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青岛高新区办公室地址：中国•青岛市高新区智力岛路1号创业大厦B座2301室电话：86-532-66965728

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华盛顿办公室地址：Suite 401, 510 21st Street NW, Washington, D.C. 20006,USA电话：1 202 400 7553

伦敦办公室地址：Deheng, C/O Mayfair Legal, 2nd Floor, Berkeley Square House, Berkeley Square, London W1J 6BD电话：44(0) 20 30054854

多伦多办公室地址：100 King Street West Suite 5700 Toronto ON M5X 1C7电话：1-647-9517053

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德和衡律师德和

衡律

师

2015 年 1月 总第 14 期

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15年1月

总第 期14

梦想 同行

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

并购浪潮已经来临，我们准备好了吗？

2014 年，中国并购市场井喷的一年。就在这一年，国内宏观经济形势经历了严峻考验，产能过剩、

投资下降、增长放缓等一系列消极因素，在客观上促进了国内企业通过并购手段实现资源的整合和优化，

进而完成产业的升级、转型和跨越的进程，这样的经济环境为国内并购市场的发展提供了难得的机遇。

在操作层面，国务院发布了《关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》；证监会对《上市公司重

大资产重组管理办法》、《上市公司收购管理办法》作了重大修订；与此同时，商务部等有关部委对境

内企业境外投资的监管进一步放宽，强化了企业并购行为的自主化和市场化。在多重利好的刺激下，国

内并购市场如沐春风，生机勃勃。

统计数据显示，2014 年 1——11 月中国并购市场宣布交易案例数量 6000 多起，披露的交易规模逾

3000 亿美元，中国已成为仅次于美国的全球第二大并购市场。这些数据表明，属于中国的并购浪潮已经

来临，属于并购律师的大时代已经开启。

在历史上所经历的一波又一波的并购浪潮中，律师永远都是屹立潮头的弄潮儿。只有顺应潮流的人

才能给成为弄潮儿。发生在今年的很多并购项目，无论是联想集团收购摩托罗拉手机和 IBM 服务器的跨

境并购业务，还是中国南车、北车的国企重组业务，这些项目对律师提出的挑战，已经远远超出了单个

律师所具备的能力，甚至也超出了单个律所所具备的能力。精湛的专业能力、团队的合作精神以及多个

团队的协调能力，都是律师参与这类大型并购业务必须要具备的基本素质。

在即将过去的 2014 年，我们证券团队承接了多个并购项目，团队的力量在这一年也不断发展壮大，

但我们做得还远远不够。我们开发资源的能力仍然有限，团队和团队之间的协作仍然不足。如果这些短

板不能尽快补齐，也许我们会错过这个并购的黄金时代。

并购浪潮刚刚到来。为了迎接这个浪潮，我们需要汇集每一个律师的智慧，凝聚每一个律师的力量。

同事们，你是坐看潮起潮落的旁观者，还是身经沧海沉浮的弄潮儿？你准备好了吗？

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精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c 精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c

CONTENTS目录

04中国电子商务协会法律工作委员会在京揭牌成立

06栾少湖律师出任中国中小企业协会副会长

16证券与资本市场团队

22银行与信托团队

26保险法团队

29投融资法团队

37公司法团队

42跨国并购团队

47国际贸易法团队

55房地产与建设工程团队

63项目建设与城乡土地开发团队

70知识产权团队

77环境与资源法团队

85政府法律服务团队（劳动、税务）

91海事海商团队

98刑事业务团队

106家事法律服务团队

14

季成:知世亦知是 转境不转心

07刘克江律师参加全国涉外律师领军人才沙龙专业研讨会

09德衡律师集团入选多项法律服务律师库

10北京德和衡律师所成为中国法律大数据联盟发起单位

11德衡律师集团举办第二期中青年干部特训班

精彩瞬间

W O N D E R F U L D Y N A M I C

精锐团队

E L I T E T E A M

精英律师

E L I T E L A W Y E R

主任 栾少湖

副主任 胡 明

委员 蒋 琪 张 文 李旭修 徐宇辉 胡先明 张 兵

李鹏展 郭 涛 姚 远 郝晓平 温贵和

总编 蒋 琪

副总编 张 文 李旭修

主编 肖 健 宋振伟

编辑 周 焕

视觉总监 陈永宁 赵 红

美编 冯跃武 刘 艳

网络支持 王 峰

设计印刷 北京拓展诺美广告有限公司

编委会

2015 年 1 月 总第 14 期

友情题字：著名法学家江平

北京办公室地址：中国•北京市朝阳区建国门外永安东里16号 CBD国际大厦16层电话：86-10-85219100

上海办公室地址：中国•上海市浦东新区浦东南路528号 上海证券大厦南幢2101室电话：86-21-68867180

深圳办公室地址：中国•深圳市南山区桃园路田厦国际中心2305室电话：86-755-33209369

青岛办公室地址：中国•青岛市香港中路2号海航万邦中心1号楼34层 中国•青岛市香港西路52号丙电话：86-532-83899980

济南办公室地址：中国•济南市历下区经十东路成城大厦B座一层电话：86-531-80671888

南京办公室地址：中国•南京市栖霞区紫东路1号紫东国际创意园A1幢301室电话：86-25-68756868 河北办公室地址：中国•邯郸市和平路396号财富大厦14层C座电话：86-310-5501099

郑州办公室地址：中国•郑州市金水区未来大道与金水路交叉口兴业大厦十楼电话：86-371-86532568

太原办公室地址：中国•太原市亲贤北街368号水工大厦十一楼电话：86-351-2021622

青岛西海岸办公室地址：中国•青岛市经济技术开发区长江中路230号 国际贸易大厦A座2712室电话：86-532-58660660

香港办公室地址：中国•香港九龙尖沙咀广东道7-11，海港城世界商业中心14楼，1401室电话：852-2522 3599

台北办公室地址：中国•台北市绍兴北街3号9楼全德大楼电话: 886-2 33221551

首尔办公室地址：Youngchang B/D 12F, Junggok-dong, Gwangjin-gu, Seoul, Korea电话：82-10 2975 2370

柏林办公室地址： Lutherstrasse 18, 12167 Berlin, Germany电话：49-30 8182 0030

莫斯科办公室地址：俄罗斯•莫斯科市列宁山1号莫斯科国立大学E区430L电话：7-916 1839901

华盛顿办公室地址：Suite 401, 510 21st Street NW, Washington, D.C. 20006,USA电话：1 202 400 7553

伦敦办公室地址：Deheng, C/O Mayfair Legal, 2nd Floor, Berkeley Square House, Berkeley Square, London W1J 6BD电话：44(0) 20 30054854

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新加坡代表处地址：6 Petir Road #11-08 Singapore 678267电话：65-9183 3384

德和衡律师德和

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2015 年 1月 总第 14 期

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月

总第 期14

梦想 同行

北 京 市 律 协 专 业 类 优 秀 所 刊

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中国电子商务协会法律工作委员会在京揭牌成立

2015 年 1 月 7 日，中国电子商务协会法律工作委员会（简

称“电商协会法工委”）在北京揭牌成立。中国电子商务协会

理事长张会生、副理事长张宝泰与李雅玲、网络推进中心主任

张云飞，商务部专家团总干事曾丹烁，中华全国律师协会常务

理事、德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖等领导出席仪式。

仪式由中国德和精品律所联盟秘书长、北京德和衡律师所管理

主任季成主持，张会生理事长与栾少湖主席共同为电商协会法

工委揭牌。来自北京律师界、法制日报等媒体界人士及有关电

子商务法务人员等近 50 人参加揭牌仪式。

北京德和衡律师所《律师执业保障条例（省级人大立法建议

草案 )》发布暨“全国法律人涉诉 124 公益热线”正式开通

2014 年 12 月 4 日，北京德和衡律师所召开新闻发布会，

面向社会正式发布《律师执业保障条例（省级人大立法建议

草案）》，并宣布“全国法律人涉诉 124 公益热线”正式开通，

向首个“国家宪法日”献礼。会议由全国优秀律师、德衡律

师集团副总裁、北京德和衡律师所党支部书记毛洪涛律师主

持，来自《中国律师》、《法制日报》、《法治周末》、《民

主与法制》、《法人》、《方圆律政》、《新京报》、《国

际商报》、《南方都市报》及大公网等媒体嘉宾与北京德和

衡律师所副主任、合伙人戚晓红等律师参会，共同见证发布、

开通仪式。

《中国律师》刊登德衡律师集团多篇发展经验文章

《中国律师》刊登德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖律

师撰写的《律师事务所管理创新与升级》及合伙人会议副主席

胡明律师撰写的《如何打造律师事务所的品牌》（2014年第10期）、

管理总监张文律师撰写的《推进律师事务所信息化建设》（2014

年第 11 期）、集团副总裁兼北京德和衡律师所党支部书记毛洪

涛律师撰写的《新时期律师职业道德之我见》（2014 年第 7 期）

等文章，从不同角度介绍了德衡律师集团管理创新、品牌建设

等方面的新思路、好经验。

中国中小企业协会法律工作委员会揭牌成立

北京德和衡律师所助力中小企业法律顾问工作

2014 年 12 月 26 日，中国中小企业协会召开“依法治企和

律师作用”工作研讨会。协会会长李子彬与常务副会长张竞强、

法制日报社社长雷晓路、司法部律师公证工作指导司副巡视员

丘征等领导出席会议，并为中国中小企业协会法律工作委员会

揭牌。新任中小企业协会法律工作委员会主任、德衡律师集团

总裁、北京德和衡律师所主任蒋琪结合 2015 年工作打算，作了

关于在全国各省（市）、区依托合作律师机构开展法律顾问全

覆盖、中小企业法律体检、企业家法律风险防范等工作报告。

北京济南两地办公室党支部换届选举工作圆满完成

2014 年 12 月，北京济南两地办公室党支部换届选举工作

圆满完成。目前，北京德和衡律师所党支部由毛洪涛任支部书记、

陈浩任纪检委员、干文淼任宣传委员、张淑昉任组织委员、刘

静任青年委员；山东德衡（济南）律师所党支部由霍桂峰任支

部书记、赵井海任组织委员、杨敏敏任宣传委员。同期，山东德

衡（青岛西海岸经济新区）律师所党支部获批成立，张兵当选

支部书记。德衡律师集团党组织建设工作常抓不懈，各地党支

部在上级党委领导下，不断完善组织建设，加强人才培养，密

切联系群众，以实际行动践行十八届四中全会依法治国精神。

德衡律师集团合伙人协议修订稿获全票通过 合伙人队伍再添

新成员

2014 年 12 月 20 日，在德衡律师集团 2014 年度第五次集团

全体合伙人会议上，经历数月修订的集团合伙人协议在经过合

伙人会议主席栾少湖逐条讲解，广泛采纳全体合伙人意见、建

议，征求集团旗下党组织、工会代表意见等程序，终获全票通

过。新修订的合伙人协议吸引了 45 名优秀律师通过表决加入合

伙人队伍，其中，霍桂峰、曹钧、田军等 3 名一般合伙人晋升

高级合伙人；王同刚、王悦建、王鹏飞、刘金玲、孙鹏、杜和浩、

杜祖乐、李伟、李洁、吴学联、宋振伟、张景盛、张蕾、段志刚、

姜保良、姚远、贾明君、高树勋、高森传、曹岩、章海、梁茂

卿等 22 名联席合伙人晋升一般合伙人；于皓宇、史东海、刘永

法、刘章印、许方叔、许杰、孙丕旭、杜迎春、李长军、张维初、

苗颖、高晓洁、郭芳晋、郭恩颖、姬冰、彭秋霞、蒋伟、蒋超、

韩克、强永梅等 20 名联席合伙人晋升高级联席合伙人。

北京德和衡律师所发布关于行政机关《依法行政程序规定》

律师立法建议稿

2014 年 11 月 6 日，北京德和衡律师所召开新闻发布会，发

布关于行政机关《依法行政程序规定（较大市版）》的律师立

法建议稿。发布会由德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖律

师主持，北京德和衡律师所行政法团队主任、德和衡前海律师

所副主任蒋阳兵律师作主旨发言。律师立法建议稿以具有地方

法规、规章制定权的较大的市为蓝本，对行政机关经常遇到的

重大行政程序、规范性文件制订程序、行政执法程序、政务公

开等方面进行了规定，针对新修改的行政诉讼法对行政机关

提出了更高的要求，还专门撰写了“行政应诉”作为单独一章，

引起社会广泛关注。

北京德和衡律师所再获殊荣

2014 年 10 月，经北京市朝阳区律师协会综合评定，北京

德和衡律师所与及德衡律师集团常务副总裁、高级合伙人房立

棠律师，分别从辖区 730 家律师所、1 万多名律师中脱颖而出，

分获 2011-2013 年度北京市朝阳区“优秀律师事务所”、“优

秀律师”荣誉称号。同期，北京德和衡律师所再度入选《亚洲

法律杂志》（ALB）2014 年“亚洲律所前 50 强” 和“中国内

地律所 25 强”排行榜，排名分别位列第 19 和第 14，充分展现

了律所在专业化、规模化和国际化发展建设中的强劲势头。

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毛洪涛律师当选北京山东企业商会第四届监事长

2014 年 12 月 31 日，在北京山东企业商会第四届会员代表

大会上，王兵当选为商会会长，全国优秀律师、德衡律师集团

副总裁、北京德和衡律师所党支部书记毛洪涛律师当选为第

四届监事长，此前三届的监事长为德衡律师集团合伙人会议主

席栾少湖律师。北京山东企业商会是由在北京创业或从事经营

活动的山东籍人士自愿发起成立，经北京市民政局核准登记

注册的非营利性社会团体，业务主管单位是山东省人民政府

驻北京办事处。

栾少湖律师率团赴澳出席亚太法律论坛并发表演讲

2014 年11月23 日—26 日，作为中国德和精品律所联盟荣誉

主席、山东律师（德衡）联盟常务副主席，德衡律师集团合伙人

会议主席栾少湖率合伙人会议副主席胡明、山东德衡律师所主

任李旭修、北京德和衡律师所执行主任刘克江、山东鲁浩律师所

主任刘健、山东东方太阳律师所主任徐艳红等联盟律师赴澳大

利亚出席第二届亚太律师论坛。栾少湖律师在“专业服务创新”、

“领导力与客户吸引”两个单元，分别发表了“中国律师的上市梦”、

“中国法律服务市场律师联盟组织的发展现状与趋势”主题演讲，

引起到会 150 余位澳中法律、工商界人士热议。

李鹏展律师当选南京市第七届律师协会副秘书长

2014 年 11 月 14 日，在南京市第七次律师代表大会上，北

京德和衡（南京）律师所主任李鹏展律师当选南京市第七届律

师协会副秘书长，协助会长开展工作。在李鹏展律师的带领下，

北京德和衡（南京）律师所通过承办南京市栖霞区第七届律师

代表研讨会、为南京师范大学法学院师生做题为“中国律师行

业发展趋势”讲座等工作，积极为促进律师行业有序、健康、

快速发展做贡献。

蒋琪律师当选首届中国法学会律师法学研究会常务理事

2014 年12月21日，在中国法学会律师法学研究会成立大会

暨首届“法治国家与律师”研讨会上，全国律师协会会长、金杜律

师所管委会主任王俊峰当选为研究会首任会长，北京市司法局副

局长、律协党委书纪李公田当选为常务副会长，德衡律师集团总裁、

北京德和衡律师所主任蒋琪律师当选为常务理事。

李旭修律师荣获华东律师论坛优秀论文奖

2014 年 10 月 24 日，在以“改革与使命：律师业的机遇与

拓展”为主题的第十二届华东律师论坛上，德衡律师集团第一

副总裁、山东德衡律师所主任李旭修与李瑞缘律师共同撰写的

《金融消费者隐私权保护机制的缺陷及对策分析》一文荣获

论坛优秀论文三等奖，并被《华东律师论坛优秀论文集》收入。

刘克江律师参加全国涉外律师领军人才沙龙专业研讨会

2014 年 10 月 31 日，首届“中国涉外律师领军人才沙龙专

业研讨会”在北京召开。德衡律师集团常务副总裁、北京德和

衡律师所执行主任刘克江作为研讨会的组织者之一参加会议，

并主持了“跨国投资经营中的反垄断法律问题”版块。本次研

讨会主题为“机遇与挑战—服务中国企业走出去”，旨在对中

国企业走出去过程中较关注的问题进行法律指引，为国内顶级

涉外律师、国际律师所合伙人、企业家、学者提供高层次的专

业交流平台。

栾少湖胡明出席山东省律协首届律所建设论坛

2014 年10月25日，为推进律所建设和发展，山东省律协律

所建设指导委员会在烟台举办“首届律师事务所建设论坛”，全

省近 500 名律所主任、合伙人律师出席论坛。作为山东省律协律

所建设指导委员会副主任，德衡律师集团合伙人会议副主席胡

明出席会议并主持论坛，合伙人会议主席栾少湖以《德衡 2014 之

说与做》为题做主题发言，介绍了德衡快速、创新及品牌化发展

经验。

栾少湖律师出任中国中小企业协会副会长

2014 年 11 月，北京山东企业商会监事长、德衡律师集团

合伙人会议主席栾少湖律师出任中国中小企业协会副会长，并

于11月 3 日 -4 日赴江苏南通出席 2014 第八届中国中小企业节。

12 月，栾少湖律师再度连任山东省法学会诉讼法学研究会副

会长。

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刑事业务团队对《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》

提出建议

2014 年 10月 27日，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草

案）》提交十二届全国人大常委会第十一次会议审议并对社会

公开征求意见。为更好的贯彻党的十八届四中全会精神，积极

参与法治建设进程，德衡律师集团刑事业务团队在经过充分调

研、研讨后，形成了《德衡律师关于 < 中华人民共和国刑法修正

案（九）（草案）> 的建议》，从律师角度，立足于保障人权，针对《草

案》部分罪名的设置、部分违法行为的刑罚化、尚未涵盖的待完

善罪名等方面提出了相关意见、建议。

知识产权团队捷报频传

德衡律师集团知识产权团队具有经国家知识产权局批准

的专利代理资质以及经商标局批准的商标代理资质。2014 年，

团队律师凭借深厚的专业功底和丰富的实务经验，不但姚克

枫律师当选北京朝阳律协知识产权业务研究会主任，而且团队

律师代理的多起案件捷报频传：美国诺博纤维科技有限公司

与上海某公司争议商标无效案件作出裁定，撤销涉案的第 23、

24、25、26、28 类争议商标，成功帮助美国公司扭转在商标使

用上的不利局面；首例国内考研培训机构同业竞争及品牌保护

领域案件“万学教育 ˙海文考研”起诉跨考培训和尚学硕博不

正当竞争纠纷案，二审法院终审认定二被告构成侵权，赔偿损

失并道歉；360 诉百度不正当竞争系列案件，北京市第一中级

人民法院作出终审判决，以百度被判定侵权或主动撤诉大获

全胜。

德衡律师集团入选多项法律服务律师库

为推进政府机关依法行政、促进企事业单位依法经营，德

衡律师集团凭借优质的服务、优秀的团队，先后入选北京市市

级行政事业单位法律定点服务政府采购、济南市财政局法律服

务单位、济宁市法律专家库、中华联合财产保险股份有限公司、

北大资源集团青岛区域等项目律师库。

德衡律师集团社会法律培训工作广受好评

为增强全民法治观念，推进法治社会建设，德衡律师集团

通过法律法规讲解、案例分析、现场“体检”、问题答疑等方式，

广泛开展社会法律培训工作，受到各界广泛好评。近期，集团律

师应邀登上国家质量监督检验检疫总局执法监督司主办、中国

质检出版社和杭州市质监局承办的“电子商务产品执法打假”、

北京市律师协会举办的北京律师周及点睛网讲坛，并先后赴青

岛高新区金融服务局、山东胜利股份有限公司、青岛武船重工有

限公司、中海地产青岛公司、青岛北大资源地产有限公司、青岛

市市南区教育第五幼儿园等政府机关和企事业单位，分别就电

子商务产品执法打假法律应用、侵犯商业秘密刑事诉讼案件诉

讼焦点问题、再审、新三板挂牌、企业收购实务、公司合同签订

与履行、开发商常见法律风险防范、商品房销售中的法律风险防

控、幼儿园意外伤害事故的预防和处理等内容进行宣讲或授课。

德和衡律师代理案件入选最高人民法院公布的网络侵权典型

案例

2014 年 10 月 21 日，北京德和衡律师所合伙人徐红亮律师

承办的被告人赵小明等非法拘禁案入选最高人民法院公布的

七起通过网络实施的侵犯妇女、未成年人等犯罪的典型案例中。

徐红亮律师在担任赵小明的辩护律师过程中，充分把握案件情

况、研究事实和证据，提出可以对赵小明从轻处罚的情节，最终

人民法院采纳了律师的主要辩护意见，对赵小明从轻处罚。该

典型案例的成功辩护体现了德和衡律师在涉及网络刑事犯罪案

件中娴熟的辩护技巧。

防控单位犯罪是公司法务的必修课——《法治周末》专访栾

少湖律师

2014 年 12 月 12 日，《法治周末》记者在深圳举办“第四届

2014 中国公司法务年会（华南）”期间对德衡律师集团合伙人

会议主席栾少湖律师进行了专题参访。栾少湖律师重点就企

业面临的法律风险、当前单位犯罪的形势、单位犯罪的特点及

如何防范单位犯罪风险等发表了律师观点，对当前形势下的刑

法修正案等热点法律问题发表了独家看法。专访全文刊发于《法

治周末》第 248 期第 5 版。

投融资法团队举办股权激励与股权投资基金专题讲座

2014 年 10 月 29 日，德衡律师集团投融资法团队在济南举

办股权激励与股权投资基金专题公益讲座。讲座由团队副主任、

山东德衡（济南）律师所执行主任霍桂峰律师主持，集团合伙人、

团队主任孟庆君律师讲授了股权投资基金相关法律实务及风

险防控，德衡律师所合伙人龚新超律师讲授了国有企业股权

激励法律实务。

证券与资本市场团队硕果累累

2014 年，在全体团队律师的共同努力下，德衡律师集团证

券与资本市场团队硕果累累：

境内外 IPO：完成 2 单境外 IPO（香港和英国），融资人民

币 4 亿元；境内 IPO 已报送中国证监会等待过会的项目有4 家；

且还有 30 家拟境内外 IPO 在办项目。

全国中小企业股份转让系统（新三板）、地方股权交易平台

（四板）：完成 14 单新三板挂牌项目、8 单四板挂牌项目；并且

还有 54 家在办新三板、四板项目。

境内外发债：完成 24 单境内外发债，融资人民币 251 亿元。

非上市公司境内投资并购：完成 2 单境内投资并购业务，累

计金额人民币 3 亿元。

上市公司：为 13 家上市公司提供常年法律服务，并为其中 6

家完成了再融资、并购重组等业务，涉及金额人民币 19 亿元。

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精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c 精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c

北京德和衡律师所成为中国法律大数据联盟发起单位

2014 年 11 月18 日，德衡律师集团高级合伙人、北京德和衡

律师所管理主任季成律师及集团首席技术官唐琰等参加了由北

京点法网信息技术有限公司主办的中国法律大数据联盟成立仪

式暨点法网上线媒体发布会。季成律师代表北京德和衡律师所

与其他联盟发起单位共同触发中国法律大数据联盟成立启动

球，标志着德和衡法律服务品牌即将步入线上服务新时期。

德衡律师所主办金融仲裁案件的保全与执行高峰论坛

2014 年 11 月14 日，在中国国际经济贸易仲裁委员会山东

办事处、青岛市银行业协会的大力支持下，山东德衡律师所主办

的“金融仲裁案件的保全与执行高峰论坛暨第二届中国国际经

济贸易仲裁委员会山东仲裁员沙龙”在青岛成功举办。论坛由

德衡律师集团第一副总裁、山东德衡律师所主任李旭修主持，

特邀青岛市中级人民法院立案庭林虹庭长、山东高级人民法院

民二庭肖彬副庭长、中国贸仲委资深秘书杨帆分别就金融仲裁

案件的保全与司法协助实务、金融案件新类型汇总分析、金融仲

裁规则及贸仲新规则等问题进行讲解。

京津冀关区企业分类管理年度最新政策及贸易风险防范宣讲

会成功举办

2014 年 12 月 18 日，由海关出版社主办、北京德和衡律师

所协办的“京津冀关区企业分类管理年度最新政策及贸易风

险防范宣讲会”在中国海关出版社成功举办。海关总署稽查司

企业管理处齐溟处长、北京海关稽查处直属稽查科耿阔科长

等领导出席会议。德衡律师集团总裁、北京德和衡律师所主任

蒋琪律师率合伙人赵晶、史东海两位律师应邀参会并分别就

国际货物贸易法律风险与防范、海关事务法律风险、走私风险

防范与控制等做主题发言，受到参会的京津冀关区 50 余家进

出口企业代表的一致好评。

德衡律师集团举办第二期中青年干部特训班

2014 年 11 月 6 日—10 日，德衡律师集团在北京德和衡律师

所举办第二期中青年干部特训班，来自集团北京、青岛、济南、上海、

深圳、南京、邯郸、太原、郑州九地办公室和英国代表处的 25 位

中青年律师代表参加此次培训。此次特训是继集团 2014 年年

初面向德衡律师所及其分支机构优秀青年才俊成功开设第一期

青年干部特训班之后，对北京德和衡律师所及其全国分支机构

推荐的优秀中青年律师员工举办的一次以“管理、文化、市场”

为主题的专项培训，旨在为“百年德衡”贮备力量，培养后续人

才，并希望他们在本地办公室以身作则，率先垂范，带领本地青

年律师人员积极向上，为全面推动依法治国建设贡献力量。

德衡第一期青年律师模拟仲裁庭活动成功举办

2014 年11月27日，为指导青年律师更好地掌握举证、质证、

发问、辩论等庭审技能，提高年轻律师的业务水平，同时激发律

师之间相互交流学习的热情，营造蓬勃向上的律所文化氛围，山

东德衡律师所成功举办第一期青年律师模拟仲裁庭活动，以真

实的购销合同纠纷案件为题材，由集团监事会主任、高级合伙人

李鹏程律师担任首席仲裁员，德衡所执行主任、高级合伙人杨

培银律师与联席合伙人李洁律师担任仲裁员组成合议庭，通过

仲裁庭调查、双方代理人举证质证、辩论等环节真实地演示了一

次完整而规范的庭审程序。

山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师所“品味时光”精彩呈

现

2014 年11月7日，在庆贺山东德衡（青岛西海岸经济新区）

律师所建所当年便取得律所收费位居青岛西海岸经济区首位佳

绩之际，该所创新推出法律文化活动“品味时光”，尝试搭建律

所业务创新、案件研讨、经验分享交流平台，为加快人才培养步伐、

提升法律服务水平创造条件。

王隽律师圆满完成国际贸易摩擦高端法律人才培训学习

2014 年 9月—12月，德衡律师集团合伙人王隽律师被山东

省律师协会指派担任培训团团长，率团赴澳大利亚参加“山东

省百名应对国际贸易摩擦高端法律服务人才培训工程培训”项

目。在培训团完成既定培训任务回国时，王隽律师代表全团向山

东省人社厅、商务厅、司法厅领导作专题汇报，并被山东省商务厅、

司法厅聘为山东省应对国际贸易摩擦律师服务团成员。

全球企业法律顾问协会会员会议在北京德和衡 ( 上海 ) 律师

所召开

2014 年 11 月 17 日，全球企业法律顾问协会（ACC）副总

裁兼总法律顾问詹姆斯先生访问北京德和衡（上海）律师所，

并同时召开全球企业法律顾问协会上海会员见面会。德和衡上

海律师所管理主任王悦建等律师参加了见面会，并与参会嘉宾

就全球企业法律顾问协会在中国的发展、企业内部法律顾问与

外部律师的协作等话题进行了友好交流。

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精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c 精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c

“2014 年金融法律高峰论坛暨中国德和精品律所联盟（ECLA)

第六次合伙人代表大会”成功举办

2014 年 11 月15 日 -16 日，由中国德和衡精品律所联盟、四

川恒和信律师所和西南财经大学中国金融法研究中心联合主办

的“2014 年金融法律高峰论坛暨中国德和精品律所联盟第六次

合伙人代表大会”盛大召开。四川省政协副主席赵振铣、四川省

金融办主任王川红、中华全国律师协会副会长兼四川省律师协

会会长刘守民等领导出席会议并致辞。会上，ECLA 与中国电子

商务协会签署“产业互联网金融、电子商务和信息化”战略合作

协议、与中国中小企业协会共同启动“百名法律讲师依法治企

大讲堂”及“百个法律产品首次发布”等项目，并表决吸收香港

杜伟强律师所、湖北高驰律师所为联盟成员所。

山东律师（德衡）联盟成员所交流频繁

2014 年 10月 26 日，山东（德衡）律师联盟成员所山东泰山

蓝天律师所主任郭桂林携合伙人团队访问山东德衡律师所。11

月 9 日，德衡律师集团第一副总裁、山东德衡律师所主任李旭修

率队访问山东明公律师所。11 月12 日，临沂市政协常委、临沂

市律师协会副会长、山东上和律师所主任杜家东带领新组建管

理团队访问山东德衡律师所。走访交流活动使联盟成员所间增

进了友谊、深化了合作。

律商联讯亚太区首席市场官访问北京德和衡律师所

2014 年 12 月 17 日，知名法律数据库服务商律商联讯

（LexisNexis）亚太区首席市场官 Rowe Andrew 先生一行访问

北京德和衡律师所，与德衡律师集团常务副总裁、北京德和

衡律师所执行主任刘克江律师进行了深入交流。北京德和衡

律师所注重与行业媒体、渠道、机构等广泛合作，与律商联讯

（LexisNexis）等知名机构关系密切，为实现多方合作共赢不懈

努力。

德衡律师凸显狼性，勇夺律协联赛冠军

十年磨一剑，剑斩第一冠！德衡律师集团篮球队在 2014

年 12 月 10 日下午进行的第七届青岛市律师协会篮球比赛中用

一场胜利为球队拿下了历史上第一个冠军！黄舵律师最后时刻

罚球绝杀，由此扔掉了德衡“5 连亚”的帽子，用栾少湖主席的

话说是“德衡健儿尽显狼性 !”。除却队员外，本场比赛的拉拉

队也是“大牌云集”，包括集团领导在内的多位“大腕”也到现

场观战，恭喜德衡篮球队，祝福德衡律师集团！

山东德衡（枣庄）律师所开业庆典暨德衡枣庄知识产权保护高

峰论坛成功举办

2014 年 11 月10 日，德衡律师集团旗下两大品牌之一的山

东德衡律师所在山东省内除青岛、济南外的第一家分所——山

东德衡（枣庄）律师所隆重开业。同期，“德衡枣庄知识产权保

护高峰论坛”成功举办，来自枣庄市中级人民法院的关光明庭长、

枣庄市知识产权局法规处的印卫林处长、枣庄市工商行政管理

局商广科的荐素芹科长等领导与 20 余家大中型企业嘉宾共同

就专利、商标、著作权等知识产权创造、使用、管理和保护过程

中遇到问题进行了充分探讨与交流。11 月 22 日 -23 日，作为新当

选的中华全国律师协会知识产权专业委员会委员，所主任冯克

法律师参加了在上海举行的中国知识产权法律实务研讨会暨中

华全国律师协会知识产权专业委员会 2014 年年会。

北京德和衡（邯郸）律师所成功举办“走进资本市场，中小企

业上市之路”研讨会

2014 年 11 月16 日，邯郸市中原商报、上海股权托管交易中

心及邯郸市商贸促进会联合主办，北京德和衡（邯郸）律师所承

办的“走进资本市场，中小企业上市之路”研讨会在邯郸日报社

成功举办。同期，为向社会提供便捷服务，该所还率先在邯郸市

法律服务行业开通了全国直拨热线电话 400-0310-157。

北京德和衡（太原）律师所设立“关爱老人”公益法律服务站

2014 年 12月 4 日，“全国法制宣传日”、首个“国家宪法日”

来临之际，为贯彻落实党的十八届四中全会精神，切实履行律师

在依法治国战略中的神圣使命，北京德和衡（太原）律师所积极

响应集团号召，与太原市司法局、太原市老干局、太原市老年大

学共同发起设立的“太原市‘关爱老人’公益法律服务站”在该

所挂牌设立。

北京德和衡（郑州）律师所组织律师开展专题法律咨询周活动

2014 年 12 月1 日—5 日，按照《河南省司法厅关于组织开

展全省律师专题“法律咨询周”活动的通知》要求，北京德和衡（郑

州）律师所组织律师开展时跨全国法制宣传日的以“规范劳动

关系、保障劳动权益”为主题的法律咨询周活动。

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精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c 精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c精 彩 瞬 间 — — W o n d e r f u l D y n a m i c

