условия, которые названы именно в законе как существенные для договоров данного вида.

Как подчеркивает Е. Суханов, одним из положительных моментов кодифи-кации законодательства в сфере интеллектуальных прав является то, что именно «закон теперь непосредственно регулирует содержание (сущест-венные условия) договоров»34.

Законодатель прямо не сформулировал существенные условия лицензионного договора: ст. 1235 ГК РФ перечисляет лишь требования о том, какие условия должен содержать дого-вор.

Исходя из п. 6 ст. 1235 предметом и условиями, названными законом существенными или необходимыми для договора данного вида, то есть существенными в силу закона, являются: 1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право ис-пользования которого предоставляется по договору; 2) способы использования охраняе-мого результата.

По моему мнению, указанные законодателем существенные условия это не все необхо-димые условия для лицензионного договора, они должны быть дополнены следующими усло-виями, являющимися существенными для этого вида договора: 1) размер вознагражде-ния (порядок его определения) для возмездного договора; 2) объект договора; 3) предел (объем) использования охраняемого результата тем или иным способом; 4) срок его использо-вания; 5) территория, на которой допускается использование; 6) передача копии охраняемого результата (экземпляра).

Размер вознаграждения как существенное условие

лицензионного договора

Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное, то есть по общему правилу лицензионный договор признается возмездным. С учетом установленного п. 5 ст. 1235 требования о том, что «при отсутствии в возмездном лицензион-ном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор счита-ется незаключенным», следует вывод, что размер вознаграждения является существенным условием возмездного лицензионного договора.

При отсутствии условия о цене в тексте договора оно не считается несогласованным, по-скольку будет определяться диспозитивной нормой п. 3 ст. 424 ГК РФ, имеющей императив-ный характер и подлежащей применению к любому возмездному договору, если иное не пре-дусмотрено законом.

В части лицензионного договора законодатель сделал исключение, указав в п. 5 ст. 1235 Кодекса на то, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения правила определения цены по п. 3 ст. 424 ГК РФ не применяются.

Таким образом, если стороны не согласовали цену договора, она не может быть определе-на диспозитивной нормой, поскольку результаты интеллектуальной деятельности являются итогом творческого труда и неповторимы. Поэтому при отсутствии в возмездном лицензион-ном договоре условия о размере вознаграждения он считается незаключенным.

34 Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности». —

В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель. — М.: Статут, 2007, с. 30.


Исходя из этого, не вызывает сомнений вывод о том, что условие о размере вознагражде-ния для возмездного лицензионного договора или прямое указание на его безвозмездность, когда не согласовано условие о размере вознаграждения, является существенным условием.

Часть четвертая ГК РФ предусматривает возможность заключения безвозмездного лицен-зионного договора, но при этом остается неясным вопрос, как безвозмездное предоставление права использования корреспондирует с запретом, установленным п. 4 ст. 575 в отношении дарения между коммерческими организациями.

И. Чупрунов, отмечая, что хотя «четвертая часть ГК РФ не допускает при-менение к договору о безвозмездном отчуждении исключительного права норм о договоре дарения, выделяя его, таким образом, в самостоятельный договор», тем не менее полагает, что есть все основания распространить на него действие ст. 575 ГК РФ, запретив по крайней мере заключение такого договора между коммерческими организаци-ями35.

В судебной практике встречаются случаи, когда суды по основаниям ст. 575 ГК РФ признавали лицензионный договор ничтожным по причине его безвозмездного характера.

В качестве примера приведу дело о заключении сторонами лицензионного договора на право использования товарного знака. Арбитражный суд пер-вой инстанции признал договор ничтожным как не соответствующий ст. 575 ГК РФ, поскольку имеющиеся в деле доказательства свидетельство-вали о его безвозмездности.

Суд кассационной инстанции (постановление ФАС Северо-Кавказ-ского округа от 21 ноября 2002 года по делу № Ф08-4340/2002) указал, что согласно ст. 423, 575 ГК РФ отношения между коммерческими организа-циями носят возмездный характер, дарение в отношениях между ними не допускается; при этом под дарением понимается безвозмездная передача вещи или права (ст. 572 ГК РФ). Основываясь на этом, вывод суда первой инстанции о ничтожности лицензионного договора как противоречащего требованиям закона (ст. 168 ГК РФ) признал обоснованным.

В другом деле суд, учитывая то обстоятельство, что по условиям дого-вора уступка права на товарный знак носила безвозмездный характер (то есть по своей правовой природе сделка являлась договором дарения, а со-гласно п. 4 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается), признал договор уступки то-варного знака

ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ как не со-ответствующий требованиям п. 4 ст. 575 ГК РФ. Суд кассационной инстанции решение суда оставил в силе (постановление ФАС Северо-За-падного округа от 17 августа 2006 года по делу № А13-10364/2005-06).

В гражданско-правовой литературе такую судебную практику некоторые авторы подвергают критике.

Например, Е. Дедков и Е. Александров решения судов по признанию на основании ст. 572 и 575 ГК РФ безвозмездных лицензионных договоров ничтожными считают неправомерными, поскольку, по их мнению, данные нормы не регулируют правоотношения, связанные с безвозмездной переда-чей и предоставлением исключительных имущественных прав36.

Такого же мнения придерживается Н. Мальцева, отмечая, что законода-тель не указал на возможность применения норм раздела IV «Отдельные

35 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 120. 36 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение

и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М. А. Рожкова, с. 416-417.


виды обязательств, и поэтому нормы о дарении «к передаче прав на использование РИД неприменимы»37.

Кроме того, Е. Дедков и Е. Александров указывают, что сделка об отчу-ждении исключительного права влечет правопреемство в абсолютных пра-вах, а не в относительных, а потом у она не охватывается предметом дого-вора дарения. По их мнению, как отчуждение исключительного права, так и передача права использования охраняемого результата не могут быть предметом договора дарения. Они подчеркивают, что в части лицензионно-го договора, который не является сделкой по отчуждению, сама постановка вопроса о применении к этому договору ст. 575 ГК РФ по меньшей мере странная.

Исходя из этого, Е. Дедков и Е. Александров полагают, что за субъекта-ми «должно признаваться право заключать безвозмездные договоры»38.

Почему же авторы считают, что исключительные права не образуют предмет договора да-рения? Ведь ст. 572 ГК РФ прямо указывает, что предметом договора дарения могут быть имущественные права. Права использования, как будет обосновано в дальнейшем, являются имущественными и отчуждаемыми, поэтому способны выступать предметом дарения.

Исходя из п. 2 ст. 1233 ГК РФ нормы раздела IV «Отдельные виды обязательств» к дого-ворам об использовании результатов интеллектуальной деятельности неприменимы. Но если учесть, что правило ст. 575 ГК РФ о запрете дарения не предполагает возможность установ-ления исключений из нее другими законами, а также, как правильно отмечает Д. Степанов, что запрет дарения является общей нормой, ограничивающей совершение сделок дарения сторонами при наличии у них статуса коммерческой организации39, следует признать непри-менимым положение о возможности заключения коммерческими организациями безвозмезд-ного лицензионного дого-вора.

В доктрине не подвергается сомнению, что вероятен безвозмездный ли-цензионный договор. Так, по мнению О. Рузаковой, безвозмездные догово-ры могут быть прямо предусмотрены законодательством, а также заклю-чаться в соответствии с принципом свободы договора с согласия пра- вообладателя40.

По моему убеждению, лицензионный договор, построенный по консенсуальной модели, не должен быть безвозмездным, поскольку при такой конструкции получатель прав (лицензи-ат) правомочен требовать предоставления ему права использования без оплаты, что противо-речит воле лицензиара.

Безвозмездным может быть только реальный договор, ибо лишь в этом случае будет со-блюдаться согласование воль, но, как будет показано в дальнейшем, лицензионный договор нельзя строить по модели реального.

Таким образом, по своей природе лицензионный договор должен быть только возмезд-ным.

Объект лицензионного договора

По моему мнению, в лицензионном договоре существенным является условие не только о предмете, определенном законодателем как «результат интеллектуальной деятельности», но и

37 Мальцева Н. Безвозмездный лицензионный договор на программу для ЭВМ // Интеллектуаль-ная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 10, с. 10.

38 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 402. 39 Степанов Д. И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа

обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права, 2007, № 3, т. 7, с. 53. 40 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 209.


об объекте договора, под которым, исходя из указанного содержания предмета договора, будем понимать действия обязанных лиц.

Не представляется правильным указание законодателя на результат интеллектуальной деятельности как на предмет договора, который, по моему мнению, должен быть обозначен в качестве объекта лицензионного договора, и только поэтому мне пришлось определить объ-ект договора как действия его сторон.

Исходя из понимания объекта договора как действий обязанных лиц, считаю, что объек-том лицензионного договора будут действия лицензиара по предоставлению лицензиату пра-ва использования охраняемого результата в пределах прав и способов использования, преду-смотренных договором (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

Прежде чем обосновывать возможность отнесения объекта лицензионного дого-вора к его существенным условиям, рассмотрим, какое содержание вкладывает за-конодатель в понятие «предмет» договора, а также что подразумевается под этим термином в доктрине и как он соотносится с понятием «объект» договора.

Дефиниция понятия «предмет» договора в законодательстве отсутствует, его содержание раскрыто в ряде статей ГК РФ с известной непоследовательностью. В Кодексе предмет договора трактуется в трех аспектах: 1) как имущество (вещь); 2) как действия; 3) как действия и имущество (вещь).

Кроме того, законодатель в ГК РФ употребляет понятие «объект» договора, подразумевая под ним имущество (вещь), подлежащее передаче. Многие ученые отмечают, что появление в российском законодательстве понятия «объект» дого-вора, ранее ему неизвестного, не упростило ситуацию.

В доктрине и в правоприменительной практике также нет единого понимания понятия «предмет» договора, которым может быть: имущество (вещь); действия; действия и имущество (вещь).

При этом в доктрине под объектом права понимается: поведение субъектов гражданского правоотношения, направленное на материальное или нематериаль-ное благо, которое составляет объект правоотношения (Н. Егоров)41; материальные (в том числе вещественные) и нематериальные блага или процесс их создания, со-ставляющие предмет деятельности субъектов гражданского права (Е. Суханов)42; материальное и нематериальное благо, на которое направлено принадлежащее собственнику право (О. Садиков)43; «всякая материальная или нематериальная субстанция (благо), имманентные свойства которой предопределяют природу, со-держание и динамику соответствующего субъективного граж-данского права» (В. Белов)44.

Вернемся к лицензионному договору. По моему мнению, результат интеллектуальной деятельности является объектом договора, а его предметом предоставление права исполь-зования охраняемого результата.

[Замечу, что исходя из п. 2 ст. 31 Закона РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» (далее Закон об авторском праве) предмет авторского договора составля-ли права на использование произведения, а не само произведение].

41 Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. Изд. 2-е. — М.,

1997, с. 81. 42 Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. I / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и

доп. — М.: БЕК, 1998, с. 294. 43 Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. — М.: Юристъ,

2001, с. 260-261. 44 Белов В. А. Гражданское право: общая и особенная части: Учебник. — М.: Центр ЮрИнфоР,

2003, с. 123.


Определение предмета договора, данное законодателем, не ведет к единообразному пони-манию данной гражданско-правовой категории, так как в ст. 1235 ГК РФ речь идет об объекте договора.

Это отмечает В. Кастальский, квалифицируя результат интеллектуальной деятельности в качестве объекта, а не предмета договора45.

О. Рузакова утверждала, что в предмет сделок входят именно исключи-тельные права, поскольку сами результаты интеллектуальной деятельности нематериальны и самостоятельным предметом быть не могут46. Но в даль-нейшем, придерживаясь монистической концепции объектов прав, которая предусматривает для каждого субъективного права объекты нескольких родов, построенные по определенной иерархии (то есть что предмет любо-го договора является двухобъектным, состоящим из объекта первого рода

действия, второго рода товары, работы, услуги), пришла к выводу, что применительно к договорам о распоряжении исключительными права-ми следует говорить о сложном предмете, состоящем из двух элементов, а именно действиях обязанных сторон, исключительных правах, передавае-мых по договору, как оборотоспособных объектах. В составе второго эле-мента предмета договора результат ин-теллектуальной деятельности, кото-рый должен быть четко идентифици-рован47.

По мнению О. Рузаковой, объектом второго рода являются права на не-го, а также охраняемый объект.

Таким образом, считает О. Рузакова, предмет договора о распоряже-нии исключительными правами есть совокупность двух объектов: первого рода

действия обязанных лиц и второго рода — результаты интеллектуальной деятельности и права на них.

Впоследствии О. Рузакова уточнила содержание предмета договора: «В силу своей правовой природы результаты интеллектуальной деятельно-сти не являются оборотоспособными объектами в той мере, в какой это относится к материальным объектам (замечу, что отнесение автором имен-но материальных объектов, а не прав на них к объектам гражданского обо-рота небесспорно. В. В.), поэтому в предмет договорных обязательств входят прежде всего права на эти объекты»48, то есть результат интеллекту-альной деятельности не входит в состав объекта второго рода, а предмет договора представляет совокупность действий обязанных лиц и прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Р. Мерзликина, напротив, полагает, что предметом договоров в сфере интеллектуальной собственности является нематериальный результат, а объектом выступают действия по его использованию определенным обра-зом49.

Е. Суханов, основываясь на том, что объекты интеллектуальных прав как нематериальные блага неотделимы от создателей, а потому в принципе не могут отчуждаться, считает, что предметом договоров об использовании результатов интеллектуальной деятельности, а также иных

45 Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. — М.: Статут, 2008, с. 62. 46 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 111-112. 47 Там же, с. 86. 48 Там же, с. 104. 49 Мерзликина Р. А. Имущественные правоотношения, возникающие на основании исключитель-

ного права // Юрист, 2006, № 3; СПС «КонсультантПлюс».


ситуаций правопреемства являются «интеллектуальные права либо матери-альные носители (вещи), в которых выражены результаты интеллектуаль-ной деятельности»50.

По мнению А. Сергеева, предметом лицензионного договора является предоставление права использования произведения, а не само произведе-ние, и он предлагает внести поправку в ст. 1286 ГК РФ изложить п. 4 этой статьи в следующей редакции: «4. В возмездном лицензионном дого-воре должен быть указан размер вознаграждения за предоставление права использования произведения»51. В существующей редакции содержится требование об указании размера вознаграждения за «использование произ-ведения» (п. 4 ст. 1286 ГК РФ).

Такой же позиции придерживается М. Брагинский, когда отмечает, что «цель любого договора выражает его предмет»52.

С точки зрения Р. Бевзенко, «…предмет договора это то, что будет доставлено кредитору посредством исполнения обязательств, возникших в результате договора», то есть предметом любого договора являются «иму-щественные либо неимущественные блага (или, что точнее, права на эти блага) постольку, поскольку оборот этих благ не ограничен законом либо не противоречит их сути»53, то есть предметом являются права использова-ния интеллектуального продукта.

В. Кастальский в качестве предмета гражданско-правовых сделок по по-воду результатов интеллектуальной деятельности также обозначает «права на такие результаты»54.

Е. Дедков и Е. Александров в одном случае, основываясь на законода-тельном определении лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ), его пред-метом называют «предоставление права на использование объекта интел-лектуальной собственности»55, в другом под предметом договора пони-мают охраняемый результат, полагая, что предмет можно определить «пу-тем указания на средство индивидуализации, право использования которо-го предоставляется по договору, с указанием номера и даты выдачи доку-мента, удостоверяющего право на средство (например, свидетельство на товарный знак)»56.

В итоге нельзя понять, что же, по мнению Е. Дедкова и Е. Александро-ва, представляет собой предмет договора: охраняемый результат, права его использования или совокупность этих объектов?

Резюмируя, приходим к следующим выводам: 1) законодатель применяет только понятие «предмет» договора, понимая под ним охраняемый результат; 2) в доктрине, во-первых, при-сутствует понятие не только предмета, но и объекта договора, во-вторых, по общему мнению, объектом является охраняемый результат, а предметом права использования этого резуль-тата.

50 Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности», с. 29. 51 Сергеев А. П. Проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть 4

Гражданского кодекса Российской Федерации» // Интеллектуальная собственность. Актуальные про-блемы теории и практики: Сборник научных трудов. Т. 1 / Под ред. В. Н. Лопатина. — М.: Юрайт, 2008, с. 224.

52 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание доп., испр. (4-й завод). – М.: Статут, 2004, с. 13.

53 Бевзенко Р. С. Объекты гражданских правоотношений. — В кн.: Гражданское право: актуаль-ные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 320.

54 Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 38. 55 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 412. 56 Там же, с. 415.


Нельзя не заметить, что указание законодателем на охраняемый результат как на предмет договора не только юридически необоснованно, но и ведет к дальнейшему смешению поня-тий «предмет» и «объект» договора, будучи следствием отсутствия как у законодателя, так и в гражданско-правовой доктрине единого понимания такой категории, как «предмет» договора, и его соотношения с объектом договора.

Невозможность признания охраняемого результата предметом лицензион-ного договора отмечает М. Рожкова, основываясь на том, что, поскольку нельзя представить процесс отчуждения мысли ее автором иному лицу, «объект интеллектуальной деятельности (исключительных прав), бу-дучи объектом права, не может быть предметом правоотношений»57.

Неясно, почему законодатель на неотчуждаемый объект гражданских прав указал как на предмет договора.

Как следствие, в рамках одного класса договоров предметом лицензионного договора яв-ляется охраняемый результат, а договора об отчуждении прав исключительные права на него.

Но ita lex scripts est (так написан закон), поэтому под «объектом» и «предметом» лицензи-онного договора будем понимать содержание, определенное законодателем, а именно: под объектом договора действия обязанных лиц, по поводу которых заключен договор, то есть предоставление права использования охраняемого результата, а под предметом договора результат интеллектуальной деятельности, являющийся в соответствии со ст. 128 ГК РФ объ-ектом гражданских прав.

Основания для отнесения объекта лицензионного договора к существенным условиям.

В. Витрянский, говоря о критериях отнесения условий к существенным, подчеркивал, что существенными условиями (по закону) в первую очередь являются те условия, которые представляют собой видообразующие при-знаки для данного вида договоров, содержащиеся в законодательном опре-делении понятия соответствующего вида договора58.

На это он указывает и в другой своей работе, отмечая, что условия, со-ставляющие видообразующие признаки договора, бесспорно выступают существенными условиями договора и обычно содержатся в самом опреде-лении того или иного вида договора59.

Какие же условия будут видообразующими (отражающими природу до-говора) для лицензионного договора, понятие которого определено законо-дателем в п. 1 ст. 1235 ГК РФ следующим образом: «По лицензионному договору одна сторона обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицен-зиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиа-ту) право использования такого результата или такого средства в преду-смотренных договором пределах».

По моему мнению, видообразующим (квалифицирующим) признаком (differentia specifica), позволяющим выделить лицензионный договор в отдельный вид договора, является специфика предмета договора (объект интеллектуальной собственности) и действий правода-теля по предоставлению права использования этого объекта.

57 Рожкова М. А. Защита интеллектуальной собственности в арбитражном суде (проблемы подве-

домственности и обеспечения иска): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001, с. 16. 58 Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприме-

нительной практике // Вестник ВАС РФ, 2002, № 6, с. 82. 59 Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9.


Такой позиции придерживается О. Рузакова, когда указывает на критерии классификации договоров о создании результатов интеллектуальной дея-тельности и распоряжении исключительными правами направленность (цель договора), отмечая при этом, что цель каждого из названных догово-ров состоит в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности60. В другой своей работе она обращает внимание на несколько системообразующих признаков данных договоров: «Направленность, результат договора и объект, на который пе-редаются права»61.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что условия о предмете и объекте договора как о действиях по предоставлению права использования охраняемого результата должны быть отнесены к существенным условиям лицензионного дого-вора.

Как было показано, законодатель отождествляет понятия «предмет» и «объект» договора, понимая под ними имущество (вещь), но нигде под понятием «объект» до-говора им не подра-зумеваются действия обязанных лиц.

Исходя из ст. 1235 ГК РФ полагаю, что на самом деле законодатель под предметом дого-вора понимает не только охраняемый результат, а сложный объект, включающий в себя два рода объектов: 1) объект первого рода действия лицензиара и лицензиата; 2) объект второ-го рода охраняемый результат, который посредством таких действий предоставляется в пользование лицензиату, без разграничения его на предмет и объект.

По моему убеждению, понятия «предмет» и «объект» договора должны быть законодате-лем разграничены. В лицензионном договоре его предмет действия обязанных лиц (лицен-зиара и лицензиата), а объект непосредственно охраняемый результат.

Исходя из этого условие об объекте лицензионного договора, определяемом п. 1 ст. 1235 ГК РФ как действия по предоставлению лицензиату права использования результата интел-лектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах, должно быть отнесено к существенным условиям договора. В противном случае, при неопределенности объекта дого-вора, лицензиат, получив предмет договора (объект интеллектуальной собственности), не будет знать, каким именно правомочием он наделен лицензиаром, поэтому стороны, заключив договор, в котором назван определенный результат интеллектуальной деятельности, должны еще указать, что с этим предметом делать, то есть перечислить действия обязанных лиц. Если же действия сторон не будут определены (не будет согласован объект договора), договор не может считаться заключенным.

Кроме того, отсутствие определенности в содержании понятия «объект» договора приво-дит к трудностям в определении предмета договора. Покажем это на примере договора об отчуждении исключительного права.

Если относительно лицензионного договора законодатель прямо указал, что его предме-том является охраняемый результат (подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), то и в юридической литера-туре иные точки зрения на предмет договора очень редки. Лишь немногие авторы, например Е. Суханов, считают, что предметом договора являются права на охраняемые результаты62.

60 Рузакова О. А. Проблемы построения системы договоров о создании результатов интеллекту-

альной деятельности и распоряжении исключительными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 6, с. 25.

61 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности.., с. 183.

62 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 337 [автор комментария к главе 69 (ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].


Совсем иная ситуация складывается с определением предмета договора об отчуждении исключительного права.

Законодатель не обозначил, что же именно является его предметом, определив договор

следующим образом: правообладатель передает или обязуется передать при-надлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме приоб-ретателю.

Как следствие, в литературе присутствуют три точки зрения на предмет договора. Таковым считают: 1) исключительное право; 2) охраняемый ре-зультат; 3) сложный объект совокупность исключительного права и охра-няемого результата.

Е. Суханов63, а также Е. Дедков и Е. Александров указывают, что пред-метом договора об отчуждении является передача исключительного права от правообладателя к приобретателю64.

По мнению О. Шилохвоста (который, отмечая, что к числу существен-ных условий договора об отчуждении исключительного права относится предмет договора), это означает, что в договоре требуется указать резуль-тат интеллектуальной деятельности, исключительное право на ко-торый передается правообладателем приобретателю в полном объ-еме65.

Третья точка зрения высказана Е. Моргуновой, которая полагает, что предмет договора исключительное право, но при этом добавляет, что оно «должно быть максимально конкретизировано путем точного опреде-ления самого произведения», то есть что все-таки одно исключительное право еще не весь предмет договора. При этом в целях конкретизации ис-ключительного права она предлагает прилагать к договору, в качестве его неотъемлемой части, объект авторского права на материальном носителе66.

На мой взгляд, трудности с квалификацией предмета договора именно следствие отсут-ствия в гражданском законодательстве определенности в содержании дефиниций «предмет» и «объект» договора и отнесения объекта к существенным условиям договора.

Отмечу, что в период действия Закона об авторском праве Президиум ВАС РФ в поста-новлении от 27 июня 2006 года № 2039/06 указал на наличие в авторском договоре и предме-та, и объекта, причислив к объекту договора результат интеллектуальной деятельности, и по причине несогласования сторонами объекта договора признал авторский договор незаклю-ченным.

Возможные действия лицензиара. По моему мнению, законодатель, указав в п. 1 ст. 1235 ГК РФ на наделение лицензиата

правом использования охраняемого результата, определил не все возможные действия лицен-зиара, оставив за рамками содержания договора возможность предоставления права распоря-жения правом использования объекта интеллектуальной собственности.

Как сочетаются между собой понятия «право использования результата интеллектуальной деятельности» и «распоряжение правом использования» результата?

63 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.

А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 328 [автор комментария к главе 69 (ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].

64 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 395. 65 Шилохвост О. Указ. соч., с. 8. 66 Моргунова Е. Договоры в отношении фотографий как объектов авторских прав // Интеллекту-

альная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 9, с. 5.


Общеизвестно мнение В. Дозорцева о том, что в содержание исключитель-ного права входят два правомочия использование и распоряжение. Но объектом использования является сам результат, а объектом рас-поряжения

право на него, право его использования67. Он отмечал, что под исполь-зованием понимаются самостоятельные действия правообладателя по прак-тическому применению интеллектуального продукта, а передача правооб-ладателем принадлежащего ему права использования охраняемого резуль-тата другим лицам производится путем выдачи разрешения издания акта о распоряжении правами68.