ELITELAWYER精英律师

精英律师——E l i t e L a w y e r

季成 :知世亦知是 转境不转心

季成律师，为人谦逊、温和，言谈沉稳又

充满张力。季成律师如今带领着北京德和衡律

师事务所公司法部门，在企业常年法律顾问等

传统公司法业务领域做得风生水起，客户多为

金融机构、资产管理公司以及保险公司等，有

一大批诸如中国人寿、新华人寿、民生人寿、

信达资产、华融信托、港中旅、北京供销总社

等大型央企和上市公司。他担任北京德和衡律

师事务所管理主任、中国德和精品律所联盟秘

书长等职务所展露的管理智慧，助力律所和联

盟迅猛发展功劳卓著。

见证律师业新快速十年季成律师进入北京德和衡律师事务所，正

值德和衡规模初成并着手在北京大展宏图的攻

坚期。此时律师行业正前后经历着一个规模大

所的扩张和崛起的时期，律师市场被中国经济

走势推着前行。季成律师在谈及为何从投身律

师业时说到，正是长久以来怀着对律师职业的

向往，以及对行业前景研判后的无限看好，让

他毅然放弃了企业稳定的职位，选择在律所竞

争态势日益白热化的时候投身其中。季成律师

从一开始就坚定的认可律所规模化扩张和律师

专业化分工，借助德和衡在海内外的快速发展，

摸索出自己的专业化之路，开拓了自己的业务

疆界。

2007 年，德和衡所为充实人才库，招募了

一批青年律师后备军，送往沿海之滨青岛进行

集中培训。德衡律师集团最早的一批资深合伙

人，对这批充满职业憧憬的年轻人亲传亲授一

线实务，表率真正的律师文化之本、品性之本。

较同时期入行的年轻人更为幸运的是，他们一

入行就得到了老律师们无私的深度启蒙，获得

了业务和管理的思维盛宴，作为德和衡所成长

起来的骨干律师之一，这正是季成律师之途的

启幕篇。这为他之后的业务技能打下了扎实全

面的基础，并逐步激发了他对律师行业的前瞻

和大局意识。而此时，他们的职业命运与北京

或者说整个律师环境的新快速十年变迁绑在了

一起。

德和衡也正是在如同季成律师这样优秀的

储备人才的带领之下，由新生零根基到国内外

分所多家，并一跃成为北京十大律所之一。市

场对律师专业化日益细分的要求，也使季成律

师快速定位自身并成为公司法领域的专家型人

物。法律服务市场的大浪淘沙，对律师专业性

和服务性更是日益严格，季成律师在这其中探

索律师专业服务流程和服务模式升级转型，对

部门律师始终强调着市场意识和服务本位，不

仅仅帮助增强企业商事经营的市场灵活性，也

帮助企业在遇经济下行时期注重法律风险管理

和危困解决。无论是从行业、市场还是律师个体，

季成律师之于北京律师和律师市场这新快速十

年发展，是见证，是参与，也更是身处其间的

推动。

公司法律服务雕琢大师入职北京德和衡律师事务所之前，季成律

师曾经在大型企业从事过多年的公司法务工作。

回忆起这一段季成律师很是怀念：“这一段经

历对我很重要，从某种意义上来说成就了现在

的我，最大的受益是带我认识了企业各个部门、

环节运转的微妙之处，我能感同身受的触及到

企业真正的法律需求点，能更快速的从客户角

度定位需求、解决问题。”因此，服务企业日

常法律需求，专注于公司法领域，成了季成律

师的执业首选。

季成律师套用互联网的用户接入理念，给

这一传统业务专业定位为“入口”型业务。季

成律师相信，常年法律顾问是所有企业的必然

需求，其他专项型法律服务需求都根植其而生，

企业与服务市场的稳固连接点首先是在主体生

存和日常运营需求，把握好企业常年法律顾问

业务，就能轻易把握住随之即来的个性化衍生

需求。身处在一个业务部门齐备的大型综合律

所，季成律师所带领的公司法业务团队，拿下

了很多大型企业的常年法律顾问单，在取得客

户充分信任和长期选择后，逐步成为很多其他

专业法律部门的客户合作来源，如公司在运营

到某一个特定阶段如投融资、资本运作业务，

或者专业性更强的知识产权、税法等业务，都

可以与其他部门更专业型的律师协同完成。

企业常见的法律需求，如劳动法、合同合

规业务等，被很多同行视为基础保底型业务而

非心头爱，这致使有些律师对顾问单位的日常

业务粗糙应付。季成律师则不以为然，将常年

法律顾问业务做到了极致，他带领的公司法团

队根据企业的所属行业专项做了精细化的研究，

并逐项进行流程梳理，整理出一整套常年法律

顾问服务的指引蓝本，要求部门每一个律师严

格比对执行。对客户需求的反馈时长、反馈流程、

审查结点、风控机制、业务范本使用规则、涉

诉办案流程以及服务准则禁忌都有体系化的要

求，以期达到对每一个客户的常年法律顾问业

务的定制化体验，将公司法律服务做出了独门

特色。在季成律师的部门，经常可以看到律师

之间集中学习、专案探讨或诉前推演的热烈场

景，会不眠不休花很多精力为客户争取一个可

能并不十分重大的利益，有时候他们也会邀请

客户参加庭前的实景模拟，以超强的热情和敬

业态度，发挥着行业内公司法业务的最高水准。

与团队共同成长回忆起初入行时的情形，季成律师记得最

清楚的一个片段是，有一天集团合伙人会议主

席栾少湖律师把他叫到办公室，毫无征兆的郑

重问了一句，你对职业和未来的规划是什么。

他不假思索回答到：“我从进律所起目标一直

很清晰，我要用十年的时间从律师助理、到实

习律师、执业律师再到合伙人、高级合伙人，

这是做律师的方向。”年轻时的目标都是这么

笃定务实。短短六年，已经迅速完成了由年轻

律师到高级合伙人再到律所管理主任的转身，

带领着一支精干的律师团队，为客户提供着精

细又诚意十足的专业服务。季成律师在如今倚

着通惠河的北京 CBD 大厦明亮的办公间，相比

多年前，现在锋芒渐隐，管理风范成熟利落。

季成律师把当年律师前辈们投在自己身上

的教导毫无保留的传给了自己的年轻同门，作

为管理者的季成律师，已不再像当年那样看到

的是自己个体的上升，他更多的精力放在如何

协调团队发展、增强整体战斗力、扶植青年律

师成长上。学习和沟通、信任和鼓励成为团队

氛围的常态，季成律师注重手把手的教给团队

成员专业技能，并且更注重培养律师的专业逻

辑思维和良好工作方式，并放手让律师们独立

担负起更多的责任，更快速的在行业内脱引而

出。

为德和衡律所投入着管理智慧的同时，季

成还身兼着中国德和精品律所联盟秘书长的重

任。他与其他联盟团队一起，帮助这个创始仅

三年的联盟，迅速完成了海内外 30 家所的网络

布局，建设了中国目前最活跃的一支律所联合

体，带领着近 3000 名联盟律师同仁们，推进着

跨地域、跨专业的业务合作和客户服务。从担

此大任之初起，季成律师的管理思维不仅仅只

落于单个所的直线管理，而更多的思考如何推

动不同联盟所的同步跨越和紧密合作。而联盟

今日的声望和成就，为成员律所带去了更协同

高效的管理改革，也实实在在促进着业务水准

和业绩的双增长。作为实际执行人的季成律师，

同样从中收获了联盟兄弟所的信任和高度推崇。

就像季成律师一直强调的，律师职业是个成长

无止境的行业，而成长离不开身边的同仁，共享、

开放的心态则是根本。季成律师希望能与所内

外的律师朋友们一起，与团队共同成长。

投身法律事业已十多载，季成律师称呼自

己为“没有自由的自由职业者”。选择公司法

律业务方向，注定着工作的细节程度要求更高，

而精力倾斜在律所管理大业，意味着工作更为

繁忙和可余支配时间更少。季成律师在客户的

赞许中满满收获了执业价值认同，因律所的成

就和团队的进步找到了内心的平稳和坚定。“知

世亦知是，转境不转心”，是对他几近不惑时

对执业沉淀的最好注脚。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

THE TEAM OF SECURITIES AND CAPITAL MARKET BUSINESS

证券与资本市场团队

主 任：丁旭，北京德和衡律师事务所常务副主任、高级合伙人

副主任：郭芳晋，北京德和衡律师事务所合伙人

副主任：李鹏展，北京德和衡（南京）律师事务所主任

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

团队律师担任约二十家上市公司的法律顾问，有代表性的公司：

山东航空 海信股份 山东海化 鲁泰纺织 山东矿机 汉缆股份 青岛碱业 鲁能泰山 新华锦 深大通 同大股份 青岛金王 豪迈股份 威达股份 希努尔

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境内首次公开发行股票并上市

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境外首次公开发行股票并上市

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上市公司再融资

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上市公司并购重组

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上市公司常年法律顾问

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私募股权投融资

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公司上市前并购重组

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公司股权激励方案设计

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证券业务相关诉讼及仲裁

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家族企业股权和法人治理结构设计

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企业债、公司债

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中小企业私募债

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境外人民币债券

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短期融资券、中期票据、集合票据

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新三板及地方股权交易中心挂牌

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资产证券化

精工专业•

精心打造 •

证券与资本市场业务团队由主管合伙人牵头，三十余名专业律师、八个业务部门组成，项目律师工作组以团队方式为客户提供专业服务。成功为 100 多家公司的

股票发行、债券融资、股份制改造、并购重组等项目提供卓有成效的法律服务，团队为客户提供的卓有成效的服务得到客户的广泛好评。

团队成功办理了十余家企业境内外上市项目，有代表性的案例：

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山东同大海岛新材料股份有限公司（深交所创业板上市）

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希努尔男装股份有限公司（深交所中小企业板上市）

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青岛汉缆股份有限公司（深交所中小企业板上市）

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山东豪迈机械科技股份有限公司 ( 深交所中小企业板上市 )

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青岛金王应用化学股份有限公司（深交所中小企业板上市）

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青岛碱业股份有限公司（上交所中小企业板上市）

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泓淋科技集团（香港主板上市）

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普甜食品（香港主板上市）

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奈步（中国）有限公司（英国上市）

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福建兴泰物流有限公司（英国上市）

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大庆开发区润源化工有限公司（英国上市）

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china private equity investment holdings limited（英国上市）

论“刺破公司面纱”制度在我国的新运用——以最高人民法院指导案例 15 号为例

公司作为现代企业的基本形态，其最主要

的特征就是有限责任，即公司拥有独立于股东

的财产，并以自己的财产对其债务承担责任，

而股东仅以其出资额为限承担有限责任。“刺

破公司面纱”，或称“公司法人人格否认”，

是指在某一具体法律关系中的特定情形下，为

了防止公司独立人格的滥用，保护债权人的利

益和社会公共利益，而暂时的否认公司的独立

人格，打破股东的有限责任。2005 年修订通过

的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公

司法》”）中，首次承认了这一制度，即第

二十条第三款所述之“公司股东滥用公司法人

独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损

害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连

带责任”和第六十四条所述之“一人有限责任

公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己

财产的，应当对公司债务承担连带责任”。从

上述条文的字面上看，《公司法》目前还仅适

用于股东与公司独立人格混同的情形，而针对

同一股东控制下的兄弟公司之间滥用公司独立

性的情形，尚未涉及。

最高人民法院于 2013 年 1 月 31 日发布的

指导案例 15 号“徐工集团工程机械股份有限公

司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠

纷案”则首次打破了我国“刺破公司面纱”制

度仅就股东与公司之间混同适用的情形，将兄

弟公司也纳入了承担债务连带责任的范畴。

一、案件概况

本案原审法院为江苏省徐州市中级人民法

院，二审法院为江苏省高级人民法院。原告为

徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称“徐

工机械公司”），被告为成都川交工程机械有

限责任公司（以下简称“川交机械公司”）、

四川瑞路建设工程有限公司（以下简称“瑞路

公司”）、成都川交工贸有限责任公司（以下

简称“川交工贸公司”）与王永礼等人。

本案原告徐工机械公司与被告中的川交工

贸公司签订了买卖合同，由于被告拖欠货款，

原告遂诉至法院，并将与川交工贸公司关系较

为密切的川交机械公司、瑞路公司及王永礼等

人一并列为被告，要求其承担连带责任。本案

一审法院判决被告川交工贸公司赔偿所欠货款，

川交机械公司、瑞路公司对其承担连带责任，

但驳回了原告要求王永礼等人承担连带责任的

诉讼请求。随后，江苏省高级人民法院驳回川

交机械公司与瑞路公司的上诉，维持原判。

二、案件简评

本案在违法事实的认定上并无争议，争议

的焦点集中在对被告川交工贸公司、川交机械

公司、瑞路公司及王永礼等人关系的确认，以

及案件判决结果的法律依据。

（一） 被告关系分析

1. 人员关系

从被告公司的股权层面上看，川交工贸公

司的股东为倪刚、王永礼；川交机械公司的股

东亦为倪刚、王永礼，瑞路公司的股东为张家

蓉、吴帆，其中，张家蓉与王永礼是夫妻关系。

具体股权关系如下：

同时，从被告公司的内部管理人员上看，

三公司的经理均为王永礼，财务负责人均为凌

欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为

张梦。

此外，三公司之间在其他管理人员的任免

上也存在交叉情形。例如过胜利兼任川交工贸

公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职

务，吴帆兼任川交工贸公司的法定代表人，又

是川交机械公司的综合部行政经理。甚至免去

过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定是由

川交机械公司作出的。

2. 业务关系

一方面，被告三公司在工商登记上的业务

范围属于同一领域且有部分重合，其中，川交

工贸公司的经营范围被川交机械公司完全覆盖。

另一方面，三公司使用统一的《销售部业务手

册》、《二级经销协议》、结算账户，实际业

北京德和衡律师事务所 丁旭、朱可骏

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

务高度交叉或重合。

3. 财务关系

本案被告三公司使用统一的结算账户，高

额资金流转随意。在川交工贸公司向客户开出

的收据上，有的加盖其财务专用章，有的则加

盖瑞路公司财务专用章。且三公司最初与徐工

机械公司均签订合同并有业务往来，直至 2006

年 12 月，才以统一核算为由，要求将业绩、账

务均计算在川交工贸公司名下。

4. 对外宣传

原告通过因特网查询，川交工贸公司、瑞

路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话

号码、传真号码等联系方式相同；川交工贸公司、

瑞路公司的招聘信息，包括大量关于川交机械

公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传

内容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司

简介全部为对瑞路公司的介绍。

由上述四个方面可以看出，被告三公司虽

然在工商登记上是独立的法人，但无论在日常

生产经营活动还是对外的宣传活动上，都存在

极大的混乱，极易被混淆或给相对人造成误导。

（二） 裁判依据

本案的裁判关键主要有两点：一是三家公

司之间人员、业务和宣传上的交叉引起的财产

难以区分，是否会导致其丧失独立人格，构成

人格混同；二是如果其构成人格混同，是否应

承担连带责任。在本案中，针对以上两个问题，

徐州市中院和江苏省高院作出了统一的判决：

首先，法院援引《中华人民共和国公司法》

第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，

享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的

债务承担责任”的规定确定本案被告三公司丧

失独立人格。虽然该条规定并未明确何种情况

公司丧失独立人格，但显然指明了公司具有独

立法人地位、能独立承担债务的前提是有独立

的财产。而本案被告三公司相互间财务、人员

交叉，账户不加区分，无法指明其独立财产，

进而可以被认定为不具有独立法人地位，构成

人格混同。

其次，法院比照我国《公司法》第二十条

第三款和《民法通则》第四条的规定，要求被

告三公司承担连带责任。本案中，川交机械公司、

瑞路公司虽然不是川交工贸公司的股东，但三

公司业务、财务、人员混乱，虽然名义上合同

相对人是川交工贸公司，但实际决策和履行无

法证明是由川交工贸公司独立完成的。三公司的

这种行为已然构成了利用公司法人地位逃避责

任，与《公司法》第二十条第三款规定的情形

除了主体要件不符外，完全相同，而法院根据《民

法通则》的诚实信用原则比照适用，从逻辑上

看也是合理的。

三、启示

（一） 本案对于适用 “刺破法人面纱” 的意

义

事实上，本案并不是第一起让关联企业间

承担连带责任的案件。2008 年，由最高人民法

院二审终审的“中国信达资产管理公司成都办

事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来

房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公

司借款担保合同纠纷案”就曾做出过类似判决。

但值得注意的是，最高人民法院在这起案件的

判决中使用的是“装饰公司、房屋公司、娱乐

公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间

已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人

制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，

损害了债权人利益。因此，原审法院判令装饰

公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带

清偿责任并无不当，本院予以维持”的表述。

这一表述说明该案判决的作出所依照的法条是

《民法通则》第四条“诚实信用原则”而非《公

司法》第二十条第三款。由此可见，即使上述

案件判决时，新《公司法》已经修订颁布三年

多，在与法条规定不完全契合时，法院仍避免

适用“刺破公司面纱”制度，而宁愿选择适用

民法的基本原则。虽然从判决结果来说，这两

起案件十分相似，但指导案例 15 号直接比照适

用《公司法》第二十条第三款作出判决在实践“刺

破公司面纱”这一制度上仍具有突破性的意义。

（二） “刺破公司面纱” 制度的拓展适用

从制度本身来说，最传统、最典型的“刺

破公司面纱”的形式应当是让股东对其所控股

的公司的债务承担连带赔偿责任，以保障债权

人的利益。上文所述的两个案件，让关联公司

承担连带责任，是对这一制度的变通适用，而

在“刺破公司面纱”历史更加悠久，发展更为

全面的英美等国，对这一制度有着更多领域的

适用。这些适用对于我国未来公司法领域的诉

讼也具有一定的借鉴意义。

在英美等国，多用判例的形式确定“刺破

公司面纱”制度，因而并不会有条文规定这一

制度适用于何种领域的法律或适用的主体、客

体，而是通过规定一些要件认定案件是否有可

能适用“刺破公司面纱”。在美国，这些要件

通常包括：

1) 公司档案存在错误或缺失

2) 隐瞒或虚报成员

3) 与关联方保持非正常关系

4) 未遵守法律对公司行为或手续的要求

5) 无法支付股息

6) 公司资产与股东资产存在混同

7) 人为操纵导致资产或负债集中

8) 公司董事或职员形同虚设

9) 注册资本不足

10) 股东抽逃出资

11) 将公司资产当作个人资产处置

12) 公司仅为主要股东的“另一个自我”

一旦某一诉讼中的被告符合上述大多数甚

至所有要件，或者在某几项要件中有极其严重

的错误，就有可能被“刺破公司面纱”。

在我国未来的司法实践中，对于“刺破公

司面纱”的适用也可以借鉴英美等国的做法，

不再限定适用的主体、客体，只要符合有关要件，

就有可能适用这一制度。 笔者试具体分析如下：

1. 适用于母子公司之间

母子公司之间由于存在着控制和被控制的

关系，其联系往往比一般的关联企业还要紧密，

但同时，母子公司在工商登记上又依然是独立

的个体，因而，一旦子公司发生债务，难以偿还，

母公司是否需要承担连带责任也成为一个值得

关注的问题。

在英美等国，一种普遍的观点是，当子公

司仅仅是母公司的代理或者工具时，母公司即

应对子公司的债务或破产等事务承担连带责任。

而对于什么情况下可以认定子公司仅仅是母公

司的代理或工具，英美等国作出了严格的限定。

传统英国法所考虑的因素一般包括：（1）子公

司的利润是否被当做母公司的利润；（2）母

公司是否对子公司的业务拥有控制权；（3）

母公司是否有权任免子公司的管理人员等。而

美国法律则以“遵守程序符合标准” (viability-

procedural observance test) 确定子公司在设立过

程中应遵循的标准以确保其在实体上的独立。

如果子公司无法满足这些要件，就有可能被认

定为是母公司的代理或工具。

2. 适用于税收领域

在实践中，公司有时会利用有限责任的面

纱，逃避税收。例如利用关联企业的人格混同

谋取税收利益，或是在公司破产时，利用公司

人格消亡逃避税收责任。鉴于此，美国国税局

近年来将“刺破公司面纱”制度运用于税收的

诉讼中，在追缴税收方面取得了成功。这种利

用公司的性质逃避税收的现象在中国也并不罕

见，是否需要学习美国，将“刺破公司面纱”

运用于税收领域，也值得关注。

3. 反向适用“刺破公司面纱”

除了传统的“刺破公司面纱”形式以及其

派生出的各种类似适用之外，实践中也出现了

一种“反向刺破”的现象。所谓“反向刺破”，

是指公司特定股东等内部人员主动要求刺破公

司面纱，将公司与股东视为一体，即“内部人

反向刺破”以及某一股东的债权人要求将公司

与股东视为一体，由公司对股东的债务承担连

带责任，即“外部人反向刺破”。

（三） “刺破公司面纱” 制度的限制适用

刺破公司面纱是英美等国依据衡平法的精

神创设的，目的是在具体的案件中更好地维护

公平正义，并不能替代现代公司有限责任的基

本原则，有限责任仍然是现代企业最基础的特

征，因而在适用“刺破公司面纱”时，应当慎

之又慎。

首先，适用“刺破公司面纱”只能是暂时的，

并不能全面的永久的否定一家公司的独立人格。

以指导案例 15 号为例，本案中，川交工贸、川

交机械、瑞路公司虽然被认定为关联企业，承

担连带责任。但这仅仅是针对此次对徐工集团

的赔偿而言的，除此之外，三家公司仍然是独

立的法人，拥有独立的法人人格。

其次，对于什么样的案件可以刺破这层

公司的面纱，必须有着严格的限制。自美国

法 律 于 1905 年 的 United States v. Milwaukee

Refrigerator Transit Co. 一案中确立了“刺破公

司面纱”的判例以来，要求“刺破公司面纱”

的案件已然成为美国公司法领域数量最多的诉

讼，但真正能够成功刺破的案件却非常少。这

一制度更像是一支“引而不发的利箭”，虽然

十分著名，但极少被真正使用。1927 年，美国

著 名 大 法 官 Cardozo 在 Berkey v. Third Avenue

Railway 一案中，拒绝适用“刺破公司面纱”，

使得被告 Third Avenue Railway 不需对其子公司

的侵权行为承担连带责任，奠定了审慎使用“刺

破公司面纱”制度的基础。本次指导案例 15 号，

虽然在“刺破公司面纱”制度的实践上有所突破，

但有鉴于这一制度是对公司独立人格和有限责

任的突破，大量适用势必会造成现代企业制度

的动摇，在未来中国的司法实践中，还是应该

优先考虑公司的基本特性即人格独立性，仅将

“刺破公司面纱”制度作为一个例外，谨慎使用。

再者，要做到谨慎适用“刺破公司面纱”