Позиция В. Дозорцева о разграничении правомочий правообладателя нашла отражение в ст. 1229 ГК РФ, согласно которой правообладатель вправе: 1) использовать результат интел-лектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону спосо-бом и 2) распоряжаться исключительным правом на охраняемый результат. При этом право-мочие распоряжения исключительным правом направлено на введение этого права в граждан-ский оборот.

Считаю необходимым подчеркнуть, что использование и распоряжение два различных и самостоятельных правомочия правообладателя. Использование объекта третьими лицами входит в состав правомочия распоряжения исключительным правом, так как при распоряже-нии правообладатель «либо предоставляет им право использования результата интеллекту-альной деятельности… либо отчуждает им свое исключительное право»69.

Несмотря на однозначную формулировку содержания исключительного права в законе, в литературе об этом высказываются спорные суждения.

Например, по мнению Е. Наумовой, из п. 1 ст. 1229 ГК РФ следует, что в состав исключительного права входят правомочие по использованию и правомочие по распоряжению результатом интеллектуальной дея-тельности70, что, конечно же, не соответствует ни законодательству, ни общепринятому мнению в доктрине.

Такое понимание объекта правомочия встречается и в некоторых других работах. Например, Р. Мерзликина утверждает, что исключительное право состоит из правомочия использования объекта интеллектуальной собствен-ности, правомочие распоряжения не характерно для всех объектов интел-лектуальной собственности71, поэтому правомочие распоряжения относит-ся к объектам интеллектуальной собственности, а не к правам на них.

Трудно понять, на чем основываются такие суждения. Ведь законодатель прямо указал на возможность распоряжения именно правом на объект интеллектуальной собственности, а не на распоряжение самим объектом, и поэтому оборотоспособным является не объект, а имуще-ственное право на него.

В ст. 1229 ГК РФ под использованием понимается реализация правообладателем своих имущественных прав по самостоятельному (собственному) использованию ох-раняемого результата тем или иным способом, открытый перечень которых содержится в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

67 Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник ста-

тей / Исследовательский центр частного права. — М.: Статут, 2005, с. 121. 68 Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права:

Сборник статей. — М.: Городец, 2000, с. 298-299. 69 Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного

применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права, 2007, № 3, т. 7, с. 121.

70 Наумова Е. Правовая природа исключительного права // Интеллектуальная собственность. Ав-торское право и смежные права, 2008, № 8, с. 21.

71 Мерзликина Р. А. Указ. соч., с. 9.


Но при этом, как справедливо замечают многие авторы, законодатель не определил само понятие «использование». Э. Гаврилов указывает, что сле-довало бы каким-либо образом указать, что такое использование ох-раняемого объекта; по его мнению, его содержание должно определяться в соответствии с общими толковыми словарями русского языка72.

Учитывая, что в словарях слово «использование» определяется как: 1) употребление в ка-кое-нибудь дело, применение к чему-нибудь с целью извлечения пользы73, 2) употребление с пользой74, под использованием надо понимать употребление объекта интеллектуальной собственности в хозяйственной деятельности с целью из-влечения его полезных свойств.

Но такое значение понятия «использование» не соответствует значению этого термина, употребленного законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Другое лицо, не являющееся правообладателем, вправе использовать результат интеллек-туальной деятельности только с его разрешения. Когда правообладатель разрешает использо-вать объект интеллектуальной собственности определенным способом, то есть предоставляет лицензиату определенное правомочие, он осуществляет распоряжение своим исключитель-ным правом.

Законодатель (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) определил, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на охраняемый результат любым не противо-речащим закону и существу такого исключительного права способом, и из множества воз-можных указал на два способа распоряжения: отчуждение исключительного права другому лицу; предоставление права использования охраняемого результата другому лицу.

Такое определение законодателем термина «распоряжение» совпадает с его пониманием в доктрине. Правообладатель совершает акт распоряжения исключительным правом и тогда, когда он отчуждает другому лицу исключительное право, и в случае, когда он предоставляет другому лицу право использования охраняемого результата определенным способом в уста-новленных договором пределах.

Полагаю, что правообладатель может не только сам распорядиться, то есть разрешить ис-пользовать охраняемый результат, но и передать неисключительное право распоряжения отдельными правомочиями другому лицу, то есть предоставить другому лицу не право ис-пользования охраняемого результата, а право предоставлять права использования третьим лицам.

Тезис кому-то покажется смелым. Но только при таком понимании распоряжения как пра-вомочия право использования охраняемого результата действительно становится объектом оборота и тогда правомерны как договор о предоставлении исключительной лицензии, так и предусмотренная законодателем конструкция сублицензионного договора.

Сказанное подкрепляется мнением Е. Суханова, утверждающего, что исхо-дя из ст. 1238 ГК РФ возможность распорядиться своим правом ис-пользования объекта теперь прямо предоставлена и всякому лицензиату75, а не только правообладателю. Замечу, что Е. Суханов пишет о возможности распоряжения своим субъективным правом (правом использования), при-чем, как следует предполагать, в пользу одного правополу-чателя.

72 Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 27, 28. 73 Толковый словарь русского языка: ок. 30 000 слов / Под ред. Д. Н. Ушакова. — М.: Астрель:

АСТ; Хранитель, 2007, с. 306. 74 Ожегов С. И. Словарь русского языка: ок. 53 000 слов / Под общ. ред. проф. Л. И. Скворцова.

24-е изд., испр. — М.: Оникс; Мир и Образование, 2007, с. 327. 75 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.



Я же считаю вероятной такую конструкцию распоряжения правом, когда лицензиат полу-чает право использования охраняемого результата не для себя, а наделяется правообладателем неисключительным правомочием распоряжения распоряжаться определенными правами использования, то есть предоставлять права использования неограниченному кругу субъек-тов.

Содержанием данного варианта распоряжения субъективным гражданским правом явля-ется установление на основании права правообладателя аналогичного субъективного права неисключительного характера, но равного ему по силе в отноше-нии предоставления права использования охраняемого результата определенным способом.

Суждение в поддержку указанной позиции обнаруживаем у О. Рузако-вой: наделение контрагента (пользователя) возможностью использования ис-ключительных прав на определенных условиях (самому или путем предос-тавления прав другим лицам, например, на условиях сублицензии)76.

Согласно общепринятой точке зрения способность передачи правообладателем права рас-поряжения другому лицу отсутствует.

Так, по мнению О. Шилохвоста, стороной лицензионного договора всегда выступает обладатель исключительного права на результат интеллектуаль-ной деятельности, тогда как участники сублицензионного договора обла-дают только ограниченным правом использования соответствую-щего ре-зультата77, то есть сублицензиат обладает только правом использования охраняемого результата, но не правом распоряжения правами на него.

Но в таком случае возникает закономерный вопрос: на основании какого правомочия (права) сублицензиат наделяет пользователя правом использования объекта интеллектуальной собственности?

О. Шилохвост отмечает, что лицензиат, получивший от обладателя исклю-чительного права право использования результата по лицензионному дого-вору, предоставляет указанное право другой стороне (сублицензиату)78.

При этом ответа на вопрос, как может лицензиат, обладая только правом использования охраняемого результата, наделить этим правом третье лицо, у автора, по всей видимости, нет. Ведь когда он предлагает под способами использования понимать «перечень действий, кото-рые лицензиат вправе совершить в отношении соответствующего результата или средства, а также перечень прав лицензиата»79, эта попытка указания на наличие у лицензиата каких-то иных прав, кроме права использования, не выдерживает критики.

Если лицензиат наделен правом использования охраняемого результата, то кроме как са-мостоятельно использовать этот результат определенным способом никаких других прав у него быть не может, так как он, обладая обязательственным правом, имеет господство не над ним, а над действиями другого субъекта (лицензиара).

Для меня бесспорно, что лицензиат, наделенный только правом использования охраняе-мого результата, передавая его другому лицу, то есть распоряжаясь им, выходит за рамки своих правомочий.

А законодатель в п. 3 ст. 1237 ГК РФ прямо указал, что использование результата интел-лектуальной деятельности за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору,

76 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 97-98. 77 Шилохвост О. Указ. соч., с. 21. 78 Там же, с. 22. 79 Там же, с. 15.


влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.

Считаю, что законодатель проявил непоследовательность, когда разрешил сублицензиро-вание предоставление лицензиатом права использования охраняемого результата субли-цензиату (ст. 1238 ГК РФ), то есть, по существу, распоряжение лицензиатом правом исполь-зования результата, но при этом в дефиниции лицензионного договора указал только на пре-доставление права использования, не предусмотрев возможность передачи права распоряже-ния.

Таким образом, объект лицензионного договора в ст. 1235 ГК РФ определен недостаточно полно и должен быть дополнен еще одним действием лицензиара предоставлением лицен-зиату права распоряжения правом использования охраняемого результата.

В этом случае объектом лицензионного договора будут следующие действия лицензиара: предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности; предостав-ление права распоряжения правом использования результата.

Подчеркну, что объектом лицензионного (сублицензионного) договора может быть не только предоставление лицензиату права использования охраняемого результата, но и только передача права распоряжения, то есть без наделения правом самостоятельного использования интеллектуального продукта.

Исходя из этого предлагаю следующую редакцию абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ: «По ли-цензионному договору одна сторона обладатель исключительного права на резуль-тат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право ис-пользования такого результата или право распоряжения правом использования ре-зультата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах».

Замечу, что содержание указанных правомочий лицензиата различно: в первом случае речь идет о праве использования объекта интеллектуальной собственности, под которым понимается самостоятельное (фактическое) использование объекта оп-ределенными способа-ми, в том числе в соответствии с его функциональным предназначением, во втором о праве распоряжения правом использования объекта, то есть возможности предоставлять права ис-пользования третьим лицам.

На практике ввиду того, что в ст. 1236 ГК РФ распоряжение правом использования ре-зультата интеллектуальной деятельности прямо не указано, в так называемых дистрибьютор-ских лицензионных договорах определяют предоставление права использования, например произведений, следующим способом: распространение путем дальнейшей передачи права использования экземпляров произведений.

Из такой формулировки предмета договора понять, какой именно способ использования подразумевается, затруднительно, так как не закреплено, о распространении чего договори-лись стороны экземпляров произведений или прав их использования.

Если учесть, что в части четвертой ГК РФ речь идет только о распространении произведе-ния путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подп. 2 п. 2 ст. 1270), но не путем дальнейшей передачи права использования, то содержанием передавае-мого правомочия является не распоряжение правом использования, а разрешение продажи экземпляров произведений.

Именно на такое содержание этого правомочия делают акцент практикую-щие юристы. Например, Е. Домрачева применительно к схеме распростра-нения программ для ЭВМ отмечает, что она представляет собой «цепочку» лицензионных соглашений о предоставлении права распространять про-


грамму в целях дальнейшего ее использования потребителем80, и, опираясь на ст. 1272 ГК РФ, допускающую свободное распространение программ, приходит к выводу, что такие договоры только называются сублицензион-ными, а по сути они являются посредническими соглашениями, то есть последовательным рядом договоров поставки эк-земпляров программ.

И в дальнейшем, понимая слова «правообладатель может распорядиться

принадлежащим ему исключительным правом» (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) в том смысле, что только правообладатель способен наделить лицензиата правом использования результата интеллектуальной деятельности, автор приходит к выводу, что организация-посредник имеет право распространять про-граммный продукт, но не имеет прав на его использование другими спосо-бами (!!!. В. В.), то есть не является обладателем тех прав, которые пере-дает по сублицензионному договору81.

Следствие такого утверждения вывод, что только правообладатель вправе заключать лицензионные договоры на предоставление права ис-пользования охраняемых результатов, а все остальные участники граждан-ского оборота только договоры поставки экземпляров программ.

По мнению Е. Домрачевой, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями82, что, конечно же, прямо противоречит как законодатель-ству (ст. 1233, 1238 ГК РФ), так и экономическим интересам самого право-

ми или иными правами ис-пол

еллектуальной деятельности (ст.

права распоряжения правом использования результата интеллектуальной дея

ву, и пре

ние права распоряжения правом использования результа-та интеллектуальной деятельности.

Срок использования

обладателя.

С таким выводом нельзя согласиться, ибо он выхолащивает содержание полномочий по распоряжению, так как правообладатель не только сам может передать права использования, то есть распорядиться ими, но и передать право распоряжения те

ьзования другому лицу «производному правообладателю». Замечу, что к такому выводу автора «подталкивает» и неудачная формулиров- ка дефи-

ниции лицензионного договора, из которой напрашивается вывод, что лицензиаром является только обладатель исключительного права на результат инт

1235 ГК РФ), что явно не соответствует воле законо-дателя. Как видим, сама жизнь требует расширения содержания объекта лицензионного договора

или, как уже отмечалось, дополнения п. 1 ст. 1233 ГК РФ, предусматривающего открытый список видов договоров, еще одним видом лицензионного договора, предмет которого предоставление

тельности. На практике субъекты оборота заключают лицензионный договор и определяют его пред-

мет как предоставление правообладателем лицензиату неисключительного и подлежащего передаче третьим лицам права использования программ в объеме, установленном правообла-дателем в лицензионном соглашении с конечными пользователями, который, по сущест

дставляет собой право распоряжения правом использования охраняемого результата. По моему мнению, существенным условием лицензионного договора выступает объект

договора. Кроме того, законодательное содержание объекта договора должно быть дополнено таким правомочием, как предоставле

80 Домрачева Е. Неоднозначная льгота // ЭЖ-Юрист, 2008, № 36, с. 11. 81 Там же.


результата интеллектуальной деятельности

Е. Дедков и Е. Александров отмечают, что срок, подразумевая под ним срок использования охраняемого результата, не является существен- ным усло-вием лицензионного договора, так как условие о нем установлено законо-дателем: если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ)83.

И. Чупрунов полагает, что при отсутствии в договоре условия о сроке, исходя из наличия диспозитивной нормы в ст. 1235 ГК РФ, лицензиат име-ет право использовать интеллектуальный продукт в течение пяти лет84.

Представляется, что авторы допускают смешение двух понятий срок действия договора и срок использования охраняемого результата. Ведь в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, упоминаемом ими, имеется в виду срок, на который заключается лицензионный договор: в случае, когда в лицен-зионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, то есть речь в нем идет о сроке действия договора, а не о сроке, на который предоставля-ются права использования интеллектуального продукта.

Такое же отождествление понятий допускает Е. Моргунова, утверждающая, что иные условия, в том числе условие о сроке, на который выдано разре-шение, к существенным не относятся, так как законодатель предусмотрел правовое регулирование на случай их отсутствия в договоре85. Ведь срок, на который выдается разрешение, это срок использования, а условием договора, для которого законодатель предусмотрел диспозитивную норму, является срок действия договора.

О. Рузакова также не разделяет эти два понятия, считая, что по лицензи-онному договору права на результат интеллектуальной деятельности ис-пользуются в течение срока действия договора86.

Приведенные авторами аргументы против правомерности отнесения срока использования охраняемого результата к существенным условиям на самом деле касаются другого условия договора и поэтому не могут быть приняты.

По моему мнению, срок использования охраняемого результата должен быть причислен к существенным условиям по той причине, что требование об этом содержится в самой дефи-ниции лицензионного договора, когда в п. 1 ст. 1235 ГК РФ говорится о праве использования в определенных пределах.

Требование ограничения использования объекта относится и к продолжительности ис-пользования, которая устанавливается сторонами путем закрепления срока ис-пользования.

Кроме того, обратная ситуация противоречила бы сущности лицензионного договора, так как размер вознаграждения определяется в зависимости и от срока использования охраняемо-го результата, именно поэтому данный срок является существенным и должен быть обозначен при заключении договора.

Следовательно, необходимо прямо указать в ст. 1235 ГК РФ, что срок использования интеллектуального продукта — существенное условие лицензионного договора.

Замечу, что согласно п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве срок использования относился к существенным условиям авторского договора: под ним понимался срок, на который переда-ется право использования произведения.

82 Там же. 83 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 416. 84 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 123. 85 Моргунова Е. Указ. соч., с. 6. 86 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 95.


Дефиниция понятия «срок действия договора» в ГК РФ отсутствует, но из п. 3 ст. 425 (окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору) следует, что срок действия договора представляет собой период времени, в течение которого условия, установленные договором, обязательны для сторон, то есть за его пределами договор уже не существует и у сторон отсутствует возможность требовать исполнения договора.

Исходя из этого, стороны, заключая лицензионный договор, срок его действия определяют равным периоду времени с момента его подписания и до исполнения сторонами обязательств по договору, но не до окончания срока использования охраняемого объекта.

Окончание срока действия договора не имеет самостоятельного значения и, как отмечает В. Витрянский, данный срок рассматривается как основание прекращения договорных обяза-тельств лишь при условии, что об этом прямо указано в законе или договоре87.

Если для некоторых договоров, например договора простого товарищества, Кодексом прямо предусмотрено, что договор прекращается вследствие истечения срока договора (п. 1 ст. 1050), то для лицензионного договора законом (ст. 1235) не установлено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Следователь-но, для лицензионного договора срок действия не имеет правопрекращающего значения. Это вытекает из самого механизма правонаделения по лицензионному договору, исходя из кото-рого предоставление права использования не носит длящегося характера и поэтому срок объ-ективно не может иметь правопрекращающего значения.

Законодатель, указав, что, когда в лицензионном договоре срок действия не определен, договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ), если Кодексом не преду-смотрено иное, придал тем самым сроку действия договора особое значение.

В связи с этим возникают два вопроса. Почему законодатель посчитал необходимым за-крепление временных границ действия лицензионного договора? Почему установлен такой большой срок, в течение которого, как отмечает М. Брагинский, должно состояться исполне-ние обязательств контрагентами88, то есть предоставление права использования охраняемого результата (при том, что обязанность другой стороны договора (по оплате), исходя из того, что «окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение» (п. 4 ст. 425 ГК РФ), может быть исполнена за рамками этого срока)?

Из смысла п. 4 ст. 1235 ГК РФ следует предположить, что поскольку: 1) срок, на который заключается договор, не должен превышать срока действия исключительного права; 2) пре-кращение исключительного права прекращает лицензионный договор, право использова-ния можно предоставить только на часть действия исключительного права.

Под сроком действия договора в законе подразумевается срок использования результата, ошибочно использован термин «срок действия договора», но имелся в виду «срок использо-вания охраняемого результата», и, по существу, законодатель отождествил эти два понятия.

Поэтому когда О. Шилохвост отмечает, что необходимость включения в лицензионный договор условия о сроке его действия предопределяется срочным характером исключительно-го права89, то на самом деле срок действия исключительного права ограничивает не срок действия договора, а срок использования охраняемого результата. На практике стороны ли-цензионного договора указывают определенный срок использования или считают его равным сроку действия исключительного права.

87 Витрянский В. Общие положения о договоре (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право, 1995,

№ 12, с. 14. 88 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.

Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 318. 89 Шилохвост О. Указ. соч., с. 16.


Говоря о сроке действия договора и учитывая, что законом не установлено прекращение обязательств сторон по договору после истечения срока его действия, считаю, что оснований для отнесения этого срока к существенным условиям договора нет.

Территория использования


Условие о территории, по моему мнению, является существенным условием «дого-вора-правоотношения», оно регулируется диспозитивной нормой (п. 3 ст. 1235 ГК РФ) и при отсутствии в договоре условия о территории будет действовать норма этой статьи, в со-ответствии с которой лицензиат вправе осуществлять использование интеллектуального про-дукта на всей территории РФ. Аргументы для обоснования те же, что были приведены приме-нительно к отнесению условия о сроке использования охраняемого результата к существен-ным.

Следует оговориться, что большинство авторов условие о территории не относят к существенным. Так, О. Шилохвост это условие наряду со сроком действия договора считает обычным условием. Он полагает, что отсутствие в лицензионном договоре указания на территорию не влечет признание договора незаключенным90 ввиду того, что ст. 1235 ГК РФ содержит диспо-зитивную норму.

Видимо, автор понимает лицензионный договор в смысле «договора-документа», а не «договора-правоотношения», и бесспорно, что отсутствие в тексте договора условия, опреде-ляемого диспозитивной нормой, не делает его незаключенным.

По моему мнению, с учетом того, что один и тот же интеллектуальный продукт может быть использован одновременно в разных местах, указание на территорию его использования обязательно.

Мнение Э. Гаврилова о том, что «вопрос о территориальных пределах действия лицензи-онных договоров должен решаться применительно к специфике отдельных категорий охра-няемых объектов»91, позиция И. Чупрунова о «возможности предоставления права использо-вания интеллектуального продукта не на всей территории Российской Федерации, а в ее час-ти»92 подтверждают необходимость отнесения условия о территории использования к суще-ственным условиям лицензионного договора.

Необходимость передачи копии интеллектуального продукта

Приведу слова В. Рясенцева, который, отмечая условность термина «пере-ход права», подчеркивал, что передается во владение другого лица вещь, а не право93, и утверждал тем самым, что целью договора является не пре-доставление права самого по себе, а именно использование вещи.

Как указывает Л. Чеговадзе, гражданское правоотношение возникает не бесцельно, а по поводу присвоения или потребления какого-либо со-циального блага94.

90 Там же. 91 Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 31. 92 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 123. 93 Рясенцев В. А. Советское гражданское право: Учебное пособие. Ч. 1. — М., 1960, с. 254. 94 Чеговадзе Л. Акт распоряжения вещным правом и его последствия // Хозяйство и право, 2003,

№ 3, с. 102.


Забвение простой вещи, что не право использования, а результат интеллекту-альной дея-тельности является тем социальным благом, ради которого заключается лицензионный дого-вор, приводит к появлению ошибочных суждений, согласно которым если по договору без-возмездного пользования в пользование передается вещь, то по лицензионному договору права на использование охраняемого результата95, то есть что права сами по себе образуют ту цель, ради которой заключается договор.

Охраняемый результат, бесспорно, не вещь, и невозможно физическое владение им, по-этому ничем иным, кроме передачи копии объекта интеллектуальной собственности, лицен-зиату не обеспечивается способность реализовать перешедшее к не-му право.

Законодатель определил, что по лицензионному договору лицу разрешается использовать объект интеллектуальной собственности, но при этом не упомянул, как именно пользователь реализует свое право.

На обязанность праводателя обеспечить правопреемнику объективную возможность реализации права указывает М. Астахова, которая считает, что необходимым элементом содержания обязанности по передаче права является предоставление доступа к результату интеллектуальной деятель-ности, поскольку без этого реализация полученных правопреемником прав становится невозможной96.

Таким образом, распоряжение правообладателем исключительным правом, например в виде предоставления права использования, должно сопровождаться передачей копии объекта интеллектуальной собственности.

Замечу, что на практике стороны, заключая лицензионный договор, в большин-стве слу-чаев указывают на обязательство лицензиара предоставить лицензиату экземпляр произведе-ния. Например, при передаче права использования программ для ЭВМ стороны предусматри-вают, что доступ к экземпляру программы обеспечивается: 1) передачей экземпляра программы на материальном носителе; 2) предоставлением права воспроизведения (тиражи-рования) путем «скачивания» программы с сайта пра-вообладателя.

Состав существенных условий лицензионного договора

В литературе присутствуют различные точки зрения по этому вопросу. Например, по мнению О. Рузаковой, к существенным условиям лицензион-ного договора должны быть отнесены следующие: предмет договора; усло-вие о цене, если договор возмездный; условие о характере передаваемых прав; условие о способах использования; условие о сроках и порядке пре-доставления отчетов лицензиатом97.

Таким образом, условия об объеме использования охраняемого резуль-тата тем или иным способом, о пределах использования сроке ис-пользования и территории, на которой допускается использование охра-няемого результата, как полагает О. Рузакова, не входят в круг существен-ных условий.

Указанные условия, а также вид лицензии (исключительная или неис-ключительная), условие о праве предоставления сублицензий, с ее точки зрения, являются не существенными, а специальными условиями, которые

95 Мальцева Н. Указ. соч., с. 10. 96 Астахова М. А. Оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. …

канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2007, с. 20. 97 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 230, 231, 301.


автор определяет как условия, характерные именно для данных договоров, но без которых договор считается заключенным.

Считаю верной позицию О. Рузаковой о том, что условие о характере передаваемых прав не выступает существенным условием.

При этом исхожу из того, что различие в характере передаваемых прав заключается толь-ко в том, что лицензиат, получив исключительное право, может «исключить» всех, в том числе и самого лицензиара, из числа пользователей. В пределах срока действия договора пра-во для него становится «своим», то есть лицензиат занимает место правообладателя.

Но лицензиат является правообладателем на время, в рамках договора не про-исходит от-чуждения исключительного права и, как следствие, смены правооблада-телей.

Поэтому нельзя согласиться с М. Мирошниковой, утверждающей, что при уступке право переходит полностью и бесповоротно, а при исключитель-ной лицензии право может перейти не в полном объеме и на более корот-кий срок98, ведь исключительное право сохраняется у лицензиара.