制度，还需要明确该制度的适用要件。目前，

我国《公司法》第二十条第三款是一条十分原

则化的规定，对具备何种条件方能适用“刺破

公司面纱”的表述还是一片空白，急需填补。

例如，《公司法》第二十条第三款强调了“滥

用公司法人独立地位和有限责任”，但对于什

么行为会构成“滥用”却没有明示。在指导案

例 15 号中，判决以《公司法》第三条“公司需

有独立财产”为标准，认为本案被告三公司在

人员、业务、财务上相互交叉，无法确定其各

自的财产界限，因而认定其不具有独立的财产，

进一步认定其丧失独立人格，可以“刺破”公

司的“面纱”。从本案的情况来看，这样判决

似乎并无不妥，但这一案例并不能确定在今后

类似案件的审判中，何时可以认定一家公司丧

失其独立人格，何时需由股东或关联企业承担

连带责任。就法律本身来说，明确“刺破公司

面纱”制度的适用要件是确保这一制度不被滥

用的关键。

（四） 对未来公司设立的影响

现实中，基于方便业务开展、公司上市等

商业原因，一些公司有时会选择设立另一家公

司，后设立的公司与原公司之间在业务、人员

方面往往有着较为紧密的联系。这种行为本身

并不违法，在现实中也十分普遍。我国虽然不

是一个判例法国家，最高人民法院的指导案例

不具有法律约束力，但其势必会对未来类似案

件的判决产生影响。加之我国目前对于适用“刺

破公司面纱”的要件规定不明，未来公司在进

行这类设立活动时，应当对此加以考虑，并保

持人员、财务、业务、资产独立，避免过多的

交叉及混乱，以规避未来可能存在的诉讼风险。

作者简介：

丁旭，12 年法律从业经验。秉承“万物一体、

知行合一”的理念， 以“为客户提供超越满意

度的服务”为标准，专攻中国公司境内外上市、

并购重组、私募股权投融资业务并取得优秀的

业绩。

朱可骏，美国堪萨斯大学法学院法律博士

学位，同时具备中国及美国纽约州两地律师执

业资格。朱律师擅长企业境外重组上市、外商

投资、企业并购、境内外投资、股权投资基金

等法律业务。

DHH 21DHH 20

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

PE 投资退出解决之道

PE 投资通常会经历“投资→管理→退出→

再投资”的循环过程，退出环节是 PE 机构通

过出售其持有的权益以收回投资并实现投资收

益的过程，是 PE 投资的核心环节。目前，中

国境内的众多 PE 机构主要从事 Pre-IPO 投资，

通过被投资企业的 IPO 实现退出。然而，截至

2013 年 5 月 2 日，进入 IPO 排队名单的企业已

多达 734 家（其中主板、中小板 492 家，创业

板 242 家），且境内 IPO 自 2012 年下旬开始暂

停审核，何时开启仍未确定，加之众多被投资

企业业绩纷纷变脸，百余家拟上市企业已终止

审查，IPO 之路可谓困难重重，PE 投资因此暂

时失去了最主要的退出途径。本文即旨在探讨

目前资本市场中 PE 投资退出之其他可行路径。

一、触发对赌条款，通过被投资企业、控股股东、

实际控制人回购完成退出

为确保投资安全，PE 机构在投资前通常会

与被投资企业、控股股东或实际控制人签署协

议，约定在满足一定条件的情况下（包括但不

限于被投资企业未能实现预期盈利、未能在规

定期限内申报或实现 IPO 等），PE 机构有权要

求被投资企业、控股股东或实际控制人回购 PE

机构所持股权，回购价格一般为 PE 投资额加

上一定的投资回报（如 8%-15% 年投资回报率）

或参照回购时被投资企业的净资产数额确定。

最高人民法院在甘肃世恒有色资源再利用

有限公司（被投资企业）与苏州工业园区海富

投资有限公司（PE 新股东）之间关于利润对赌

的投资纠纷判决（以下简称“世恒案判决”）

中已明确，被投资企业与 PE 新股东之间关于利

润补偿的约定损害了被投资企业及其债权人的

利益，该约定无效，而原股东与 PE 新股东之

间关于被投资企业的利润指标的约定合法有效，

关于不能完成利润指标时由原股东对 PE 新股

东进行补偿的约定系双方真实意思表示，在不

违反法律强制性规定的情况下，合法有效。通

过上述判决，我们不难看出，股权回购作为原

股东对 PE 新股东的一种退出补偿方式，在不

违反法律强制性规定的情况下，是有效的。但

如果 PE 新股东依照协议约定要求被投资企业

履行回购义务，被投资企业拒绝履行而发生纠

纷，则该条款很可能会因为损害被投资企业及

其债权人利益而被法院判决无效。然而，在现

实情况中，当发生回购情形时，最有回购能力

的往往是被投资企业，若被投资企业遵守回购

的约定且履行了必要的减资程序，其对 PE 新

股东所持股权进行回购仍具有可操作性。

采取这种方式，PE 机构仅能获得较低的投

资回报，勉强保本退出。而且，采取这种方式

往往意味着 PE 机构与被投资企业、控股股东

之间的“决裂”，被投资企业、控股股东履约

积极性不高，回购往往面临执行难的问题。

二、并购退出（控制权变更）

与通过 IPO 方式退出相比，PE 投资通过并

购方式退出的收益不及 IPO 退出高，但通常仍

能获得一定幅度的溢价，特别是通过上市公司

并购方式退出，对被投资企业的定价相对公允，

上市公司如通过发行股份方式购买被投资企业，

PE 机构还能获得上市公司发行的股份，进而能

够享受上市公司股价上涨带来的收益。此外，

经 PE 机构投资的企业，往往都已经历 IPO 辅

导流程，股权梳理、资产及业务完整性、财务

报表编制、公司内控治理等方面都已得到规范，

相比未经上市流程的企业，并购运作成本相对

较低。

目前，证券市场上已出现上市公司收购

上市未成功公司的案例。2013 年 1 月 15 日，

四川成飞集成科技股份有限公司（股票代码：

002190，以下简称“成飞集成”）发布了资产并

购预案，成飞集成将以“现金 + 股份”方式收购

上海同捷科技股份有限公司（以下简称“同捷科

技”）87.86% 的股份。作为本次交易的被收购方，

同捷科技早在 2006 年便尝试海外上市，但未果，

后又于 2009 年启动改制引入创投机构开始冲刺

境内创业板，但最终被中国证监会否决。成飞

集成公告的资料显示，同捷科技股东共有 21 家

企业以及 36 名自然人，潜伏了近 10 家 PE 机构，

其中不乏达晨创投等知名 PE 机构的身影。通过

北京德和衡律师事务所 丁旭、赵伟

本次交易，众 PE 机构成功从同捷科技退出，在

获取现金的同时还以 12.58 元 / 股的价格获取成

飞集成股份，将享受成飞集成股价上涨带来的

收益。

采取并购方式退出，并购方往往意在获取

被投资企业的控制权，而这是 PE 机构不具备的，

因此，需要被投资企业控股股东与 PE 机构共

同进退。为保证 PE 投资退出渠道畅通，PE 机

构可以在投资前与被投资企业其他股东（通常

是控股股东）签署“拖带权”条款，即约定 PE

机构投资后如欲出售被投资企业股权，在满足

约定条件的前提下，PE 机构可以要求其他股东

以同样的价格、条款和条件随同 PE 机构将所

持被投资企业全部或部分股权一起进行出售，

从而将 PE 机构利益与其他股东利益紧密捆绑，

顺利实现退出。

三、股权转让退出（控制权未变更）

严格意义上讲，以回购、并购方式退出都

需要 PE 机构进行股权转让，区别于以上两种

方式，本部分之“股权转让”不涉及被投资企

业控股股东参与或被投资企业控制权的变更。

此种退出方式通常适用于被投资企业上市前景

不明确，而 PE 机构进入被投资企业较早，即

将面临清算，其持有的股权已实现一定增值的

情况。

股权转让近年来在 PE 投资退出渠道中的

作用逐渐增大。其优势在于 PE 机构转让被投

资企业的股权后可以立即变现，从被投资企业

中全身而退，PE 机构在较短时间内收回投资后，

可以继续寻找前景更好的项目进行投资或者如

期对基金进行清算。

但目前中国境内众多 PE 机构选择在被投

资企业上市冲刺前突击入股，往往以较高的溢

价进行初始投资，因此，以股权转让方式退出

能否获得理想的收益，甚至能否收回成本，取

决于初始投资后企业的发展、初始投资成本及

股权受让方对被投资企业价值和前景的认可程

度，具有不确定性。

四、场外市场退出

2012 年，新三板扩容正式获得国务院批准，

新增上海张江高新技术产业开发区、武汉东湖

新技术产业开发区和天津滨海高新技术产业开

发区，此外，新三板的再扩容亦在筹划之中。

同时，新三板自 2013 年起实施新的制度体系，

从而由中关村园区的股份转让试点蜕变为全国

性的场外市场。因此，新三板正成为越来越多

的 PE 机构关注的新退出通道。

PE 投资在新三板退出主要通过股权转让和

转板上市实现。对于那些资质暂时无法满足主

板、中小板和创业板上市要求的企业来说，新

三板扩容后，更多的企业可以在此进行融资和

股权交易，PE 机构亦有机会通过股权转让实现

退出。同时，经过新三板的历练，挂牌企业能

够在公司治理、信息披露等各方面不断完善，

逐步向 IPO 标准靠拢，经新三板曲线登陆主板、

中小板和创业板，这也是目前众多 PE 机构关

注新三板的重要原因。

企业登陆新三板，PE 机构保有通过转板上

市退出的希望，被投资企业也能够以较低的成

本进行融资。但是，目前新三板尚处于起步时期，

尚有众多问题需要解决，最主要的问题在于流

动性低迷，因此，PE 机构通过股权转让方式以

理想的价格实现退出尚存在难度。

除新三板外，区域性股权交易市场的建立

意在为企业特别是中小企业提供股权交易和融

资平台，虽然同样存在交易不活跃等问题，但

仍为 PE 投资退出提供了一条路径。

五、LP 转让基金份额退出

国内 PE 基金存续期一般短至 3-5 年，长

至 5-7 年，由于投资严重依赖 Pre-IPO 以及通过

IPO 实现退出的重重困难，PE 机构中的投资者

特别是 LP（有限合伙人）面临着巨大的资金压

力，为解决这一难题，LP 可以选择以转让基金

份额的方式实现“中途退出”，通过这种方式，

PE 机构既可以保有投资项目的升值潜力，LP

也可以满足资金周转及优化配置的需求。

然而，国内目前尚未建立完备的 PE 基金

二级市场及交易规则，作为卖方的 LP 多以散户

为主，所拥有的份额难以形成规模化的交易，

加之买方数量匮乏，导致市场缺乏流动性。此外，

买卖双方的交易信息不对称还可能导致交易成

本的增加。

六、结语

“不上市就上吊。”投资界流行的这句戏

言背后隐藏的是 PE 投资对于 IPO 退出渠道的

严重依赖，然而从当前中国境内资本市场环境

来看，境内 IPO 审核趋紧，且等待时间长，加

之股票二级市场持续低迷，对于 PE 投资而言，

通过 IPO 方式实现退出的难度越来越大，投资

回报亦大不如前，因此，建立多元化的 PE 投

资退出机制已刻不容缓。

作者简介：

丁旭，12 年法律从业经验。秉承“万物一体、

知行合一”的理念， 以“为客户提供超越满意

度的服务”为标准，专攻中国公司境内外上市、

并购重组、私募股权投融资业务并取得优秀的

业绩。

赵伟律师获得上海财经大学法学与会计学

双学士学位、复旦大学硕士学位，持有中国法

律职业资格证书。赵伟律师主要从事企业融资、

境内 IPO、企业并购、新三板挂牌等业务。

DHH 23DHH 22

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对冲基金的概况及法律分析

在过去相当长的一段时间内，对冲基金曾

被视为极其神秘并扰乱市场的洪水猛兽，而近

二三十年来，在全球市场进行投资的人们已经

认识到上述看法是错误的，对冲基金在全球市

场进行资源配置和投资过程中起着积极作用，

是不可缺少的重要组成部分。

一、概念

对冲基金是投资基金的一种形式，意为“风

险对冲过的基金”，是指金融期货和金融期权

等金融衍生工具与金融工具结合后以营利为目

的的金融基金。股票、债券及现金的投资一般

被称为传统投资，传统投资之外的其他资产类

别的投资则被称为另类投资，对冲基金就是另

类投资的一种，除却对冲基金，另类投资还包

括流动性较差的私募股权、风险投资、房地产、

农场与林场、电影制作以及稀有文物古董与艺

术品的投资。通常说的对冲基金主要从事流动

性较高的资产类别投资，例如股权、利率、固

定收益、信用、大宗商品、外汇、波动性、结

构性金融产品和其他金融衍生产品等。

二、特征

1. 投资活动的复杂性

近年来结构日趋复杂、花样不断翻新的各

类金融衍生产品如期货、期权、掉期等逐渐成

为对冲基金的主要操作工具。这些衍生产品本

为对冲风险而设计，但因其低成本、高风险、

高回报的特性，成为许多现代对冲基金进行投

机行为的得力工具。对冲基金将这些金融工具

配以复杂的组合设什，根据市场预测进行投资，

在预测准确时获取超额利润，或是利用短期内

中场波动而产生的非均衡性设计投资策略，在

市场恢复正常状态时获取差价。

2. 对冲基金的第一年锁定期

对冲基金作为开放型基金可以按月或按季

度赎回，但对于新的投资人有一个一二年的投

资锁闭期限。在锁闭期间投资人一般不能赎回

投资，或者要在付出一笔惩罚性的费用之后才

能赎回投资。

3. 对冲基金的高激励费

对冲基金一般收取 2%（1%—4%）的基金

管理费和 20% 的基金回报提成。但是当基金净

资产值低于净资产的高水纹印时，基金经理不

得提取基金回报提成（对冲基金经理往往将自

己的钱投资于自己经营的对冲基金以期达到与

投资人的利益一致，对冲基金以净资产值估价，

追求投资的绝对回报并设有净资产值的高水纹

印）。

4. 筹资方式的私募性

对冲基金的组织结构一般是合伙人制。基

金投资者以资金入伙，基金管理者以资金和技

能入伙，负责基金的投资决策。在美国对冲基

金的合伙人一般控制在 100 人以下，而每个合

伙人的出资额在 100 万美元以上。由于对冲基

金的高风险性和复杂的投资机理，许多西方国

家都禁止其向公众公开招募资金，以保护普通

投资者的利益。为了避开美国的高税收和美国

证券交易委员会的监管，在美国市场上进行操

作的对冲基金一般在巴哈马和百慕大等一些税

收低，管制松散的地区进行离岸注册，并仅限

于向美国境外的投资者募集资金。

5. 对冲基金的高门槛

与一般个人投资者相比，对冲基金的投资

者往往是所谓的复杂的或者合格的投资人，主

要是高净值个人投资者和机构投资者。在美国，

所谓复杂的或者合格的个人投资者的定义是：

拥有至少 100 万美元的净资产（不包括自己的

主要住宅），或者是在过去的 2 年中至少有 20

万美元以上的年收入（如果已婚是 30 万元以上

的年收入）并且预期今年的年收入维持在同样

的水平。

6. 操作的隐蔽性和灵活性

对冲基金与面向普通投资者的证券投资基

金不但在基金投资者、资金募集方式、信息披

露要求和受监管程度上存在很大差别。证券投

资基金一般都有较明确的资产组合定义，即在

投资工具的选择和比例上有确定的方案，同时，

共同基金不得利用信贷资金进行投资，而对冲

基金则完全没有这些方面的限制和界定，可利

北京德和衡（上海）律师事务所 汤华东、王颖丽

DHH 25DHH 24

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用一切可操作的金融工具和组合，最大限度地

使用信贷资金，以牟取高于市场平均利润的超

额回报。

7. 投资效应的高杠杆性

典型的对冲基金往往利用银行信用，以极

高的杠杆惜贷在其原始基金量的基础上几倍甚

至几十倍地扩大投资资金，从而达到最大程度

地获取回报的目的。对冲基金的证券资产的高

流动性，使得对冲基金可以利用基金资产方便

地进行抵押贷款。一个资本金只有 1 亿美元的

对冲基金，可以通过反复抵押其证券资产，贷

出高达几十亿美元的资金。这种打杆效应的存

在，使得在一笔交易扣除贷款利息后，净利润

远远大于仅使用 1 亿美元的资本金运作可能带

来的收益，但是同时对冲基金在操作不当时往

往亦面临超额损失的巨大风险。

三、投资策略

首先是全球宏观策略。对冲基金根据预期

要发生的全球宏观经济事件和趋势在股权、利

率、债券、大宗商品及外汇市场上寻找机会并

建立较大的风险敞口以期获取风险调整后的回

报。一般以流动性强并且交易量大的交易所产

品和外汇产品为主，属于趋势型的投资策略。

针对全球宏观策略，进入与退出市场的时机是

至关重要的一环。

其次是趋势性投资策略。在跨越多个市场

选择股票时，趋势性投资利用市场的走向、趋

势以及不一致性来获取回报。该策略在分析选

股时既可利用量化模型也可依赖基本面研究。

相对于市场中性策略而言，这种趋势性投资策

略对于市场的波动起伏具有更大的依赖性。在

美国和其他国际市场上做多股票的同时，也做

空股票或股指期权来对冲风险。

第三是事件驱动投资策略。该策略利用与

某一特定事件有关的风险来寻求投资机会，如

公司重组、兼并、增发股权或债券融资、破产

和清算等。基金经理利用在特定事件发生前后

市场估值的不一致性并根据预期的股票或债券

定价的走向建立风险敞口以求获利。

第四是相对价值套利策略。基金经理利用

数学模型、技术分析或基本面分析等手段发现

市场上不同的证券（例如股票、债券、期权和

其他金融衍生品等）之间的定价差异来获利。

在定价差异不大的市场情况下，使用相对价值

套利策略往往要求用很大的金融杠杆。相对价

值投资策略有许多分支，其中包括：固定收益

套利、股权市场中性策略、可转债套利、资产

抵押结构债券套利、多空信用套利、统计套利、

波动性套利、监管套利、风险套利等。

四、商业模式

对冲基金的商业模式，首先是基金的组织

架构。对冲基金是个投资平台，对冲基金的商

业模式（主要是指法律结构）在很大程度上取

决于基金注册所在地的征税与基金投资人的纳

税情况而定。以美国为例，针对于美国缴税投

资人的岸上对冲基金一般设立为有限合伙人或

者是有限责任公司。这类商业模式保证投资人

可以避免在商业税和个人所得税方面的双重征

税。

在有限合伙人制的对冲基金中，有一般合

伙人和有限合伙人。一般合伙人作为有限合伙

人的经理负责日常的基金管理和投资决定并负

有无限责任。有限合伙人只作为投资者不负责

任何日常的基金管理和投资决定。一旦基金经

营不利，有限合伙人的损失是以他们投入的资

金份额为上限的。在有限责任公司制的对冲基

金中，其成员为公司股东并享有一定限度的个

人责任保护。与岸上基金相反，离岸基金一般

为美国的免税投资人和非美国的投资人准备的。

当基金设置在避税天堂国家或地区时，投资人

可以避免商业税。

一个对冲基金以什么样的商业模式经营和

在哪里注册除了取决于基金投资人的税收身份

外，基金监管也是一个需要考虑的重要因素。

许多对冲基金选择在离岸中心注册就是为了照

顾中国外的免税投资人合法避税的需要。

投资于美国的离岸基金投资人一般需要交

投资收入所得税而不用交投资资本增值税。但

是基金投资人仍然需要在各自的纳税地区缴纳

投资资本增值税。这样的安排也是为了鼓励跨

境投资而同时避免对投资人在多个地区重复征

税。美国的免税投资者一般主要投资于离岸对

冲基金以保留其免税投资人的合法身份，同时

也避免需要交税的非相关业务收入。与基金注

册相比，投资经理注册往往选择岸上。一般投

资经理设置在一个主要的金融中心，并根据所

在国家和地区为基金管理费收入缴税。

五、风险与投资回报

投资者利用投资对冲基金来增加投资组合

的多样化从而减少投资组合的整体风险。对冲

基金经理可以选择使用特殊的交易策略和金融

工具来减少市场风险从而取得与投资者偏好一

致的风险调整后的回报。在理想的情况下，对

冲基金的回报与市场指数回报没有或者只有较

小的相关性。尽管对冲可以降低风险，对冲基

金投资和其他类型的投资一样不是没有风险，

就像人们常说的“没有免费的午餐”。根据

Hennessee Group 的一篇研究报告分析，对冲基

金在 1993 年到 2010 年间的回报波动性比标普

500 股票指数的波动性小 1/3 左右。

由于缺乏公开信息披露，单个对冲基金的

投资回报业绩往往很难获得。因而对冲基金行

业指数数据可以提供一些非常重要的信息。最

新的瑞信对冲基金指数和投资策略扣除各种费

用后的净回报数据显示 , 平均年回报率最高的

三个投资策略是 : 全球宏观、受困债券和事件

驱动。平均风险（年回报波动性）最小的三个

投资策略是：兼并套利、多种策略和固定收益

套利。平均风险调整后回报最高的三个策略是：

受困债券、事件驱动和多种策略。

投资对冲基金不仅是为了要获得较高的绝

对回报，更重要的是要获得与股票指数不相关

或者不大相关的回报。投资对冲基金追求的是

低 Beta 而高 Alpha 的绝对回报。如果能做到了

这一点，对冲基金经理就为对冲基金投资人创

造了价值。

有数据显示，从 2000 年 1 月到 2009 年 12

月对冲基金指数每年平均上涨 6.54%，而股票

指数投资每年平均损失 2.62%。尽管 2008 年

金融危机期间对冲基金表现令人失望，损失

18.65%，但是对冲基金的表现仍然优于或者

大大优于其他类型的投资，例如标普 500 损失

37%，股票型共同基金损失 37.6%，国际股票共

同基金损失 45.8%，平均板块型共同基金损失

39.7%，中国股市损失 52.7%，拉丁美洲股市损

失 57.3%。

六、监管

过去，由于对冲基金是私营公司，因此不

像上市公司那样需要公开披露信息。这就使得

人们对于对冲基金产生一种缺乏透明度的神秘

感。另外，由于对冲基金经理不像别的投资经

理受监管或有注册要求，因而更容易出现投资

策略的漂移、不完善的运营和舞弊现象。2010

年以来，美国和欧洲监管条例要求对冲基金经

理披露更多的信息，增加透明度。此外，投资

者特别是机构投资者鼓励对冲基金加强风险管

理。机构投资者日益增加的影响力导致了对冲

基金行业进一步的透明化。对冲基金开始向投

资人提供更多的信息，例如定价模型与技术、

投资头寸与风险敞口和金融杠杆的使用情况等。

对冲基金要遵守所在国家、联邦和州的有

关法律条例。过去在美国由于对冲基金只对复

杂的合格投资人开放，因而省去了许多标准的

注册和报告要求。2004 年 12 月，美国证监会

曾要求所有超过 2500 万美元资产和 14 个投资

人的对冲基金按照 1940 年通过的投资顾问法向

证监会注册。监管机构的这一要求引起对冲基

金行业的强烈不满，其中一家对冲基金公司将

证监会告上法院并最终获得胜诉。

金融风暴以后，2010 年美国和欧洲监管机

构实施了一系列新的监管条例和报告要求，其

中包括美国的 Dodd-Frank 华尔街改革与消费者

保护法案和欧洲的另类基金经理管理条例等。

需要指出的是，新的监管要求大大提高了对冲

基金的合规成本。花旗银行 2014 年上半年的一

份调查报告显示，现在一个对冲基金至少要集

资3亿美元才能覆盖当今监管合规的各种费用。

七、海外投资

中国高净值个人和机构投资者都具有强烈

的海外投资愿望。前几年通过合格境内机构投

资者（QDII）投资制度，中国金融机构开始涉

足海外市场投资。但是由于种种原因，QDII

产品投资业绩和业务发展规模都不够理想。最

近的合格境内有限合伙人 (QDLP) 投资制度在

中国高净值个人和机构投资者投资海外对冲基

金方面做了些有益尝试。但是由于规模有限，

QDLP 产品对于解决中国投资者扩大海外资产

配置和寻求与中国乃至全球股市具有较小相关

性的投资回报问题也仍然是杯水车薪，远水不

解近渴。

资产配置是一个投资策略。它是在分析了

投资人的风险偏好、投资目标和投资时间长短

的基础上根据平衡投资风险与投资回报的原则

来建立的一个完整的投资组合。在资产配置全

球化的大背景下，对中国的高净值个人投资者

和机构投资者来说，如何进行有效的全球资产

配置是至关重要的。

毫无疑问，海外对冲基金投资将是中国高

净值个人和金融机构投资者全球资产配置和投

资组合多样化不可缺少的一个重要组成部分。

由于人力、物力，以及其他相关资源的缺乏，

中国的投资者直接利用对冲基金技术进行海外

投资仍然面临很大的困难。在这样的情况下，

对冲基金组合基金为中国的高净值个人和金融

机构投资海外对冲基金市场提供了一个有利的

平台。通过组织、建立和运营对冲基金组合基金，

中国的投资者可以分析海外对冲基金市场，研

究对冲基金投资策略和了解优秀对冲基金经理，

中国的投资者还可以培养人才，培育对冲基金

投资团队和建立必要的对冲基金投资的基础设

施。最近我们很高兴地看到中国一些金融机构

已经在朝这个方向迈进了。毋庸置疑，在不远

的将来，中国的投资者中一定会产生出专门从

事海外投资的优秀对冲基金经理和团队。

作者简介：

汤华东，上海交通大学国际金融法博士研

究生，德衡律师集团自贸区法律服务中心主任。

专长业务领域：金融机构不良资产处置、自贸

区投融资、上海股交中心挂牌。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

INSURANCE LEGAL TEAM保险法团队

季成，北京德和衡律师事务所管理主任、高级合伙人，现专攻公司法律事务、并购重组、私募股权融资、保险法律

等方面的法律服务，为众多企业提供了卓有成效的顾问服务。

张艳，北京德和衡（南京）律师事务所执行主任，其带领的金融保险团队办理的保险理赔案件超 7000 余件，并成

功代理了多宗金融保险重大、特大案件。

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

团队律师曾担任几十家大中型企业的法律顾问，主要包括：

︿

中国工商银行 ︿

广东发展银行

︿

中国信达资产

︿

中国华融资产

︿

中国人寿保险

︿

新华人寿保险

︿

幸福人寿保险

︿

民生人寿保险

︿

亚星置业

︿

凯悦置业

︿

太阳房地产开发

︿

上海上实集团

︿

人民财产保险

︿

中国旅游商贸服务总公司

︿

英大财险

团队办理的保险理赔案件超过数千余件，较有代表性的有：

1、代理某财产保险公司与一汽大众汽车有限公司产品生产者责任纠纷案，胜诉，生效法律文书：北京市朝阳区人民法院（2013）民初字第

28340 号民事判决书。

2、代理某财产保险公司与某资产管理有限公司、马某机动车交通事故责任纠纷案，成功调解，生效法律文书：北京市东城区人民法院（2013）

民初字第 11427 号调解书。

3、代理某财产保险公司与四名当事人交通事故责任纠纷案，驳回诉讼请求，生效法律文书：江苏省大丰市人民法院（2013）大民初字第 1808

号民事判决书。

4、代理某财产保险公司与某高速公路有限责任公司保险代位求偿纠纷权一案，胜诉，生效法律文书：湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴康

商初字第 382 号民事判决书。

︿

保险公司组建

︿

保险公司法律风险控制机制

︿

保险业务展业法律支持

︿

参与重大保险业务项目谈判

︿

起草、修改各类保险法律文书

︿

保险公司改制改组

︿

保险索赔、理赔

︿

保险追偿、调解

︿

保险诉讼及仲裁

︿

保险公司分立、混业经营

︿

香港点心债

精工专业•

精心打造 •

本团队聚集着一批具有深厚理论功底和丰富实践经验的保险专业律师，担任国内多家国际著名的保险集团公司及其分支机构的常年法律顾

问。团队立足于德和衡在国内的六家分所，专业的分工和地域上的广泛分布使我们已成为客户在寻求能同时处理复杂的、多层次的项目律师

事务所时的首选。

众筹模式的法律风险研究

众筹是一种科技融资的创新模式，在互联

网不断发展的今天，众筹实现了将互联网金融

引入传统投资领域，即解决了企业发展中的资金

短缺问题，也为网络金融的发展带来了新的方向。

一、众筹模式简介

“众筹”翻译自国外 crowdfunding 一词，即

大众筹资或群众筹资，众筹商业模式有时候也

被译为众融或者众募。众筹就是指，若干具有经

济实力的人在经过了解和选择之后，通过互联网

或其他交易平台将资金投入给经过审核的小型

企业或项目的发起人，以实现项目的发展和投

资者期待资金的增加的一个商业融资模式。众

筹既可以由单人完成，也可以由多人合作完成，

只要是以公开的平台进行，都可以被确定为众筹

融资模式。

二、众筹模式的参与主体

1. 筹资人

筹资人通常是需要解决资金问题的创意者

或企业的创业者，但也有个别企业为了加强与用

户的交流和体验，以项目发起人的身份号召公

众介入项目的共同经营、产品的研发、试制和推广，

在筹措资金的同时获得更好的市场宣传。

2. 出资人

出资人往往是数量庞大的投资者，他们利

用在线支付或其他方式对自己感兴趣的创意项

目进行项目投资。出资人所投资的项目筹资成功

后，出资人亦可以共同参与经营和管理，同时会

获得实物回报或者股权回报。

3. 众筹平台

众筹平台要利用网络技术支持，根据相关

法律法规，将项目发起人的创意和融资需求信

息发布在虚拟空间里，共投资人选择。当然，发

布项目前，众筹平台需要对申请上线在的项目进

行细致的实名审核，并且确保项目内容完整、可

执行和有价值，确定没有违反项目准则和要求。

随后，在项目筹资成功后要监督、辅导和把控项

目的顺利展开。

三、众筹的现状

自 2009 年出现以后，众筹模式就凭借其前

卫的融资理念和新型的融资平台成为更多企业

家和创业者的选择，经过了几年的发展，众筹融

资模式开始走向成熟，不断取得成绩的同时也

存在着很多问题。

（一）众筹发展中取得的成绩

由于银行等金融机构对于融资的限制较多，

这使得很多企业无法及时获得资金的帮助，可

以说众筹的出现很好的解决了这一问题，也正是

因为如此，众筹从一出现就开始得到了众多企业

和金融家的青睐，这就为众筹的良好发展打下

了基础，可以说众筹的发展取得了一定的成绩：

首先，众筹形成了丰富的模式，这为众筹适应更

多金融活动打下了基础，比如基于奖励的众筹，

基于捐赠的众筹，基于贷款或债务的众筹以及基

于股权的众筹等，可以说，多种形式的众筹灵活

的适应了不同的融资需求；其次，众筹实现了全

球资金的融合，资金不足使得很多企业的发展停

滞不前或者最终倒闭，银行作为金融融资的主

要渠道，却受到多方因素的限制无法为企业发

展提供足够的资金，而众筹则可以，并且众筹以

互联网为平台，没有国家地域的限制，只要项目

合适，资金充足，众筹就可以建立起来，所以说，

众筹实现了全球资金融合。

（二）众筹发展中存在的问题

众筹在发展中虽然取得了一定的成绩，但是

它所存在的问题也是不容忽视的：

北京德和衡律师事务所 季成

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

1. 众筹的参与主体存在问题。众筹本质决定

了众筹是面向社会，面向所有人群的，虽然众筹

的参与主体在进入网络平台时经过了一定的审

核，但是这些审核一般而言都是非常程序化的，

很多不够资格的参与主体就可能进入众筹项目，

为众筹项目的安全和健康发展进行埋下了隐患。

成功的众筹项目首先要求对参与主体进行严格

的限定，应当根据项目的情况设定较高的门槛，

许多人认为众筹就是融资，将众筹定义为融资手

段，这恰恰是许多众筹项目失败的根源，众筹项

目的在筹资金的同时，更加重要的是筹资源、筹

人脉，后两者往往在众筹项目中起到了更为关键

性的作用。

2. 股权众筹项目真实性风险。股权众筹项

目的投资人组成一般由领投人、普通投资人组成，

针对筹资金额较高的项目，应积极与其他投资人、

平台、筹资人进行沟通，对筹资人背景、资产、项

目方案、项目同业竞争等情况进行详细了解，确

保项目的真实性。投资金额过大的，对于筹资人

的创业经历、创业团队成员情况、提供的项目方

案、资产负债等情况需要进行实地调研。

多数众筹平台缺乏成熟的经验或非常成功

的案例。运作方式以及盈利模式不清晰，很难形

成稳定的发展，甚至有些众筹平台对项目方、投

资方均是免费的，一旦众筹平台难以为继，必然

会给投资者带来不可预见的风险。当然用户免

费一直是互联网企业在发展过程中秉持的一条

重要原则，随着某些众筹平台发展加速分化，规

模较大发展较早的平台融资轮数及规模受到各

方的重视，其估值也逐步提高，此背景下，平台

的盈利模式将受更多股东及投资者的关注，但

是这类平台能否永久持续稳健经营，对投资、筹

资主体也是需要关注的重点。

4. 众筹面临的法律风险严重。现代社会的

发展离不开法律的规范，任何一项活动，特别是

经济活动，要想安全稳定的发展，就必须有足够

的法律制度跟进。虽然说现代社会市场经济环

境下鼓励经济和贸易的自由发展，但是这些自由

发展都是建立在法律规范之上的。但是对于众

筹这种融资模式而言，虽然各国都有一定的法律

对其做了规定，但是这些法律很少是针对众筹的，

由于众筹发展时间相对较短，很多法律都没有

及时跟进，这就使得众筹面临的法律风险很严重，

没有明确规定哪些是合法的，哪些是禁止的，众

筹进行之中就会没有明确指引。中国证券业协会

18 日发布《私募股权众筹融资管理办法 ( 试行 )

( 征求意见稿 )》，对股权众筹融资的发行方式、

投资者、融资者等都作出了明确规定。我们亦期

待正式稿能够早日出台，使众筹能够尽早的纳入

规范化、法制化的管理体系当中。

四、众筹模式法律风险防范的建议

（一）强化众筹平台管理义务

在筹资人筹资成功而无法兑现对出资人的

承诺之时，尚无法律对出资人进行救济。因筹资

人无法一一与为数众多的出资人签署合同，因此，

建议在众筹平台开设专项救济账户，明确筹资

人无法兑现筹资所做承诺之时，筹资人将筹得

资金转入众筹平台开设的专项救济账户，将救

济账户资金用于弥补出资人损失。

其次，在资金管理方面，由于筹款、扣除管

理费、向项目发起方划款都涉及到资金，平台有

义务对资金安全、有序地管理，这也是防范其自

身法律风险的重要手段。

（二）强化筹资人的信息披露义务。

在筹资人与出资人之间，出资人处于信息弱

势地位，因此，需要筹资人在固定时间段内向在

筹资平台向公众公布资金使用情况以及对突发

情况进行汇报，方便出资人及时准确的把握投

资资金运转状况。一方面可以增强投资人对这

一模式的信任，促进众筹模式的进一步发展；另

一方面也可以有效监督筹资人的资金运行，保障

投资人的知情权，减少众筹平台的监管成本，加

强众筹平台信用机制的构建。

（三）加强与政府部门的沟通

因众筹模式在我国尚属一种新型的筹资模

式，其运行过程处于法律规定的模糊地带，因此，

为防范法律风险需要取得政府、相关监管部门

的指导和进行项目备案，这将大大降低在法律

模糊地带摸索的风险。

（四）邀请专业法律人员参与项目的设计

对于众筹项目的法律结构设计应当邀请法

律专业人员参与，因目前许多众筹项目开展过程

极易与非法集资等违法行为竞合，需要由专业的

法律人员对可能发生的潜在风险进行评估，并

设计行之有效的项目架构，笔者亦受邀参与了多

个众筹项目的设计。

五、众筹的发展趋势

就目前的发展现状，对于未来众筹的发展

趋势做出如下预测分析：

首先，未来众筹的发展将会有确定的法律

规范来予以界定和保护。上面已经提到，在现代

法治社会中，任何事物的发展都离不开法律的

规范作用，众筹作为一种融资方式也是如此。众

筹所发挥的作用已经为各国的管理者所认可，所

以对于众筹予以明确的法律界定和法律保护是

对众筹发展的认可，也是众筹发展中不能缺少的。

其次，未来众筹的发展面临的风险将不断

增多。不管如何改变和发展，众筹终究是已经金

融活动，是与金融资本在打交道，这自然就无法

摆脱金融市场自身的风险，同时，许多众筹项目

又是以互联网为平台，互联网作为虚拟空间，自

然也是存在多种风险。这样，众筹在结合了金融

资本和互联网双重风险之后，自身的风险自然也

会增多，在未来的发展中，众筹越是发达，应用

越是增加，那么它所面临的风险自然也会不断增

多。

再次，未来众筹的应用范围将会不断扩大。

就目前的众筹发展现状来看，通过互联网平台应

用众筹融资的多是些小型企业或者是刚刚起步

发展的项目，而那些发展稳定的企业对于众筹

的应用还是相对较少的，但从近期的发展来看，

越来越多的大型企业开始涉足众筹，对于众筹

的需求将会逐渐增加，众筹的应用范围将会不

断扩大。

六、结束语

可以预见，众筹作为新技术在金融领域的

应用，将会发挥更大的作用。

作者简介：

季成，德衡律师集团高级合伙人、中国德和

精品律所联盟秘书长，北京德和衡律师事务所

管理主任。擅长办理公司、投融资与并购、保险、

雇佣关系法律事务。

THE FINANCING LAW GROUP投融资法团队

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

团队律师曾主办或参与过上百起并购项目，较有代表性的有：

1、黄金集团从中国海外集团有限公司手中收购山东中海金仓矿业有限公司、莱州金仓矿业有限公司、莱州市地质矿产勘查有限公司

2、山东钢铁集团收购东平、平阴铁矿项目

3、山东海洋投资有限公司收购浙江造船厂项目

4、鲁商传媒集团收购印刷企业项目

5、莱芜钢铁集团远赴越南购买铁矿厂的涉外并购案

6、新加坡 Presitio 基金并购重交沥青公司项目

7、山东银座旅游集团收购淄博华美达大酒店、宜必思酒店项目

团队律师曾主办或参与过数十起私募基金项目，较有代表性的有：

1、万辉基金设立项目

2、金纬资本与金科地产共同发起 5 亿元地产基金项目

3、北大黄埔互助投资基金系列投资项目，先后投资邯郸万浩地产、枣庄中原地产、洛阳新天地集团、菏泽中达地产

4、中富安泰基金管理公司旗下基金投资周口万顺达实业、许昌骏景地产系列项目

1、兼并收购 2、私募基金投融资

①产业准入政策咨询 ①私募基金设立

②交易架构优化设计 ②私募基金投资组合公司

③税务筹划 ③私募基金投后管理

④法律审慎调查 ④私募基金投资退出

⑤合同、文件起草、谈判 ⑤组合公司吸收私募基金投资

⑥并购交割

⑦交易后整合

精工专业•

精心打造 •

本团队现由三名合伙人带领北京、邯郸、济南、青岛、南京、上海、郑州、太原以及华盛顿代表处九地共四十余名律师组成。团队汇集了投融资、证券、

税务等领域专家，在并购、私募基金投融资方面积累了丰富的实践经验。且，团队成员积极进取，始终保持业务研究与创新，依据需求不断开

拓新型法律产品，立志为客户提供最优质的法律服务。

孟庆君 律师，合伙人，投行业务部（京）部门主任，投融资法团队主任。经济学学士，擅长领域：私募基金、资产管理。

邱榆霞 律师，合伙人，跨国投融资部（京）部门主任，投融资法团队副主任。法学硕士，擅长领域：涉外投融资。

霍桂峰 律师，合伙人，重组并购部（济）主任，投融资法团队副主任。擅长领域：投融资与并购。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

房地产基金投资的若干创新模式

一、直接并购房地产项目

现阶段，房地产基金一般采取纯债权或“股

+ 债”的投资模式，投资期限较短，收益也相对

稳定，即使房地产基金参股或控股房地产企业，

一般也是为了降低投资风险，保障预期收益率

的实现，投资主要以退出为目的。可以说，现阶

段房地产基金的投资模式决定了其只能是间接

从房地产企业取得房地产项目开发所产生的收

益，而且最终收益率是有一定的范围限制的。

房地产基金当然希望能够直接获取房地产

开发所带来的收益，同时，在市场较好的情况下，

能够获得更可观的收益。可行的方式之一是房

地产基金直接并购房地产开发企业。当然，如果

房地产项目销售较好，房地产企业往往可以顺

利实现资金的回笼，房地产基金并购的期望就

会落空。但如果房地产企业所开发的项目销售

不畅，而又希望尽快回笼资金，在资金成本压力

和对外扩张动力的驱使下，实现未售项目的整

体对外转让，是房地产企业可行的选项之一，这

就为房地产基金直接并购房地产项目提供了可

能，即房地产基金可以直接通过股权并购的方

式控股房地产企业，进而可以直接获取房地产

开发的运营管理收入（如图一所示）。

当然，房地产基金要实现稳定的投资收益，

其直接并购房地产项目需要满足一定的条件。其

一，并购完成后项目不再对外销售，而是对外出

租，在拟并购项目的业态上，应是适合于出租的

商业或保障房项目，这样在项目全部对外出租的

情况下，其租金收入能保障拟并购项目在未来

能够实现稳定的现金流入；其二，房地产基金能

够实现滚动投资，最原始的投资额只能作为原

始沉淀资金，房地产基金的存续期限应尽可能

长，或是在基金到期之前继续发起等额基金，房

地产基金的投资者如果需要在基金存续期间退

出，可以通过基金份额的转让实现，以保障投资

资金的稳定；其三，在项目公司层面，要对投资

者形成吸引力，需要对项目公司的收益分配方式

作出明确的约定，如项目运营所产生的的净收入，

分红比例应至少达到 90%。

房地产基金直接并购房地产项目，可以直

接获取项目运营较好时的超额收益，但也存在

较大的投资风险。如果项目运营不能符合预期，

运营收入无法保障投资者的投资收益，在市场

环境不好的情况下，投资者的投资本金可能都无

法收回，这样，项目风险实际上都需要由投资者

直接承担，所以这种投资模式对投资者的抗风

险能力要求相对较高。此外，项目的运营离不开

专业的管理团队，所以，房地产基金也需要聘用

专业的房地产运营管理团队，控制好股东和经

理人之间常见的代理问题和风险，对项目进行有

效运营管理。

二、杠杆式收购方案设计的创新

房产交易中，房产购买方的房产购买资金，

主要来源于房产抵押融资。但是，购买方在申请

房产抵押融资时，因价款未支付完毕，房产尚未

办理过户登记，故资金提供方以购买方未取得

房产所有权、无法办理抵押为由拒绝提供资金。

在这种情况下，如何实现房产抵押融资，以筹集

房产购买资金、完成房产交易？以购买方为房地

产基金为例，房地产基金进行杠杆式收购可以

参考如下方案。

（一）方案一

如图二所示，由房地产基金向房产出售方支

付部分房产价款，出售方办理房产过户登记，并

与房地产基金、资金提供方共同办理房产抵押

手续，使房产在过户至房地产基金时抵押给资

金提供方。房产抵押后，资金提供方向房地产基

金提供资金，房地产基金再以该资金向出售方支

付剩余房产价款，完成房产交易。即支付部分房

产价款→房产过户并抵押→获取融资资金并支

付剩余房产价款。

图一：房地产基金直接并购房地产项目

出租收入

分红

运营管理

并购控股

房地产私募基金

房地产企业

（项目公司）

项目（出租）

包装

推广

宣传

图二：房地产基金杠杆并购房地产项目交易流程

③支付剩余房产价款

资金提供方 抵押

①支付部分房产价款

出售方

房地产基金

（购买方）

房产

过户

提供资金

②

北京德和衡律师事务所 孟庆君、肖协

为使出售方同意上述先过户再付款的房产

交易流程，可以采取如下措施：

1、设定违约金条款。由出售方与房地产基

金在房产买卖合同中设定违约金条款，若房地产

基金未按约定向出售方支付房产价款，则按约

定向出售方支付违约金。

2、引入第三方担保。由第三方向出售方提

供担保，担保房地产基金支付房产价款。

3、设置监管账户。由出售方、房地产基金与

资金提供方共同设立监管账户，资金提供方将

其向房地产基金提供的资金汇入监管账户，保

证该资金用于支付房产价款。

（二）方案二

如图三所示，房地产基金从资金提供方处

融资，出售方以房产为该笔融资提供抵押担保。

房产抵押后，资金提供方向房地产基金提供资金，

房地产基金以该资金和部分自有资金向出售方

支付全部房产价款，出售方办理房产过户登记，

从而完成房产交易。即融资（房产抵押担保）→

支付房产价款→房产过户。

为了使出售方同意上述先抵押担保融资再

进行房产交易的方式，防范融资后的房产交易失

败风险，可以采取如下措施：

1、设定合同生效条款与违约金条款。由出

售方与房地产基金在房产买卖合同中设定合同

生效条款，自出售方以房产为购买方融资提供

抵押担保之日起，房产买卖合同生效。另外，设

定违约金条款，若出售方未按约定办理房产过

户登记，则按约定向购买方支付违约金。据此，

防止抵押融资后出售方拒绝房产交易。

2、设定抵押权消灭条款。由出售方与资金

提供方在担保合同中设定抵押权 消灭条款，资

金提供方监督并保证房地产基金将融资资金专

项用于支付房产价款，若融资资金未用来支付房

产价款，资金提供方同意放弃抵押权。据此，防

止房地产基金与资金提供方恶意串通、抵押融

资后房地产基金拒绝房产交易。

3、设置监管账户。由出售方、房地产基金与

资金提供方共同设立监管账户，资金提供方将

其向房地产基金提供的资金汇入监管账户，保

证该资金用于支付房产价款。

三、商业地产项目投融资模式创新

商业地产开发商在品牌形象、商业运营管

理方面具有独特的优势，但在实行对外扩张时，

如果单纯依靠自身力量直接投资开发房地产项

目，往往受资金实力、开发经验等方面的限制。

日益激烈的市场竞争环境迫切需要商业地产开

发商进行商业模式的创新。商业模式的创新可

以从以下两方面着手：一是产业的上游，即创新

融资模式；二是产业的下游，即创新项目开发运

营模式。在融资模式方面，通过结构化募投的设

计，可以引入房地产基金；在项目开发运营方面，

可以与本地房地产开发商合作，实现共赢。

下面我们以某国有集团公司（以下简称 G

公司）利用房地产基金投资商业地产模式创新

的例子，进行分析说明（如图四所示）。

图三：房地产基金杠杆并购房地产项目交易流程

②支付房产价款

担保

①提供资金

资金

提供方

出售方

房地产基金

（购买方）

房产

抵押

③过户

本地房地产

开发商

委托管理

项目分公

司 A

项目分公

司 C

项目分公

司 B

项目分公司

……

商业广场 A 商业广场 B 商业广场 C 商业广场……

项目公司

G公司旗下商业

管理咨询公司 住宅部分 商业部分

图四：私募基金投资商业地产模式

收益分配

房地产基金

（商业基金）

某有限责任公司（GP）

G公司 其他民营合作方

LP LP …… LP

托管银行 资金托管

基金管理公司 管理

<50%

DHH 33DHH 32

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

一般情况下，G 公司运作房地产基金时，可

以发起设立公司制基金，也可以发起设立有限

合伙制基金，选择何种方式主要是考虑各种形

式下的设立和运营成本。在现有法律制度下，房

地产基金大多选择有限合伙的形式。但是，2014

年 3月 1 日施行的新《公司法》将公司注册资本

由实收资本制改为认缴（认购）资本制，未来以

公司形式发起设立基金可能成为优选之一，尤其

是对于国有企业。本文仅是以发起设立有限合

伙制房地产基金为例进行说明。当然，由于我国

现行法律对国有企业担任普通合伙人有限制性

规定，所以，在房地产基金的募集架构设计上，

如果发起设立有限合伙制基金，G 公司只能通过

“曲线”的方式成为房地产基金的投资方，并同

时有效地管控基金。

为了使 G 公司成为合格的投资者，同时为房

地产基金的募集发起起到增信作用，G 公司可

以与其他民营投资方（可以是法人，也可以是自

然人）共同设立一个有限责任公司（其中 G 公司

的持股比例必须小于 50%），然后由新成立的有

限责任公司担任房地产基金的普通合伙人，并

与其他有限合伙人共同发起设立该房地产基金。

在房地产基金的募集设立层面，对 G 公司

来说，要实现对房地产基金投资的绝对话语权，

一般来说 G 公司应该是在 GP 中有绝对控股地

位，否则就可能违背 G 公司采取上述投资模式

的初衷。因此，为了实现对房地产基金投资的管

控，G 公司可以单独成立一家基金管理公司，该

基金管理公司不作为房地产基金的 GP，而是作

为独家不可撤销的受托管理方，管理房地产基金。

当然，如果 G 公司是非国有企业，就不会出现上

述限制，上述投融资架构将比较简单，即 G 公

司直接单独出资成立基金管理公司，然后由该

基金管理公司作为普通合作人发起设立房地产

基金。

图四的融资架构中，一方面，房地产基金由

G 公司设立的基金管理公司进行独家管理；另

一方面，房地产基金募集的资金和基金投资收

益的分配都委托相关的托管银行办理，从而完

成房地产基金募集层面架构的设计。

在项目的投资开发层面，房地产基金可以

与本地房地产开发商（下称“本地开发商”）

进行合作。在合作中，G 公司主要是为了借助房

地产基金实现以有限的资本金开启商业地产的

运作，而本地开发商一方面可以借助 G 公司在

当地的实力和声誉等影响力，以较优惠的条件

拿地开发建设；另一方面，这种合作方式如果得

到其他投资人的认可，本地开发商也可能在资金

募集上获得一定便利，如向其他房地产基金进

行融资等。

在房地产基金与本地开发商达成合作意向

的基础上，双方可以签订《合作协议》，约定“由

本地开发商和房地产基金共同成立项目公司拿

地，住宅和商业部分全部由本地开发商负责开

发建设，同时，双方就项目规划中的商业部分

设立专门的项目分公司进行独立核算；项目住

宅部分的土地成本及所有开发建设成本全部由

本地开发商承担，住宅部分未来的销售收入也

全部归本地开发商所有；项目商业部分，在项

目分公司层面，由本地开发商和房地产基金按

约定的比例承担相应的投资成本（包括商业部

分应分摊的土地成本），并按约定比例分享未

来销售或经营收入”。

当然，在图四的投资架构中，项目公司是由

本地开发商单独出资设立 , 还是由本地开发商

与私募基金按比例出资设立，也是需要探讨的

问题之一。

首先，如果项目公司由本地开发商单独出资

设立，那么项目公司拿地时所有土地价款都是由

项目公司或本地开发商承担，为了实现项目中商

业部分共同合作目的，本地开发商在成立项目公

司的同时，可以成立专门的商业运营分公司，实

行商业部分开发的独立核算，由本地开发商与房

地产基金在分公司层面进行权利义务的约定。

但是，设立子公司不大可行。因为通过招拍

挂取得的房地产项目，住宅和商业往往只能整体

开发，难以在拿地后再将商业部分的开发权单

独转让给子公司。而且，退一步讲，即使该方案

可行，由项目公司成立子公司，将商业部分资产

整合到子公司，也涉及较大的税务成本和如何办

理产权证的问题。不过要说明的是，根据最新的

房地产政策，对特定的综合物业体项目，在完成

项目的整体开发后，可以对项目中的住宅部分和

商业部分分别办理土地使用权证。

对房地产基金来说，由本地开发商单独出

资设立项目公司的开发方式风险比较大，房地

产基金投资的款项（具体的投资可参见图五）实

际最终都由本地开发商控制，而基金自身并未参

股项目公司。如果本地开发商发生违约，房地产

基金只是基于合作协议享有一定的债权。此外，

这种方式下房地产基金的投资款如何进入项目

也是一个较大的问题，根据我国现行相关法律

规定，企业之间的借贷是不受法律保护的，所以，

如果采用这种合作方式，房地产基金只能通过

将投资款借给项目公司的实际控制人再间接投

资到项目公司。这样，一方面，房地产基金最终

收益可能难以获得保障；另一方面，也难以实现

G 公司在未来实现运营商业广场的目的。

其次，如果项目公司由本地开发商和房地

产基金按事先测算的投资比例成立，然后双方

根据合作协议对项目的具体开发和收益进行约

定（以本地开发商和房地产基金约定的比例为

65% 和 35% 为例），具体的开发投资和收益分

成比例可参考图五。这种合作方式对房地产基

住宅 商业 65% 商业

35% 商业 65% 商业

35% 商业 65%

商业

35%

拿

地

期

建

设

期

运

营

期

图五：房地产基金和本地开发商合作开发商业投资模式

房地产基金

（商业基金）

本地开发商

金来说比较有利。其一，由于项目资产都是在项

目公司名下，而其中住宅部分的土地成本和开发

成本实际上全部由本地开发商承担，商业部分

的土地成本和开发成本才是由双方按比例分摊，

所以，房地产基金相应的股权比例控制的实际

权益往往更大，这种合作方式对房地产基金的

投资可以形成一种有效的保障。其二，这种合作

模式在房地产基金的进入和退出渠道上往往也

更畅通，房地产基金作为项目公司的股东，可以

对项目公司进行出资或增资，同时，如果商业项

目开发完成，房地产基金也可以根据实际情况

决定是继续投资还是退出。

当然，采用本地开发商和房地产基金按比

例成立项目公司的合作方式需要注意以下问题。

其一，本地开发商和房地产基金合作比例的确

定可能比较困难，需要对项目开发成本和收益

进行有效的测算，这直接影响各方的利益，所以

尤其是要取得本地开发商的认同，否则，就丧失

了合作的前提，这方面处理不好也容易对后续的

合作产生影响。其二，由于住宅部分的开发销售

实际上是由本地开发商自负盈亏，如果未来住宅

部分销售遇到障碍，开发商无法收回投资本金，

其投资风险就相应增加，但由于住宅部分也是

在项目公司名下，所以，房地产基金作为项目公

司股东可能也需要承担该风险。其三，商业部分

未来运营的好坏可能也会影响本地开发商的合

作意愿，如果未来商业部分经营较好，则本地开

发商不一定会选择退出，但如果商业部分经营

不好，甚至亏损，本地开发商可能会寻求将项目

对外出售，这种不确定性会对房地产基金的运作

方式产生一定的影响，当然，双方可以在最初的

合作阶段即对本地开发商如何退出商业部分进

行事先约定。

上述投融资模式中，住宅部分的开发建设

和销售政策完全由本地开发商自主决定，房地

产基金不予干预，但商业部分的商业规划方案

必须由房地产基金认可后方可施工，商业部分开

发完工后，后期的商业运营也全部由房地产基

金委托的商业管理咨询公司负责，本地开发商不

能干预。对 G 公司来说，为了实现公司的扩张和

品牌的推广，需要将房地产基金对项目公司商业

地产部分享有的权益委托其控制的商业管理咨

询公司运营，进行专业化管理，包括商业规划、

品牌招商、市场推广、运营管理及品牌维护等事

宜。G 公司通过旗下商业管理咨询公司对商业项

目的管理运作，在宣传自身品牌的同时，可以实

现公司业务发展模式的转变。

最后，在投资的退出渠道方面，对于本地开

发商和房地产基金合作开发的商业部分，双方可

以决定处置方式。如果商业部分全部对外销售，

本地开发商和房地产基金可以对商业部分进行

清算，然后按约定的比例分享收益，双方都可以

实现退出；如果房地产基金计划将商业部分自

持，并长期运营，在本地开发商对住宅部分已经

完成项目清算的前提下，房地产基金或 G 公司

控制的主体可以收购本地开发商持有的项目公

司股权，实现全部退出。收购主体可以通过商业

部分运营的租金收入回报其投资主体。

四、房地产基金的阳光化募投模式创新

（一）通过引入牌照公司实现募投阳光化

目前市场上以公开方式募集的投资产品，主

要有信托公司发行的信托计划、资产管理公司

发行的资产管理计划，以及银行等金融机构销

售的理财产品等。房地产基金当然不能直接公

开募集资金，但是房地产基金在其投资人中，可

以引入上述投资主体，即具有相应资格的牌照公

司，如信托公司、资产管理公司、投资公司等。当

然，不管采用何种募资方式，投资者人数应限定

在法定范围之内。房地产基金通过引入前述牌

照公司，不仅可以最大限度地利用牌照公司通

过公开方式募集的资金，实现募资的阳光化，同

时也可以使牌照公司对房地产基金的募资和投

资起到一定的增信作用。

房地产基金通过引入牌照公司实现阳光化

募资的模式，如图六所示。以有限合伙制房地产

基金为例，牌照公司针对具体项目发起信托计划、

资产管理计划或销售理财产品，牌照公司或其

他投资人作为有限合伙人，基金管理公司作为

普通合伙人发起设立房地产基金，最终投向融

资方。

牌照公司（LP）

信托计划、资产管理

计划、理财产品等

基金管理公司（GP） 其他投资人（LP） ……（LP）

房地产基金

（有限合伙）

融资方 A …… 融资方 B

图六：房地产基金通过引入牌照公司实现阳光化募资的模式

管理

DHH 35DHH 34

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

DHH 34

合作

募资工具

吸引

委托

资金

收益分配

房地产基金

（有限合伙） 第三方投资理财公司

互联网平台

投资者

托管银行

图七：房地产基金通过与互联网平台公司合作实现阳光化募资的模式

（二）通过与互联网平台公司合作实现募投阳

光化

2013 年可以说是互联网金融的元年，面对

互联网平台公司的巨大“吸金”效应，房地产基

金当然也希望能够从中分得“一杯羹”。首先，房

地产基金当然不能直接利用自身渠道通过互联

网进行公开募资，但是房地产基金可以通过与第

三方互联网平台公司进行合作，如图七所示。这

里房地产基金并不参与资金的公开募资，而是由

第三方互联网平台公司对外公开募资。

但是，上述方式是否会涉嫌“以变相方式

公开募资”？第三方投资理财公司是否会被认

定为“非法归集资金”？对有人提出的这些问题，

下面进行更详细的分析。

如果房地产基金和第三方投资理财公司都

是独立的市场主体，双方无任何关联关系，只是

基于各自的商业目的开展合作，则在上述模式中，

募资主体是第三方投资理财公司，房地产基金

并未参与公开募资，我们认为，从主体角度来讲，

房地产基金未构成公开募资。此外，对第三方投

资理财公司而言，其通过互联网平台公开募集的

资金，并未进入公司，而是由投资者直接投资到

私募基金委托的托管银行，第三方投资理财公

司并未归集资金。

如果房地产基金和第三方投资理财公司具

有关联关系，但是第三方投资理财公司在机构、

人员、财务、资产和业务等方面都是完全独立的，

房地产基金并未参与资金的公开募集，第三方

投资理财公司也并未归集资金，同样，我们也认

为各方均未违反相关法律规定。

如果房地产基金和第三方投资理财公司具

有关联关系，且第三方投资理财公司并未实现人、

财、物等方面的独立，则我们认为房地产基金涉

嫌以变相方式非法公开募集资金。

如果第三方投资理财公司利用自己掌控的

互联网平台公司归集资金，再将归集的资金转

投于房地产基金，而不是直接由投资者进行投资，

则我们认为第三方投资理财公司可能涉嫌非法

归集资金。

作者简介：

孟庆君，德衡集团合伙人，投行业务部（京）

部门主任。擅长领域：私募基金，资产管理，争

议解决。

肖协，实习律师，投行业务部（京）律师助理。

工商管理学士、法律硕士，具有法律与财务复合

教育背景。

中小企业参与国企改制重组研究

2010 年 5 月 7 日，国务院出台《关于鼓励

和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发

〔2010〕13 号），对于鼓励和引导民间投资健

康发展做出部署。2012 年 5 月 23 日，国务院

国资委出台《关于国有企业改制重组中积极引

入民间投资的指导意见》，对国企改制重组引

进民间投资提出意见。2013 年 11 月 12 日，中

共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革

若干重大问题的决定》明确表示，要积极发展

混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公

有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经

济 , 是基本经济制度的重要实现形式。此后，

地方党委、政府相继出台了深化国资国企改革、

发展混合所有制经济的意见，比如“山东26条”、

“上海 20 条”、“重庆 22 条”等。相关政策

文件的出台，为中小企业参与国企改制重组提

供了政策依据。本人结合长期为国资国企服务

的经验，对中小企业参与国企改制重组的几个

重要问题进行梳理、研究，以期对中小企业有

所帮助。

一、国企改制重组的特点

中小企业参与国企改制重组应首先了解其

特点，做到知己知彼。其特点主要表现在以下

几个方面：

（一）政策性强

《企业国有资产法》对国企改制重组做了

规定，但非常原则，不具有操作性。国企改制

重组的程序、职工安置、债权债务承继以及历

史遗留问题的处理等均需依靠相关政策来解决。

国家和地方各级政府、部门特别是国资监管部

门、劳动部门均会根据实际情况出台一系列政

策。这些政策具有很强的针对性，能够解决实

际问题。

（二）程序规范

为防止国有资产流失，实现国有资产保值

增值，国企改制重组有明确的程序要求，简而

言之，须获得国资监管部门（有些已下放至集

团公司）“两个核准”。一是改制重组行为的

核准。为此，须制定完善的改制重组方案，履

行企业内部决策程序，由律师出具法律意见书，

上报国资监管部门核准，核准之后，方可开展

后续工作。二是资产处置方案的核准。按照规

定聘请审计、评估机构，开展清产核资与审计、

评估且结果须获得核准，计算劳动费用，获得

劳动部门同意，制定资产处置方案，由律师出

具法律意见书后，报国资监管机构核准。

（三）国有资产转让要进场交易

《企业国有资产法》规定， 除按照国家规

定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应

当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让

方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集

产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公

开竞价的交易方式。

（四）重视职工利益和金融债权保护

国企改制重组非常重视职工利益的保护。

改制重组方案需经职代会审议，涉及职工安置

的，还需制定职工安置方案，职工安置方案需

经职代会审议通过，改制重组导致国有资本参

股或全部退出的，还应按照规定支付经济补偿。

改制重组方案和职工安置方案按照有关规定和

程序及时向广大职工群众公布。国企改制重组

时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、

净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、

资产评估结果 , 接受职工群众的民主监督。

依法保护债权人利益。国企改制重组要征

得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落

山东德衡（济南）律师事务所 霍桂峰

DHH 37DHH 36

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

或有负债）、重大诉讼、税务等，尽可能地全

面掌握目标公司信息，做到信息基本对称，并

根据尽职调查发现的问题，签署有针对性的合

作协议、章程等法律文件。

（二）股权价值调整协议（对赌协议）

对赌协议就是公司股东对未来不确定的情

况进行一种约定。如果约定的条件出现，股东

一方可以行使一种权利；如果约定的条件不出

现，另一方股东则行使一种权利。中小企业争

取在公司章程中约定对赌条款，能很好地促进

大股东关注企业发展，实现中小企业参与国企

改制重组的主要目的。

（三）打通股权退出的通道

中小企业要求公司章程对股权转让及其价

格确定的原则作出明确规定，不得设定退出的

苛刻条件，退出的股权价格应以中介机构评估

的结果为基础，打通股权退出的通道，防止设

置股权退出障碍或以股权退出损害中小股东利

益。

（四）分红权的保障

中小企业要求章程对公司分红作出明确的

约定，具备分红条件，股东会即应同意分红，

不得长期“可分而不分”。

（五）话语权的保障

充分利用地方各种支持政策，争取大股东

可依法让渡部分权利给中小股东，比如表决权

可不按照出资比例行使等，或者实行累计投票

制，以提高中小股东的话语权。

（六）聘请专业律师

中小企业参与国企改制重组是一个复杂的

系统工程，国企改制重组、法律尽职调查、合

作协议、章程等均涉及很多法律问题，聘请专

业律师能很好地维护中小企业的合法权益。

作者简介：

霍桂峰，德衡集团合伙人，山东德衡（济南）

律师事务所执行主任。擅长领域：公司，投融资

与并购，矿产资源、酒店法律事务，员工持股。

实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格

防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实

的企业不得进行改制。

二、中小企业参与国企改制重组的途径

中小企业参与国企改制重组的途径主要包

括出资入股、收购股权、认购可转债、融资租

赁等。

（一）出资入股

对于公司制国企，中小企业可以通过增资

扩股等方式进行出资入股；对于非公司制国企，

可以在非公司制国企公司化改造过程通过增资

扩股等方式出资入股；与国企共同设立股权投

资基金，或者与国企设立新的实业实体，参与

国企改制重组。

（二）收购股权

中小企业可以通过受让国企股东的股权等

方式参与国企改制重组，转让方、受让方签署

股权转让协议。中小企业收购国企股权，应当

按照《企业国有资产法》规定通过产权交易中

心进行。

（三）认购可转债

中小企业可以通过认购可转债参与国企改

制重组。可转债是债券的一种，是指持有者可

以在一定时期内按一定比例或价格将之转换成

普通股票的特殊企业债券，具有债权和期权的

双重特性。在转换成股票之后，原债券持有人

变更为公司的股东，可参与公司的经营决策和

红利分配。

（四）融资租赁

中小企业可作为承租人以融资租赁的方式

参与国企改制重组。国资监管部门作为出租人

将企业全部资产用融资租赁的方式租给承租人，

并由承租人承担债务和支付租金，当租金还清

后，企业的资产、负债及所有者权益全部转给

承租人。

三、中小企业参与国企改制重组合法权益的保护

一般情况下，中小企业参与国企改制重组

很难获得控股地位，为中小股东。中小股东合

法权益的保护在国企改制重组中尤为关键，历

来也是一难题。本人认为，保护中小股东的合

法权益可从以下几个主要方面入手：

（一）注重法律尽职调查

国企情况复杂，法律问题多，包袱重。中

小企业参与国企改制重组应高度重视法律尽职

调查，了解目标公司的历史沿革、组织机构、

资产状况、劳动人事、重大合同、债权债务（含

COMPANY LAW TEAM公司法团队

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

主要客户

山东黄金集团、颐中集团、海尔集团、中能集团 、莱钢集团、山东鲁抗医药集团、山东钢铁集团、中海航海虹集团、美高集团、华欧集团、森泰达集团、

山东省丝绸集团、金王集团、山东新矿投资控股集团、山东省对外贸易集团、新华锦集团、龙口矿业集团、上海核威集团、中国银行、工商银行、

中信证券、交通银行、青岛市商业银行、中国农业发展银行青岛市分行、山东中烟、大唐发电、颐中地产、霍氏地产、跃龙升地产、黄岛电厂、中

国华融集团、中国长城资产管理公司、中国信达资产管理公司、正大（泰国）、特耐王 ( 日本 )、邦飞利（意大利）、盖雅（法国）、GE Consumer

and Industrial（美国）、荣兴（香港）、上海山东齐鲁实业总公司、浦东一汽青岛、青啤华东控股、上海莱钢建设、山东海洋……

山东海投收购远东海运案；青建集团股权重组案；青岛碱业集团资产重组与股权收购案；莱钢集团粉末冶金有限公司重组案；青岛颐中房地

产公司重组案；金王集团与乳山矿业并购案；山东鲁能泰山股份公司重组与电力资产收购案；山东鲁抗医药集团改制重组案；山东工程机械

集团改制重组案；香港华泰公司在华投资股权调整与资产重组案；山东钢铁收购青钢集团案；南京丰盛产业控股集团重组案……

︿

公司的设立及公司性质的选择比较

︿

公司股权转让、置换等股权变动

︿公司法人治理结构的选择与调整

︿公司僵局的化解与处理

︿

股权转让纠纷诉讼与仲裁

︿

股东派生诉讼

︿

公司的清算、注销、破产及重整

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公司股权激励方案

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公司运营中的法律服务

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公司股权并购与重组

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公司法业务是德衡极为重视的基础和核心业务之一。德衡公司法团队是德衡律师集团规模最大的业务团队。该团队具有丰富的公司法律服务

经验，服务领域覆盖不同类型公司的公司治理与商事交易等。公司业务团队不仅为客户解决日常经营过程中遇到的各种法律问题排除经营风

险，更着眼于为客户长远和战略上的商务安排提供法律咨询和支持。

李旭修 山东德衡律师事务所主任 集团高级合伙人

侯继山 山东德衡律师事务所管理主任 集团合伙人

章 海 北京德和衡（上海）律师事务所 联席合伙人

商文翔 北京德和衡（邯郸）律师事务所

强俊杰 北京德和衡（太原）律师事务所

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

股东诉讼案件实务操作要点提示——以一宗损害股东利益纠纷案件为例

【案情简介】

某公司有三个股东，李某持有 40% 股权、是

公司执行董事、法定代表人，朱某、张某分别持

有公司 30% 的股权。公司自 2004 年设立至 2009

年底之前均正常运营，2009 年底公司进行了分红。

2010 年年初股东因生产经营等之间出现纠纷、

僵持，公司处于停止运营状态，但公司公章、财

务章等均由李某持有。2010 年 4 月公司财务进行

了资产核定，公司除库存矿石等资产外，对外尚

有债权但无债务，并且在 2012 年 9 月对 2010 年

至 2012 年 9 月期间公司所必需的费用（采矿权

证续期等），通过股东会决议出售库存矿石的方

式筹得 90 万元予以解决，此外公司无其他支出

需求。

2012 年 12 月份，股东朱某发现公司在当地

基层法院多次涉诉，案由均是借贷合同。后发现

在公司股东纠纷之后，集中在 2012 年期间，李

某多次以公司名义向第三人借款，因未清偿，导

致公司涉诉，并且有部分小标的案件已经法院裁

判且文书已生效，公司对外欠款数额高达 460

余万元。朱某多次要求李某说明款项用途等，李

某均以用于公司正常费用予以搪塞，但具体用途

却无法说明。朱某断定李某通过该种不法手段

侵吞、转移公司资产。为维护公司及本人合法权益，

委托律师代理案件。

【律师办案思路】

1、损害公司利益之诉还是损害股东利益之诉

结合案件事实、依据公司法相关法律规定，

本案中有两种方案可供选择：以损害公司利益

为由还是损害股东利益为由提起诉讼？

损害公司利益纠纷案件的请求权基础是公

司法第 149 条、151 条，该诉讼的提起具有前置

程序，股东是在提请董事会或监事会为积极履

行法定义务的情况下，股东方可以自己的名义提

起诉讼，维护公司权益。且在该类案件中，诉讼

利益归公司所有。

损害股东利益纠纷案件的请求权基础是公

司法第 152 条，属于股东直接诉讼，股东有权直

接提起诉讼而无需经过前置程序，且诉讼利益

直接归股东所有。

本案中，作为执行董事的李某未经股东会

同意而擅自进行资金使用、借贷，存在违反法律

行政法规和章程规定的行为，考虑到公司不设

董事会、监事会，李某是执行董事，公司另一股

东张某（监事长）并不配合朱某的行为，朱某如

再通过履行前置程序后启动诉讼，在当时时间

方面是紧迫的，因李某的不法行为仍在持续中。

且考虑到诉讼利益归属等，最终在与委托人朱

某释明利害并经其认可后，我们以损害股东利益

为由以朱某的名义向法院提起诉讼。

2、诉讼主体的确定

在损害股东利益纠纷案件中公司是被告还

是第三人？我国公司及相关司法解释并没有规定

在损害股东利益或损害公司利益纠纷案件中公

司的诉讼主体地位问题，本案中，出于利益保全

的考虑，我们将公司列为第二被告，因为公司尚

有上千吨的库存矿石，将公司列为被告实为诉讼

策略而已。 笔者认为，损害股东利益纠纷案件

山东德衡律师事务所 张美萍

中，公司不是被告，公司并没有实施任何侵犯股

东利益的行为，而仅是董事、高级管理人员实施

侵权行为的寄居体，公司不应成为董事、高管人

员损害行为责任的承担者，因一旦公司资产代为

承担董事高管的责任，则是股东合法权益的再

一次受损。公司在损害股东利益纠纷案件中应是

第三人，且是无独立请求权的第三人，理由是：

无独立请求权第三人对诉讼标的没有请求权，

之所以通知其参加诉讼，是因为其利益可能受

到案件处理结果的影响。

3、损害股东利益诉请数额的确定

本案中，在诉讼请求数额确定时，有两种考

虑：

其一，考虑到最大化的维护朱某的权益、最

大化的保全公司现有资产，在综合调取了所有的

李某一公司名义借贷数额 460 万元后，将上述数

额视为公司的全部损失，因公司对外没有负债，

在当时公司没有营运的情况下，将上述借贷数额

直接视为公司净资产的数额，依据朱某持有公

司 30% 股权的比例，朱某应分得约 160 万元。但

因李某违法行为实施后，朱某的该项利益受损，

该 160 万元预期可得利益作为股东利益损失的

诉请数额。

或其二，公司在 2009 年进行了分红，并且自

2004 年至 2009 年，公司每年均在每一年度的年

初通过股东会制定财务计划、每年年末均有财

务报表。公司在 2010 年开始既不再营业，则可

以将此前每一年度的费用支出情况予以列明，综

合平衡每一年的费用支出情况并扣除 2012 年 9

月出售矿石筹集的 2010 年至 2012 年期间的 90

万元费用。李某以公司名义对外借款数额减去

应支出的正常费用等所余数额即为损害总额。在

此基础上确定股东朱某的诉请数额。

本案中，由于在 2010 年公司停止运营后，公

司所需费用在 2012 年有明确的股东会决议筹集

并解决，所以上述两种方案在本案实际适用所

得出的数字是基本一致的。但笔者认为，从公平

合理、相对精准的角度来看，在具体案件处理过

程中，上述第二种请求数额的确定方式更具有

可行性和说服力。

4、其他案件相关问题处理

（1）财产保全、证据保全

案件立案后，将公司库存的矿石全部予以

保全，并查封了公司的厂房、设备等。

同时，申请法院将公司的财务账薄等封存，

防止李某等采取不当手段损毁公司财务资料。

（2） 申请将在某法院派出法庭审理的所

有相关的借贷纠纷案件由某法院直接审理

案件办理过程中，办案律师全面调阅了公

司涉诉案件的卷宗，发现有一个共同的重大问题：

所有的借贷案件均已经过一次庭审并且庭审笔

录中均明确显示除了案件当事人之间的借条之

外，没有其他任何款项走账或资金流动痕迹，多

笔几十万的借贷均是以现结现付的方式进行的。

庭审更像是小孩子过家家的游戏，一方主张依

据借据主张借款发生及请求还款，作为被告的

公司一方就是“积极主动”确认借款的真实存在

和还款。

在掌握上述情况后，我们及时向某法院提

出申请，请求将所有未结的借贷纠纷案件全部

由某法院直接审理，该项申请也得到了法院的

支持，并重新审理了八个相关案件。

【焦点问题】

李某以公司名义对外发生的借款是否有效

成立？已经生效法律文书确认的部分借贷数额，

是否是李某损害股东利益的行为之一？

1、李某以公司名义对外借款是否有效成立问

题

公司于 2010 年初即不再对外经营，2010 年

4 月公司会计负责并制作资产摸底表，确认公司

无任何外债，反而有应收账款百余万元。公司下

属的加工厂已经在 2010 年初停业，矿产资源开

采业务在 2010 年至 2011 年 3 月期间处于停滞

状态，2011 年 3月三股东分割了矿坑，并自行处

理原料矿石等。

公司自 2009 年之后未再依法办理年检；

2010 年 12 月公司即办理了纳税注销、清算，依

据税法相关规定，纳税注销是企业发生解散、破

产、撤销、被吊销营业执照等终止经营的情形，

产生“依法终止纳税义务”的法律后果。

自 2010 年开始至 2012 年 9 月 19 日之间所

发生的费用（年检费用、采矿证费用、其他费用

等）以及拟发生的费用，2012 年 9 月 19 日，公司

股东会已作出决议通过出售矿石筹集资金 90 万

元予以解决。

公司与第三人之间发生的所谓借款均是李

某一手操纵、公司公章、李某签字，借款均是现

结现付，没有资金流动痕迹，现金均交给李某，

且收到后资金没有明确具体地使用用途。

综上，李某以公司名义对外发生的借贷是不

成立的。上述行为侵害了公司、股东利益，李某

应承担损害赔偿责任。

2、已经生效法律文书确认的部分借贷数额，

是否是李某损害股东利益的行为之一的问题

本案起诉之前，已经有两宗数额较小的借

贷纠纷案件裁判文书生效。本案审理过程中，我

们也将上述案件的阅卷笔录等提交法庭作为证

据使用，以证明李某采取手段的一致性和关联性。

但因案件已经生效法律文书确认，从现有的法

律规定和司法实践来讲，除非经再审等程序后，

案件裁判结果被否定，否则无法对上述判决案

件行为予以否定，生效法律文书仍具有执行力。

【办案随想】

损害股东利益纠纷案件是公司新型诉讼案

件之一，也是近年来公司多发案件。事实上，本

案并不是单一案件的处理，而是有八个关联案件，

损害股东利益案件仅是整个诉讼方案、策略的

制定上的试水之战，整个案件实际上走到了公

司司法解散之诉。本案最终通过一揽子处理的

方式予以全面终结，当事人也获得了较满意的结

果。

在办理公司新型诉讼案件过程中，应全面

做好诉讼方案的制定，全面处理案件涉及的错

综复杂的法律关系，做好诉讼主体确定，尤其做

好利益数额的确定。同时应做好案件结果的初

步预测，因只有如此，方能做好具有针对性的防

御方案和策略。在案件办理过程中，应结合公司

案件的特殊性，全面运用证据保全、财务审计等

途径，最大化的锁定涉案材料；同时在必要时辅

之以刑事手段，比如，在本案的民事诉讼进行时，

我们也采取了形式救济途径，到公安机关控告

李某职务侵占、诈骗等，进而多方位、多途径维

护委托的合法权益。

作者简介：

张美萍，合伙人、公司法团队执业律师。擅

长领域为公司治理、并购重组、投融资、房地产

及民商事诉讼仲裁业务。

DHH 41DHH 40

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

中小危困企业破产重整问题研究

在当前国际国内错综复杂的经济形势下，

受制于企业自身实力弱小和外部环境恶劣的影

响，一部分中小企业发展步履维艰，还有一小

部分中小企业生存处于危困境地。其中部分中

小企业之所以处于危因境地，可能并不是由于

自身经营原因造成的，或者是由于这些企业给

其他公司提供担保使或有负债变为真实负债，

或者金融债权恐慌式多轮资产保全，或者流动

资金链暂时断裂，而这些企业的产品、技术或

市场可能还是不错的，如果这些企业死掉，不

仅给政府带来巨大人员安置压力，还会给金融

市场带来混乱。

据了解，地方政府也会出台一些优惠政策

来救助这些企业，例如税费减免、土地变性审批、

财政补贴等，但这些支持还不足以帮助这些企

业解危救困。在具体业务实践中，发现兼并重

组和破产重整对企业自救是比较有效的。所谓

兼并重组，就是引进在资金、技术及管理经理

方面有优势的先进企业兼并重组危困企业，调

整经济结构，推进产业升级，提高市场竞争力。

但实践中兼并重组机会往往可遇不可求，对于

兼并企业来讲，也不太愿意全盘接受被兼并企

业的全部负债，因而破产重整是显得更为重要，

而且在破产重整程序中兼并重组也可以是一种

重整方案。

破产重整是指企业法人不能清偿到期债务，

并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清

偿能力或有明显丧失清偿能力可能的，可依照

《企业破产法》中规定的破产重整程序进行重整，

使该企业避免破产清算，从而获得重生的制度。

以下，我主要从破产重整观念、破产重整条件、

破产重整程序启动，破产重整程序和时限，以

及破产重整方案等方面进行介绍。

一、关于破产重整观念：

企业本身存在谈破产色变的现象，在中国

传统观念中，破产等同于倒闭的观念根深蒂固，

企业主普遍认为，企业一旦与破产搭边，就意

味着经营能力、财力及声望的全面丧失，在企

业陷入困境后，不愿也不积极运用破产重整程

序去挽救企业。再就是拯救理念缺失，在危困

企业风险处置中政府、金融机构是企业发展的

利益相关方，要使其从单纯考虑自身利益向以

危困企业重生复兴为主的转变是至关重要的。

二、关于破产重整的条件：

破产重整要满足以下三个条件之一即可，

一是不能清偿到期债务，并且不足以清偿全部

债务的；二是不能清偿到期债务，并且认定明

显缺乏清偿能力的；三是有明显丧失清偿能力

的可能。前两个也是破产清算的条件，而第三

个是专属于破产重整的条件，其门槛大大降低，

因为危困企业能清楚认识其将来是否有丧失清

偿能力的可能，可依据该条件主动提起破产重

整程序。

三、关于破产重整程序的启动：

首先，债务人可以直接申请进行破产重整，

这主要是突破上述破产就是倒闭的观念即可。

其次，债权人向人民法院申请对债务人进行破

产重整，实践中一般是多个债权人均查封了债

务人主要资产，在后查封债权人或者没有查封

到财产的债权人方申请破产程序。但这种申请

一般是直接申请破产清算，要求对非享有优先

权的财产进行平均受偿。在这种情况下，债务

人或者出资额占债务人注册资本 10% 以上的出

资人，可向法院申请重整。

四、关于破产重整程序及时限：

债务人申请破产重整的，人民法院在十五

日内决定是否受理，债权人提出破产重整申请

北京德和衡律师事务所 王海军

也要停止追究违约责任。最好能要求这些客户

对所欠货款在享有折扣的情况下由该重整企业

分期清偿。

对于涉及管理问题的重整企业而言，要求

重整企业必须重新调整其管理人员、经营思路

和管理方法，并结合上述谈判形成重整方案。

综上所述，破产重整作为《企业破产法》

规定的一种重生制度，对于重整企业、政府和

债权人均是多赢的，应当得到政府、企业和金

融机构的重分重视和支持，希望更多的受困企

业能据此获得新生。

作者简介：

王海军，北京德和衡律师事务所副主任 /

高级合伙人，已从事律师职业 12 年，主要擅长

办理知识产权、环境保护及破产改制等法律事

务。

的，人民法院在五日内通知债务人，债务人可

在七日内提出异议，人民法院自异议期满十日

内裁定是否受理。人民法院裁定债务人重整之

日后，债务人或管理人应当在六个月内同时向

法院和债权人会议提交重整方案，最长还可延

长三个月。人民法院在收到重整方案后三十日

内召开债权人会议进行表决，债权人会议分为

优先受偿权组、劳动债权组、税收债权组、普

通债权组和出资人组，出席会议的同一表决组

的债权人过半数同意重整方案，并且其代表的

债权额占该组债权总额的三分之二以上即为通

过，各表决组均通过重整方案意味着重整方案

获得通过，部分表决组未通过方案的，债务人

或管理人再与之协商，协商后可再表决一次，

如果不表决或表决不通过，符合下列条件，人

民法院可强制通过重整程序：（1）按照重整计

划草案，优先受偿债权就该特定财产将获得全

额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平

补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者

该表决组已经通过重整计划草案； （2）按照

重整计划草案，劳动债权和税收债权将获得全

额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草

案；（3）按照重整计划草案，普通债权所获得

的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请

批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，

或者该表决组已经通过重整计划草案；（4）重

整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，

或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重

整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且

所规定的债权清偿顺序不违法；（6）债务人的

经营方案具有可行性。破产重整方案通过后，

债务人或管理人可向人民法院申请批准，人民

法院审查认为合法的在三十日内批准并公告终

结重整程序。

五、关于破产重整方案：

根据已有的经验，重整方案可以有很多种，

但以下方案在实践中具有示范意义。重整方案

要获得政府支持，这就需要债务人事向政府提

交预案，获得政府在税收减免和社保缓交方面

的支持。重整方案最核心的是与主要债权人（一

般是银行等金融机构）协商达成一致，要求银

行尤其是享有优先权的先暂停对债务人追债，

但存在的问题就是如果贷款到期，不能追债那

么贷款将成为不良贷款，银行可能要受到处分，

而且重整企业也将不可能再得到银行的贷款或

者置换贷款。

鉴于此，由重整企业和当地政府共同组建

调剂贷款的资金池。而这个资金池的主要作用

就是用来调剂贷款到期时的贷款置换。换言之，

一旦银行某一笔贷款到期就从这个资金池里边

拿出来偿还该笔贷款，这笔借款清偿后银行还

必须再贷款给该公司，然后再把贷出来的钱放

到这个资金池里边。这样就缓解了企业贷款到

期的时间，从而以时间换空间。另外，银行在

置换贷款时必须把利息降到基准利率，同时银

行必须要在原来贷款的基础上给该重整企业增

加贷款，以保障该公司能够有效运转起来，从

而最终保证银行收回之前贷款的可能性。

同时，还需要将重整企业的上下游客户召

集在一起，要求客户也不能再继续向该企业索

要货款，重整企业也承诺在此之后的所有交易

中现款提货，销售商或代理商也要加快资金周

转。在此之前重整企业所欠的货款要停止计息

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

TRANSNATIONAL M & A TEAM跨国并购团队

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协助客户选择目标公司并进行法律可行性论证；

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对投资目标国的法律环境、法律风险及其他法律问题提供意见；

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对目标公司的尽职调查并出具法律意见；

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的代表处与当地律师事务所建立了友好及密切的联系及合作，在国内企业境外投资中能够共同为客户提供优质的法律服务。

刘克江律师，中国政法大学学士，英国哥拉斯格大学管理学硕士。主要业务领域为跨国并购、国际贸

易、知识产权、反垄断法和涉外纠纷解决。李泳澜律师，中国社会科学院民商法法学硕士，美国辛辛那

提大学法学院访问学者。侧重的专业领域为公司法、跨国并购和外商直接投资，曾代理多家外国企业

在华进行并购和绿地投资。金光协律师，中国人民大学法学硕士，利用其语言的优势以及丰富的经验，

为韩国大型企业集团在中国直接投资、并购、融资等法律服务，受到当事人的广泛赞誉，在岛城乃至

全国涉韩法律界享有很高的知名度。

精品案例 •

1. 韩国斗山重工收购中国工程机械公司并购业务

2.大韩煤炭收购中国煤炭公司并购业务

3.GS 收购中国石油公司并购业务

4.CJ 集团收购中国热电公司并购业务

5.世正集团收购中国房地产开发企业并购业务

6. 现代综合商社收购中国造船企业并购业务

7. 浦项制铁收购中国钢铁企业并购业务

8. 韩国四曹集团收购中国高尔夫球场并购业务

9.为瑞士某公司向香港某公司转让其在中国的中外合作企业股权提供全程法律服务

10.为美国 * 公司收购中国某机械制造企业股权进行尽职调查

11.为芬兰某大型集团收购英国某公司在中国境内的外商独资企业提供全程法律服务

12.为奥地利某大型集团就其转让在外蒙某合资公司的股权提供全程法律服务

13.为奥地利某大型集团在中国设立的 8 个合资公司股权转让项目提供全程法律服务

14.为国内纺织制衣领域的一家上市公司收购印度尼西亚境内的一家服装公司提供全程法律服务（项目进行中）

理财、基金、信托类产品的法律分析和风险比较

随着近几年国家为抑制商品房价格涨幅和

防止房地产市场泡沫而出台限购令、房产交易税

率上调等一系列政策措施，越来越多的个人投资

者转而选择风险相对较小而收益又高于银行定

期存款的投资方式，比如购买理财产品、基金产

品或信托产品等。就购买渠道而言，可以通过银

行、证券公司等金融机构，也可以通过众多的第

三方理财机构；从期限上看，有长期也有短期。

本文从法律定性和风险的角度，对这些产品进

行分析和比较，从而方便读者在投资时做到心

中有数。

理财产品

目前，银行个人理财业务主要部门规章来调

整，包括 2005 年由中国银监会颁布实施的《商

业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称

《办法》）,《商业银行个人理财业务风险管理指引》

（以下简称《指引》）及银监会于 2011 年 8 月 28

日颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》（以

下简称《销售办法》）等。

《办法》将理财服务分为理财顾问服务和

综合理财服务，前者倾向于咨询性质的服务，而

后者是在前者的基础上，由商业银行接受客户的

委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划

和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综

合理财服务活动中，投资人是委托人，银行作为

受托人按照理财合同约定的投资方向和方式，

进行投资和资产管理，投资收益与风险由双方

按照约定方式承担。这就是我们通常所说的理

财产品或理财计划。《办法》对理财计划的定义

为：“商业银行在对潜在目标客户群分析研究的

基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售

的资金投资和管理计划。”

由于投资人和银行之间按照理财合同来分

配收益与承担风险，所以对投资人来说，是否存

在风险要根据理财合同来确定。按照客户获取

收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益

理财计划和非保证收益理财计划。

保证收益理财计划，是指商业银行按照约

定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由

此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客

户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投

资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共

同承担相关投资风险的理财计划。

非保证收益理财计划，分为保本浮动收益

理财计划和非保本浮动收益理财计划。前者是

指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，

本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际

投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。

而后者并不保证客户本金安全。

基金产品

从广义上来讲，凡是为了某种目的而设立具

有一定数量的资金都可以称为基金，如证券基金，

养老基金，私募基金等等；狭义的基金就是指证

券投资基金，即以证券为主要投资对象的基金，

具体又可分为股票型基金，债券型基金，货币市

场基金等。

目前我国用于规范证券投资基金的法律法

规主要有：2004 年 6 月 1 日实施的《中华人民共

理财计划

保证收益

理财计划

非保证收益

理财计划

保本浮动收益

理财计划

非保本浮动收益

理财计划

山东德衡律师事务所 牟磊

DHH 45DHH 44

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

和国证券投资基金法》、2004 年 7月 1 日实施并

于 2012 年 6月19 日修改的由中国证券监督管理

委员会颁布的《证券投资基金运作管理办法》、

2013 年 6 月 1 日起实施由中国证券监督管理委

员会颁布的《证券投资基金销售管理办法》等

部门规章。

关于基金产品的风险，根据《证券投资基金

法》的规定，通过公开募集方式设立的基金份额

持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，

通过非公开募集方式设立的基金（一般指私募）

的收益分配和风险承担由基金合同约定。因此，

不管公募还是私募基金，投资都存在风险，但具

体的承担比例方面，私募基金可以通过合同约定，

比公募基金要更为灵活。

另外，即使市面上宣传的“保本型基金”，

也并不是百分之百没有风险。根据《证券投资基

金销售管理办法》的相关规定，“基金宣传材料

中推介保本基金的，应当充分揭示保本基金的

风险，说明投资者投资于保本基金并不等于将

资金作为存款存放在银行或者存款类金融机构，

并说明保本基金在极端情况下仍然存在本金损

失的风险。”

信托产品

根据《中华人民共和国信托法》的规定，信

托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产

权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以

自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进

行管理或者处分的行为。所谓的信托产品或信

托计划，除了要符合《信托法》的规定，另外还

要受到《信托公司管理办法》（2007 年由中国银

监会颁布实施）和《信托公司集合资金信托计划

管理办法》等部门规章的调整。

投资人一旦购买了信托产品，便成为信托法

律关系中的委托人和受益人，发行信托产品的

信托公司同时就成为了信托法律关系中的受托

人，信托公司将发行信托产品所集合到的资金，

以信托公司自己的名义通过投资、出售、存放同业、

买入返售、租赁、贷款等方式进行投资从而取得

信托收益，然后将信托收益分配给投资人（委托

人）。

信托产品是存在风险的，在《信托公司集合

资金信托计划管理办法》就有相关规定“信托

公司推介信托计划时，不得有以下行为：（一）以

任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何

方式承诺信托资金的最低收益”。从这一点可以

看出，信托产品既不能保本，也不能保证收益。

那如果信托产品出现风险，投资人就必然要承

担风险么？这也要视情况而定，具体可以归纳为

以下几点：

1、信托公司依据信托计划文件管理信托财

产所产生的风险，由信托财产承担。也就是说，

在信托公司恪尽职守，严格按照信托计划的文件

履行诚实信用、谨慎勤勉的义务的前提下，一旦

产生风险，该风险由投资者来承担。

2、信托公司因违背信托计划文件、处理信

托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司

以固有财产赔偿，即信托公司对风险的发生存

在过错的，风险由信托公司承担，信托公司自有

资产不足赔偿时，不足的部分由投资者自担；

投资有风险，选择需谨慎

综合上述法律分析和比较，对投资者来说，

首先，风险最低的应该是由银行承担风险的保

证收益型理财产品，次之是由信托公司按照过

错原则来承担风险的信托产品，基金产品的风

险承担主要依据基金合同，所以需要具体合同

具体分析。另外，银行和信托公司在理财计划和

信托计划的操作上，通常会采取抵押、质押、连

带保证等等担保措施来保证资金的安全，这也

是降低风险的一个重要因素。而证券基金很多

投资于二级市场，受市场波动的影响较大。还有

一点值得注意，信托产品虽然原则上存在风险，

但根据目前已发生的案例来看，信托计划即使出

现问题，信托公司为了自身信誉等因素，对投资

人的信托资金和收益都会以自有资产优先兑付，

也就是所谓的“刚性兑付”，从而将投资人的风

险降至最低。总之，风险与收益并存，投资有风险，

选择需谨慎！

公司简介：

牟磊，擅长领域：公司 , 金融和银行 , 投融

资与并购 , 外商投资 , 国际贸易 , 海商海事 , 民

商讼裁。

Vb od 涉外收养的政策和流程

涉外收养的政策和办理流程，与国内收养

既有一致性，也有因涉外因素存在而导致的差异

性。

本文所论述的涉外收养，指外国人在华收

养子女之情形。“涉外收养”一词可以在广义和

狭义两个层面上使用。广义的涉外收养，即含有

涉外因素的收养。只要收养人与被收养人之间至

少有一方为外国人，即可视为收养关系含有涉外

因素，可被认为是涉外收养。狭义的涉外收养，

是指外国人在中华人民共和国境内收养中国籍

的未成年人。无国籍人收养中国未成年公民也属

于狭义的涉外收养，然而此种情况实践中并不常

见。此外，本文讨论的涉外收养政策和流程以中

国的政策和流程为限。涉外收养中，外国收养申

请人在其本国和中国均需办理一定的手续，由于

外国申请人所在国不同，其管辖机构和程序也不

同，无法一一论述，故本文的着重点放在在外国

申请人在中国应履行哪些手续。

根据《中华人民共和国收养法》（以下简称《收

养法》）第二十一条的规定，外国人依照该法可

以在中华人民共和国收养子女。目前，与中国建

立收养合作关系的国家有 17 个，分别是美国、加

拿大、英国、法国、西班牙、意大利、荷兰、比利时、

丹麦、挪威、瑞典、芬兰、冰岛、爱尔兰、澳大利亚、

新西兰、新加坡。这些国家的公民可以在中国收

养子女。

根据有关法律、法规和政策的规定，在中华

人民共和国境内负责处理涉外收养的部门主要

有：中国儿童福利和收养中心（简称“中国收养

中心”），省、自治区、直辖市人民政府民政部门。

一、涉外收养的政策

根据我国《收养法》规定，收养人应当同时

具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育

被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不

应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。收养

人只能收养一名子女。收养人收养孤儿、残疾儿

童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的

弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名

的限制。

中国收养中心以《收养法》为基准，在以下

问题上，对外国收养人有不同程度的限制和放宽。

首先，在收养人年龄上，对于夫妻双方均年

满 30 周岁且不满 50 周岁的外国收养人的收养申

请予以优先受理、审核，并安排被收养儿童。收

养特殊需要儿童的，条件放宽为夫妻双方均年

满 30 周岁且不满 55 周岁。

其次，在收养子女的数量上，也与国内政策

不同。外国收养人一次在中国只能收养一名子女，

但被收养人是双胞胎或生活在同一福利机构的

兄弟姐妹除外。在华已经收养了一名子女的外国

收养人如果还想再收养中国儿童，原则上应在第

一次收养满一年后，再次提出收养申请，并重新

提交证明材料。中国收养中心对家中未满 18 周

岁的子女不满 5 名，且家中最小的孩子年满 1 周

岁的外国收养人的收养申请予以优先受理、审核，

并安排被收养儿童。收养特殊需要儿童不受“家

中未满 18 周岁的子女不满 5 名”的限制。

第三，考虑到被收养人的切身利益，中国收

养中心不为以下外国收养申请人寻找收养对象：

1. 同性恋收养人；2. 受过刑事处罚的收养人；3.