По договору исключительной лицензии, как правильно отмечает И. Чупрунов, лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, а сам утрачивает право выдавать третьим лицам лицензии на использование теми же спосо-бами99.

Таким образом, сущность лицензионного договора не меняется в зависимости от характе-ра передаваемых прав использования, так как не происходит отчуждения права, и именно по этой причине условие о характере прав не является существенным.

Но бесспорно, что в разрезе характера прав возможно дальнейшее деление (классифика-ция) лицензионного договора на два подвида, что, по существу, и сделано законодателем в ст. 1236 ГК РФ.

О. Шилохвост существенными условиями считает предмет договора, спо-собы его использования и условие о вознаграждении для возмездного дого-вора100.

По мнению Е. Моргуновой, к существенным условиям лицензионного договора относятся условия о предмете, о способах использования и, если договор возмездный, условие о размере вознаграждения101.

Е. Наумова в состав существенных условий включает: предмет догово-ра; стороны договора; пределы осуществления права использования; спо-собы использования «интеллектуального продукта»; территорию, на кото-рой допускается использование; срок действия договора; размер вознагра-ждения и способы его выплаты102.

По моему убеждению, такие условия, как стороны договора, пределы осуществления пра-ва использования и срок действия договора, не являются существенными. Законодатель не ввел никаких ограничений по субъектному составу лицензионного договора, поэтому сторо-нами договора могут быть любые субъекты гражданского права.

98 Мирошникова М. А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. — СПб., 2005, с. 115-131. 99 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 124. 100 Шилохвост О. Указ. соч., с. 14-15. 101 Моргунова Е. Указ. соч., с. 6. 102 Наумова Е. Договорное регулирование оборота прав на интеллектуальную собственность //

Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 6, с. 68-69.


Такого же мнения придерживается О. Шилохвост, отмечающий, что ГК РФ не содержит каких-либо общих требований, ограничивающих правооблада-теля в выборе лицензиата103.

Говоря о пределах осуществления права использования, Е. Наумова не уточняет, к чему именно относится «предел» использования, но с учетом ссылки автора на п. 2 ст. 1270 ГК РФ подразумевает ограничение способов использования. Таким образом, это условие, по сути, сводится к условию об определенности способов использования и объеме их со-держания.

Я же считаю, что законодатель, устанавливая в п. 1 ст. 1235 ГК РФ требование о возмож-ности для лицензиата использовать охраняемый результат только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором, указывает на то, что в догово-ре должен быть определен не только конкретный способ использования, но и предел исполь-зования охраняемого результата этим способом, следовательно, выделяет два существенных условия.

В словаре В. Даля слово «предел» толкуется как рубеж, граница использования, мера, ко-торую не дóлжно нарушать, то есть обозначает предел дозволенного104, в нашем слу-чае предел способа использования. Исходя из этого смысл требования законодателя заклю-чается в необходимости установления в договоре определенных границ (предела) использова-ния интеллектуального продукта тем или иным способом.

По мнению Э. Гаврилова, предусмотренные лицензионным договором «пределы» могут относиться к способам использования, к срокам исполь-зования, к территории использования, а также к самому характеру предос-тавляемых прав105.

Аналогичную позицию занимает О. Шилохвост, отмечающий, что пре-делы использования охраняемого результата способы, территория и срок использования106.

Как видим, авторы допускают установление границы использования охраняемого резуль-тата, но при этом не причисляют пределы способа использования объекта интеллектуальной собственности к существенным условиям договора.

Исходя из этого, считаю, что к существенным условиям договора должно быть отнесено условие об определенном пределе использования (количество копий, число пользователей и т. п.) результата интеллектуальной деятельности тем или иным способом. Например, лицен-зиату может быть предоставлен такой способ использования произведения, как право воспро-изведения (тиражирования), ограниченное определенным количеством экземпляров, или пра-во использования в соответствии с функциональным назначением результата интеллектуаль-ной деятельности, ограниченное определенным количеством пользователей.

Приведу еще один довод, свидетельствующий о том, что условие о пределе использования следует отнести к существенным условиям. Он заключается в том, что условие об объеме (количество копий, число пользователей и т. п.) использования будет определять размер воз-награждения за переданное право использования объекта интеллектуальной собственности. Таким образом, если стороны не определи- ли в договоре предел (объем) использования, в том числе не достигли договоренности о неограниченном объеме использования, договор не может считаться заключенным.

103 Шилохвост О. Указ. соч., с. 13. 104 Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х т. Т. 3. — М.: Прогресс, 1994,

с. 234. 105 Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 30. 106 Шилохвост О. Указ. соч., с. 12.


Складывающая практика показывает, что стороны, заключая, например, лицензионный договор об использовании программ для ЭВМ, в большинстве случаев предусматривают, что лицензиат получает право использования программ как конечный пользователь на территории РФ для определенного количества пользователей.

Итак, согласно наиболее распространенному мнению бесспорными существенными усло-виями лицензионного договора являются предмет договора, способы его использования и условие о вознаграждении для возмездного договора.

Я же считаю, резюмируя сказанное ранее, что к существенным условиям должны быть от-несены следующие:

предмет договора, который в п. 6 ст. 1235 ГК РФ определяется как результат интеллек-туальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору;

объект договора, под которым понимаются действия по предоставлению права исполь-зования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. При этом объект договора должен пониматься расширительно, а именно необходимо доба-вить еще одно возможное действие лицензиара (правомочие) предоставление лицензиату права распоряжения правом использования охраняемого результата;

способы использования охраняемого результата; размер вознаграждения для возмездного договора или прямое указание на его безвоз-

мездность; предел (объем) использования охраняемого результата тем или иным способом; срок использования охраняемого результата; территория, на которой допускается использование охраняемого результата; передача копии интеллектуального продукта.

Конструкция лицензионного договора

В гражданском праве использование такого критерия, как момент заключения договора, позволяет выделить договоры консенсуальные и реальные. Гражданский кодекс РФ не содер-жит определений таких договоров, но предусматривает разделение договоров по моменту их заключения (пп. 1, 2 ст. 433). При этом условие об отнесении договора к реальному в Кодексе формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны «передает», к консенсуальному «обязуется передать».

Определение лицензионного договора содержит формулировку его конструкции в ст. 1235 ГК РФ, где действия лицензиара обозначаются терминами «предоставляет» или «обязуется предоставить», откуда следует вывод, что лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным и что участники гражданского оборота обладают правом выбора меж-ду реальной и консенсуальной моделями до-говора.

Можно предположить, что, поскольку конструкция лицензионного договора установлена императивной нормой закона, формулировка «предоставляет» или «обязуется предоставить» является необходимым и достаточным критерием при классификации лицензионного догово-ра в качестве реального или консенсуального.

Безусловно, конструкцию сделки с точки зрения действующего закона определяет законо-датель, а не доктрина, но достаточно ли одной формулировки «использования в определе-нии договора глагола в форме настоящего времени «передает»107 для характеристики в законодательстве и в гражданско-правовой доктрине лицензионного договора как реального?

107 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве.

Изд. 2-е., испр. — М.: Статут, 2004, с. 19.


В научной литературе позиция, трактующая употребление законодателем в определении договора формулировок «предоставляет» или «обязуется пре-доставить» как достаточное основание для классификации договора в каче-стве реального или консенсуального, является господствующей.

Такой точки зрения придерживается И. Чупрунов, отмечая, что согласно положениям части четвертой ГК РФ возможно существование как реаль-ной, так и консенсуальной модели данных договоров: законодатель в ст. 1234 и 1235 употребляет аналогичные словесные конструкции «пере-дает или обязуется передать» и «предоставляет или обязуется предоста-вить»108. Он указывает на то, что разграничение между реальными и кон-сенсуальными договорами производится по моменту заключения догово-ра»109 и что моментом заключения консенсуального договора является мо-мент достижения соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 ГК РФ), реаль-ного — после передачи имущества.

Под имуществом И. Чупрунов подразумевает право использования, ко-гда пишет, что по консенсуальному договору о распоряжении исключи-тельным правом обладатель исключительного права с момента достижения соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность по передаче данного права (предоставлению права использования).

По мнению Э. Гаврилова, деление в части четвертой ГК РФ лицензион-ных договоров на реальные и консенсуальные является ошибкой законода-теля110. Не соглашаясь с возможностью существования лицензионного до-говора как реального, в качестве причины он указывает на то, что реаль-ными считаются такие договоры, для заключения которых требуется вру-чение какого-либо материального предмета (вещь, деньги). Для вручения материального предмета надо иметь право владения этим предметом. И ввиду того, что в сфере интеллектуальных прав правомочие владения от-сутствует, он приходит к выводу, что в части интеллектуальных прав не может быть реальных договоров; все договоры в этой сфере консенсу-альные111. В качестве причины неприменимости к результатам интеллекту-альной деятельности права владения Э. Гаврилов называет то, что исклю-чительное право на охраняемые объекты никакого права «владения» не знает и знать не может, поскольку рассматриваемые объекты являются не-материальными, идеальными112.

Эта позиция Э. Гаврилова прослеживается и в другой его работе, где он отмечает, что в сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты яв-ляются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партне-ру, а потому все договоры в этой сфере должны считаться консенсуальны-ми113.

Представляется, что указание Э. Гавриловым на нематериальный характер объектов ин-теллектуальных прав как на причину невозможности классификации лицензионного договора в качестве реального не выдерживает критики.

108 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 118. 109 Там же. 110 Гаврилов Э. П. http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf 111 Гаврилов Э. П. http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf 112 Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 27. 113 Гаврилов Э. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хо-

зяйство и право, 2006, № 11, с. 35.

http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf

http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf


Во-первых, в п. 2 ст. 433 ГК РФ в словосочетании «передача имущества» под имуществом подразумеваются не только материальные предметы, но и нематериальные (деньги, ценные бумаги и т. д.).

Во-вторых, под имуществом, подлежащим передаче для совершения лицензионного дого-вора, Э. Гаврилов ошибочно понимает объекты интеллектуальной собственности («невещи»).

Такую же интерпретацию имущества находим у В. Кастальского, когда он указывает, что, принимая во внимание нематериальный характер объекта договора об отчуждении исключительного права, представляется сомни-тельной целесообразность использования конструкции реального догово-ра114.

Как видим, авторы не учитывают то обстоятельство, что объектом правомочия распоря-жения является не результат интеллектуальной деятельности, а право его использования. И поэтому охраняемый результат не может быть «имуществом», подлежащим передаче по ли-цензионному договору.

В конструкции реального договора, как отмечал К. Победоносцев, важно условие о том, чтобы действие, необходимое для совершения (заключенно-сти) реального договора, принадлежало к сущности договора115.

В случае лицензионного договора его правовая сущность, как она определена законодате-лем, состоит в обеспечении осуществления исключительных прав в от-ношении объекта ин-теллектуальной собственности путем передачи права использования объекта в определенных пределах, то есть предоставление права использования, а не передача (отчуждение) объекта (оригинала или копии) интеллектуальных прав.

Исходя из этого, невозможность владения объектом интеллектуальных прав вообще не способна служить основанием при классификации лицензионного договора в качестве кон-сенсуального или реального, поскольку предметом предоставления (передачи) выступают не объекты права, а права использования этих объектов.

В доктрине отсутствует единая точка зрения на конструкцию лицензионно-го договора.

Е. Суханов считает, что лицензионный договор по своей юридической природе может быть как реальным, так и консенсуальным116.

По мнению Е. Дедкова и Е. Александрова, как договор об отчуждении исключительных прав, так и лицензионный договор являются консенсуаль-ными договорами117.

Как полагает О. Шилохвост, эти договоры могут строиться как по моде-ли консенсуального, так и по модели реального договора118. При этом, ос-новываясь на точке зрения М. Брагинского119, он подчеркивает, что сторо-ны, решая вопрос о выборе конструкции договора, должны руководство-ваться тем, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная цель соответствующего договора120.

114 Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 62. 115 Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. — СПб., 1890,

с. 108. Цит. по: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 9. 116 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.


117 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 413, 419. 118 Шилохвост О. Указ. соч., c. 12. 119 Брагинский М. И, Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.

Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392-393. 120 Шилохвост О. Указ. соч., с. 8.


На мой взгляд, на самом деле М. Брагинский утверждает иное, а именно: конструирование договора зависит от того, в чем выражается интерес каж-дой из сторон и какова соответственно цель договора, которая представляет собой сумму интересов контрагентов121. Иначе говоря, критериев, как по-чему-то считает О. Шилохвост, не два интерес и цель, а один цель, которая определяется совокупностью интересов сторон договора. По мне-нию О. Шилохвоста, если данная цель состоит в получении вещи, в работе или услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель конст-руирует договор как консенсуальный.

Как видим, М. Брагинский вообще не указывает на передачу прав как на предмет консен-суального договора, поэтому непонятна ссылка О. Шилохвоста на его позицию в обоснование его утверждения.

В итоге О. Шилохвост приходит к следующему выводу. Исходя из того, что основной целью договора об отчуждении исключительного права является приобретение этого права и получение соответствующего вознаграждения, наиболее оптимальной моделью следует считать консенсуальный дого-вор122.

По логике автора, при построении договора по реальной модели стороны должны пресле-довать иную, нежели отчуждение права, цель. Но другой цели у сторон договора об отчужде-нии права нет и быть не может, поэтому вывод автора об оптимальности конструкции консен-суального договора носит произвольный характер.

Но при этом верен вывод О. Шилохвоста о том, что «имуществом», подлежащим переда-че, является исключительное право123.

О. Рузакова исходит из того, что исключительные права относятся к иму-щественным, а поскольку в соответствии с новой редакцией ст. 128 ГК РФ они будут входить в понятие «имущество», договоры об отчуждении ис-ключительных прав и лицензионные договоры могут быть построены как по модели реального, так и консенсуального договора124, и лишь договор о создании результата интеллектуальной деятельности должен быть только консенсуальным125.

Но с учетом ее оговорки, что фактически право не передается, а дается разрешение на ис-пользование соответствующего объекта с правом разрешений на определенный объем право-мочий126, следует предположить, что О. Рузакова, исходя из характера передачи прав, все-таки исключает реальный характер лицензионного договора.

Таким образом, в доктрине допускается построение лицензионного договора по конструк-ции как консенсуального, так и реального договора. Но при этом многие авторы указывают на спорность заключения договора по модели реального по той причине, что интеллектуальный продукт, который, как они полагают, и должен подлежать передаче, является нематериальным и его просто невозможно физически передать.


Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392. 122 Шилохвост О. Указ. соч., с. 8. 123 Шилохвост О. Указ. соч., с. 8. 124 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 236. 125 Там же. 126 Там же, с. 237.


Присоединяюсь к точке зрения, что существование реальной модели лицензионного дого-вора спорно, но при этом считаю неверным указание на невозможность физической передачи объекта интеллектуальной собственности как на основание суждения.

По моему мнению, причина заключается совсем в другом, но прежде, чем говорить о не-применимости реальной модели для лицензионного договора и учитывая, что именно закон делает договор реальным, нужно ответить на вопрос: почему законодатель посчитал возмож-ным построить лицензионный договор по модели реального договора?

Для этого выясним, какие условия приводятся в цивилистической литературе в ка-честве основания существования самой конструкции реального договора.

По мнению И. Новицкого, договор может быть построен по модели реального, только когда содержание обязательства сводится к праву кредитора требовать воз-врата тех или иных вещей127; в качестве примера приводятся обязательства из до-говоров займа, хранения. При этом автор подчеркивал: поскольку обязанность «вернуть» предполагает предварительное получение, в названных случаях обяза-тельство из договора возникает не с момента, когда достигнуто соглашение сто-рон, а лишь после передачи вещи от одной стороны к другой128.

Итак, суть его позиции в том, что для того, чтобы должник мог вернуть вещь, он ее должен предварительно обязательно получить, а это обеспечивается только особой конструкцией договора, когда он считался бы заключенным лишь при ус-ловии получения вещи должником.

Таким образом, И. Новицкий причиной существования модели реального дого-вора считал необходимость обеспечения исполнения обязательств должником, и только таких обязательств, при которых действия обоих обязанных лиц заключа-ются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора.

М. Брагинский, как отмечалось ранее, объясняет причину существования в гражданском праве двух моделей договоров различием в том, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора129. По его мне-нию, критерием разграничения моделей договоров служит предмет договора, при этом предметом консенсуального договора является действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг), а предметом ре-ального договора совершение определенных действий по отношению к имуще-ству130.

Но как отличить «действия по передаче имущества» от «действий по отноше-нию к имуществу»? В данном случае нельзя не согласиться с теми критиками по-зиции М. Брагинского, которые отмечают, что небесспорны и выбор самого крите-рия (предмет договора), и его формулировка131.

Непонятно в позиции М. Брагинского и то, что, когда речь идет о передаче ве-щи, договор он относит к консенсуальным, для признания которых заключенными никакой необходимости в передаче нет, и, напротив, в другой ситуации, упоминая о действиях по отношению к имуществу, которые должны отличаться от первого случая, то есть не сопровождаться передачей вещей, он говорит о модели реально-го договора.

В другой работе, ставя вопрос о мотивах, которыми обычно руководствуется законодатель при выборе между реальной и консенсуальной моделями того или

127 Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. II. — М.: Статут, 2006,

с. 161. 128 Там же. 129 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.

Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392. 130 Там же. 131 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 36.


иного договора, М. Брагинский указывает, что необходимость в конструкции ре-ального договора появляется тогда, когда законодатель считает нужным защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона способна понудить контрагента испол-нить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)132.

Позиция М. Брагинского находит поддержку у И. Чупрунова, отмечающего, что реальная модель договора в первую очередь защищает интересы «передающе-го», так как приобретатель не наделяется правом требовать передачи133.

Если расценивать как причину установления законодателем модели реального договора именно потребность в защите стороны, которая будет передавать вещь, то есть кредитора, то почему им одновременно дозволяется (в частности, для ли-цензионного договора) и другая модель консенсуальная? Почему законодатель, считая необходимым защитить кредитора, допускает возможность отказа от защи-ты, разрешая консенсуальную конструкцию договора?

Ответа нет, но следовало бы согласиться с мнением М. Брагинского, если бы для определенных видов договоров, в которых одной из сторон требуется защита, законодатель предусмотрел только одну конструкцию реального договора. На-пример, в случае лицензионного договора, для которого законодатель определил обе модели, при построении его по консенсуальной модели получим тот резуль-тат, что лицензиат имеет право добиваться от правообладате-ля его принудитель-ного исполнения, что противоречит природе исключительного права.

Б. Хаскельберг и В. Ровный, ставя вопрос об обосновании существования ре-альных договоров в современном праве, отмечают, что законодатель выбирает модели консенсуального или реального договора при условиях: если конкретный договор связан с совершением акта передачи имущества; когда в договорах долж-на осуществляться передача имущества одним контрагентом другому134. При этих условиях, по мнению авторов, законодатель может выбрать модель договора, под-разумевая под передачей имущества или исполнение (консенсуального), или за-ключение (реального) договора. И напротив, считают авторы, в тех случаях, когда тот или иной конкретный договор не связан с актом передачи имущества, сам во-прос о возможности его подчинения модели реального договора возникать не должен: если договор не предусматривает передачи имущества, исключается сама обязательная предпосылка заключения реального договора135. Поскольку содер-жание двух приведенных условий, по сути, сводится к требованию отчуждения имущества, по мнению Б. Хаскельберга и В. Ровного, договор может быть постро-ен по модели реального, только если в его рамках выполняется именно отчужде-ние имущества со сменой правообладателей.

Вернусь к вопросу выбора законодателем модели реального договора при оп-ределенных условиях: 1) при необходимости защиты кредитора (М. Брагинский); 2) при опреде-ленном содержании договора (отчуждение имущества со сменой правообладателя) (Б. Хаскельберг, В. Ровный); 3) для обеспечения исполнения обяза-тельства должником, когда действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предме-том договора (И. Новицкий).

Соответствует ли лицензионный договор какому-либо условию? Для ответа на этот во-прос надо выяснить, что составляет содержание понятия «передача имущества». В доктрине

132 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче

имущества. — М.: Статут, 2000, с. 632. 133 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 118. 134 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 33. 135 Там же.


доминирует воззрение, что именно сущностью передачи имущества исполнение или за-ключение определяется модель договора консенсуальная или реальная.

По мнению М. Брагинского, при реальном договоре передача необходи-мый элемент его заключения, а потому: нет передачи нет и договора. В отличие от этого консенсуальным считается договор, заключенный еще до передачи вещи, вследствие чего собственно передача составляет элемент содержания (исполнения) договора136, то есть именно содержание передачи определяет деление договоров на реальные и консенсуальные.

Исходя из такой позиции, зададимся вопросом: если лицензионный договор по указанию законодателя может быть построен по любой из моделей и соответственно должен в любом случае предусматривать передачу имущества, то по каким критериям эту передачу следует в одном случае квалифицировать как исполнение (прекращение правоотношения), а в другом

как заключение договора (возникновение правоотношения)? Для ответа на него, по моему мнению, прежде всего, нужно выяснить: что является со-

держанием передаточного действия, что определяет его характер; что включается в понятие «имущество» и что понимается под «передачей» имущества?

В доктрине бесспорна позиция, что в консенсуальном договоре его условия должны быть согласованы до передачи имущества, которая производится на основании и во исполнение соглашения, а по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи предмета соглашения.

Итак, по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи имущества по той причине, что передача имущества является конститутивным (определяющим сущность правовой конструкции) элементом для признания договора за-ключенным.

Такого понимания сущности передачи имущества придерживаются боль-шинство современных ученых.

Б. Хаскельберг и В. Ровный считают совершение передаточного дейст-вия в реальных договорах его конститутивным элементом, совершаемым для заключения договора, а не для исполнения обязательств по нему137.

Е. Болтанова также отмечает, что для признания договора заключенным соглашение сторон должно содержать все конститутивные элементы, тре-буемые нормами закона. Одним из таких конститутивных элементов явля-ется передача вещи для реальных договоров, отсутствие же передачи сви-детельствует, что договор не заключен138.

В. Кияшко, напротив, полагает, что передача имущества не может быть неким дополнительным к самому соглашению для заключения договора элементом: соглашение либо есть, либо его нет вовсе139. По его мнению, передача имущества как в реальном, так и в консенсуальном договоре име-ет отношение не к заключению договора, а к его исполнению, а единствен-ным условием заключения договора является достижение соглашения, то есть передача имущества для договора есть нечто излишнее ferens ligno in selva (таскание дров в лес).

В. Кияшко утверждает, что реальным может быть способ заключения договора, считая передачу вещи одним из видов конклюдентных дейст-

136 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче

имущества, с. 630. 137 Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 22. 138 Болтанова Е. С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал

российского права, 2002, № 1, с. 84. Цит. по: Кияшко В. А. Указ. соч., с. 58. 139 Кияшко В. А. Указ. соч., с. 94.


вий140, и ставит тем самым под сомнение само существование реальных договоров.

Такую же позицию занимает Ю. Тарасенко, задаваясь вопросом, воз-можно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как транс-формацию консенсуальной модели договора в реальную141. Чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при со-вершении реального договора? Как он считает, есть схожесть отношений: передача имущества, совершенная в порядке конклюдентных действий, и передача имущества по реальному договору является моментом заключе-ния каждого из договоров и договор, заключенный посредством соверше-ния конклюдентных действий, можно рассматривать в качестве реального договора142.

С выводом автора трудно согласиться, поскольку из того, что договор может быть заклю-чен путем совершения конклюдентных действий, в частности передачи имущества, совсем не следует его реальный характер.

До передачи вещи по реальному договору все существенные условия уже согласованы и передача является конститутивным элементом, без которого договор не будет признан заклю-ченным. В случае передачи вещи как конклюдентного действия до передачи условия не со-гласованы и передача является согласованием воли сторон, достижением консенсуса по суще-ственным условиям договора. При этом передача вещи не является конститутивным элемен-том и договор может быть заключен посредством любого другого вида конклюдентного дей-ствия, вообще не связанного с передачей имущества.

В. Витрянский конклюдентные действия определяет как совершение дейст-вий по выполнению условий договора, указанных в оферте143, и считает их

акцептом, то есть принятием предложения заключить договор (оферты).

Такое определение, будучи точным по сути, по моему мнению, сужает виды возможных конклюдентных действий: ведь поведение лица не обязательно заключается в совершении действий именно по выполнению договора.

Приведу пример конклюдентных действий, совершенно не связанных с выполнением ус-ловий договора.