有智力残疾和有精神病残疾的外国收养人。

中国收养中心不为同性恋者寻找收养对象。

中国收养中心提出三点不为同性恋者寻找收养

对象的理由：第一，从法律上讲，《中华人民共和

国婚姻法》只承认异性结合组成的家庭，不承认

同性恋家庭的合法性，同性恋家庭不受法律的

保护。第二，从中国医学上讲，《中国精神病分类

北京德和衡律师事务所 姚远、王燕

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和诊断标准》规定同性恋属于性指向障碍，归于

性心理障碍类的精神疾病。第三，从中国的传统

道德和民情风俗上讲，同性恋是违背社会公德

的行为，不被社会所认同。根据《收养法》关于

收养不得违背社会公德的原则，外国同性恋者不

能在华收养子女。

中国收养中心不为受过刑事处罚的收养人

寻找收养对象主要是基于：中国收养中心认为，

收养人是否受过刑事处罚是考察收养人是否具

有抚养教育被收养人能力的重要内容，这关系到

被收养人能否健康的成长。但同时，中国收养中

心对犯罪事实较轻、确实有悔过表现、且已经过

较长时间没有再犯的外国收养人，可以酌情考虑

其收养申请。

中国收养中心不为有智力残疾和有精神病

残疾的外国收养人安排收养对象。但是，中国收

养中心并非拒绝所有具有身体残疾的外国收养

人的申请。对有智力残疾、精神病残疾意外以外

的其他残疾外国收养人，

中国收养中心将视具体

情况考虑其申请。对生活

能自理、具有抚养教育

被收养儿童能力的残疾

人，可以为其选择适当的

收养对象。

二、涉外收养具体流程

涉外收养应当依照

《外国人在中华人民共

和国收养子女登记办法》

办理登记。收养人夫妻一

方为中国人另一方为外

国人，在中国收养子女，

也应当依照该办法办理

登记。在具体办理中，主

要涉及以下四步：1. 外国

申请人递交申请；2. 收养

中心受理登记；3. 审核选

配、签发通知；4. 本人来

华办理登记。

1. 外国申请人递交

申请。外国收养人来华收

养子女，首先要向中国收

养中心递交收养申请和

有关证明文件。值得注意

的是，该申请和证明文件

不能由外国收养人本人

直接递交，必须通过外国收养人所在国政府或

政府委托的收养组织向中国收养中心转交收养

申请和证明文件。这些文件具体包括：(1) 跨国收

养申请书；(2) 出生证明；(3) 婚姻状况证明； (4)

职业、经济收入和财产状况证明；(5) 身体健康

检查证明；(6) 有无受过刑事处罚证明；(7) 家庭

情况报告；(8) 外国收养人所在国主管机关同意

其跨国收养子女的证明；(9) 外国收养人的护照

复印件；(10) 外国收养人二寸免冠照片各 2 张及

家庭生活照片 6 张。这些文件除免冠照片和家

庭生活照片可由本人提供，其他证明文件均须由

所在国有权机构出具，经其所在国外交机关或

者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共

和国驻该国使、领馆认证。

2．收养中心受理登记。中国收养中心在收

到外国收养人通过其所在国政府或收养组织递

交的收养文件后，倘若文件齐全、有效，并且外

国申请人向中国收养中心交纳了服务费，中国收

养中心将对该收养申请予以受理登记，并在 30

日内将受理情况书面通知递交收养材料的外国

政府或收养组织。

3．审核选配、签发通知。中国收养中心首先

对递交了申请的外国收养人按照有关的法律、法

规和政策进行审核。对符合条件的外国收养人，

中国收养中心经审核后参照外国收养人的意愿

为其选择适当的被收养人。外国收养人本人无权

自行选择被收养人。中国收养中心在挑选出适当

的被收养人后，应将被收养人、送养人的有关情

况转交外国政府和收养人征求意见。

在外国政府和收养人同意接受推荐的被收

养人后，中国收养中心为收养人签发《来华收养

子女通知书》。该通知书通过外国政府或外国收

养组织将通知书转交给外国收养人。同时，中国

收养中心向被收养人所在地的省级民政部门收

养登记机关发出《涉外送养通知》。

4. 本人来华办理登记。外国申请人接到《来

华收养子女通知书》后，应当亲自来华，到被收

养人常住户口所在地的省级民政部门办理登记

手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养

手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方，

委托书应当经所在国公证和认证。

省级民政部门负责办理收养关系的登记事

宜。外国收养人办理收养登记，应当提交外国人

来华收养子女登记申请书、其与送养人订立的书

面收养协议、《来华收养子女通知书》原件、外

国收养人身份证件和照片。省级民政部门对符

合法律规定的收养关系当事人办理收养登记，颁

发《收养登记证》，出具《跨国收养合格证明》。

收养关系自登记之日起成立。

外国人在华收养子女与无涉外因素的国内

收养相比，具有其特殊性和复杂性。然而，只要

把握好国家对此类涉外收养的政策，掌握流程

关键，按照有关法律、法规和政策规定的程序办

理，就能够减少周折，提高办理的效率，为当事

人提供更高质量的法律服务。

作者简介：

姚远，德衡律师集团合伙人，毕业于英国阿

伯丁大学，执业 10 年，执业领域包括外商投资、

国际贸易、涉外复杂仲裁与诉讼。

王燕，律师助理，美国亚利桑那大学职业法

律博士学位（Juris Doctor），目前任职于涉外业

务二部。

INTERNATIONAL TRADE LAW TEAM

国际贸易法团队

团队主任：蒋琪，德衡律师集团总裁、北京德和衡律师事务所主任、高级合伙人。

副主任：温贵和，北京德和衡（前海）律师事务所主任

副主任：王悦建：北京德和衡（上海）律师事务所管理主任

团队负责人

团队公共信息平台

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德衡律师集团国际贸易法团队由具有丰富专业经验的律师组成，我们不仅具有深厚的国际贸易法、行政法、海关法、刑法的理论基础，更具有

办理相关国际贸易案件、海关事务案件、咨询项目的实战经验，在提供复合国际贸易法律服务方面，我们成绩卓著。

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海关审价风险典型案例分析

进出口货物的完税价格是海关税收征管体

系的税基，与税率一起共同决定纳税义务人向

海关缴纳的税款数额；海关审价，即海关对进

出口货物完税价格进行审定的过程。完税价格

以货物成交价格为基础，还包括货物运抵中国

境内输入地点起卸前的运输及相关费用、保险

费。在 95% 以上的情况下，海关会接受企业主

动申报的进出口货物价格及其他相关费用，但

在海关认为企业申报的数据不符合相关法律法

规对成交价格的定义时，将可能在与企业价格

磋商后对货物进行估价征税。以北京海关为例，

每年有 1-2 亿元人民币的税款系由海关估价后

补缴。

应对海关审价，与海关进行价格磋商是非

常需要专业知识与谈判技巧的活动，本律师曾

多次受企业委托，就其申报价格真实性、合理

性问题与海关进行沟通，磋商结果通常被海关

和企业共同认可。但现实中，还存在另一种可能，

比如在本律师最近承办的一起走私犯罪辩护案

件中，企业并未采取欺骗、瞒报、使用虚假单

证等惯常走私手法逃避海关监管，而是因为企

业对进口货物成交价格的理解和申报均存在偏

差，致使海关认为其存在伪报嫌疑，目前该案

已被移交检察院审查起诉。因此，对货物成交

价格确定原则和方法的正确把握，将不仅关系

到企业的纳税金额、信用记录，更可能使企业

面临行政及刑事法律风险。

因此，本律师选取曾经办理或研究过的部

分典型审价案例在此作出总结和分析，希望给

予企业一些启示。

案例一

焦点：海关提出价格质疑的起因、流程及

企业的应对方式

案情：

2009 年 8 月至 12 月期间，境内 A 公司从

境外 B 公司和 C 公司以一般贸易形式进口塑胶

原料共 4 批。货物进口放行后，海关向企业提

出价格质疑，经审核企业资料并与企业价格磋

商后，海关采用相同货物成交价格估价方法估

价补税 54 万元。A 公司不服海关估价决定，提

起行政复议。经审理，复议机关撤销了原海关

征税决定，并责令其在规定时限内重新作出具

体行政行为。原海关重审后，又决定适用合理

方法对企业估价补税 43 万元，并退回部分已征

税款。A 公司对海关第二次作出的征税决定仍

然不服，再次提出行政复议，后双方达成和解

协议。

法律分析：

这是一起非常具有代表性的海关估价案件。

通过该案例，可以了解到海关估价的原因、流程、

方式方法、企业的法律救济途径及注意事项等

方面的知识。

一、 海关审价的法律框架

海关审定进出口货物价格的原则、方法、

程序等，应遵从《中华人民共和国海关法》、《中

华人民共和国进出口关税条例》、《中华人民

共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（下

称《审价办法》）及相关规范性文件。

二、 海关对企业提出价格质疑的原因

通常，海关会基于如下原因启动价格质疑

程序：

1、属于价格风险管理范围内的商品，且申

报价格明显低于价格风险参数；

2、申报价格明显低于同期相同或类似货物

国际市场行情价格；

3、申报的贸易方式、质量等级、规格型号

等不符合行业惯例或贸易实际；

4、买卖双方可能存在特殊关系，且特殊关

系可能对进口货物成交价格产生影响；

5、申报价格明显不合理的。

本案中，海关对 A 公司提出价格质疑的原

因是第 2 种和第 4 种，即相对于海关掌握的其

他企业申报的相同或类似货物的同期进口价格，

A 公司申报价格较低，且海关认为上述四笔交

易各方可能存在关联关系，且关联关系可能影

响到货物的成交价格。这两种原因也是目前海

关提出价格质疑的主要原因。

三、 海关审价和估价的流程

《审价办法》规定海关审价和估价流程包

括如下步骤：

①海关发出《价格质疑通知书》②企业在限

期内提交能够证明价格书面资料和证据 ③海关与

企业进行价格磋商 ④海关对进口货物进行估价。

当然，并不是所有的审价案件都将完整经

历上述程序，如果企业提交的资料已经能够使

海关信服，那么程序将终止于第②步结束以后。

需要提醒企业注意的是，《审价办法》对企业

在完成上述第②步后，海关需在多长时间内完

成审查没有明确的规定；也没有规定如果企业

的解释可以被接受，海关应以什么文书和行为

表明其态度，这在实践中给企业带来困扰，比

如企业会担心未来是否会再次被质疑。因此笔

者建议，在法律没有对此做出明文规定前，为

了保护企业利益，企业应该主动向海关了解和

确认海关是否接受了企业的解释。

本案中，海关没有接受企业对其价格真实

性、准确性的解释，在与企业磋商后做出了对

货物估价补税的决定。

四、 海关估价的方法

根据《审价办法》，海关估价包括：

1、成交价格估价方法

北京德和衡律师事务所 赵晶

2、相同货物成交价格估价方法；

3、类似货物成交价格估价方法；

4、倒扣价格估价方法；

5、计算价格估价方法；

6、合理方法。

上述估价方法应顺次被使用。实践中，最

常使用的是成交价格估价方法，使用率为 95%

以上，其核心估价原则为对企业申报的价格进

行调整，以满足成交价格的认定条件。此外的

5 种方法中，最常被使用的是合理方法。

该案中，海关第一次估价使用的是相同货

物估价方法，该方法的使用具有非常严格的要

求，如须为同一供应商、相同商业水平、进口数

量基本一致、运输距离和运输方式可被客观量化

调整，存在多个参考价格时必须使用最低价格

等一系列条件。但本案中海关使用的该方法时，

相关调整项目没有明确的法律依据，也未选取同

期进口相同货物中的最低的价格作为参考价格；

此外，海关虽然认为交易价格受到特殊关系的

影响，但是并没有主动收集证据证明 A 公司与 B、

C公司存在特殊关系，其质疑理由缺乏证据支持。

基于上述原因，复议机关撤消了原海关作出的

估价决定。

海关第二次估价使用的是合理方法，即该

方法之上其他 5 种估价方法均已被排除。对该

方法如何使用，《审价办法》的规定并不明确，

仅规定为“以客观量化的数据资料为基础审查

确定进口货物完税价格的估价方法”。这种规定，

虽然不具有操作性，但也给企业留下了和海关

的沟通空间，企业应充分利用使用该方法时的

数据举证权；如果企业不认可海关使用的计算

方法和依据，应充分使用赋予的救济权利。该

案中，企业两次提出了行政复议，最终海关妥协，

与企业达成了和解协议，无疑是企业利用法律

程序维护合法权益的成功案例。

本案启示：

A 公司通过两次复议，最终以与海关和解

结束了耗时两年的价格争议案件。借此可以总

结企业应对海关审价时的成功经验和注意事

项：

一、 积极应对， 谨慎提供资料

通常情况下，海关启动正式价格质疑程序

前已经有一定线索和依据，因此回避和轻视来

自海关的质疑是不明智的，但如何提交价格证

明资料是必须谨慎面对的问题。资料的选择和

组织应紧紧围绕驳斥海关价格质疑这一中心，

最终目的是使海关信服价格真实性、准确性，

或不存在关联关系，或即使存在关联关系也并

没有影响到成交价格；在提供可能强化海关怀

疑因素的资料时，更应十分谨慎。

二、 海关也会 “犯错误”

复议机关对下级海关的估价决定是否合法、

合理的审查是非常严格的。虽然基层海关实际

对进出口货物进行监管，其对审价和估价的流

程和方法理应最为了解，但这并不意味着海关

所有的行政行为都是无懈可击的。因此，如果

企业认为海关的价格质疑及估价过程中确实存

在不合理、不正确之处，则完全可以利用诸如

复议、行政诉讼等法律救济方法，维护自身合

法权益。

案例二

焦点：成交价格中的实付、应付概念

案情：

H 公司申报进口国外 A 公司高端品牌服饰，

但申报价格低于同档次服饰的进口申报价 8%

至 15% 不等，且其报关价格与国内最终销售的

吊牌标价比例远超行业通常的比例 1：7，高达

1：9 左右。海关认为存在价格风险，遂对 H 公

司提出价格质疑。

海关要求企业提供与 A 公司相关的会计账

册资料以核实买卖双方之间的资金往来情况，

发现除货款外，H 公司还向 A 公司先后支付了

15 笔未知费用，且首次支付时间是在第一次进

口前一个月左右。H 公司解释称：其与 A 公司

的合作采取“委托设计—挑选图稿—支付对价

（设计费）—境外生产—进口服装（货物价格）”

的形式，根据双方约定，H 公司进口 A 品牌服

饰前，必须先委托 A 公司进行 H 公司拟进口服

装的设计，然后由 H 公司挑选中意的成稿并支

付设计费用，A 公司按照 H 公司选中的图稿在

境外进行生产后销售给 H 公司。

法律分析：

《审价办法》规定，进口货物的成交价格，

是指卖方向中华人民共和国境内销售该货物时

买方为进口该货物向卖方实付、应付的，并且

按照成交价格调整项目调整后的价款总额，包

括直接支付的价款和间接支付的价款。

本案中，海关经调查发现 H 公司除向 A 公

司支付正常的货款之外，还向其支付有 15 笔未

知费用，通过了解双方的全部交易流程，最终

确认上述费用 H 公司向 A 公司支付的设计费用。

海关认为，该笔费用虽然并未以“销售价格”

的名义体现，但该设计费用符合《审价办法》

第十一条规定：“与进口货物的生产和向中华

人民共和国境内销售有关的，由买方以免费或

者以低于成本的方式提供，并可以按适当比例

分摊的下列货物或者服务的价值：……3. 在生

产进口货物所需的工程设计、技术研发、工艺

及制图等相关服务……”，应为成交价格的调

整项目。

通常情况下，上述的“工程设计、工艺及

制图”是指买方直接向卖方提供的图纸等协助，

卖方根据买方的设计要求进行生产。而该案中，

设计图纸是由 H 公司委托 A 公司设计完成的，

之所以也被计入完税价格，海关的逻辑是：H

公司付费请 A 公司设计后，H 公司即取得了 A

公司对服饰图稿的所有权，之后 A 公司再使用

图稿进行生产，即等同于 H 公司免费提供了上

述图稿，因此设计费属于 H 公司实际向 A 公司

支付的货款的一部分，即“实付、应付”的货款。

本案启示：

海关对企业提出价格质疑时，会要求企业

提供范围很广的价格资料，诸如审计报告、加

盟费、市场推广费、广告费、特许权使用费、

保修费、运保费相关资料等。有时企业可能会

不清楚海关索要这些资料的用意，但往往在这

些资料中，海关就有可能发现其认为应调整进

成交价格的项目。

本案中，海关的认定逻辑必须以双方实际

交易流程、合同、对设计图纸所有权的约定作

为支持；怎样将设计费分摊在进口货物的价格

中，也必须有相应客观可量化的数据作为依据。

因此，企业在与海关进行价格磋商过程中，首

先应对设计费是否属于“实付、应付”这个定

性层面的问题与海关进行探讨，即使定性上没

有余地，也还要充分利用自身对企业的经营情

况，与外方的合作情况更加了解的优势，获取

更有利的“客观量化”的数据支持。

案例三

焦点：成交价格应满足的条件之一“卖方

不应对买方处置和使用货物予以限制”

案情 :

买 方：A、B 公 司，生 产 单 晶 硅 系 列 产

品，B 公司为 A 公司的子公司。生产商和卖

DHH 51DHH 50

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

方：美国 C 公司。买卖双方之间不存在特殊关

系。海关调查发现，A、B 公司自 2007 至 2009

年进口的美国 C 公司产多晶硅料价格在 FOB

37.9 ～ 50.3 美元 / 千克间，变化微小，与同期

市场走势不符。而上述期间内，某国内同类生

产厂家 D 公司进口相同货物的申报价格却在

CIF 52 ～ 228 美元 / 千克之间，与同期市场行

情基本相符。海关遂向 A、B 公司发出《价格

质疑通知书》。经审核价格资料，海关发现 A、

B 公司报关时都提供了单批次的合同，但在第

一次进口之前 A、B 公司均分别与美国 C 公司

签署了 10 年期供货协议；根据该协议约定，A、

B 公司以每千克 10 美元的价格向 C 公司提前支

付了 10 年期供货协议下全部进口多晶硅的预付

款；随后美国 C 公司亦按照该协议以较低的价

格向 A、B 公司销售多晶硅，协议约定单批次

的合同隶属于总供货协议项下；协议还约定，A、

B 公司从美国 C 公司购买的多晶硅材料不得向

第三方转售。

海关认为：A、B 公司与 C 公司之间的 10

年期供货协议中有关对买方购买的货物不得向

第三方转售的约定构成了对买方使用和处置货

物权利的限制，其交易价格不符合成交价格的

条件，故决定不接受企业的申报价格，并采用

相同货物成交价格估价方法对 A、B 公司进口

货物进行估价并补税。

法律分析：

《审价办法》规定，买卖双方交易价格被

海关接受并作为完税价格的基础，需要满足多

项条件：

1、对买方处置或者使用进口货物不予限制，

但是法律、行政法规规定实施的限制、对货物

销售地域的限制和对货物价格无实质性影响的

限制除外；

2、进口货物的价格不得受到使该货物成交

价格无法确定的条件或者因素的影响；

3、卖方不得直接或者间接获得因买方销售、

处置或者使用进口货物而产生的任何收益，或

者虽然有收益但是能够按照《审价办法》规定

做出调整；

4、买卖双方之间没有特殊关系，或者虽然

有特殊关系但是按照《审价办法》规定未对成

交价格产生影响。

本案中，海关认为 A、B 公司的进口申报

价格不符合上述第 1 项要求，故对其进口货物

予以补税处理。

通常情况下，货物实现销售，即意味着货

物的完整所有权发生转移，包括占有权、处置权、

使用权和收益权。但如果其中的部分权利未让

渡给买方，则可以认定该销售行为未包含货物

的全部所有权。该案中，A、B 公司与 C 公司

的长期协议中存在“货物进口后不得转售”的

限制条款，故海关认为 A、B 公司对长期协议

项下购买的多晶硅没有获得处置权，即买方支

付的款项没有得到货物的完整所有权。同时，

企业申报价格明显低于相同、类似货物正常交

易价格水平，海关认为该限制条款对成交价格

产生了实质性的影响。

本案启示：

企业因经营需要，或履行交易的需要，常

会根据情况做出一些特殊安排，而这些安排可

能对进口货物成交价格构成影响时，企业应提

前预知并视情况与海关提前沟通或咨询。本文

开始提及的刑事案件，也是因为企业整体考虑

交易情况后对货物成交价格进行了调整，调整

本身是比较常见的商业操作，但其调整却被海

关认为有偷逃关税的嫌疑。因此，企业在做进

出口货物价格安排时，应充分考虑海关对货物

成家价格认定的原则，避免成为隐患。

案例四

焦点：成交价格应满足的条件之一“买方

对卖方的协助，将可能被计入货物完税价格”

案情：

海关对某机动车生产商 A 公司进行价格审

查时发现，该公司进口的零部件除标准件外，

还包括大量该公司向亚洲或欧洲零件生产厂商

定制的专用零件。通过核查该公司财务账册，

海关还发现该公司在进口专用零件之前，还向

上述零件生产商免费提供了模具。这些模具由

A 公司从第三方购得或租赁而来，购买成本计

入固定资产项目、租赁成本计入管理费用。海

关认为上述费用应被计入货物完税价格，经磋

商，海关以直线折旧法将购买模具的费用平均

分摊至 5 年的进口零件中实施了估价。

法律分析：

A 公司进口时的申报价格为其向零部件厂

商支付的货款金额，但除此之外，A 公司还免

费向生产商提供了由其租赁或购买的模具。海

关对 A 公司进口货物价格进行调整的逻辑是：

在 A 公司与零部件生产商的交易中，如果 A 公

司不提供模具的协助，零件生厂商则无法生产

并交付符合 A 公司要求的产品。换言之，如果

A 公司没有向零件生产商提供协助，那么零件

生厂商为了生产出符合 A 公司要求的零件，其

必须付出相应成本去购买或者租赁相关的模具；

在这种情况下，为了保持同样的盈利水平，零

件生厂商必然需要提高售价。因此根据《审价

办法》第十一条规定，海关将模具价格作为买

方对卖方的协助费用，补充计入到货物进口价

格中。

本案启示：

将免费或低于成本价向卖方提供的模具价

格调整进货物成交价格是比较常见的情况，并

没有特别的争议或疑难点。本案需要关注的是，

怎样确定模具的价格，以及怎样将模具的价格

分摊在进口货物成交价格中。

本案中，模具是 A 公司一次性提供给零部

件生厂商的，而零部件却是在一段时间内持续

被交付给 A 公司的。那么，模具到底会用在多

少进口商品中？模具会在多长时间内使用在进

口商品中？模具成本怎样被附加到进口商品申

报价格之上是合理的呢？在该审价案件的处理

中，考虑到机动车零部件的关税税率并非每年

一致，零件生产商所在国正在和中国商谈贸易

协定，且模具未来也许会调入中国使用等因素，

经海关与企业共同协商，最终以直线折旧法，

以五年期限对模具购买成本进行了平均分摊；

租赁模具的费用，采取了一次性征税的方式，

计入最近一批与每个租赁模具相关的进口零件

完税价格中。此外，在对进口商品价格进行调

整时，同时还计入了模具运抵零部件厂商的运

费和保险费。

海关审价是一项复杂的工作，上述四个案

例仅涉及到货物被海关估价征税的很微小的一

部分，但是希望能给企业一些启示。充分了解

审价规定，积极主动与海关进行沟通，对定性

问题据理力争，对定量问题锱铢必较，是与海

关解决价格争议的基本原则。本律师将持续总

结海关审价案例，与企业客户分享。

作者简介：

赵晶，北京德和衡律师事务所合伙人。擅

长于公司治理、公司法律风险控制、各类法律

纠纷诉讼及仲裁等业务。

论我国商事仲裁裁决的司法审查制度及其完善

【摘要】

本文主要介绍了我国现有的仲裁裁决司法

审查制度，并比较了该制度与国际通行做法的差

异，从而总结出我国现行制度存在的缺陷并提

出建设性意见。

【关键词】

仲裁 撤销 不予执行 完善 司法审查

对仲裁裁决实施司法审查的制度在世界各

国已经普遍确立，这对于防止和减少违法仲裁

的出现、约束仲裁机构及仲裁员的行为以及保

障仲裁裁决的公正与公平均起到了积极的作用。

在如何平衡法院的司法审查权和仲裁的自治权，

仲裁裁决的实体性公正和程序上的高效之间的

关系上，各国均采取大致相同的态度——“适度

性审查”。本文在介绍我国现有的仲裁裁决司法

审查制度的基础上，总结了该制度存在的缺陷

并尝试提出了修改建议。本文仅依据《中华人民

共和国仲裁法》[ 《中华人民共和国仲裁法》于

1994 年 8 月 31 日第八届全国人民代表大会常务

委员会第九次会议通过，1994 年 8 月 31 日日中

华人民共和国主席令第三十一号公布， 自 1995

年 9月1 日起施行。]（以下简称“《仲裁法》”）和

《中华人民共和国民事诉讼法》[ 《中华人民共

和国民事诉讼法》于 1991 年 4 月 9 日第七届全

国人民代表大会第四次会议通过。根据 2007 年

10 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会

第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事

诉讼法〉的决定》进行了第一次修正，自 2008 年

4 月 1 日起施行。根据 2012 年 8 月 31 日第十一

届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议

《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决

定》第二次修正，新的《民事诉讼法》于 2013 年

1 月 1日起施行。]（以下简称“《民事诉讼法》”）

的相关规定讨论人民法院的司法审查。本文所称

仲裁的司法审查是指人民法院对于仲裁活动以

及仲裁机构所作出的裁决是否符合法律或者有

北京德和衡律师事务所 干文淼

DHH 53DHH 52

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

关国际公约的规定所进行的司法审查，以决定对

仲裁是否给予支持或者干预的行为。[ 宋朝武主编：

《仲裁法学》，中国政法大学出版社 2006 年版，

第 201 页。 ] 在对仲裁裁决进行司法审查的过程

中应主要解决如何把握好“适度性”的问题。

一、我国仲裁裁决司法审查的内容

（一）针对国内仲裁裁决启动司法审查程序的

法定事由

针对国内仲裁裁决启动司法审查程序的法

定事由规定在《仲裁法》的第 58 条 [《仲裁法》 第

五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下

列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级

人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者

仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或

者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根

据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足

以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁

该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规

定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定

该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。]

和《民事诉讼法》的第 237 条 [《民事诉讼法》第

二百三十七条规定，被申请人提出证据证明仲

裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合

议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合

同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面

仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议

的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭

的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）

裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人

向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞

弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决

违背社会公共利益的，裁定不予执行。]。从上述

法律规定可以看出，在经过 2012 年民事诉讼法

的修改后，两种司法审查手段的事由已经基本一

致。其中第（一）、（二）、（三）项是针对程序性

问题的审查，而第（四）、（五）项则不限于对程

序性问题的审查，关于“裁决所根据的证据是伪

造的”这一事由是否是对仲裁的实质性问题进

行审查，作者同意某些学者的观点，即对于撤销

仲裁裁决中的证据真伪问题不属于真正意义上

对实质性问题的审查，而是可能影响公正裁决的

事由。[ 张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学

出版社 2004 年版，第 377-378 页。] 这是因为，对

于当事人就证据伪造而提出的撤销仲裁裁决申

请，法院只需单一的仅对该证据的真伪性进行

审查，而不需要对全案的事实进行审查，因此也

就可能不涉及到案件的实体性事项。但是关于“对

方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”这

一事由，法院审查时则必须对全案的事实问题进

行审查，从而才能够判断出当事人所隐藏的证

据是否能够影响最终裁决公正性，因此，这一事

由属于对案件进行实体性审查。

（二）针对涉外仲裁裁决启动司法审查程序的

法定事由

我国《仲裁法》第 70 条 [《仲裁法》第七十

条规定， 当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有

民事诉讼法第二百七十四条第一款规定的情形

之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定

撤销。]、第 71 条 [《仲裁法》第七十一条规定， 被

申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼

法第二百七十四条第一款规定的情形之一的，经

人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。]

以及《民事诉讼法》第 274 条 [ 《民事诉讼法》

第二百七十四条规定， 对中华人民共和国涉外

仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明

仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成

合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在

合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书

面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲

裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他

不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）

仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符

的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或

者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该

裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。] 规

定了人民法院对于涉外仲裁裁决裁定撤销和不

予执行的事由。从上述法律规定可以看出，针对

涉外仲裁裁决的撤销和不予执行，其法定事由

是完全相同的。同时，我们也注意到，对于涉外

仲裁裁决人民法院只进行程序性问题的审查，

与审查国内仲裁裁决相比，撤销和不予执行适

用的情形范围较窄，以保证双方当事人获得应有

的程序性权利为限，不包含对实体问题的审查。

（三）对国外仲裁裁决不予承认和执行的法定

事由

根据我国《民事诉讼法》第 283 条 [《民事

诉讼法》第二百八十三条规定， 国外仲裁机构

的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和

执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或

者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院

应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际

条约，或者按照互惠原则办理。] 的规定，国外

仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法

院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人

住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，

人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参

加的国际条约，或者按照互惠原则办理。1986 年

12 月 2 日我国加入《承认及执行外国仲裁裁决

公约》[ 1958 年 6 月 10 日在纽约召开的联合国

国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国

仲裁裁决公约》(the New York Convention on the

Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral

Awards)。该公约处理的是外国仲裁裁决的承认

和仲裁条款的执行问题。]（以下简称“《纽约公约》”）。

从此，《纽约公约》成为我国人民法院审理外国

仲裁裁决能否得以承认和执行的法律依据。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于

我国加入< 承认及执行外国仲裁裁决公约 > 的

决定》[ 《全国人民代表大会常务委员会关于我

国加入< 承认及执行外国仲裁裁决公约 > 的决

定》于 1986 年 12 月 2 日第六届全国人民代表大

会常务委员会第十八次会议通过。] 和《最高人

民法院关于执行我国加入的 < 承认及执行外国

仲裁裁决公约 > 的通知》[ 《最高人民法院关于

执行我国加入的 < 承认及执行外国仲裁裁决公

约 > 的通知》于 1987 年 4 月 10 日颁布。] 的规

定 ,《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称

“纽约公约”）自 1987 年 4 月 22 日起对我国生

效。有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请

后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，

如果认为不具有《纽约公约》第五条 [《纽约公约》

第五条规定，一、裁决唯有于受裁决援用之一造

向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明

有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承

认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对

其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项

协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或

未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系

属无效者；（乙）受裁决援用之一造未接获关于

指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，

致未能申辩者；（丙）裁决所处理之争议非为交

付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有

关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付

仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，

裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认

及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各

造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法

律不符者；（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业

经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主

管机关撤销或停止执行者。二、倘声请承认及执

行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，

亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法

律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认

或执行裁决有违该国公共政策者。] 第一、二两

项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照

民事诉讼法规定的程序执行；如果认定具有第

五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行

人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情

形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

（四）对香港、澳门仲裁裁决不予认可或不予

执行的法定事由

对于内地与香港、澳门特别行政区之间相

互执行仲裁裁决的问题在香港和澳门特别行政

区回归祖国之前，是参照《纽约公约》予以执行的。

在香港和澳门特别行政区回归祖国之后，相互

执行仲裁裁决因仲裁裁决的性质发生变化一度

出现障碍，但随着最高人民法院与特区政府的

协商并出台相关安排，这一问题得以解决。现内

地与香港、澳门特别行政区之间相互执行仲裁

裁决依据《最高人民法院关于内地与香港特别

行政区相互执行仲裁裁决的安排》[ 《最高人民

法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁

裁决的安排》于 1999 年 6 月 18 日由最高人民法

院审判委员会第 1069 次会议通过。根据最高人

民法院和香港特别行政区代表协商达成的一致

意见，该《安排》在内地以最高人民法院发布司

法解释的形式予以公布，自 2000 年 2 月 1 日起

施行。] 和《关于内地与澳门特别行政区相互认

可和执行仲裁裁决的安排》[ 根据《中华人民共

和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，

最高人民法院与澳门特别行政区经协商，达成《关

于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁

裁决的安排》，并于 2007 年10月30 日签署。该《安

排》已于 2007 年 9 月 17 日由最高人民法院审判

委员会第 1437 次会议通过，并予以公布。根据双

方一致意见，该《安排》自2008 年1月1日起实施 ]

《最高人民法院关于内地与香港特别行政

区相互执行仲裁裁决的安排》第七条 [《最高人

民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲

裁裁决的安排》第七条规定，在内地或者香港特

区申请执行的仲裁裁决，被申请人接到通知后，

提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，

有关法院可裁定不予执行：( 一 ) 仲裁协议当事

人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情

形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或

者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的

法律是无效的； ( 二 ) 被申请人未接到指派仲裁

员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；

( 三 ) 裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或

者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交

付仲裁范围以外事项的决定的；但交付仲裁事

项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中

关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行；

( 四 ) 仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之

间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议

时与仲裁地的法律不符的； ( 五 ) 裁决对当事人

尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲

裁地的法律撤销或者停止执行的。 有关法院认

定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，

则可不予执行该裁决。 内地法院认定在内地执

行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香

港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违

反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。]

规定了内地人民法院对于香港仲裁裁决裁定不

予执行的事由。《关于内地与澳门特别行政区相

互认可和执行仲裁裁决的安排》第七条 [《关于

内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁

决的安排》第七条规定，对申请认可和执行的仲

裁裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之

一的，经审查核实，有关法院可以裁定不予认可：

（一）仲裁协议一方当事人依对其适用的法律在

订立仲裁协议时属于无行为能力的；或者依当事

人约定的准据法，或当事人没有约定适用的准据

法而依仲裁地法律，该仲裁协议无效的；（二）

被申请人未接到选任仲裁员或者进行仲裁程序

的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；（三）

裁决所处理的争议不是提交仲裁的争议，或者

不在仲裁协议范围之内；或者裁决载有超出当事

人提交仲裁范围的事项的决定，但裁决中超出

提交仲裁范围的事项的决定与提交仲裁事项的

决定可以分开的，裁决中关于提交仲裁事项的

决定部分可以予以认可；（四）仲裁庭的组成

或者仲裁程序违反了当事人的约定，或者在当

事人没有约定时与仲裁地的法律不符的；（五）

裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的

法院撤销或者拒绝执行的。有关法院认定，依

执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，不

予认可和执行该裁决。内地法院认定在内地认

可和执行该仲裁裁决违反内地法律的基本原则

或者社会公共利益，澳门特别行政区法院认定

在澳门特别行政区认可和执行该仲裁裁决违反

澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序，

不予认可和执行该裁决。] 规定了内地人民法院

对于澳门仲裁裁决裁定不予认可的事由。由上

述事由的内容分析可知，对于香港和澳门特别

行政区的仲裁裁决，内地人民法院也只进行程

序性问题的审查，以保证双方当事人获得应有

的程序性权利为限，不包含对实体问题的审查。

二、我国仲裁裁决司法审查存在的问题

对于国内仲裁裁决采取的这种全面的审查

方式，即既包括实体性审查又包括程序性审查，

常常被人们所诟病，认为正是由于这种过于宽

泛的审查范围，违背了当事人意思自治和仲裁一

裁终局的核心原则，对仲裁的独立性、经济性价

值都不可避免地产生了严重的影响，也使得仲裁

制度快捷、灵活、经济的优势在实践中得不到充

分的体现，不利于仲裁制度在我国的发展。

（一）“内外有别”的审查标准阻碍我国仲裁制

度的发展

世界各国对仲裁裁决进行司法审查适用的

标准大多为统一的，在我国，对于仲裁裁决的司

法审查模式则采取的是“内外有别”的审查标准，

即对于国内仲裁裁决和涉外、外国仲裁裁决采

用不同的审查标准。对于国内仲裁裁决采取的

是全面的审查方式，人民法院既审查仲裁的程

序性问题，审查裁决中涉及的实体性问题，是一

种全面的司法干预。而对于涉外、国外的仲裁裁

决只进行程序性问题的审查。这种区别对待造

成了我国仲裁制度的不平衡发展，国内仲裁裁

决的发展相较于涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决

会受到抑制，与国际上的通行做法也不相符。

（二）申请撤销仲裁裁决的期限较长

我国《仲裁法》规定：当事人申请撤销仲裁

DHH 55DHH 54

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

裁决的，应当自收到裁决书之日起 6 个月内提出。

人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个

月内作出撤销仲裁裁决或者驳回申请的裁决。这

样一来，仲裁庭的裁决在 8 个月的时间内处于不

“安全”的状态，实际上也是对一裁终局的一种

偏离。笔者认为，该时间过于漫长，以至于在实

务中案件迟迟不能够得到执行，这种长时间的不

确定性也使得法律的权威得不到保障。笔者建

议缩短当事人申请撤销仲裁裁决的期限为 3 个

月或 60 天较为适宜，从而保障当事人能够尽快

解决争议。

（三）撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决两种

制度的重复和衔接不当

与世界其他国家、地区和国际公约的规定

不同，我国同时赋予当事人以申请撤销仲裁裁决

和申请不予执行仲裁裁决两种司法审查方式。

不过由于这两种方式在适用范围、条件上存在

较大的重合，因此造成司法设置的重复。由于当

事人申请撤销和不予执行的管辖法院在实务中

存在着不一致的现象，即当事人申请撤销仲裁裁

决的法院为仲裁机构所在地的中级人民法院，

申请不予执行的法院为被执行人住所地和财产

所在地的人民法院，这就会出现两个法院不一致

的情况。此时，如果当事人首先申请撤销仲裁裁

决被法院驳回后，其还可以向另一个执行地的

法院申请不予执行，以对抗对方的执行请求。如

果执行法院受理申请人申请后认为其申请符合

法律规定，从而裁定不予执行仲裁裁决，这就与

裁决撤销法院的裁定存在冲突；即使是最终执

行地法院同样作出执行的裁定，与裁决撤销的

法院保持了结果上的一致性，但是这样一个审

查的过程给败诉方拖延履行提供了一个“合法”

的借口，使仲裁的高效性大打折扣。

三、对我国仲裁裁决司法审查制度的完善建议

仲裁作为诉讼外解决民商事纠纷的制度，

已经在实务上证明了其重要性。因此，法院对仲

裁的司法审查应当以仲裁价值的实现和当事人

公平正义的诉求为出发点：一方面对于仲裁裁

决的执行、仲裁过程中证据和财产的保全等事

项给予必要的保障，解决仲裁庭的后顾之忧；另

一方面，也要进行适当的审查，保障仲裁程序和

实体的公正，而这种审查必须以仲裁快速、便利、

经济和自治性为基础，在审查过程中不拖延、不

超限，从而使当事人认可仲裁制度的功效，促进

我国仲裁制度的发展。

（一）取消“内外有别”的双重审查标准，统一

对国内、涉外及国外仲裁裁决进行司法审查的

审查标准

我国法院目前对仲裁裁决司法审查适用“内

外有别”的双重审查标准是最为学者和实务工

作者所诟病的，这种区别对待大大妨碍了我国

仲裁制度的发展。笔者认为，第一步，统一国内

仲裁裁决和涉外仲裁裁决审查标准，即统一只针

对程序性问题进行审查。这是因为，涉外仲裁裁

决与国内仲裁裁决本质上仍是一个仲裁机构所

作的裁决，甚至有可能就是同一个仲裁庭作出的

裁决，其本质上都是仲裁庭根据当事人的自由选

择由专业的仲裁员通过审理案件解决纠纷的制

度，不同之处仅是形式上和对象上的差异，因此

也就不需要区别对待。第二步，适应国际仲裁的

发展潮流，统一对国内、涉外及国外仲裁裁决进

行司法审查的审查标准，以保障仲裁的这种灵活

性对国际民商事经济发展的需求。

（二）坚持法院对仲裁裁决司法审查的“适度性”

原则

法院对仲裁的审查从来都是保证仲裁司法

公正性的一种有效手段，这种审查实质上就是

仲裁裁决的终局性和法院司法审查权之间的关

系，也就是如何平衡仲裁制度的效益与公平的

问题。正是由于“过多的监督同没有监督一样

百弊丛生”[ 汪祖兴：“浅谈仲裁的公正性—简

论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨”，

载于《仲裁与法律通讯》1999 年第 2 期。]，法

院对仲裁裁决的审查必须坚持“适度性”原则。

在摒弃“内外有别”的审查标准而采取更为合

理的统一审查标准后，我们需要考虑的问题是：

这种统一的标准究竟是对国内、涉外和外国仲

裁裁决均只审查程序性问题，还是既审查程序

性问题也审查实体性问题？笔者认为不论是对

国内或者涉外、外国仲裁裁决，法院仅能够对

仲裁裁决的程序性事项进行审查，对于实体性

事项一般不予审查，除非涉及到该裁决违反公

共利益的情形，法院可以依据职权进行审查。

这种“适度性”具体表现在：（1）法院的司

法审查仅仅针对程序性事项，不包括实体性事

项，涉及公共利益除外，否则“无异于将仲裁活

动纳入诉讼程序中，从而导致法院实体性介入仲

裁程序，最终导致仲裁活动独立性的丧失”[ 郭

寿康、赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法》，中

国法制出版社 1999 年版，第 356 页。]；（2）仲裁

裁决司法审查的启动上，尊重当事人的意思自治，

没有当事人的申请，法院除了裁决有违反我国公

共利益情况下，不得主动审查仲裁裁决；（3）仲

裁裁决司法审查的范围上，以当事人申请的范围

和仲裁庭做出的仲裁裁决为准，不得超越当事

人的申请去审查当事人没有异议的事项，也不得

审查仲裁庭在仲裁过程中没有审查的事项；（4）

严格遵守仲裁裁决司法审查的时间限制，防止法

院拖延时间。

（三）取消不予执行仲裁裁决这一审查手段，

仅设立撤销仲裁裁决的相关规定

正是由于我国目前法院对仲裁裁决司法审查

主要采取不予执行和撤销裁决两种方式，并且这

两种方式无论在实务中还是在理论上均存在相

互冲突的情形，因此为了避免出现不同法院对同

一案件不同的裁决，或者当事人恶意利用这两种

审查手段去对抗对自己不利的裁决，有必要将不

予执行的相关规定进行合理整合，纳入到裁定撤

销的相关规定之中。尤其是在修改后的民事诉讼

法将两者的事由统一后，更加没有必要使两种制

度同时存在。笔者建议，一方面，将裁定撤销仲

裁裁决的事由进行细化，包括但不限于目前法律

规定的程序性事项和公共利益、仲裁员披露义务

等方面，另一方面将实体性问题的审查排除。

民商事仲裁以其专业、灵活、便捷等优势在

世界经济高速发展的今天已经成为解决纠纷、

缓解诉讼爆炸的重要途径。我国的《仲裁法》自

颁布实施以来尚不满二十年，同时，由于我国的

仲裁制度大部分为借鉴和吸收外国相关经验，

因此在与中国司法制度相结合的过程中必然会

产生各种各样的问题。本文希望通过提出对完

善仲裁裁决的司法审查制度有益的建议，起到

抛砖引玉的作用，以引起更多人对完善仲裁裁决

的司法审查制度的更为深入的思考。

公司简介：

干文淼，硕士研究生，北京德和衡律师事务

所律师，擅长商事领域的诉讼、仲裁及执行案件，

尤其在国际贸易、金融和公司法律事务方面积累

丰富经验。

REAL ESTATE LAWYERS STUDIO

房地产与建设工程团队

团队负责人

团队公共信息平台

︿

重大、疑难房地产纠纷解决、诉讼和仲裁代理

︿

土地储备和一级开发

︿

房地产项目运作（土地使用权出让 / 转让、合作

开发、项目收购 / 转让、项目公司股权收购 / 转让）

︿

房地产项目融资（贷款、信托、基金等）

︿

建设工程勘察、设计、施工、监理等招投标

︿

房地产销售、转让、租赁、抵押和典当等

︿

商业地产项目的开发、招商、运营

︿

房地产涉及的各类合同的审查、管理、风险防控体系建立

︿

房地产、建设工程相关的立法支持、建议等

︿

房地产法律常识、风险防控等专业讲座

精工专业•

精心打造 •

本团队始建于 1997 年，现有五名合伙人带领七个部门五十余名律师人员组成，其中不乏省优、市优律师。团队成员活力、激情，勇于创新，不

仅精熟房地产传统法律业务，而且打造了“房企信托 / 基金融资”、“城中村改造全程”和“农村土地流转”等新型法律服务产品，深受业内外

好评。

房地产与建设工程团队由本集团高级合伙人吕士威律师担任主任，集团合伙人张延岭、德和衡（南京）所副主任王

磊担任副主任。

吕士威主任加入德衡集团十年来一直从事房地产法律服务，是省、市两级房地产专业委员会委员，先后担任百通、上实、

宝龙、万科、中海、嘉凯城等二十余家大中型房地产企业法律顾问，并代理了百余起房地产纠纷案件。她撰写的《房

地产项目信托融资实务》、《城中村改造半市场模式下的开发商风险防控》等数十篇论文发表后被广泛转载和采用。

精品案例 •

十余年来，团队律师曾担任几十家大中型房地产企业的法律顾问，有代表性的客户有：

万科地产 中海地产 上实地产 世茂地产 荣盛地产 万达（东营） 福日集团 嘉凯城 宝龙地产 百通集团 海航商业

星美置业 环宇地产 青啤地产 银都地产 东方置业 金帝集团 亚星集团

团队办理了数百起房地产诉讼和仲裁案件，较有代表性的有：

１、代理某房地产公司与 CT 实业公司、某旅游度假公司和某村委房地产合作开发纠纷案，胜诉，生效法律文书：最高人民法院（2007）民一初

字第 127 号民事裁定书。

2、代理某集团公司与 ZH 村委及其下属房地产公司产权转让合同纠纷申请再审听证案，申请再审成功，生效法律文书：最高人民法院（2010）

民申字第 1724-1号民事裁定书。

3、代理 ZF 公司、YR 公司与某投资公司房地产合作开发纠纷仲裁案，案号：中国国际经济贸易仲裁委员会 DX20120028 号。

4、代理某村委诉 A 房地产公司和 B 建筑公司土地使用权权属纠纷，生效判决：山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第 371号。

5、代理 SDT 房地产公司、YX 公司与某区国土资源管理局土地使用权出让合同纠纷一案，胜诉，生效判决：山东省高级人民法院 (2007) 鲁民

一终字第 364 号。

6、代理某房地产公司与 HC 建设集团施工合同纠纷重二审，胜诉，生效判决：山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第 195 号。

DHH 57DHH 56

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

房地产企业绩效管理的现状与问题

摘要：

系统阐述了房地产企业中绩效管理的现状，

以及存在的几点问题。结合房地产企业经营管

理特征，提出了房地产企业应该采用的对策建

议。

关键词：

房地产；绩效管理；问题

引言：

20 世纪 90 年代以来绩效管理的思想和方

法在世界范围内被众多的公司所采用。越来越多

的企业开始意识到绩效管理工作的重要性，作

为我国 21 世纪的支柱产业的房地产也不例外，

但大部分房地产企业参与市场竞争的时间较短，

对绩效管理的研究相对欠缺。因而科学分析绩

效管理的现状，找出其症结及原因，对房地产企

业的健康、持续发展有十分重要的意义。房地产

企业的市场竞争正从资源占有竞争、产品销售竞

争、资金实力竞争转变为企业综合素质的竞争。

企业综合素质竞争的核心是人才的竞争，人才竞

争的核心是人才创造与管理机制的竞争。绩效

管理是人力资源管理的重要内容。本文系统阐

述了房地产企业中绩效管理的现状和存在的问

题，并结合房地产企业经营管理特征提出房地

产企业应该注意的几个特殊方面。

一、房地产企业绩效管理的现状

依据房地产企业的业务种类，专业化程度，

以及企业规模、发展战略的不同，可以将其分为

战略多元型、战略专业型和专业项目型 3 种类型

房地产企业，它们在绩效管理方面呈现出其各自

不同的特点。战略多元型房地产企业对于绩效

管理相对于其他两种类型企业要重视的多、这

恰恰体现了这类企业长远发展的战略特点；战

略专业型房地产企业对于绩效管理的每一项工

作任务都比较重视，这也体现了他们稳中求发展

的行业战略；专业项目型房地产企业则在薪酬

制度、绩效考核方面非常重视，但对于员工的个

人发展规划、福利制度等任务的重视程度不够，

这也恰恰反映了这类小型房地产企业的短期项

目盈利性战略。

大部分房地产企业对绩效管理都非常重视，

在绩效管理方面的具体做法如下：（1）绩效指标

目标的制定和沟通。大部分企业基本上是由公司

高层为部门负责人制定绩效指标的，在这些企

业中，有一半以上的企业，其高层管理者能根据

公司业务规划，统筹制定部门负责人的绩效指标。

企业在为部门负责人制定绩效指标时还是比较

全面的。（2）绩效跟踪和监控。所谓绩效跟踪和

监控指企业在员工执行绩效任务时，不断了解

其绩效完成情况，即可以为绩效评价收集信息，

又可以及时发现绩效执行中可能出现的偏差，

帮助员工纠正偏差，保证企业绩效目标的最终实

现。根据大量资料发现有很多企业在绩效数据

的获取方面不够深入。（3）绩效评价。绩效评价

是指用组织使命和整体战略把组织管理过程各

要素整合起来，以结果为导向的一系列计划、管

理、监测和检查程序。绩效评价内容包括评价指

标和标准，评价指标是绩效评价的载体，即通过

指标显示绩效水平。通过调查发现，房地产企业

对于考核人的评价不够全面，绩效指标数量不

充足。（4）绩效反馈和结果的应用。绩效反馈工

作非常重要，它不仅是企业与员工相互沟通的重

要方式，也是激励员工的重要手段。同时，绩效

反馈为绩效结果的应用奠定了基础。能够向被

考核人指出不足之处的企业占到了一半，但在这

些企业当中，能够针对被考核人不足之处提供

相关培训的企业却很少。

二、房地产企业绩效管理存在的问题

2.1绩效管理认识上存在的问题

（1）绩效评价等同于绩效管理，这是一个

普遍存在的错误观点。绩效管理强调管理者和

员工之间持续的双向沟通过程。在此过程中，管

理者和员工就绩效目标达成协议，并以此为导向，

进行持续的双向沟通，帮助员工不断提高工作绩

效，完成工作目标。绩效考核是对员工一段时间

的工作、绩效目标等进行考核，是前段时间的工

作总结，同时考核结果为相关人事决策（晋升、

解雇、加薪、奖金）等提供依据。绩效考核只是

北京德和衡（郑州）律师事务所 范鑫

绩效管理的一个环节，是对绩效管理的前期工

作的总结和评价，远非绩效管理的全部，如果只

把员工钉在绩效考核上面，必然要偏离实施绩

效管理的初衷，依然解决不了职责不清、绩效低下、

管理混乱的局面，甚至有越做越糟的可能。许多

企业往往只看到了绩效考核，而忽视了对绩效

管理全过程的把握。（2）实施主体角色错位。企

业一些管理层都认为绩效管理是人力资源部的

事情，由人力资源部来做是天经地义的。管理层

只对绩效管理作原则性的指示，剩下的工作全

交给人力资源部门，做得好与不好都是人力资源

部门的事情了。这种认识是一些企业绩效管理得

不到有效实施的重要原因。人力资源部设计绩

效管理实施方案，提供有关绩效管理的咨询，组

织绩效管理的实施。人力资源部作为企业中的绩

效管理专家，在企业实施绩效管理的过程中更

多的是扮演着一种顾问的角色；高层管理的支持

和鼓励对绩效管理的推行起决定性作用；部门

管理层执行绩效管理方案，并对员工的绩效提

高进行指导，同时对员工的绩效水平进行反馈。

员工是绩效管理的主人，拥有绩效并产生绩效。

应该说，企业内所有员工的参与程度也对绩效

管理的成败起着至关重要的作用。没有员工的全

身心地参与，科学的绩效管理更是无从谈起。因此，

让企业管理层和员工理解与认同自身在绩效管

理中所扮演的角色，是实施绩效管理的最起码的

基础。

2.2 绩效管理实际操作中存在的问题

（1）绩效评价方案设计的非科学性。绩效

评价方案设计的非科学性主要表现在考核目的

不明确，考核原则不一致。在考核内容、指标设

定以及权重设置等方面表现出无相关性，随意

性突出，常常体现长官意志和个人好恶，且绩效

考核体系缺乏严肃性，任意更改，难以保证政策

上的连续性和一致性。（2）考核结果无反馈。考

核结果无反馈的表现形式一般分为两种：一种是

考核者主观上和客观上不愿将考核结果及其对

考核结果的解释反馈给被考核者，考核行为成为

一种黑箱操作，被考核者无从知道考核者对自己

哪些方面感到满意和肯定，哪些方面需要改进。

出现这种情况往往是考核者担心反馈会引起下

属的不满，在将来的工作中采取不合作或敌对

的工作态度，也有可能是绩效考核结果本身无令

人信服的事实依托，仅凭长官意志得出结论，如

进行反馈势必引起巨大争议；第二种是指考核者

无意识或无能力将考核结果反馈给被考核者，这

种情况出现往往是由于考核者本人未能真正了

解人力资源绩效考核的意义与目的，加上缺乏

良好的沟通能力和民主的企业文化，使得考核

者没有驾御反馈绩效考核结果的能力和勇气。

（3）重考核、轻沟通。在整个绩效管理过程中，

沟通是贯穿始终的。一是在绩效目标与计划制

订时，管理层需要与员工就目标设定进行沟通

并达成共识，最终使得目标成为管理层与员工

之间的绩效纽带，同时承担着主管对员工的绩

效期望与员工对主管的绩效承诺。二是在绩效

管理与实施的过程中，沟通就显得更为重要，

它直接影响到绩效是否能顺利完成，其具体表

现形式就是管理层在员工完成绩效的过程中，

随时与员工保持动态的沟通，及时发现员工所

需的资源支持与业务辅导，并及时提供；而员

工在这个阶段也需要就绩效完成的情况以及所

需的资源与业务支持向管理层及时反馈，以获

取必要的支持。三是在绩效评估环节，沟通的

作用具体表现在管理层与员工之间就员工的本

期业绩完成情况达成共识。四是沟通在绩效反

馈时也非常重要，管理层与员工双方对本期绩

效完成情况的理解与看法需要达成一致，更重

要的是如何改进不足、形成提升绩效的计划，

并就下一个绩效期间的目标达成初步共识。

总而言之，管理者与员工持续不断的双向沟

通是一个企业绩效考核得以顺利进行的保障，

也是企业进行科学绩效管理的灵魂所在。适当

的沟通能够及时排除绩效管理过程中的障碍，

最大限度地提高企业整体绩效；同时也能提高

员工参与的积极性，减少考核过程中的阻力，保

证考核客观、公正进行。随时保持沟通和反馈，

让员工了解考核的目标、执行状况、考核结果等，

这样不仅可以激发员工的信心和斗志，也可以使

员工的个人绩效与部门绩效相一致、企业内各个

部门长短期目标协调平衡发展。

三、对策建议

房地产企业的经营管理包括生产过程的经

营管理，以及流通过程的经营管理两个部分。房

地产企业的生产经营过程从土地选址与可行性

分析开始，历经项目立项，征地，勘察设计，前期

工作，施工建造，到房屋建成竣工验收，投资数

额大，投资回收期长，风险高，管理环节多，工作

关系也相当复杂，中等规模的房地产开发时间一

般都在一年以上。

目前有相当多的房地产企业考虑到成本、

管理等因素，实施了纵向一体化战略，开始涉足

房屋建筑和装饰等业务领域。近几年来，随着需

求的多样化，人们对物业管理的要求日益提高。

（1）房地产企业员工的绩效管理是差异性和针

对性的统一。房地产企业绩效管理的对象不仅

包括各种层次的管理人员、技术人员，而且还包

括制造过程的生产人员，流通过程的营销人员、

客户服务人员等不同工作性质的员工，其素质参

差不齐，工作差异大，目标各异。因此，房地产企

业的员工绩效管理过程中，应根据工作性质细分

工作人群，考虑每一类人群的工作特点，求“异”