По воспоминаниям С. Н. Хрущева, в конце 1970 года была достигнута договоренность о возможности опубликования книги воспоминаний Н. С. Хрущева «Время. Люди. Власть» с американским издательством «Литтл, Браун энд Компани», но издатели засомневались, насколько можно верить представленному тексту. Возник вопрос, как подтвердить подлинность материалов. Решили прибегнуть к помощи фотоаппарата. Из Вены Н. С. Хрущеву передали две шляпы — ярко-алую и черную. В подтверждение авторства Н. С. Хрущева и его согласия на публикацию просили прислать его фото-графии в этих шляпах. Так Н. С. Хрущев и сфотографировался: одна шляпа на голове, а другая в руке. Когда издатели получили снимки, они тем самым удостоверились в авторстве воспоминаний и получили подтверждение согласия на их опубликование144, выраженное определенным поведением акцептанта.

140 Там же. 141 Тарасенко Ю. А. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: акту-

альные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 428. 142 Там же, с. 430. 143 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом дого-

воре, с. 111. 144 Добрюха Н. Тайная месть Хрущева // Аргументы и факты, 2008, № 24.


Следовательно, совершение конклюдентного действия как поведения, выражающего ту или иную волю лица, является специфическим случаем акцепта публичной оферты, то есть особым способом заключения договора.

В. Витрянский указывает, что в тех случаях, когда акцепт выражается в форме совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата денеж-ной суммы), договор считается заключенным в момент совершения адреса-том оферты соответствующих действий145.

Исходя из такого понимания конклюдентных действий приходим к следующим выводам: передача вещи является конклюдентным действием, свидетельствующим о заключении кон-сенсуального договора, но передача вещи в случае реального договора не может быть конк-людентным действием, то есть все условия уже согласованы (воля сторон на заключение договора уже выражена и согласована), поэтому нет никакой необходимости в еще одном согласовании воли сторон договора.

Следовательно, передача имущества является действием, имеющим значение для призна-ния договора заключенным, возникновения правоотношений, то есть имеет конститутивное значение, установленное законодателем (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Для заключения реального договора требуется наличие юридического состава, включаю-щего в себя два конститутивных элемента: выражение сторонами согласованной воли (дости-жение консенсуса) по существенным условиям договора и передачу имущества, по отноше-нию к которому должником впоследствии будут совершаться действия, составляющие пред-мет данного договора.

При этом выполнение указанных мероприятий производится в строгой последовательно-сти, а именно: сначала требуется достижение сторонами соглашения, затем совершение действия по передаче имущества.

Имущество, подлежащее передаче при заключении

лицензионного договора по конструкции реального договора

Согласно ст. 128 ГК РФ (в ред. с 1 января 2008 года) к объектам гражданских прав отно-сятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуаль-ной деятельности и прирав-ненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериаль-ные блага. Из нее следует, что результаты интеллектуальной деятельности и имущественные права причислены законодателем к объектам гражданских прав, а имущественные права, кроме того, входят в состав имущества.

В отношении объектов интеллектуальной собственности как у законодателя, так и в док-трине существует единая позиция, согласно которой результаты интеллектуальной деятельно-сти неотчуждаемы.

Е. Суханов указывает, что объекты интеллектуальной собственности не могут «отчуждаться» и «переходить» от одних лиц к другим, ибо по самой своей сути неотделимы от своих создателей (творцов)146.

145 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом дого-

воре, с. 117. 146 Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности», с. 25.


Е. Дедков и Е. Александров нематериальный характер объекта интеллек-туальной собственности также считают основанием невозможности пере-дачи или перехода такого объекта от одного лица к другому147.

По мнению С. Бабкина, сам по себе нематериальный объект подвергнуть отчуждению невозможно; можно лишь предоставить право на совершение в отношении него определенных действий148, то есть под-лежат передаче не результаты интеллектуальной деятельности, а права на них.

Законодатель прямо указал на неотчуждаемость объектов интеллектуального труда: ре-зультаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты способны передаваться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ (п. 4 ст. 129 в ред. Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, нормами права установлено, что, во-первых, результаты интеллектуаль-ной деятельности являются объектами прав (ст. 128 ГК РФ), но не оборотоспособны (ст. 129), то есть не выступают объектами гражданского оборота, во-вто-рых, что права на такие ре-зультаты являются объектами гражданских прав (ст. 128) и оборотоспособны (ст. 129 ГК РФ).

При этом в доктрине в части субъективных имущественных прав нет единого мнения о том, насколько корректно то, что они включены в состав имущества и прямо названы законо-дателем объектом гражданских прав.

Суть проблемы, как ее формулирует, например, Р. Бевзенко, состоит в том, что признание субъективных прав пусть бестелесной, но все же вещью влечет за собой следующий неумолимый вывод: субъективное право, как и всякая вещь, становится объектом гражданских прав149, поэтому на нее как на всякий объект может быть установлено субъективное гражданское пра-во, что ведет к возникновению проблемы цивилистической конструкции «право на право».

Р. Бевзенко задается вопросом: если на всякое субъективное право мо-жет быть установлено другое субъективное право, то что это будет за пра-во, объектами каких именно субъективных прав должны стать имущест-венные права?150

В. Белов также считает, что в такой ситуации субъективное право стано-вится объектом другого права и это ведет к образованию указанной конст-рукции «право на право»151.

Тем не менее имущество, подлежащее передаче для заключения лицензионного договора по реальной модели, представляет собой только имущественные права, а именно, исходя из п. 1 ст. 1235 ГК РФ, права использования объектов интеллектуальной собственности.

147 Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 392. 148 Бабкин С. А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные

проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 586. 149 Бевзенко Р. С. Указ. соч., с. 327. 150 Там же, с. 327, 330. 151 Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве: Опыт исторического исследования,

теоретической и догматической конструкции и обобщения российской судебной практики. — М.: ЮрИнфоР, 2000, с. 16-17.


В связи с этим хотелось бы обратить внимание на мнение, высказанное М. Брагинским, который допускает способность для имущественных прав выступать в качестве передаваемого имущества. Ведь, как он отмечает, согласно содержащейся в ст. 433 ГК РФ отсылке к ст. 224 речь идет, преж-де всего, о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче права152.

Понятие передачи имущественных прав

При построении договора по реальной модели передача имущества является конститутив-ным элементом для признания договора заключенным. Если в отношении лицензионного договора мы выяснили, что понимается под «имуществом», то остается вопрос, что же явля-ется содержанием «передачи» права.

Поскольку в определении лицензионного договора законодатель использовал термин не «передача», а «предоставление», необходимо предварительно выяснить, как они соотносятся между собой.

По моему мнению, законодатель термин «передача права» применяет в том случае, когда речь идет о правонаделении с отчуждением права, приводящем к смене субъектов права. Например, в определении договора об отчуждении исключительного права законодатель ис-пользовал именно термин «передача права» (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

В том же случае, когда правонаделение субъективным правом другого субъекта происхо-дит без отчуждения, законодатель употребляет термин «предоставление права», чтобы под-черкнуть правоустанавливающий (конститутивный) характер правоприобретения, именно отсутствие отчуждения права.

По вопросу характера действий, посредством которых выполняется передача субъектив-ных прав на результаты интеллектуальной деятельности, господствующим является мнение, согласно которому для передачи прав на охраняемые результаты совершение материальных действий не требуется.

Таким образом, наиболее выверенной представляется позиция Б. Чере-пахина о транзитивности (переходности) субъективных прав, согласно ко-торой право переходит от праводателя к правопреемнику. Под переходом права он подразумевает не физическое перемещение права как идеальной субстанции, а подчеркивает механизм правоприобретения: производность права приобретателя от права первоначального правообладателя, что исхо-дит из одного из значений самого слова «перейти» достаться кому-нибудь от кого-нибудь153; зависимость объема прав, получаемых правопре-емником, от объема прав, имеющегося у право-дателя, nemo in alium potest transferre plus juris quam ipse habet (никто не может передать другому большего права, чем то, которое имеет он сам).

Кроме того, есть основания считать, что и законодатель придерживается переходности прав: ни в одной статье ГК РФ не говорится о прекращении прав у одного субъекта и возник-новении их у другого, а в тех статьях, где имеется в виду правопреемство, используются тер-мины «переход» или «передача». В практическом аспекте такой разрыв единства взаимосвя-зей в обороте может обернуться (и оборачивается) нарушением легитимности возникновения


Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392. 153 Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. — М., 1962, с. 6.


права нового обладателя, уходом от обязанностей либо обременений, поскольку отпадает необходимость рассматривать новое право как результат правопреемства.

Передача лицензиаром лицензиату права использования


Каким именно способом происходит наделение правом использования, то есть какова конструкция правонаделения установление права одного лица на принадлежащий другому лицу объект интеллектуальной собственности?

Б. Черепахин указывал на существование двух конструкций правонаделе-ния: правопереносящее (транслятивное) праводатель отчуждает право, происходит преемство; правоустанавливающее (конститутивное) право-датель не отчуждает право, не происходит преемства154. При этом преемст-во в праве, по мнению ученого, означает переход этого права в порядке производного правоприобретения от одного субъекта к другому155, то есть праводатель утрачивает право, а правоприобретатель то же самое право приобретает.

М. Астахова, исходя из нематериального характера интеллектуаль-ного продукта, сделала вывод, что процесс перехода прав представля- ет собой конститутивное правопреемство, которое не является фор- мой оборота прав, так как при этом не происходит смены их обладателей156.

Замечу, что, раз не происходит смены правообладателей, правильнее говорить о конститу-тивном правонаделении, а не о правопреемстве, которого при такой конструкции наделения правом просто быть не может, раз нет изменения в субъектах правоотношения.

Как верно отметил Г. Васильев, правопреемство состоит в том, что на осно-вании одних и тех же фактов, в один и тот же момент времени праводатель теряет те возможности, которые предоставляло ему субъектив- ное право, а преемник приобретает их157, то есть переход права означает лишь то, что с некоторого момента субъектом отношения считается не ли-цо А, а лицо Б.

Задаваясь вопросом, что представляют собой действия по передаче прав, М. Астахова подчеркнула, что специфика прав на результаты интел-лектуальной деятельности как объектов, не имеющих материальной суб-станции, предопределяет специфику совершения действий по их переда-че158.

По мнению О. Рузаковой, по общему правилу моментом, с которого права считаются переданными по договору, является момент заключения договора159.

Таким образом, приходим к следующим выводам: 1) передача права использования ин-теллектуального продукта не нуждается в совершении никаких фактических действий; 2) право использования переходит в момент заключения договора; 3) правонаделение про-исходит по конститутивной модели, то есть без преемства.

154 Там же, с. 7. 155 Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. — М.: Статут, 2001, с. 339. 156 Астахова М. А. Указ. соч., с. 9. 157 Васильев Г. С. Преемство в праве собственности как разновидность сингулярного правопреем-

ства // Правоведение, 2006, № 6, с. 66. 158 Астахова М. А. Указ. соч., с. 19. 159 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 221.


Оборотоспособность права использования

интеллектуального продукта

Как заметил В. Белов, непросто однозначно ответить на вопрос о том, вхо-дят ли в гражданский оборот случаи предоставления лицензий (разреше-ний) на использование результатов интеллектуальной деятельности160.

Я разделяю точку зрения О. Красавчикова на гражданский оборот. Поскольку граждан-ский оборот складывается из отношений нематериальных (идеологических), результатом «гражданско-правового обращения» является не переход материальных благ самих по себе от одного лица к другому, а переход тех имущественных прав, объектом которых эти блага яв-ляются161. Это означает, что оборот есть оборот имущественных прав, а не объектов этих прав.

М. Астахова указала, что праводатели могут передавать свои полномочия по распоряжению правами посредникам162, а исходя из того, что распоря-жаться можно только отчуждаемыми субстанциями, получается, что права использования отчуждаемы и, следовательно, оборотоспособны.

Исходный момент такой позиции отнесение права использования к обязательственным правам.

Права использования охраняемых результатов относит к обязательствен-ным О. Ломидзе, полагая, что в случае предоставления неисключительной лицензии возникающие у лицензиата права, являясь обязательственными,

не обладают характеристиками исключительных, поскольку та- кое же право на тот же нематериальный результат может быть одновре-менно предоставлено правообладателем и иным лицам163.

По мнению В. Кастальского, полученные по лицензионному договору права являются не исключительными, а обязательственными164.

Р. Мерзликина правоотношения, в силу которых осуществляется пре-доставление неисключительных прав использования результата интеллек-туальной деятельности на основании лицензионных договоров, также от-носит к обязательственным165.

И. Чупрунов отметил, что право неисключительного лицензиата, заклю-чающееся в праве требовать от лицензиара не препятствовать использова-нию им интеллектуального продукта166, является обязательственным.

На мой взгляд, содержание права лицензиата состоит не в требовании не запрещать ему использовать результат интеллектуальной деятельности, а в требовании предоставить (разре-шить) ему использование охраняемого результата.