存“同”，体现差异性。（2）房地产企业在实施员

工绩效管理的过程中，必须注意准确地识别和

明确客体，并在此基础上注意利益分配方式的

多样化。房地产企业工作环节复杂，要求房地产

企业的管理者不能只根据销售结果这一表面现

象轻易下结论，而必须分清和识别其结果是哪些

人员的成绩。另外，房地产企业各经营业务性质

相异、经营复杂的特点也要求其分配方式的多

样化。（3）房地产企业激励与约束机制强调高度

的可靠性，保证激励措施可以兑现，保证约束方

法可以使责任心不强甚至营私舞弊的企业员工

承担责任风险。房地产企业投资大，风险高，生

产周期长，一个环节出了差错，纠偏措施难以挽

回企业在项目开发上的损失，有时对企业的危害

可以说是一损俱损。从管理者、员工角度看，房

地产企业的销售奖励相对较高，单项奖金数额

较大，所有者处于某种原因往往拖欠发放，造成

被奖励人员心理不平衡，影响其工作的积极性。

结束语

绩效管理是企业管理的一个极为重要的内

容，有效提升绩效管理水平才能使企业在日趋

激烈的市场竞争中胜出。房地产企业必须结合行

业特征和本企业的特点，以及实际工作经验的

积累，建立起有利于企业长期战略发展的绩效

管理体系，为企业走得更高更远奠定坚实的基

础。

作者简介：

范鑫，中共党员，法学学士学位，北京德和

衡（郑州）律师事务所律师，具有房地产与建筑

工程、公司、婚姻家庭、保险、劳动、行政等法律

实务经验。

DHH 59DHH 58

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

房地产项目的开发贷款利息，是房地产开

发企业的重要涉税事项，牵涉重大税收利益。

在我国的税收实践中，土地增值税和企业所得

税对贷款利息的处理有着重大差别，开发商的

财务人员在纳税申报时应当留心处理，区别对

待，避免出现税收计算错误，造成纳税损失。

一、企业所得税和土地增值税对贷款利息资本

化处理不同

（一） 企业所得税要求对贷款利息按照发生的

时间不同， 分别进行资本化处理和费用化处

理。

《房地产开发经营业务企业所得税处理办

法》（国税发〔2009〕31 号 ）第二十一条规定，

企业的利息支出按以下规定进行处理：（一）

企业为建造开发产品借入资金而发生的符合税

收规定的借款费用，可按企业会计准则的规定

进行归集和分配，其中属于财务费用性质的借

款费用，可直接在税前扣除。

2006 年 10 月财政部颁布的《< 企业会计准

则第 17 号——借款费用 > 应用指南》规定 : 根

据本准则规定，企业借款购建或者生产的存货

中，符合借款费用资本化条件的，应当将符合

资本化条件的借款费用予以资本化。符合借款

费用资本化条件的存货，主要包括企业（房地

产开发）开发的用于对外出售的房地产开发产

品、企业制造的用于对外出售的大型机械设备

等。

根据以上规定，房地产开发贷款的利息按

照是否符合资本化的条件，分别记做成本和费

用。根据已经失效但实践中仍然参照执行的《企

业所得税税前扣除办法》（国税发 [2000]84 号）

第三十五条以及《国家税务总局关于房地产开

发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发

[2006]31 号）有关利息的规定，房地产项目在

竣工验收前发生的贷款利息应当资本化，计入

相关开发产品的成本，在竣工验收后发生的利

息，应当费用化，计入当期损益。

（二） 土地增值税并没有利息资本化的概念，

一律将利息作为财务费用， 并区分纳税人是否

有银行证明而确定按照据实扣除或者按照比例

扣除。

《中华人民共和国土地增值税暂行条例实

施细则》（财法字 [1995］006 号）第七条规定，

财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产

项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据

实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期

贷款利率计算的金额。

凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支

出或不能提供金融机构证明的，则房地产开发

费用（财务费用、销售费用、管理费用）按照

土地价款和开发成本之和的 10％以内计算扣

除。在按比例扣除时，如果纳税人在会计处理

上已经将利息支出计入开发成本的话 , 应当将

成本化的利息剔除以后再作为计算扣除的基数。

房地产开发企业在享受加计 20% 扣除优惠时的

基数应做同样处理。

二、土地增值税和企业所得税对非金融机构贷

款能否扣除规定不同

《中华人民共和国土地增值税暂行条例实

施细则》（财法字 [1995］006 号）规定，凡能

够提供金融机构证明的贷款利息允许据实扣除，

凡不能提供金融机构证明的贷款，不允许据实

扣除。

《企业所得税法实施条例》第三十八条规

定，非金融企业向非金融企业借款的利息支出，

不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的

数额的部分准予扣除。

三、土地增值税和企业所得税对贷款罚息处理

不同

《财政部 国家税务总局关于土地增值税一

些具体问题规定的通知》（财税字 [1995]48 号）

第八条第二款规定：对于超过贷款期限的利息

部分和加罚的利息不允许扣除。因此，贷款罚

息在计算土地增值税时是明确不允许扣除的。

《企业所得税法》第十条第四项规定，“罚

金、罚款和被没收财物的损失”不允许税前扣除。

国家税务总局《关于印发〈企业所得税年度纳

税申报表〉的通知》（国税发〔2008〕101 号）

的附件二《企业所得税年度纳税申报表（A 类）》

填报说明中规定，附表三《纳税调整项目明细表》

第 31 行罚金、罚款和被没收财物的损失：第 1

列“账载金额”填报本纳税年度实际发生的罚金、

罚款和被罚没财物的损失，不包括纳税人按照

经济合同规定支付的违约金（包括银行罚息）、

罚款和诉讼费。

根据上述规定可以看出，《企业所得税法》

第十条第四项规定的“罚金、罚款和被没收财

物的损失”指的是行政性处罚。银行罚息属于

纳税人按照经济合同规定支付的违约金，不属

于行政罚款，因此可以在企业所得税前扣除。

即将于 2015 年 1 月 1 日施行，代替国税发〔

2008〕101 号文的《中华人民共和国企业所得

税年度纳税申报表 (A 类，2014 年版》的填报

说明中保留了原来的规定。而已经失效的《国

家税务总局关于企业所得税若干业务问题的通

知》（国税发 [1997]191 号）第二条和《企业所

得税税前扣除办法》（国税发 [2000]084 号）第

五十六条有同样的规定。可见在企业所得税的

税务实践中，允许罚息税前扣除的处理方式是

一脉相承下来的。

作者简介：

贾国栋，山东德衡律师事务所律师，德衡

律师集团房地产与建设工程业务团队专业律师，

致力研究建设工程与房地产税务方向。

开发贷款利息在土地增值税与企业所得税处理上的差异

山东德衡律师事务所 贾国栋

与村委会进行公司股权交易的风险及防范

引言：

在市场经济高度发展的时期，村民委员会

这一颇有争议的主体也开始在公司化运作的关

系中扮演重要角色。而当城镇化大潮席卷大江

南北，伴随着城中村、城边村的改造的加剧，村

民委员会利用其参股或控股的公司运作土地或

房地产项目也逐渐成为常态。村民委员会多以转

让股权的方式转让其持有土地使用权的公司，

通过股权交易实现转让土地使用权的目的。但

村民委员会并非合法的民事主体，按照《村民委

员会组织法》，村民委员会没有独立的财产，不

具有独立承担民事责任的能力，其行为效力受

制于村民大会或村民代表大会的授权范围，也

就是说，其对外转让所持有的公司股权（包括转

让对象、转让条件等）需经村民大会或村民代表

大会的决议，未经决议或决议有瑕疵，均有导致

股权转让无效的风险。那么，与村民委员会进行

股权交易应如何防范该等风险？本律师结合具

体案例给予分析和建议：

案例一：村民代表大会决议瑕疵的风险及防范

案情（时间是模拟的，案情也适当做了简化

和虚拟）：

1、A 公司注册资本 2000 万元，拥有土地使

用权一宗，S 村委系 A 公司完全产权人。

A。村民代表大会决议采用举手表决办法，后由不同意和

2008 年 8 月 13 日进行了工商变更。

C、D 公司并进行了工商变更，C、D 又再次

拟工商变更时被查封转让2010.3 转让

2009.3.20 日工商变更

B 持 100%股权

S村委会系A公司

完全产权人100%转让

转让 70%股权转让 30%

A 房地产

开发公司

S 村委会

B 置业有限公司

C 公司 D 公司

X 公司 Y 公司

土地一宗

2008.8.13 日工商变更

C、D 共持

山东德衡律师事务所 吕士威

DHH 61DHH 60

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

DHH 60

2、2008 年，S 村委对 A 公司进行产权改革，

将全部产权出售给 B 公司，A 公司改制为有限

责任公司。村民代表大会决议采用举手表决办法，

后由不同意和弃权的代表签字。随后双方签订协

议，并于 2008 年 8 月 13 日进行了工商变更。

3、其后，B 公司又将股权转让 C、D 公司并

进行了工商变更，C、D 又再次转让。但因 2009

年 11 月 S 村委会换届，换届后的新领导班子于

2010 年 2 月以村委会名义起诉 B 公司和 S 的原

村委主任，要求确认产权出售协议无效、将 A 公

司“恢复原状”，并查封了当时已在 C、D 公司

名下的股权。

4、经过一审、二审、再审，S 村委会胜诉，判

决主要理由为村民代表大会决议程序瑕疵。

5、该案进入执行，协助执行通知书下发至

工商局，内容为“将 A 公司股权恢复至 2008 年

8月13 日前的状态”。工商局据此予以直接变更。

6、对于法院协执通知不能上诉、不能申请

复议，根据 2014.9 最高院和工商总局《关于加强

信息合作规范执行与协助执行的通知》对于工商

局依据协执通知进行股权变更的行为提出异议

或行政复议、进行行政诉讼均不予受理。在此情

况下，C、D 公司只能提执行异议，若被驳回，则

只能再诉 B 公司赔偿损失。

风险防范建议：

与村委会进行股权交易，仅凭在交易文件

中约定其应当依法经村民大会或村民代表大会

决议通过是不够的，必须实际监督其依法完成决

议程序：

1、通知程序合法，确保应到会人员过半数

到场；

2、需查验到场人员身份（若为村民代表大

会，需保证代表产生的合法性），确保为本人亲

临，授权需持经公证的授权书，且授权意思表示

明确；

3、决议全过程尽可能视频记录，投票方式

应保证投票结果具有事后证明作用，所有人员签

字应确保真实。

案例二：财务凭证交割的风险及防范

案情：

1、A 建筑工程有限公司注册资本 280万元，

B 村委会占 95% 股权，C 个人占 5% 的股权。

2、B 村委和 C 个人将所持 A 公司全部股权

以零价转让给 D 和 H 两人，转让时资产负债各

987.5 万元，相抵为零。对于财务账册和凭证，村

委仅留复印件（未由双方签章），原件由转让后

的 A 公司保留备查。

3、因 A 公司原属村委企业，在股权转让前

曾承建村里的一栋厂房时，都是村里将款项拨付

A 公司，再由 A 公司支付各种材料费、劳务费。

股权转让后，D 与 B 村委因故发生矛盾，D 遂篡

改了A 公司的财务账册和凭证，以 A 公司为原

告起诉 B 村委主张其承建厂房的工程款 500 余

万元。若其胜诉，村委不仅赔上一个建筑公司，

而且还得赔上数百万款项。

4、在该案中，村委利用其与 A 公司在其他

案件中提交过的凭证与此案提交凭证的细微差

异，成功打掉了A 公司主张的大部分工程款，但

A 公司仍有 70 余万获得法院支持。B 村委为此

对股权转让中的财务交割懊恼不已。

风险防范建议：

事实上，本案反映的财务交割风险不仅与在

村委会进行的股权交易中存在，在一般主体间

进行股权交易同样应当注意：

公司全部股权转让，控制权发生转移，为防

有关账册被篡改用于对原股东不利目的，应当首

选移交复印件，并由双方签字盖章确认，同时签

注原件由原股东保留即可，若有税务稽查等情况，

原股东可给予配合。若原股东不想多事，则可由

转让后的公司继续保存原件、原股东保存一套

完整的复印件，但复印件须由双方签字盖章确

认与原件一致，并签注除双方确认的复印件对应

的财务账册和凭证外，无其他账册或凭证。

作者简介：

吕士威，德衡高级合伙人，房地产与建设工

程团队主任，擅长房地产项目开发、转让、收购、

旧城（村）改造、房地产投融资等法律服务。

DHH 60

房产赠与应纳税种梳理

房产赠与虽为无偿，但就该赠与行为赠与人

与受赠人均需缴纳一定的税款。因赠与情形的

多样性，赠与主体、房屋性质、赠与人与受赠人

的关系等的不同，赠与双方所需缴纳的税种也大

有不同。为避免日后双方因税务分担产生纠纷，

建议双方提前了解可能涉及的税负，并在合同中

明确约定如何承担。对此，笔者将相关税收政策

加以总结梳理，以资参考。

一、赠与人应缴纳的税种

房产赠与人需缴纳的税种主要包括营业税

及其附加、土地增值税、企业所得税（若赠与人

为企业或其他组织）、印花税。同时，相关法律

法规规定特情形下对相关税种不征或予以免

征。

（一）营业税及其附加

1、无偿赠与房产因被视同发生应税行为而

应缴纳营业税及其附加：

应纳营业税 = 营业额（由税务机关核定）

×5%

城市维护建设税 = 实际缴纳的营业税税额

×适用税率（7%、5%、1%）

教育费附加 = 实际缴纳的营业税税额×适

用税率（3%）

地方教育附加 = 实际缴纳的营业税税额×

适用税率（山东省为 2%）

值得注意的是，财税〔2011〕12 号文规定自

2011 年 1 月 27 日起，个人将购买不足 5 年的住

房对外销售的，全额征收营业税；个人将购买超

过 5 年（含 5 年）的非普通住房对外销售的，按

照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征

收营业税；个人将购买超过 5 年（含 5 年）的普

通住房对外销售的，免征营业税。该文件适用于

无偿赠与视同销售的情形。

根据国办发 [2005]26 号文规定，享受优惠

政策的所谓普通住房原则上应同时满足以下条

件：住宅小区建筑容积率在 1.0 以上、单套建筑

面积在 120 平方米以下、实际成交价格低于同

级别土地上住房平均交易价格 1.2 倍以下。各省、

自治区、直辖市要根据实际情况，制定本地区享

受优惠政策普通住房的具体标准。允许单套建

筑面积和价格标准适当浮动，但向上浮动的比例

不得超过上述标准的 20％。

2、除外情形（离婚财产分割；赠与近亲属；

赠与抚养人、赡养人；继承或受遗赠等四种情形

暂免征收）

根据《关于个人金融商品买卖等营业税若

干免税政策的通知》（财税 [2009]111 号）规定，

个人无偿赠与不动产、土地使用权，属于下列情

形之一的，暂免征收营业税：（1）离婚财产分割；

（2）无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、

孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（3）无偿赠与对

其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡

养人；（4）房屋产权所有人死亡，依法 取得房屋

产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。

（二）土地增值税

1、根据《土地增值税暂行条例》（国务院令

第 138 号）规定，转让国有土地使用权、地上的

建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为

土地增值税的纳税义务人，应当缴纳土地增值税。

根据《土地增值税暂行条例实施细则》规定，条

例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建

筑物及其附着物并取得收入，是指以出售或者

其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、

特殊赠与方式无偿转让房地产的行为。因此，一

般赠与的情况下，赠与人应缴纳土地增值税。

土地增值税税额计算公式如下：

（1）增值额未超过扣除项目金额 50% 的土

地增值税税额 = 增值额×30%

（2）增值额超过扣除项目金额 50%，未超

过 100% 的土地增值税税额 = 增值额×40% －

扣除项目金额×5%

山东德衡律师事务所 赵闯

DHH 63DHH 62

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

（3）增值额超过扣除项目金额 100%，未超

过 200% 的

土地增值税税额 = 增值额×50% －扣除项

目金额×15%

（4）增值额超过扣除项目金额 200%

土地增值税税额 = 增值额×60% －扣除项

目金额×35% 公式中的 5%，15%，35% 为速算

扣除系数。

2、除外情形（赠与直系亲属、赡养人、公益

性组织不征收；个人赠与住房暂免征收）

根据《关于土地增值税一些具体问题规定

的通知》（财税字 [1995]48 号）规定，细则所称

的“赠与”是指如下情况：（1）房产所有人、土地

使用权所有人将房屋产权、土地使用权赠与直系

亲属或承担直接赡养义务人的。（2）房产所有人、

土地使用权所有人通过中国境内非营利的社会

团体、国家机关将房屋产权、土地使用权赠与教

育、民政和其他社会福利、公益事业的。 结合《土

地增值税暂行条例实施细则》可知，上述赠与不

征收土地增值税。

根据《关于调整房地产交易环节税收政策

的通知》（财税【2008】137 号）规定，自 2008 年

11 月 1 日起，对个人销售住房暂免征收土地增值

税。

（三）企业所得税（赠与人为企业或其他组织）

1、根据《企业所得税法实施条例》（国务院

令第 512 号）规定，企业发生非货币性资产交换，

以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、

广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，

应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但

国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

企业所得税应纳税额 = 应纳税所得额×

适用税率（25%、20%、15%、10%）- 减免税额 -

抵免税额 - 境外所得税抵免额

应纳税所得额 =（收入总额 - 不征税收入 -

免税收入）- 各项扣除金额 - 以前年度亏损

2、除外情形（公益性捐赠且在年度利润总

额 12% 以内）

根据《企业所得税法》规定，企业发生的公

益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，

准予在计算应纳税所得额时扣除。

（四）印花税

1、根据《印花税暂行条例实施细则》规定，

单位和个人产权的买卖、赠与所产的书据为产权

转移书据，应按万分之五的税率于书立时贴花。

但是，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、

学校所立的书据免纳印花税。

印花税 = 税务机关核定价格×0.05%

2、除外规定（个人住房免征）

根据《关于调整房地产交易环节税收政策

的通知》（财税【2008】137 号）规定，自 2008 年

11 月 1 日起，个人销售或购买住房暂免征收印花

税。

二、受赠人应缴纳的税种

受赠人应缴纳的税种主要包括个人所得税

或企业所得税、契税、印花税，同样，满足特定

情形的依法予以免征。

（一）个人所得税（受赠人为个人）

1、除法律规定的情形外，房屋产权所有人

将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠

房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门

确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税

率为 20%。

对受赠人无偿受赠房屋计征个人所得税时，

其应纳税所得额为房地产赠与合同上标明的赠

与房屋价值减除赠与过程中受赠人支付的相关

税费后的余额。赠与合同标明的房屋价值明显低

于市场价格或房地产赠与合同未标明赠与房屋

价值的，税务机关可依据受赠房屋的市场评估

价格或采取其他合理方式确定受赠人的应纳税

所得额。

个人所得税 = 应纳税所得×20%

2、除外情形（赠与近亲属；赠与抚养人、

赡养人；继承或受遗赠等三种情形免征）

根据《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得

税问题的通知 》（财税【2009】78 号）规定，以

下情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收

个人所得税：（1）房屋产权所有人将房屋产权无

偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙

子女、外孙子女、兄弟姐妹；（2）房屋产权所有

人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者

赡养义务的抚养人或者赡养人；（3）房屋产权所

有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗

嘱继承人或者受遗赠人。

（二）企业所得税（受赠人为企业或其他组织）

根据《企业所得税法实施条例》（国务院令

第 512 号）规定，企业接受捐赠收入，是指企业

接受的来自其他企业、组织或者个人无偿给予的

货币性资产、非货币性资产。接受捐赠收入，按

照实际收到捐赠资产的日期确认收入的实现。

在计税价格的确认上，企业接受捐赠的非货币

性资产，须按接受捐赠时资产的公允价值确认

收入，并入当期应纳税所得额，计算缴交企业所

得税。

应纳税额 = 应纳税所得额 × 适用税率

（25%、20%、15%、10%）-减免税额 -抵免税额 -

境外所得税抵免额

应纳税所得额 =（收入总额 - 不征税收入 -

免税收入）- 各项扣除金额 - 以前年度亏损

（三）契税

1、根据《关于加强房地产交易个人无偿赠

与不动产税收管理有关问题的通知》（国税发

[2006]144 号）规定，对于个人无偿赠与不动产行

为，应对受赠人全额征收契税。

《中华人民共和国契税暂行条例实施细则》

第四条规定，土地使用权赠与、房屋赠与，由征

收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场

价格核定。

《关于调整房地产交易环节契税个人所得

税优惠政策的通知》（财税 [2010]94 号）规定，

对个人购买普通住房，且该住房属于家庭（成员

范围包括购房人、配偶以及未成年子女）唯一住

房的，减半征收契税。对个人购买 90 平方米及

以下普通住房，且该住房属于家庭唯一住房的，

减按 1% 税率征收契税。

契税 = 计税依据×税率（3%-5%、1%）

以山东省为例，根据鲁财税 [2013]5 号文，

自2013 年 4月1日起我省契税暂执行3%的税率。

2、除外情形（法定继承人免征）

根据《国家税务总局关于继承土地、房屋权

属有关契税问题的批复》（国税函〔2004〕1036 号）

规定，对于《中华人民共和国继承法》规定的法

定继承人（包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖

父母、外祖父母）继承土地、房屋权属，不征契税。

（四）印花税

受赠人应缴纳的印花税与赠与人相同，在

此不再赘述。

公司简介：

赵闯，房地产专业律师，哈尔滨工程大学法

学学士、青岛大学法律硕士，德衡律师集团 2012

年度青年之星，擅长房地产、劳动等领域法律事

务。

THE PROJECT CONSTRUCTION AND URBAN LAND DEVELOPMENT TEAM

项目建设与城乡土地开发团队

团队负责人

团队公共信息平台

基础设施建设（地铁、隧道、机场、公路、水利、核电站）

︿

土地一级开发整理

︿

城镇化建设

︿

农村土地流转

︿

旧村改造和城中村改造

︿房地产开发建设

︿

项目投资与并购

︿

项目投融资

︿

工业地产、商业地产项目的开发与运营

︿

重大疑难的建设工程、房地产合作开发、土地转让等纠纷诉讼或

仲裁案件的代理

精工专业•

精心打造 •

本团队由专业性强、执业经验丰富的多名合伙人及精英律师精心构建，拥有服务于国家、省市级重点大型基础建设项目、城乡一级土地开发

领域的骄人业绩，为数十家知名房地产开发企业提供开发建设全程法律服务，同时在城乡建设旧村（城中村）改造和农村土地流转等法律服

务过程中积累了丰富的专业经验。全体团队成员本着专业专心的服务宗旨，潜心钻研、深入研究，打造出最优秀的专业法律服务团队。

项目建设与城乡土地开发团队由本集团常务副总裁、高级合伙人杨培银律师担任主任，集团合伙人、

山东德衡常务副主任韩静、德和衡（邯郸）所副主任李长平担任副主任。

三位团队负责人拥有为诸如机场、地铁、隧道、港口等大型基建项目和城乡土地一级开发整理的法律

服务业绩，参与多起旧村改造、城中村改造项目和土地流转事务，担任建委、规划局等行政主管部门

法律顾问，为中铁、青啤、海信等数十家国内知名房企提供全程法律服务。在省高院和最高院代理诉

讼案件数十件，在当地基建和房地产业界及司法系统享有盛名。发表专业文章数十篇，在本专业领域

拥有极高的造诣。

精品案例 •

大型基础建设项目

︿

胶州湾海底隧道

︿

青岛地铁

︿

胶东国际机场

︿

惠大高速

︿

青岛大剧院

︿

董家口港

︿

现代造船基地

︿

省运会综合指挥中心

︿

青岛中院办公楼

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青岛检察院办公楼

︿

政府法律顾问

︿

青岛市城乡建设委员会

︿

莱西市城乡建设委员会

︿

青岛市建筑工务局

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青岛市规划局

土地一级开发

︿

青岛蓝色硅谷核心区土地一级开发整理

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青岛世园会土地一级开发整理

房地产项目

︿

中铁青岛中心

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中铁华胥美邦

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海信麦岛金岸

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青啤颐山别墅

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青建太阳岛

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鹏利南华

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鲁能

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领秀城项目

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TOP 颐和国际

旧村改造项目

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即墨市鳌山卫镇北里村旧村改造项目

︿

即墨市鳌山卫镇北坡子村旧村改造项目

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青岛市城阳区前桃林村旧村改造项目

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青岛市李沧区郑庄旧村改造项目

专业案件诉讼仲裁

代理各类建设工程、房地产开发、土地转让合同等重大疑难诉讼或

仲裁案件数百起，其中在最高院和省高院审理的案件数十起。

DHH 65DHH 64

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

BT 模式与城镇化

城镇化是人口迁移及生产生活方式、思维

方式、价值观念等扩散的过程。根据国家发改

委《国务院关于城镇化建设工作情况的报告》

指出，“自改革开放以来，我国城镇化率年

均提高 1.01 个百分点，2012 年城镇化率达到

52.57 个百分点，根据世界城市化的一般规律，

我国仍处在城镇化率 30%-70% 的快速发展期。”

而我国城镇化过程中的困难不容忽视，其中融

资问题尤为突出，主要表现在投资主体单一，

过度依赖于财政及银行贷款，财政资金又日趋

紧张。同时，民间资本受到排斥，很难进入城

镇化建设市场，民企在资金、管理等方面的优

势难以发挥。

党的十二五规划纲要中提出，“鼓励和引

导民间资本进入法律法规未明文禁止准入的行

业和领域”。这也为 BT 建设模式的发展提创

造了契机，但我国尚未建立关于 BT 模式的法

律法规体系，BT 在运用中存在不少问题。本文

从法律角度对城镇化建设中 BT 模式的运用进

行介绍。

一、BT 模式概况

（一） BT 模式的概念

BT（Build—Transfer），指政府确定项目

投资计划后，通过授权的项目法人，以招标或

竞争性谈判的方式确定工程建设的投资代建方，

项目法人通过合同约定将项目授予代建方，代

建方在规定的建设期间行使业主职能，对项目

进行融资、建设。项目建成后，代建方将验收

合格的项目移交给政府或其授权单位，政府或

其授权单位按约定付款给代建方。

（二） BT 模式的主体及其法律关系

业主、投资人及投资人设立的项目公司是

BT 模式主要的的主体。业主与投资人之间为民

法上的合同关系。政府或其授权单位作为业主

单位，与投资人是平等的主体，不体现行政法

律关系。投资人投资设立项目公司，由项目公

司承继其与政府或其授权单位间的权利义务，

最终由政府或其授权单位向项目公司回购工程

项目。业主与项目公司之间为合同关系。项目

公司行使投资人的权利与义务，成为 BT 项目

合同的一方。

（三） BT 模式的合法性探讨

1996 年 6 月 4 日，建设部、国家计委、财

政部《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》，

明确禁止在建设工程中的带资承包行为。

2003 年 2 月 13 日，建设部出台《关于培

育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导

意见》，指出“鼓励有投融资能力的工程总承

包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的

要求按照建设—转让（BT）、建设—经营—转

让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—

拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施”。

2006 年 1 月 4 日，建设部、发改委、财政

部和人民银行四部委联合颁发《关于严禁政府

投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，

指出“政府投资项目一律不得以建筑企业带资

承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资

承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工

程承包合同及补充条款，要对政府投资项目实

行合同备案制度”。同时，该通知规定“采用

BOT、BOOT、BOO 方式建设的政府投资项目

可不适用本通知”。因《通知》未对 BT 方式作

出例外规定，有观点认为 BT 合同实为带资承包

合同，在政府投资项目中应予禁止。然而，BT

与带资承包有着本质差异：第一，性质不同。

BT 合同主体为投资者与被投资者的关系，双方

签订合同为投资建设合同，包括融资、建设管理、

施工、验收移交等内容，而带资承包合同仅为施

工合同；第二，BT 合同与带资承包合同权利义

务内容不同。BT 项目中，业主的义务主要是项

目的前期工作，如土地的拆迁、融资人和监理

单位的选择、支付回购款等，投资人的任务则

主要是资金筹集、确定承包人、质量及工期监管、

山东德衡律师事务所 韩静、黄晟

工程移交等。而带资承包合同中，业主负责

项目的全过程管理，承包方则需垫付工程款，

同时按合同约定进行施工。二者的区别可集

中体现在：第一，投资人是否对项目有控制

权；第二，BT 项目移交程序更为复杂，不仅

包括对工程质量的验收，还包括权属的转移；

第三，BT 项目首先确定投资人，而带资承包

首先确定施工方。

可见，BT合同与带资承包合同并不一致，

且我国《关于培育发展工程总承包和工程项

目管理企业的指导意见》及许多地方政府均

对 BT 模式予以了肯定，如福建漳州、四川

广安、海南海口、广东清远等均颁布了相关

的管理规定。因此，BT 模式运用于城镇化建

设具有其合法性。

二、BT 模式的疑难问题及对策

2003 年重庆菜园坝长江大桥、2008 年

京地铁奥运支线等项目，均体现了 BT 模式

在缓解政府投资压力、提高工程管理水平、

缩短工期、提高工程质量等方面的优越性。

但我国尚没有配套的法律法规，BT 模式在城

镇化建设中的运用仍存在很多问题，主要表

现在：

（一） BT 项目招投标问题

《政府采购法》第二条规定，“在中华

人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

本法所称政府采购，是指各级国家机关、事

业单位和团体组织，使用财政性资金采购依

法制定的集中采购目录内的或者采购限额标

准以上的货物、工程和服务的行为”。第四

条规定，“政府采购工程进行招标投标的，

适用招标投标法”。

《招标投标法》第三条规定，“在中华

人民共和国境内进行下列工程建设项目包括

项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程

建设有关的重要设备、材料等的采购，必须

进行招标：（一）大型基础设施、公用事业

等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融

资的项目。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第

十一条的规定，“国务院发展计划部门确定

的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖

市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部

使用国有资金或者国有资金投资占控股或者主导

地位的工程建设项目，应当公开招标”。

BT 项目属于政府采购工程，应适用上述法律

规定。因此，对于不承担勘察、设计、施工、监

理以及重要设备、材料采购工作的投资人，并非

必须进行招投标，亦可采用竞争性谈判等方式确

定。而对于施工方或集其他职能为一身的投资人，

应当进行招投标。有的地方政府规定在 BT 项目

建设中，投资人若承担施工承包工作，则无需另

行进行招投标，但前提是在确定投资人时已采用

招标方式。如《海口市人民政府关于印发海口市

政府投资项目 BT 融资建设管理暂行办法的通知》

第十条规定，“采用 BT+EPC 方式的，在招标选

择 BT 投资人时一并明确投资人应具备的相应建

设资质要求，BT 投资人在项目实施过程中可自行

承担与其资质相对应的设计、施工等任务，而不

需再另行组织招标工作，但事先需获得政府招标

投标监督部门的核准或备案，在项目实施过程中，

BT 投资人对自身不具有单项工程相应专业资质

的，BT 投资人应按有关规定通过招标方式确定分

包商。”《招标投标法实施条例》第九条第（三）

项也规定，已通过招标方式选定的特许经营项目

投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可不

再另行招标。

（二） BT 项目回购前的所有权归属

对于项目回购前所有权归属问题，地方政府

规定并不一致：

第一种观点为，回购前项目所有权亦归政府

或其授权单位享有。《来宾市人民政府办公室关

于印发来宾市投资项目 BT 融资管理暂行办法的

通知》第四条规定，实行 BT 模式建设的投资项

目产权归项目业主所有，BT 投资人在项目建设及

项目回购前作为项目债权人享有合同规定的债权

人权利。

第二种观点为，回购前项目所有权由投资人

享有。《滁州市 BT 项目融资建设管理暂行规定》

第三十五条规定，工程竣工验收合格，投资人应

按协议向项目业主指定的机构移交 BT 协议项下

的全部建设工程及所有权。

实践中，第一种观点更具科学性。《物权法》

规定，所有权人对自己的不动产或者动产依法享

有占有、使用、收益和处分的权利。而 BT 模式下，

投资人大多无权处分项目。《土地管理法》规定，

建设单位使用国有土地，应采用划拨或出让的方

式；依法取得的土地使用权可以依照本法和有

关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、

合作开发经营房地产。而在 BT 项目中，投资

人并未通过出让或划拨的方式取得土地使用权，

如规定项目所有权归属于投资人，则违背了相

关法律法规，损害了国家的利益。

同时，规定回购前项目归政府或其授权单

位所有，一方面有利于降低回购风险，另一方面，

也有利于减少税负。如规定项目所有权归属于

投资人，在政府或其授权单位回购项目之时，

投资人需缴纳巨额税费，包括转让利润的 25%

的企业所得税、转让额 3% 的营业税、增值额

的 30%-60% 的土地增值税等。若不转移所有权，

投资人仅需缴纳项目回报的所得税及营业税。

即使如京地铁奥运支线最后采用的股权回购方

式回购项目，也需缴纳个人所得税、企业所得税、

营业税、印花税，税负仍高于不转移所有权的

方式。

（三） BT 模式下回购人的担保问题

司法实践中，政府的财产不得强制执行，

如政府不支付回购款，投资人的债权将难以实

现。政府为减少投资人的担忧，常为工程回购

提供担保，如信用担保、税收优惠、划拨一定

的土地等，但其效力有待推敲。

《担保法》第八条规定：“国家机关不得

为保证人……。”可见政府不得为自身提供保。

《中华人民共和国税收征收管理法》第

三十三条规定，纳税人可以依照法律、行政法

规的规定书面申请减税、免税。减税、免税的

申请需经法律、行政法规规定的减税、免税审

查批准机关审批。地方各级人民政府、各级人

民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政

法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，

税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。

《国家税务总局关于印发 < 税收减免管理

办法 >（试行）的通知》（国税发 [2005]129 号）

第八条规定，减免税审批机关由税收法律、法规、

规章设定。凡规定应由国家税务总局审批的，

经由各省、自治区、直辖市和计划单列市税务

机关上报国家税务总局；凡规定应由省级税务

机关及省级以下税务机关审批的，由各省级税

务机关审批或确定审批权限，原则上由纳税人

所在地的县（区）税务机关审批；对减免税金

额较大或减免税条件复杂的项目，各省、自治

区、直辖市和计划单列市税务机关可根据效能

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与便民、监督与责任的原则适当划分审批权限。

可见，在 BT 项目中，政府机关无权作出减税、

免税的承诺。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》

第四条的规定，“商业、旅游、娱乐、和商品

住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、

或者挂牌方式出让。”可见，对于经营性用地，

政府无权不经招标、拍卖或者挂牌直接出让给

投资人。即使该土地作为非经营性用地，也需

由市、县人民政府土地管理部门进行出让，否

则协议无效。

作为投资人，可要求以政府投资的企业或

政府以外的主体提供担保，也包括银行保函及

可供执行的实物财产抵押。也可要求政府提供

适格的税务机关出具的同意税收减免的决定等

审批手续材料。

（四） BT 项目合同的内容

由于我国 BT 模式尚处于发展阶段，尚未

颁布 BT 项目合同范本，建设工程施工合同 GF

范本也无法直接套用。但 BT 合同总体上应包

括下列主要内容：相关名词定义与解释；项目

建设内容、投资规模、建设方式、工期、质量

标准；项目公司的经营范围、注册资本、股东

出资方式等；项目前期工作及费用的约定；合

同双方的权利和义务；项目投资额预（决）算

的构成与评审办法；建设期和投资回报率；

回购期限、回购价款与回购方式；回购担保

方式；项目移交方式及程序；项目投融资建

设的监管；项目合同履约保障；项目合同的

终止；违约责任；争议解决方式。

总之，BT 模式作为城镇化建设中一种新型

的融资模式，仍存在不少问题，本文从招投标、

项目回购前权属、回购担保方式、主要合同条

款等方面进行浅显地介绍，望 BT 模式的相关

研究及立法尽快完善，使其在城镇化建设中能

发挥更大的作用。

作者简介：

韩静，有从事数年建筑专业工作积累的丰

富实践经验，熟悉房地产开发领域一系列流程，

在房地产开发、建筑工程等事务方面具有多专

业、复合式的业务知识，

黄晟，擅长领域：公司 , 房地产与建筑工

程 , 劳动法 , 民商讼裁。为多家房地产及建筑

企业、政府机关、国有企业提供诉讼与法律

顾问服务。

小区停车位及车库的权属分析—兼评物权法第 74 条

随着经济水平的不断提高，人们对生活品

质的追求也逐步增强。私家车作为方便人民出

行的交通工具，需求量快速增长。小区车位、车

库因其配置比例不当，供需不协调，导致纠纷时

常发生。我国《物权法》74 条对小区车位、车库

权属作了规制，但尚不足以解决小区车位不足和

权属不明的问题 , 仍然存在继续探究的必要。

一、车位、车库的类型

当前的小区车位及车库可以分为三种形式 :

第一种形式为地表停车位、车库。地表停车位是

取得政府规划部门颁发的《建设工程规划许可

证》，在商品房住宅小区内直接设置于地面、以

划线分割方式标明的无任何构筑物、可供多人同

时使用、具有开放性的停车设施。地表独立车库

是在小区地表独立建造的四周以墙壁和库门与

外界空间隔离的具有专用性的停车位；第二种形

式为架空层停车位、车库。这是将楼房的首层以墙、

柱等架空，依附于楼房形成的停车位。第三种形

式为地下车库、停车位。是利用小区地下空间建

造的停车位，内部设有若干个画线编号且没有墙

壁隔离的停车位。

二、各国（地区）有关车位、库权属的立法分析

当前，世界各国对建筑物区分所有权的立法

都十分重视，但是规定不一。有的国家规定停车

位是公共配套设施，不准登记为个人所有，也不

可以与专有所有权分开销售；有的国家把停车

位视为房屋附属设施，按照房屋单元予以分配；

有的国家规定停车位可以归业主专有，并登记在

册，可以进行交易，如德国、法国；也有的国家规

定建筑物的停车位分为两类：一类为共有，一类

为专有。

（一）美国法

美国法律对小区内车库及停车位的制度设

计，遵循两个最基本的原则，一是不允许小区业

主以外的任何其他人拥有小区内车库的所有权，

二是不允许小区内的车库作为独立的专有部分

单独买卖。

美国法律对小区内的车库及停车位所有权

归属的制度安排大致有三种方式。第一种方式

是将小区内的车库及停车位界定为共有部分，其

为小区内全体业主的共有财产。第二种方式是将

小区内的停车位界定为房屋单元的组成部分，如

果住宅小区是按每户一个地下停车位的原则设

计的，则可以为每个房屋单元的业主指定一个

固定的停车位，该地下停车位从属于房屋单元，

只能随房屋单元转让而转让。第三种方式是将

小区内的停车位界定为指定供专用的共有部分。

1977 年，美国公布了《统一区分所有物业产权

法》，供美国各州立法参考。

（二）日本法

依日本的学说和实务，区分所有建筑物的停

车场可分为两类：一是屋外停车场，通常是在建

筑物基地划出明显的界线而形成；另一种是屋

内停车场，是在区分所有建筑物内设置的停车场，

一般设在区分所有建筑物的地下或一二层，但也

有设在屋顶平台上的。对屋外停车场日本的司法

实践及立法均将视为共用部分，并可得为特定区

分所有权人或区分所有权人以外的其他人设定

利用权，且该专用权应予以公示。

( 三 ) 我国台湾地区民法

我国台湾地区将车库划分为三种不同的类

型，第一种是法定车库，这种车库，无独立权

状，以共用部分分配给承租户，须随主建物一

山东德衡律师事务所 吴婧

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并转移，但可以依分管协议，交由某一户或某

些住户使用。第二种是自行增设车库，这种类

型的车库不属于建筑物区分所有权中的共用部

分，而是单独的“物”。第三种是奖励增设车库，

起具有独立产权、状权及可单独转移。其在使

用权益上，负有供“公众使用”的义务。

通过以上国家及地区的学说及观点来看，

“对于小区停车位的权属 , 各国规定大体相似。

即小区停车位属于全体业主共有，停车位只可

在小区业主之间进行转让，但如果小区的停车

位为独立的物，则立法各异，一般允许开发商

与业主协商确定其所有权。”

（四）德国法

德国 1973 年 7月 30 日修正的《住宅所有权

法》第 3 条第 2 项中规定，“以持久性界标标明

范围之停车场，视为有独立性之房间。”意思是说，

地上、地下的停车场均设置有“专有所有权”，并

能够独自让与、设定负担。因此，在德国车库被

视作独立的物，其所有权可由开发商自由出售给

小区内的业主，而不是作为从物，直接归全体业

主所有。这种做法的优点在于不需要停车位的业

主可以不用支付该车库的分摊费用。当然，也保

护了开发商的利益，应明确的是，即使小区内的

停车位属于全体业主共同所有，但对停车位享有

专有使用权的业主也可以在小区内的业主之间

自由转让停车位使用权。

（五）法国法

在法国，车库在实践中也是作为专有部分

处理的。值得注意的是，法国自 20 世纪 50 年代

以来，在法国的《都市计划法》规定建筑物的建

造者有为每一位住户设计一个停车空间的义务。

三、对我国《物权法》第 74 条的分析

( 一 ) 法条释疑

我国借鉴了德国立法，于《物权法》第 74 条

对车位、车库归属问题进行明文规定。《物权法》

第 74 条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车

的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区

划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由

当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占

用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车

的车位，属于业主共有。”我国采用了法定共有和

约定共有两种形式相结合的方法对停车位、车库

的问题进行了规定。此条文明确了建筑区划内车

位与车库的归属情况 , 分四个方面两个层次 :

1、对于非占用业主共有的道路或其他场所

而用于停放汽车的车位、车库有两个层次的归

属顺序。

第一个层次，开发商首先满足业主的需要。

业主对车位、车库的基本需求是优先于当事人的

约定 , 不能以约定而排除业主对车位、车库的需

要 , 这是法定的权利。若业主的需要没有得到满

足，开发商就与业主以外的人签订了车位、车库

买卖合同，可以认定无效。由此，《物权法》第 74

条对小区车位、车库的出售或租赁进行了基本的

限制，在一定程度上保障了业主的权益。当然 ,

该需要是社会一般平均要求而不能任意扩大膨

胀 , 而应界定在合理范围内。

第二个层次，在满足了业主的基本需要以后 ,

可由开发商与业主或其他当事人进行约定。约定

的方式是出售、出租或附赠等。法律规定以约定

的方式确定小区车位、车库的权属，实际上就是

给予开发商或业主一种保留权利归属的机会 []。

也就是说，开发商与购房者在合同订立过程中，

可以通过约定购买车库，也可以由开发商将车库

无偿附赠业主，也可以双方约定租用。

2、对于占用业主共有的道路或其他场所而

用于停放汽车的车位、车库 , 则属于业主共有 ,

因为共有的道路或场地本身就是业主享有的建

筑物区分所有权之中的共有部分 , 业主对其享

有共有权 , 此共有包括两个方面含义。

第一方面含义，对车位、车库所占用的土地

使用权的共有。

第二方面含义，对土地上的地上附着物的共

有。即车位、车库本身的所有权 , 这两部分都属

于全体区分所有权人共有 , 因此占用该部分而

建的车位、车库当然属于业主共有。

笔者认为 , 小区停车位在首先满足业主需

要的前提下 , 应明确其属于全体业主共有 , 这样

有利于解决权属纠纷 , 与国外立法例一致 , 符合

民法规范调整利益关系的类型。

（二）争议探究

虽然我国《物权法》明确规定了小区车位、

车库在不同情况下的权利归属，但是仍存在许

多争议。

1、“首先满足业主的需要”的规定过于宽泛，

缺乏可操作性。

《物权法》本着“和谐社会，以人为本”的精神，

在确定小区车位、车库权属时，明确规定“应当

首先满足业主的需要”，期望以此保障业主基本

权益。但是“首先”是时间概念还是实质权利概念，

在法学理论和实务界存在不同理解。第一种观点

认为“首先”是指在同等条件下，业主享有本小

区车位、车库的优先购买权或优先承租权。也就

是说，开发商对于建筑区划内，规划用于停放汽

车的车位、车库在出售或者出租时，应当通知业

主，并且在同等条件下，业主优先于本小区外的

第三人购买或租赁 [.]。第二种观点则认为“首先

满足业主的需要”，是指小区内的业主购买或者

租赁车位、车库的优先权是绝对的，而不是同等

条件下的优先购买权或者承租权，也就是说，开

发商在修建了车位、车库之后，应当首先将其出售、

出租给业主，而不能高价卖给第三人。如果业主

有能力购买，则应当予以出售；如果业主没有能

力购买，则应当予以出租 []。非小区业主不得取

得小区车位、车库的所有权或租赁权。

笔者认为，该款规定应当从三个方面去理

解：

第一，“首先”不能理解为业主享有优先购

买权和优先承租权，《建筑物区分所有权司法解

释》第 5 条规定：“建设单位按照配置比例将车位、

车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主

的 , 应当认定其行为符合《物权法》第 74 条第

一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。

前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内

规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比

例”。该司法解释明确了以出售、附赠或者出租

三种途径满足业主停车需要都属于首先满足业

主的需要。

第二，“业主”并非指全部业主，而应当指

大部分业主。停车位、停车库不可能满足所有业

主的停车需要，业主对停车的需求可能是暂时不

需要而将来需要、业主本身不需要而承租人需要，

这种需要不应是个别业主无条件、永远、绝对的

需要，而是小区最广大业主的合理需求。因此，

对业主停车需求的满足只能是相对的、暂时的。

第三，“需要”应当是业主停车的基本需求。

业主经济条件普遍好，那么业主对停车的需求

就高。随着时间的推移，业主经济条件普遍改善，

拥有车辆的业主就会增加。

因此，停车需求是动态的，而车位配置比例

是固定的。这样，基于业主需要的无限性、无时

间性与开发商提供停车位、停车库的有限性、利

润最大化之间的矛盾总是存在的。显然，业主对

停车的基本需求应当限定在一定期间。

2、权属约定难以真正实现。

我国《物权法》第 74 条第 2 款在确定车位、

车库的归属时，规定由当事人通过出售、附赠或

者出租等方式约定。该规定遵守了“谁开发，谁

受益”的市场调节原则。依据开发商与业主之间

的约定来确定车位、车库的权利归属，然而， 权

属约定难以真正实现。

第一，该法条第 2 款虽然明确规定当事人可

以约定车位、车库归属，但事实上，在属于卖方

市场的房地产市场中，购房合同多为格式条款，

作为独立购房者的小区业主缺乏话语权，往往

只能被动接受开发商在格式条款中早已列好的

事项，几乎没有平等协商的权利。

第二，在我国，小区车位、车库属于稀缺资源，

供需极不平衡。开发商利用“约定”，行使自己的

意思自治，可以做出对小区业主不利的约定。例

如，开发商约定小区车位、车库归其所有，或者将

小区车位、车库作为购房合同的附加条款，变相

强制要求小区业主购买。

第三，针对前一论述，若小区业主接受合同

条款，即承认开发商的所有权。此时开发商作为

垄断小区车位、车库的所有者，既可以向小区业

主收取高额的租赁费用，也可以高于市价向小区

业主出售，从而以“约定”为合法外衣，牟取暴利。

第四，国家和地方政府并没有制定相应的

小区车位、车库价格管制，若开发商与小区业主

约定车位、车库归开发商所有，而开发商制定的

价格过高，导致小区业主无力购买或者租赁，那么，

开发商是否能将本小区车位、车库出售或者出租

给非小区的人？

四、完善《物权法》小区车位、车库权属规则的

建议

人权的独立和物权的清晰界定、充分行使

和有效保护是市场经济和法制社会共同的基础。

我国我《物权法》的出台，明确物的归属，解决

实际争议，对于推动社会精进和法制建设具有

重要意义。但是《物权法》关于住宅小区停车位

权属的规定过于笼统，在明确性和操作性上都

存在缺陷，很多关键性问题没有解释清楚，实践

中很难据此确定停车位的归属。因此，针对我国

的具体情况，笔者提出以下几点建议以完善《物

权法》小区车位、车库权属的规则。

（一）确立开发商取得小区车位初始所有权的

权利基础，缓解停车难问题，实现利益的合理

分配。

建议在立法中明确规定：建筑区划内，计入

容积率且未计入公摊面积的车位，除法律另有

规定或者当事人另有约定外，属于开发商所有。

这样既可鼓励开发商修建更多的车位，缓解停

车难问题，又能实现利益的合理分配。车位为开

发商所有，就为车位的单独转让提供了前提，其

建设成本就无需分摊至房价当中，业主可以根

据需要另行支付对价购买车位。

（二）建议规定“禁止将小区车位转让给业主以

外的人”，提高“应当首先满足业主的需要”的

可操作性。

如果小区车位大量空置，开发商可以将车

位出租给业主之外的人，但租赁期限最长不能

超过三个月或半年。且在出租前开发商必须将出

租车位的数目及租金予以公布，并给业主一段时

间的异议期。

（三）完善车位登记制度，将车位所有权变动

纳入不动产物权登记范畴。

2003 年制定的《北京市国土资源和房屋管

理局关于室内机动车停车位销售、测绘、产权登

记有关问题的通知》规定“销售的室内机动车停

车位可单独核发房屋所有权证，也可以与购买的

商品房合并核发房屋所有权证”。我们可借此经验，

建立车位所有权登记制度，制订具体规则，保护

各方的正当权益。

（四）规范小区车位的建造数量、转让及出租

价格，制定统一标准。

建议国土和房产部门、土地规划部门联合

车辆管理等相关部门深入调研，根据各地的实

际情况，规定开发商建造小区车位的义务，并进

一步规范车位建造数量。同时就车位转让、出租

价格，划定相对统一的标准，制定强制性规范，

充分保护业主的利益。

作者简介：

吴婧，山东德衡律师事务所合伙人、执业律

师。中国海洋大学法学硕士。擅长办理公司、房地产、

民事、经济、劳动等领域的诉讼或非诉讼法律事

务。

DHH 71DHH 70

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CRIMINALBUSINESS TEAM知识产权团队

团队负责人

团队公共信息平台

专利业务：专利申请、答复审查意见、专利无效、专利转让、专利检索、

战略分析与规划、专利授权后动态监控、PCT 国际申请

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北京德和衡知识产权团队具有经国家知识产权局批准的专利代理资质以及经商标局批准的商标代理资质。团队实行诉讼与非诉讼并举的业

务方针，围绕知识产权管理，为客户全方位提供专利、商标、版权、商业秘密及反不正当竞争等多方面的法律服务。迄今为止，已经为海尔集团、

中粮集团、美的集团、新华锦集团、优酷网、乐视网等众多知名企业提供专业、优质和高效的知识产权法律服务，受到了客户的高度赞誉。

知识产权团队由本集团合伙人兼专利代理人陈浩担任主任，其他负责人还包括高级合伙人王海军、

山东德衡集团合伙人王隽、集团合伙人兼专利代理人姚克枫。

团队主任陈浩律师在十多年的执业生涯中，潜心钻研知识产权法理，专注、专业于为客户提供整体发

展战略，为客户提供知识产权保驾护航，承办了一系列国内外知名知识产权案件。在法律实践的同时，

坚持撰写知识产权论文并出版了多部知识产权专著，得到了业内的一致好评。

精品案例 •

专利：

代理环境科学院“荧光光度计”系列专利申请案

代理胜利油田高原装备公司“连续抽油杆焊接车”发明专利无效案

代理明门实业股份有限公司“儿童安全座椅”专利维权案

商标：

代理“七彩华龄”系列商标申请及商标异议案

代理蕴宝天然原料有限公司“ROEPER 及图”商标异议复审案

深圳某贸易有限公司涉外定牌生产“K2”商标侵权案

版权：

代理优酷土豆集团诉百度盗播系列版权纠纷案

代理中科院院士关于有孔虫模型版权纠纷案

国内首例互联网机顶盒版权案—乐视网信息技术（北京）股份有限

公司对精伦电子股份有限公司的版权诉讼

特色知识产权服务：

为山东省旅游局提供关于“好客山东”系列品牌的登记与保护

代理山东鲁能某电机有限公司申请高新企业认定

北京尚智喜有限公司与冯某特许经营合同纠纷案

代理天津泥人张不正当竞争案（入选 2012 年中国法院知识产权司

法保护 50 件典型案例）

【案情简介】

A 建设集团公司为主要从事工程项目建设

与投资、地产开发建设等业务的全国性企业，

根据我国法律关于房地产税收、财政等方面的

要求，需要以房地产项目为对象设立从事单项

房地产开发经营的有限责任公司。但由于现金

出资将会在很大程度上增加企业现金的占用和

调配的困难，相对而言，无形资产出资则更加

灵活。

2009 年，A 建设集团公司为了充分发挥无

形资产保护和运营优势，减少项目公司设立、

运营过程中对现金出资的限制，挖掘无形资产

增值潜力，拟以无形资产投资方式参股 B 建设

公司，聘请我所律师担任其无形资产运营专项

法律顾问，就该公司所涉及建筑行业无形资产

运营的可行性进行研究论证，并制定相关无形

资产运营方案，实现无形资产资本化。

我所律师在接受委托之后，经调查发现，

抛开该企业现有的商标、专利等，其在建筑行

业中所涉及到的部分操作工法可以通过申请著

作权的形式来进行权属登记，为此，我们向该

企业提出以知识产权中的著作权实现资本化运

营的整套方案，并获得该公司董事会一致通过，

律师作为牵头方配合企业并协调评估机构、会

计机构等，帮助企业实施方案。

【焦点问题】

1、知识产权出资的标的是权利，还是权利

指向的物？

2、著作权资其价值如何评估？

3、著作权出资到位与否如何进行验资？

【办案思路】

一、律师观点

（一）知识产权出资的法律依据

唤醒企业沉睡的无形资产——企业的著作权也可以作价出资

山东德衡律师事务所 胡明、王隽

DHH 73DHH 72

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

我国《公司法》、《中外合资经营企业法

实施条例》均就知识产权出资的有关问题做出

了明确的规定。

《公司法》第二十七条规定：“股东可以

用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地

使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非

货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规

定不得作为出资的财产除外。”