Когда правообладатель вступает с одним из обязанных лиц в относительное обязательст-венное правоотношение, он принимает на себя обязательство предоставить право использова-

160 Белов В. А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и

объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова, с. 73.

161 Красавчиков О. А. Советский гражданский оборот (понятие и основные элементы) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса. Т. 5. — М.: Госюриздат, 1957, с. 26. Цит. по: Рыбалов А. О. Экономические блага и гражданский оборот // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова, c. 86.

162 Астахова М. А. Указ. соч., с. 17. 163 Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. — СПб.: Юридиче-

ский центр Пресс, 2003, с. 460. 164 Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 69. 165 Мерзликина Р. А. Указ. соч., с. 11-12. 166 Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 124.


ния и должен действовать в целях его исполнения, а не создавать лицензиату препятствия в использовании объекта интеллектуальных прав.

При этом, исходя из нематериальности интеллектуального продукта, затруднительно представить, какими именно действиями лицензиар вообще может воспрепятствовать лицен-зиату использовать этот продукт.

Законодательство содержит императивную норму, согласно которой лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1237 ГК РФ), но из этого не следует, что «недействие» является обязанностью лицензиара в лицензионном договоре.

В свою очередь, В. Яковлев как на общее правило указывал на то, что имущественными правами можно распоряжаться, следовательно, они яв-ляются объектом оборота167.

Из обязательственного характера права использования, с учетом мнения М. Агаркова, который считал, что обязательственное право относится к имущественному праву168, следует вывод, что право использования являет-ся имущественным и, как следствие, оборотоспособным.

Общеизвестна и никем не оспаривается позиция В. Дозорцева, что объ-ектом правомочия распоряжения является право использования интеллек-туального продукта169. О. Рузакова также считает, что приобретенные неис-ключительные интеллектуальные права как право на использование также могут быть предметом сделок (в рамках сублицензии ст. 1029, 1238 ГК РФ и др.)170.

Таким образом, право использования интеллектуального продукта является объектом гражданского оборота.

Замечу, что объектом права распоряжения является право использования охраняемого ре-зультата, то есть право использования, будучи субъективным правом, представляет собой объект другого права и таким образом образуется конструкция «право на право».

Приходится констатировать, что с учетом п. 1 ст. 1229 ГК РФ, где сказано, что правообла-датель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной дея-тельности, конструкция «право на право», несмотря на единую позицию в доктрине о ее не-возможности, узаконена в части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Построение лицензионного договора

по модели реального

По воле законодателя конструкция лицензионного договора является двоякой реальной и консенсуальной, при этом выбор конкретной модели договора отдается на усмотрение уча-стников гражданского оборота.

167 Яковлев В. Основные новеллы раздела VII «Права на результаты интеллектуальной дея-

тельности и средства индивидуализации» части четвертой Гражданского кодекса Российской Феде-рации // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 5.

168 Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды по граж-данскому праву. Т. I. — М., 2002, с. 208-209.

169 Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации, с. 121. 170 Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,

с. 113.


В доктрине, как было уже отмечено, названы следующие причины построения договоров по реальной модели: необходимость защиты кредитора (М. Брагинский); определенное со-держание договора: отчуждение имущества со сменой правообладателя (Б. Хаскельберг и В. Ровный); потребность в обеспечении исполнения обязательства должником, когда действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом дого-вора (И. Новицкий).

Из обязательств по лицензионному договору [лицензиар (должник) обязан совершить в пользу лицензиата (кредитора) определенное действие предоставить право использования охраняемого результата, а лицензиат имеет право требовать от лицензиара исполнения его обязанности] следует, что у лицензиата отсутствует обязанность вернуть право использования охраняемого объекта, поэтому нет необходимости в особой конструкции договора для обес-печения возврата.

Учитывая ранее полученные выводы о том, что: 1) имуществом, возможным к передаче по лицензионному договору, является право использования охраняемого ре-зультата и поэтому именно к праву использования должно быть совершено, как писал К. Победоносцев, действие, принадлежащее к сущности договора171; 2) право использования отчуждаемо; 3) невозможны фактические действия по передаче права использования, а только юридические и, как следст-вие, нельзя, исходя из нематериальности права, установить факт совершения действий по передаче права для того, чтобы считать договор заключенным; 4) «передача» права использо-вания, например по акту приема-передачи, не имеет никакого юридического значения: право уже перешло в момент заключения договора и никаких других действий по его передаче быть не может, приходим к выводу, что второе условие не выполняется, так как передача права использования охраняемого результата осуществляется без смены правообладателя.

Поскольку у лицензиата отсутствует обязанность по возврату переданного ему права ис-пользования, нет необходимости в обеспечении исполнения и построении для этого лицензи-онного договора по реальной модели.

Кроме того, нет нужды в защите права кредитора (лицензиата), заключающегося в требо-вании предоставления ему права использования охраняемого результата.

Таким образом, исходя из правовой природы лицензионного договора он может быть по-строен только по модели консенсуального договора, а не конструкции реального договора.

На практике стороны в лицензионном договоре в подавляющем большинстве случаев включают в его условия порядок передачи права использования, оформляя ее актом сдачи-приема, подтверждающим надлежащее выполнение лицензиаром обязательства по передаче права использования.

К. Скловский предостерегал в отношении прав требования, что «не нужно строить конст-рукции, обслуживающие нужды цессии, по образцам, созданным оборотом вещных прав172, так как это ведет к овеществлению оборота права. На мой взгляд, такая же ситуация склады-вается и с правами использования интеллектуальных продуктов, наделение которыми сфор-мулировано законодателем в вещных категориях, что ведет к овеществлению оборота исклю-чительных прав.

Полагаю, что овеществление оборота исключительных прав проявляется и в том, что за-конодателем для лицензионного договора определена реальная модель договора.

171 Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. —

М.: Статут, 2003, с. 622. 172 Скловский К. Механизм перехода права и последствия цессии // Хозяйство и право, 2002, № 2,

с. 64.


В случае построения безвозмездного лицензионного договора по реальной модели полу-чается договор, по которому не возникает обязательственных правоотношений для его сторон и по причине нематериальности его предмета он не может быть и вещным.

При заключении реального договора право использования уже передано, то есть договор уже исполнен, и у лицензиара больше никаких обязанностей не возникает, лицензиат также не является обязанным лицом ввиду отсутствия обязанности оплатить полученное право.

Подобная тупиковая ситуация следствие применения для лицензионного договора кон-струкции реального договора.

Например, стороны заключили лицензионный договор по реальной модели, лицензиар не передал право использования и лицензиат с целью установить в судебном порядке отсутствие у него обязательств перед лицензиаром предъявил иск о признании договора незаклю-ченным.

Возникает вопрос: какими доказательствами, подтверждающими отсутствие факта пере-дачи ему права использования, лицензиат обоснует свое требование, как судом будет уста-навливаться факт передачи или «непередачи» права использования в случае оспаривания незаключенности лицензионного договора? Ведь передаваться должен не предмет договора, который не подлежит отчуждению, предоставляется право использования, передача кото-рого не нуждается ни в каких фактических действиях.

Отсюда следует, что либо неудачна формулировка п. 2 ст. 433 ГК РФ, поскольку вступает в очевидное противоречие с нормами части четвертой ГК РФ, либо договоры в сфере интел-лектуальной собственности не должны быть построены по модели реального договора.

О недействительности лицензионного договора

из-за порока в форме

Согласно п. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор заключается в письменной форме, если Кодексом не предусмотрено иное, и, как следствие, несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность договора.

Возникает вопрос: в случае несоблюдения письменной формы лицензионный договор бу-дет оспоримой сделкой, которая недействительна в силу признания ее таковой судом, или ничтожной, недействительной независимо от такого признания?

По моему мнению, несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет за собой ничтожность договора.

Согласно общей норме о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой пись-менной формы сделки влечет ее недействительность (п. 2 ст. 162 ГК РФ).

С учетом этой нормы и ввиду того, что по отношению к лицензионному договору закон не устанавливает оспоримости такой сделки, к ней должно применяться общее правило ст. 168 ГК РФ: сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных по-следствий нарушения.

Такую позицию в части квалификации недействительных сделок как оспо-римых или ничтожных занимает М. Брагинский, подтверждая ее ссылкой на ст. 168 ГК РФ. Это означает необходимость соответствующего указания


в законе для отнесения сделки к числу оспоримых173.

Поэтому, когда «сторона в соответствующем случае может требовать признания договора недействительным»174, речь идет об оспоримости данной сделки; если же употребляется тер-мин «недействительность», но не говорится о признании сделки недействительной по требо-ванию стороны (даже и в отсутствие прямого указания на ничтожность сделки), это означает, что соответствующая сделка ничтожна.

Того же мнения придерживается М. Рожкова, утверждающая, что для отне-сения сделки к числу оспоримых необходимо специальное указание на это конкретного закона (иного правового акта); отсутствие такого указания позволяет рассматривать такую сделку как ничтожную175.

Поскольку ст. 1235 ГК РФ не устанавливает оспоримости договора, приходим к выводу, что несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет его ничтожность и как всякий ничтожный договор он является недействительным с самого начала, независимо от судебного решения forma non observata, inferto adnullatio actus (если форма не соблюде-на, делается вывод, что акт ничтожен).

О. Шилохвост также считает, что указание ГК РФ на недействительность лицензионного договора при несоблюдении письменной формы договора означает ничтожность соответствующего договора (п. 2 ст. 162 и ст. 168)176.

Трудности с квалификацией недействительности лицензионного договора следствие непоследовательности законодателя, когда при одних и тех же основаниях в одном случае указывается на ничтожность, а в другом на недействительность договора.

Итак, что касается лицензионного договора, то несоблюдение письменной формы влечет за собой его недействительность, а это, в свою очередь, означает ничтожность договора. Для точного понимания воли законодателя считаю необходимым абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ допол-нить предложением: «Такой договор считается ничтожным».

В литературе высказывается суждение, что последствием несоблюдения письменной фор-мы, когда закон придает значение этому обстоятельству, является не недействительность такой сделки, а ее незаключенность.

Так, по мнению В. Витрянского, при признании договора незаключенным (или заключенным) необходимо оценивать достижение сторонами согла-шения по всем существенным условиям договорного обязательства и обле-чению его в форму, предусмотренную законодательством (ст. 432 ГК РФ)177.

В доктрине нет единого мнения относительно квалификации сделки при несоблюдении установленной законодателем формы, но главенствует позиция о том, что форма договора конститутивный элемент, то есть несоблюдение письменной формы должно влечь за собой незаключенность, а не недействительность договора.


Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 192. 174 Там же, с. 193. 175 Рожкова М. А. Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика:

Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. — М.: Статут, 2006, с. 23. 176 Шилохвост О. Указ. соч., с. 13. 177 Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом дого-

воре, с. 96.


Каковы основания для признания формы договора конститутивным элементом? Законодатель указывает на обязательность соблюдения формы с целью удостоверения

существования сделки и установления ее бесспорного содержания. Возникает вопрос: если лицензионный договор будет заключен сторонами не в письмен-

ной форме, возможно ли определить: точное его содержание, то есть какими именно правами будет наделен лицензиат; был ли вообще заключен договор?

По моему мнению, исходя из того, что: правообладатель вправе распорядиться принадле-жащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, то есть, по существу, неограниченным количеством спосо-бов использования; предметом договора является нематериальный объект, установление бесспорного содержания договора о распоряжении исключительным правом возможно только при его заключении в письменной форме.

Эти особенности лицензионного договора являются основаниями для признания формы договора конститутивным элементом.

В каком случае законодатель условие о форме договора относит к конститутивному эле-менту?

Как устанавливает абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, если стороны договорились заключить дого-вор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной фор-мы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Следовательно, письменная форма лицензионного договора не причислена законодателем к существенному условию, но условие о форме договора стороны правомочны расценивать как существенное, и учитывая, что любые условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ), законодателем отнесены к существенным условиям, придем к выводу о незаключенности договора.

Таким образом, законодателем форма договора не отнесена к его конститутивным элемен-там и при несоблюдении формы договора он будет являться ничтожным. Но если стороны договорились заключить договор в определенной форме, в этом случае форма является кон-ститутивным элементом и договор считается заключенным после придания ему обусловлен-ной формы.

В. ВИТКО, руководитель юридической службы

ЗАО «УК «АйТи»

Documents

hozpravoold.hozpravo.ru/archive/2009/2009_2_p.pdf · 2015. 10. 8. · О. Рузакова, основываясь на том, что договоры о распоряжении