《中外合资经营企业法实施条例》第

二十五条规定：“合营者可以用货币出资，也

可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、

工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”

国家工商局配合落实《公司法》出台了《公

司注册资本登记管理规定》第八条规定：“股

东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、

知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可

以依法转让的非货币财产作价出资”。

（二）明确知识产权出资的标的为是权利，

而非权利指向的物

我们在办理该企业以著作权增加注册资本

的法律事务过程中，有关著作权出资标的问题，

工商登记机关与我们在认识上存在较大争议，

突出的问题之一就是标的物到底是权利，还是

权利指向的物。

我们认为，知识产权出资的标的乃财产权

本身，至于该财产权的载体是否转移可以作为

判断出资是否到位的标准，但其本身并非出资

标的。在知识产权出资方面，应该严格区分财

产与财产权。

（三）分析不实行强制登记或备案制获得

的知识产权用于出资的问题。

著作权非以登记为权利获得的必要条件，

而是实行备案制。以无需登记或备案而获得的

知识产权出资，因法律并未规定该部分知识产

权的获得非以登记或备案为必备要件，是否径

行办理出资手续即可？

我们认为，法律虽然对部分知识产权的获

得不以登记或备案为要件，这仅是有关知识产

权权属的规定。当该类知识产权用于出资时，

办理相关的登记或备案手续既可以明确权利的

权属，也有利于甄别出资人在出资中是否存在

瑕疵，同时也是出资人证明无瑕疵出资的理性

方式。

非登记制知识产权出资过程中，最突出的

问题体现为权属是否清晰及出资是否到位问题。

非经登记或备案的知识产权，其权利的归属往

往难于确定，若日后因权利权属发生争议而导

致出资变化的，会影响注册资本的稳定性。此外，

《资产评估准则——

无形资产》要求关注

无形资产权利的法律

文件、权属有效文件

或者其他证明材料，

《企业会计准则第 6

号——无形资产》要

求作为企业资产的无

形资产必须为企业所

有或者所控制，二者

都对出资资产的权属

问题提出了要求，而

无形资产权利的登记

或备案其功能之一在

于使其权利具有公示

性，明确其准确权属

状态。

在出资是否到位

方面，非登记制知识

产权若没有办理登记

或备案手续的，也存

在出资不到位之嫌。

当有人对以知识产权

出资的股东主张出资

不到位时，以非登记的知识产权出资者通常难

于自证其出资行为。对于股东以非登记知识产

权出资，其出资行为应由谁确认，我国《公司法》

没有明确规定。对此，我们认为，需以明确的

方式证明以非登记知识产权出资的股东的出资

行为。

二、办案历程

（一）知识产权出资方案设计

律师在接受委托之后，深入分析，利用无

形资产出资符合我国法律规定，且对公司来说

存在诸多优势，为此，我们首先对 A 集团建设

公司的技术资源进行了整理，发现该公司技术

成果颇丰，仅近三年研发的科技成果、获奖技

术以及申请获得的国家专利均有 30 项以上。但

考虑到知识产权出资过程中会产生权属的变更，

其中该公司专利、商标等权属的变更将会很大

程度上影响 A 建设集团公司其他关联企业的正

常经营使用，导致不必要的麻烦。

后经过仔细分析，我们发现除前述无形资

产外，该公司近三年获省级以上工法多达仅 60

项，该公司作为这些工法的著作权人，但并未

申请著作权登记。为此，我们认为完全可以通

过著作权登记明确其权属，并以登记之后的著

作权作价出资入股 B 建设公司。

后续，我们对于著作权的权属确定、后续

如何对著作权价值进行评估、对出资进行验资，

以及如何满足企业登记机关要求提供权利变更

登记证明资料等多方面的问题进行了充分的考

量，设计了从著作权登记、评估、转移权属以

及最终的企业变更登记等整套方案，该方案取

得 A 建设集团公司董事会的决议通过，为后续

工作的展开指明了方向。

（二）著作权备案登记

鉴于前述著作权备案登记的必要性分析，

为了防止知识产权出资过程中及出资之后的权

属争议，我们在本案的承办过程中作出了大胆

尝试。我们并未局限于著作权非经登记依然享

有的规定，认为著作权的权属确定十分必要，

为此，我们协助企业进行了其五项工法的著作

权登记申请，并全部获得著作权认证，明确其

权属，使之成为对外公示的确定的公司专有技

术。

（三）著作权价值评估

考虑到著作权的特殊性，为了明确著作权

作为出资标的的价值，我们在承办过程中委托

专业资产评估公司，就其中三项工法著作权的

价值进行了评估。此前的著作权备案登记为其

价值评估提供是清晰的权属证明，为评估工作

的顺利进行提供了前提条件。

考虑到著作权类无形资产的成本资料难以

统计，市场上也不易获取可比的无形资产交易

案例，故评估公司采用收益现值法进行评估，

通过预测 B 建设公司咋相关技术收益年限内的

年度收入，在该公司预计的销售收入范围内，

乘以一定的技术分成率并扣除所得税因素后计

算其技术净收益，再逐年折现确定该无形资产

的评估值。经评估公司依法评估，三个著作权

评估价值分别为 640 万元、320 万元、160 万元，

合计评估价值 1120 万元。A 建设集团公司经与

B 建设公司的出资方 C 投资有限公司友好协商，

双方认可三个著作权的出资价值为 900 万元，

并签订了《评估结果确认书》。

（四）著作权出资转移备案登记

在双方就著作权价值评估进行确认之后，

A 建设集团公司与 C 投资有限公司就 B 建设公

司增资事宜达成《增资协议》，C 投资有限公

司同意 A 建设集团公司以著作权对 B 建设公司

进行增资，A建设集团公司著作权出资900万元，

于该《增资协议》签订之日起 60 日内，将用作

出资的著作权过户到 B 建设公司名下，完成缴

付出资的义务。

《增资协议》签订之后规定期限内，A 建

设集团公司与 B 建设公司签订《著作权转让合

同》，约定 A 建设集团公司以拥有的著作权投

资入股 B 建设公司，A 建设集团公司承诺其是

拟用于出资的著作权的作者与著作权人且取得

了相应作品的作品登记证，A 建设集团公司将

相应作品的财产性权利转让给 B 建设公司。A

建设集团公司将相应著作权转让给 B 建设公司

后，非经甲方书面许可，B 建设公司不得再次

向第三方转让相关著作权。相关著作权转让完

成之后，B 建设公司许可 A 建设集团公司及其

相控股子公司、分公司、参股公司无偿使用该

著作权。

后，A 建设集团公司出具了有关办理著作

权变更登记的材料，申请将有关著作权登记转

移至 B 建设公司名下，著作权人变更登记为 B

建设公司，完成著作权的转移，落实出资缴付。

（五）进行 B 建设公司变更登记，完成增

资

在《增资协议》签订后以及相关的出资手

续完成之后，根据 B 建设公司修订后的《公司

章程》，对 B 公司的股权结构以及公司治理结

构进行登记。

作为山东省第一家以著作权出资的企业，

在变更登记过程中，工商管理部门对于公司著

作权出资与我们存在较大的争议。对此，我们

认为，著作权出资符合我国相关法律规定，且

已经办理的相关的著作权登记以及变更登记手

续，完成了著作权出资的实际出资手续，达到

了出资要求。期间我们与工商管理部门进行了

大量的沟通工作，包括书面律师意见以及面对

面沟通，详细说明我们著作权出资的可行性和

合法性。最终工商地记管理部门就此问题请示

了国家工商总局，得到认可我们观点的答复，

批准了该公司以著作权出资的申请。

同时，为了保证著作权出资的实际到位，

A 建设集团公司就著作权出资的实际到位问题

作出承诺，承诺其出资是著作权不存在权利瑕

疵，且认可评估公司的评估结论，并保证如因

著作权瑕疵导致出资不符合认缴出资比例的，

A 建设集团公司将以其他合法出资补足。C 投

资有限公司也作出了相应的承诺。

最终，工商管理部门同意了以著作权出资

的申请，办理了相应的变更登记，B 建设公司

成为了所在省内第一家股东以著作权出资设立

的企业。

【办案结果】

经过律师全程的法律建议和法律服务，A

建设集团公司最终完成了以著作权投资的计划，

充分利用其无形资产优势，B 建设公司也达成

了增资计划，顺利完成了著作权出资增资，成

为所在省内第一家股东以著作权出资设立的企

业。

此后，该出资模式得到更多的企业的认可，

我所律师无形资产运营团队先后为矿产资源采

掘业、机械装备制造业、电子信息制造业、房

地产业、建筑业等多个行业企业提供无形资产

运营方面的法律服务。

【办案随想】

知识产权出资可以实现资本化，也可以实

现资产化，企业必须重视知识产权的经济价值，

充分利用知识产权能够为企业带来的经济利益，

通过知识产权出资将其转化为企业资本，更好

促进企业的资本运营。企业应当从资产或资本

的角度认识知识产权，更加清晰的认识科技成

果与知识产权的内在联系，建立更好的知识资

本经营管理机制。

【小贴士】

律师事务所存在和发展的目的在于满足社

会和客户对法律服务不断增长的需求，德衡律

师所，一直以满足客户需求为核心，以“专业

专心、专才专注”为品质，坚持专业分工、团

队协作与质量第一，强化律师专业化分工及专

业化合作，达到“专业的人做专业的事”，保

证客户得到真正专业的服务。

作者简介：

胡明，德衡律师集团合伙人会议副主席，全

国优秀律师，擅长金融、公司、知识产权法律服务，

其办理的“龙口港物流融资服务平台”、某市融

资性担保机构监管系统、某企业著作权出资成

立等，均开创行业先例。

王隽，德衡律师事务所合伙人 , 山东省优秀

律师，全国省市三级律师协会知识产权委员会

委员，青岛市律师协会知识产权委员会副主任，

青岛市版权保护协会常务理事。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

更别说走出国门。但现在几大手机厂商都开始

在国外布局，包括华为在欧洲，小米在印度，

所以，大家最终要拼的还是专利技术。

其实华为中兴几十年的技术储备已经为中

国企业做出了榜样，这也反映了中国企业的改

变路径，比如联想早起走的是贸工技，即先占

市场再搞技术，到如今的技工贸，即先搞技术

再搞贸易。如果联想一直不转变，很可能也会

在市场大潮中失去一席之地。可以说，中国的

很多企业早期的贸工技的路都是成功的，那是

和当时的国情相关的，到现在中国改革开放，

鼓励企业走出去，国外企业走进门，那么，大

家公平竞争就需要是一个良好的市场环境，而

这个环境靠的是法治，靠的是对于知识产权建

设的完善。

所以，小米类公司靠着定制，靠着跑分等

等营销手段，在短短几年将公司最快做成价值

百亿美金的公司，无疑是有成功的过人之处，

但是在由“贸工技”到“技工贸”的时代，小

米应该多看看华为联想等老牌知名的企业的发

展之路，如何做到技术与营销齐发，做好知识

产权布局与积累。话说，小米也是和金山成立

了智谷知识产权公司，在做知识产权方面的运

营，那么，小米更不应该输在知识产权专利上，

一家价值百亿美金的手机公司，如何可以智能

有数十项专利，如何和动辄万项专利的手机公

国产手机专利之争：走向国际化的一步

近日有消息称，华为、中兴向小米、步步高、

OPPO 等手机厂商发送律师函，指责后者侵犯

其相关专利权并要求后者向其支付专利使用费。

因为涉及到风头正劲的小米公司，在业界引起

高度关注。但事后，华为却高调宣布其不仅没

有发函，还强调要专利共享，反观中兴却对此

事避而不谈，两者截然不同的态度使得整个事

件看起来似乎迷雾重重。

迎来全球化

中国企业很长时间认为窝在本土，不到国

外卖货自然就不会有专利风险，因此，中国企

业不重视专利积累，中国企业长不大，走不出

国门。华为中兴的律师函，首先会让人想到是

华为中兴在阻击小米等，是在抢占市场份额，

是一场早有预谋的阴谋行为，会觉同是国产手

机，相煎何太急，也许会有一定这方面的原

因，但冥冥中感觉这是国人的一种“扭曲”认

知，这是国人的一种“仇富”心态的扩大反映

吗？？？首先，企业竞争不分国别，只要是合

法合理的竞争手段都可以，毕竟市场瞬息万变，

如果你慢一步，别人快一步，那么，倒下的可

能就是你。而且，别人光明正大的发送律师函，

何谈阴谋，要么也是阳谋。所以，市场是需要

竞争的，只是不需要不公平的竞争。

被称为世纪专利之战的三星苹果大战，已

经明确告诉我们，手机行业是一个非常重视专

利的行业，三星的败诉给其造成了严重影响，

已经谈专利色变。微软收购诺基亚，TCL 收购

阿尔卡特，包括后来联想收购摩托罗拉，其中

最要的背景都是专利积累和布局。反观小米，

现在已经发展成为占全球市场份额 5.3% 的全球

第三大智能手机厂商，其拥有的专利不过数十

项，等待审批的也不过千项左右，OPPO 同样

如此，而且这其中的大部分专利还只是实用新

型专利，还是发明专利。这样的一个专利积累

如何和国内外手机抗衡，发展越快，自然承担

的竞争压力也大，所以，自然会成为行业的靶心。

想起雷大教主的一段话，大概是当初创业时，

未曾想过成功，所以，也未告诉过朋友，几个

人偷偷摸摸的干，干成功就成功了，不成功就

算了。我想雷大教主是未想过成功，更未想过

有如此巨大的成功，企业的发展已经超出了其

当初预想，作为一家互联网模式的企业，一家

靠饥饿营销成功的企业，可能还未考虑过知识

产权的重要性。但手机行业是一个技术行业，

知识产权专利应当是首当其冲的。

郭邰铭曾经也说过，小米不是一家能不断

申请专利的公司，虽然在中国靠广告和营销，

公司就能够持续发展，但技术公司缺少技术特

质确是公司的致命伤，公司终究不能长远发展，

北京德和衡律师事务所 姚克枫

司抗衡。可以说，华为中兴的律师函给小米等

敲响了警钟，今天不是华为中兴等，那么，走

出去的小米明天遇到的可能是更重量级的苹果

三星，HTC 就是遭遇了苹果的滑铁卢。

去高通化

小米的迅猛发展也许得益于高通的反授权

协议，高通在其专利授权许可协议中有一项“反

授权协议”，其规定，如果使用高通芯片及专

利的厂商必须将其自有的相关领域专利同时交

叉授权给高通，并且这些许可给高通的专利还

可以由高通进行分许可。基于这项协议，使用

高通芯片的企业自然组成了一个强大联盟体，

对于“小米”这样没有太多技术积淀以及专利

积累的企业，高通好似一把强大的保护伞，投

靠了高通，就获得了坚实的“专利围墙”。

在这种背景下，国内手机厂商此前并没有

专利诉讼先例，这与高通密切相关。高通的保

护使得企业怠于专利的积累，虽然品牌有所提

升，但是在专利积累方面不可和三星等等量齐

观。国内企业也已经意识到这点，但专利积累

并非一朝一夕，所以，企业更没有在这方面投

入巨大精力，更多的精力还是放在市场。

但是，发改委预计将在本月底对高通案作

出最终处罚，处罚措施可能包括降低专利费用、

罚金以及取消“反授权协议”。随着这条协议

的取消，手机厂商拥有的专利价值将得到体现，

拥有更多专利的手机厂商将有权向使用专利技

术的厂商收取专利费用。而对于缺少专利的手

机厂商，产品面临专利侵权问题。高通在合同

中设立相关条款是为了保证自己的客户之间没

有诉讼产生，一旦取消，那些拥有众多专利的

手机品牌如华为、中兴甚至收购了很多专利的

联想都会产生专利授权诉求，一旦发改委对高

通的处罚取消了反授权，就可能为专利战打开

了缺口。所以，可以简单理解为华为、中兴专

利积累丰厚的企业向专利积累薄弱的小米企业

等借机收取专利费。

如果以上情况成谶，那么，一方面，小米

可能很快遭受诉讼，但另一方面，失去高通保

护伞的小米，如果补齐技术专利短板，那么，

小米也许会发展成苹果一样的企业。所以，高

通反垄断成立，小米应该有壮士断腕的决心去

发展专利。

走向国际化

目前，国内手机市场成为一片红海，国产

手机品牌纷纷布局出海之路，中兴布局美国市

场，华为签收欧洲运营商，联想收购摩托罗拉

移动，小米积极布局印度等新兴市场。随着出

海的进程，国产手机出货量在逐步提升，诺基亚、

微软、爱立信等专利巨头，已经有了向国产手

机厂商收取专利授权费的苗头。

国产手机品牌的迅速崛起，走向海外，主

要依靠的还是高配低价的策略，一旦专利巨头

们找上门来，低价策略就会受到影响，由此影

响到国产手机出海的战略布局，那才是真的得

不偿失。

总之，在手机专利方面国产手机品牌与国

际巨头之间的非常明显的差距，专利短板已经

制约国产手机更进一步的短板。专利战的爆发，

肯定能让国产手机厂商对此有更深的认识。手

机专利上，国内起步晚，底子薄，如此更应该

迎头赶上，或收购、或抱团、或加大研发投入，

亡羊补牢，为时未晚。

作者简介：

姚克枫，主要业务方向为知识产权、互联网、

电子商务。姚律师目前担任中国电子商务协会法

律工作委员会主任、北京市朝阳区律师协会知识

产权业务研究会主任职务，姚律师及其指导的团

队成员办理了数千件涉及知识产权类别的案件。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

公证，并公证了网站公布的销售数量。购买的

“小米盒子”寄送到公证处后又做了一次收货

公证，并封存了物品。为了本案能在深圳起诉，

我们必须把小米深圳分公司也列为被告。但“小

米盒子”全部是网上销售。不过经研究发现，

小米深圳分公司提供维修、提货等服务，我们

认为该行为可认定是“辅助销售行为”，包含

在整个销售行为中，属于销售行为。针对此，

我们对小米深圳分公司在网上和现场均作了相

应取证。现在本案已由深圳中院和广东省高院

依据我们提交的证据，采纳了我们的意见，驳

回了深圳小米公司的管辖权异议，归由深圳中

院审理。

以上三个案例均是在网络上发生的涉侵权

案件，对该类案件不仅要做网络公证，更多时

候需要补充线下的取证。我还经历了一些单纯

线下取证的案件，在这些案件的取证过程中，

我们就像演员一样，有时要当食客、有时自称

是业务员、快递员，前往侵权者的窝点，调取

证据，这样的取证方式，往往很危险，必须事

前作好防范措施，最好有一个团队一起行动。

比较没有危险的取证方式是借用国家力量，例

如申请行政机关查处被侵权人的窝点，查处的

过程也是证据固定的过程，或者是申请法院证

据保全，但上述两种方式，由于行政机关或者

法院事务繁忙，大量采用几乎不可能。

最后，总结几点取证的心得，第一，明确

需要证明什么，以此确定要调取什么样的证据。

取得的证据要符合证据的三法则：合法性、真

实性、关联性。第二，取证工作要事先筹划好，

并有备选措施；第三、取证力争一次成功，一

旦惊动侵权者，取证将更艰难。

作者简介：

杨光明，北京德和衡（前海）律师事务所执

行主任、知识产权团队负责人。深圳市软件行业

协会法律顾问、深圳市版权协会理事、深圳市律

师协会知识产权委员会委员。

知识产权维权取证逸事

“取证难”是知识产权维权律师讲得最多

的一句话。现实的确如此。知识产权维权案件

相对其他经济纠纷，没有现成的证据，维权律

师往往需要自行取证。但侵权者基于自身的保

护意识，其侵权行为通常较为隐蔽，造成知识

产权维权案件的重点和难点就是取证。

我自 2004 年开始做知识产权维权案件，每

次取证均是自己完成或者策划好，指导他人完

成，从未失手。一路走来，深刻体会知识产权

维权律师的艰辛和勇气。以下选择几个有代表

性的取证逸事与大家分享。

2004 年我还在一家公司做法务，该公司的

“富怡软件”非常畅销，网络上很多售卖盗版的，

对公司的销售造成极大困扰。其中有一家网站，

每天的销售量都很巨大，是我们的重点打击对

象。为此，开启了我知识产权维权的取证之旅。

首先，我们按照该网站的要求作了网络购买公

证，由于该网站没有合法注册（那时网络监管

不太严格），无法从证据角度锁定网站经营人，

只能通过线下购买的方式确定。第二步，通过

网络查得的网站经营人的线索：大概地址、电

话。侵权人是福建泉州的。我只身一人去到了

福建泉州，在当地购买了一张电话卡，通过该

电话卡打给网站上留有的电话，自称是一家工

厂，需要购买软件，由于在同一个市，怕买到

不能用的软件，希望当面购买。对方在犹豫了

很久后同意见面交易，并告诉了我地址。交易

的地点在一个乡镇的一个小店里，我备好了录

音笔，设计了谈话，谈话内容是让对方自己承

认姓名，承认通过网站出售了盗版软件，现在

销售给我的也是盗版软件等可以将他告上法庭

的内容。交易后我以公司需要报销的名义让对

方给我开具了收据并签名。以上取得的录音、

实物、收据均与网站上公证的信息吻合，取证

完成。唯一的缺憾是没有公证员在场，因为那

时的公证员是不会做此类公证的，当然现在公

证员也不原意做了，真的太危险了，一旦被识破，

一个人在异地，肯定会被打的，现在偶尔想起，

还觉得当时的自己挺有敬业和冒险精神的。最

后一步是去当地的县公安局，根据掌握的姓名

及大概地址、年龄，找到了侵权人的户籍资料，

最终锁定了侵权人，并将其起诉到法院。该案

结果是网站被查封、侵权人被判赔 50 万元，并

成为福建省 2006 年“知识产权十大案例”。

如果说第一个案例很有冒险色彩，那第二

个也毫不逊色。这个案件是一个专利侵权案。

深圳一家公司的充电器专利被浙江宁波一家企

业违法使用，生产的产品在火车上大肆销售。

由于该侵权企业没有在注册地点办公、公司股

东及经营人也不是当地人，为了锁定侵权人的

侵权地点、取得侵权证据，最好的选择是当面

购买。但在电话里，侵权人不同意当面交易。

我先以快递公司名义问到了侵权人的生产地点。

进到厂内自行转了一圈，发现正在生产侵权产

品，于是找到厂长办公室，说我听附近的人讲

这里有充电器出售，想买一些作为公司过节的

礼品，先拿几个样品回去给公司领导看看，如

果满意将买 600 个（一箱装的），厂长有些狐疑，

但还是答应了，还要了样品的钱。回去后我找

了当地的公证处，申请做购买公证，公证处一

听说到厂里做公证，当即拒绝了我。有个公证

员很好心，经不住我的恳切请求，同意给我做

公证，但规定只能是在厂门口交易，公证员在

车上给我录像，以这种方式做公证。公证员把

最难的活交给了我，我只能干好。第二次来到

侵权企业的工厂，公证员坐在的士车上等我，

我与厂长交涉后，厂长派人把一整箱充电器搬

到出租车上，我现场给了现金，并让厂长现场

开了张收据。回来公证员完成了物品拍照封存，

作好了公证文书，取证完成。事后公证员对我说，

要不是敬佩我的职业精神，这个公证肯定是不

做的。感谢这名公证员，有了这个公证，我们

的案件在庭审中迫使对方达成了和解。

第三个案例是深圳某上市公司诉小米公司

“小米盒子”涉嫌侵犯专利案。小米公司在其

网站销售“小米盒子”，我们申请了网络购买

北京德和衡（前海）律师事务所 杨光明

ENVIRONMENT AND RESOURCES LAW TEAM

环境与资源法团队

主任：北京德和衡律师事务所（太原）郝晓平律师

副主任：德衡集团联席合伙人杜祖乐律师

副主任：德衡集团高级合伙人王海军律师

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

● 山西煤矿企业兼并重组整合

2009 年 4 月，山西作为煤海之乡，启动了轰轰烈烈的“煤矿企业兼并

重组整合”；德和衡环资团队律师受聘为山西焦煤集团、晋煤集团、

西山煤电股份公司、山煤国际能源股份公司等担任专项法律顾问，完

成了对上百家中小煤矿企业的兼并重组工作。

● 环境损害维权

2010 年以来，德衡律师接受中华环保联合会的指派全程参与山东省

部分地区的大气、水和土壤、海域、固废以及噪声等污染的法律服务，

有效地保护了当地生态和生活环境，同时为当地政府部门绿色 GDP

提供了建设性意见。

● 康菲漏油公益服务

小律师心系渤海湾、胸怀中华情，誓将漏油事故追查到底。德和衡律

师专门召开“康菲渤海漏油索赔追责与复采问题法律研讨会”，并上

书商务部、最高人民检察院，有效促进了事件的妥善解决。

︿

矿产资源的整合与矿山企业并购重组；

︿矿业权的申请、流转、抵押及运作等；

︿大型能源项目建设、合作开发及投融资；

︿

矿产及自然资源领域的境外投资；

︿

国外金融机构能源项目贷款法律事务；

︿

新能源（如风、水、气、太阳能等）的开发

利用；

︿

CDM 项目法律服务；

︿

碳排放、节能量、排污权交易、节能环保技

术转让、许可；

︿

合同能源管理；

︿

城市环保设施（污水处理、垃圾发电、废

物处理等）项目建设及投融资；

︿

大型基础建设BOT、BT、TOT项目法律服务；

︿

项目建设环境保护专项法律风险测评；

︿

环境污染侵权损害赔偿

︿

环境污染导致的生态损害公益诉讼

︿

排污企业法律风险防控和应对；

︿

……

精工专业• 包括但不限于

精心打造 •

德和衡环境与资源法律服务团队起步于能源之乡，在长期为政府部门、大型能源性企业提供法律服务的过程中积累了丰富的实践经验，对环

境与资源行业概况及发展有着深刻的理解，能为客户在资源整合、矿权流转、大型项目建设、合同能源管理、城市环保设施及市政建设投融资

方面提供优质高效的法律服务。

团队目标：在第一时间，为客户提供最佳决策和解决方案！

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

二、PPP 模式涉及的法律主体及其法律关系

（一） 涉及法律主体

PPP 模式是一种政企合作，但不同于 BOT

等模式的主要特征有三点：第一，PPP 是一种

政企之间的资本合作，即政府或政府授权部门

与社会资本各方均需要投入资本设立 SPV 项目

公司，投入的资本成为 SPV 项目公司的注册资

本、自有资金；第二，是政企之间的全程合作，

即通过 SPV 公司的名义，对项目实施从设计、

建设到运营的全程合作，最后项目公司解散清

算；第三，是一种真正风险共担和利益共享的

模式。BOT、BT 等是以政府为主导的项目运营

方式，侧重于政府融资功能，PPP 模式则是政

府与社会资本基于某个项目形成的全程合作形

式，侧重于合作共赢。

从 PPP 模式的特征看，PPP 项目的参与的

法律主体至少有政府或授权机构、社会资本、

SPV项目公司、银行、保险公司、供应商、建筑商、

产品、服务购买者及咨询机构、法律机构等中

介机构在内的多类法律主体。

PPP 模式解读及其在环保领域的应用

随着国务院《关于创新重点领域投融资机

制鼓励社会投资的指导意见》、财政部《关于

推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的

通知》、国家发改委《天然气基础设施建设与

运营管理办法》等一系列支持 PPP 模式的文件

发布，社会各界纷纷惊呼 PPP 的春天到了，要

搭上 PPP 的快车。PPP 模式可带来改善地方政

府负债结构、改善民生、发展混合所有制等多

重好处，将会得到各级政府的大力推广。本文

拟对 PPP 模式进行法律分析，供各位读者参考。

一、PPP 模式概况

（一） PPP 的含义

PPP，即 Public-Private Parternership 的简称。

译为“政府和社会资本合作”，是指政府和社

会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种

合作关系。政府和社会资本（国有企业、民营

企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其

他投资、经营主体）之间为了合作建设基础设

施或者为了提供某种公共物品和服务，以特许

协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作

关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义

务，以确保合作的顺利完成。PPP 模式一方面

减轻政府财政负担，另一方面也可减少企业投

资风险，使合作各方达到比预期单独行动更为

有利的结果。政府和社会资本合作的通常模式

是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基

础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”

及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政

府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监

管，以保证公共利益最大化。

PPP 有广义和狭义之分，广义的 PPP 是以

政府授权社会资本特许经营权为特征的各种形

式，包括 BOT、TOT 等；狭义的 PPP 是指在基

础设施及公共服务领域，政府与社会资本合作

成立 SPV 项目公司，由项目公司对项目实施包

括设计、建设、运营等全过程在内的项目运行

模式。在 PPP 模式下，社会资本从项目初期即

参与项目，与政府共同设计开发、共同承担风险，

全过程合作期满后再移交政府。目前国家大力

推广 PPP 及多为狭义意义上的。

北京德和衡（太原）律师事务所 陈会会

（二） PPP 模式相关法律主体之间的法律关系

1. 政府或授权部门。通常情况下，政府作

为 PPP 项目的发起人，并在项目初期即通过公

开招投标的方式引进参与 PPP 项目的社会资本。

在项目初期即与社会资本共同进行项目论证，

并形成风险共担机制，双方共同开展项目前期

工作。在项目运营中提供协调政府各部门在各

自职责范围内对项目进行立项审批、规划、用地、

规费减免、财政补贴、价格优惠税收优惠等政

策支持及协调金融机构提供银行贷款、发行债

券、融资租赁等多种形式的金融支持。对项目

运营实施监管。

2. 投资收益关系。社会资本与 SPV 项目公

司之间的关系。社会资本作为投资者，投入一

定的资本设立 SPV 公司，成为 SPV 公司的股东，

其投入的资本将形成项目公司的权益资本，根

据与政府或授权部门之间的约定，用 SPV 公司

的收益及其他收益获得投资收益、实现资本增

值。负责项目公司登记注册、管理运营等工作。

理论上来讲，PPP 模式适用于绝大多数公

益性事业建设，如城镇化、公用交通、污水处

理、新能源、垃圾处理等。但实际上，PPP 模

式下社会资本需要通过项目盈利退出。社会资

本在选择 PPP 项目时，需首先解决资本逐利性

与 PPP 项目公益性之间的矛盾。因此，对社会

资本而言，PPP 项目仅适用于财务边界清晰，

后期具有盈利能力的公益性项目，例如轨道交

通、加气站等新能源、医疗、养老等，而非能

够适用于所有公益性项目。

3. 公司经营过程中的法律关系。SPV 公司

建设、运营过程中与建筑商、供应商、买方等

之间产生的各类合同关系。SPV 公司作为具有

独立企业法人地位的主体，为 PPP 项目的具体

实施者，负责项目从设计、融资、建设和运营

直至项目最后移交的全过程运作。待项目特许

期结束，经营权或者所有权转移时，SPV 项目

公司实施清算解散并注销。

4. 融资法律关系。基础设施建设和公共服

务领域项目一般投资大、回报周期长、利润低，

在 PPP 模式下，政府需协调金融机构为项目公

司提供一定的金融支持，由银行、信托等金融

机构为 SPV 公司提供贷款融资，一般情况下，

要求公司提供相应担保。

5. 咨询机构、律师所等中介机构与 SPV 公

司之间的服务合同关系。

PPP 项目多为专业性高、技术性强的项目，

包括地方政府项目立项及项目运营过程中，均

需对项目选址、技术、交易、商业等多方面的

可行性进行预测分析、方案设计等，以避免项

目商业风险过高。通常选择具有丰富经验的咨

询机构提供相关服务。

PPP 项目存续时间长，涉及多方合作主体，

法律关系复杂。在项目公司设立及项目的运营

直至清算过程中，由律师全程参与，可全面把

控各种法律风险，妥善处理各类关系，维护各

方的合法权益。

三、PPP 模式在环保产业中的应用及要点解析

（一） 环保产业推行 PPP 模式的可行性

环境保护相关产业中，比如污水处理、

垃圾处理、集中供热以及排污治理等都可以引

入 PPP 模式。这些产业初始投资都相对较大，

所形成的资产主要是基础设施类固定资产；一

般都具有公益性、稳定性、邻避性等特性；而

项目的运行和回报一般都是由政府作为公共管

理机构来统一调控的，相对而言，投入较大、

资产稳定、回报均和、风险较小。因此，这样

一项盈利而不暴利、资本集中但相对安全的项

目投入，是社会资本参与的最佳选择；因此，

在环保产业领域中，PPP 模式必将具有更为广

阔的适用空间。尤其是按照世界银行市场化能

力指数测算，垃圾处理和水处理的市场化能力

平均达到 2 以上，其巨大的市场空间，必将为

PPP 发展带来契机。

在上述这些环保产业领域中，推行 PPP 模

式，一方面可以缓解政府投资压力，转变政府

职能，另一方面也可以降低运营成本（按照美

国环保部门的估算，使用 PPP 模式、引进社会

资本参与后，运营成本要比单一的公共部门运

营低 10% ～ 20％）。

（二） 环保产业施行 PPP 的要点概述

律师认为，在环保产业领域开展 PPP，要

特别重视以下几个问题的妥善处理：

1．社会资本参与者的选择

如上所述，环保产业中特别是污水垃圾处

理等，是一项盈利均和、稳定的投资。那么，

引进什么样的社会资本参与，如何引进将是政

府首要面临的一个问题。笔者认为，社会资本

的引进应当比照国有资产监管有关要求，即应

当充分考虑社会参与的广众性和公开性，建议

通过公开招标、邀标、政府采购等方式加大选

择力度；特别是对于未来创新融资渠道下更多

涌现的私募、股权众筹等，亦应当作为 PPP 中

社会资本参与的重要力量，以此来加大社会参

与的广众度。

2．后期运行中 PPP 与建设工程项目招投

标之间的衔接问题

根据我国《招标投标法》的规定，大型

基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公

众安全的项目工程建设应当进行招标；而很多

PPP 社会资本参与方本身就是专业进行相关项

目建设的，一般又都比照特许经营权的取得通

过招标而来的，那么其实施工程建设是否仍然

需要进行招标？可否使用 EPC 模式？实践中认

识不一。笔者认为，PPP 模式下筹建的 SPV 公

司一旦设立，就作为了一个具有独立地位的运

采购合同

借贷协议 工程建设合同

特许权合同

产品买卖合同

服务合同

股权投资

运营合同

服务合同

保险合同

SPV 公司

银行

咨询、法律等中介机构社会资本

政府/授权部门供应商

建筑商

产品、服务购

买者

运营机构

保险公司

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营主体；而 PPP 中社会资本参与者则作为了该

公司股东、基于股东地位而享有相应的权利义

务；因此，如果建设工程是关系到社会公共利

益等时，应当按照法律规定公开招标。

3．PPP 项目设施的所有权、土地使用权归

属问题

区别与 BOT 等广义 PPP 模式，狭义的 PPP

是通过资本的合作、SPV 公司的设立来完成项

目投资、运营的。因此，笔者认为，SPV 公司

通过投资而对项目资产享有法人财产所有权是

符合法律规定的，也是更有利于清晰产权、避

免双重征税、提高项目融资能力和 PPP 的发展

的。但是，在 SPV 公司清算后资产的归属上，

则建议仍要借鉴 BOO 等模式，在明晰法律关

系的情况下实现移交。

对于项目运营所需要的土地使用权而言，

究竟应当如何处置，是否需要通过出让的方式

取得土地使用权？又如何实现土地出让招拍挂

程序中众多竞拍者与项目公司之间的良好衔

接？笔者认为，环保产业 PPP 项目，一般情况

下均是社会基础设施建设、公益事业项目，按

照《土地管理法》之规定，可以经县级以上人

民政府依法批准，以划拨方式取得。但是，仍

然有两个问题需要解析：其一，实践中不少地

方也认为，根据《划拨用地目录》规定，只有

是国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设

施用地项目，才可以以划拨方式提供土地使用

权，对于其之外的，均应当以出让方式取得土

地使用权；其二，如果是以划拨方式取得土地

使用权，对于地上附着资产是否能保障其权属

完整性？但是，土地出让必然将加大项目投资，

不利于 PPP 模式的发展。对此，理论界不少人

建议可参考国外做法，以 1 元钱将土地使用权

出让给 PPP 项目公司，在未来项目转让时，再

以 1 元钱收回土地使用权；笔者认为，也可以

考虑政府以土地使用权作为资本金投入到 SPV

公司中，不仅保障了项目资产完整性，也可以

充分利用土地增值、加大 SPV 公司融资能力、

保障 PPP 项目良好运营。

四、结语

众多密集文件的发布，为 PPP 大开绿灯；

政府从“补建设”到“补运营”的转化也将使

得 PPP 模式下法律关系更加明晰；环保产业投

资大、政府调控的特性，必然将成为 PPP 模式

重要实践领域；PPP 模式下，项目运营长达几

十年，如何妥善处理好 PPP 项目参与各方，以

及社会相对各方之间的权利义务关系，也将会

成为 PPP 模式下一个重要课题；但无论如何，

PPP 模式的大力推行，必将为环保产业的发展

带来更为积极的影响。

作者简介：

陈会会，北京德和衡（太原）律师事务所

律师，法学硕士。主要业务领域为投融资、并

购重组等，担任多家企事业单位的常年法律顾

问。

生态补偿的规定也是散见于各个单行法中，

并未形成系统性的框架。国外学者和相关组

织对海洋生态补偿制度的研究主要集中在与

生态修复学、管理学、法学相关的方面，如，

美国建立海洋自然保护区，并在研究与监测

方面处于世界领先水平；日本建立渔业协会

对渔业资源的开发、利用、发展进行约束与

管理；英国实行渔业捕捞权的转让制度。国

外各国关于海洋生态补偿的有关法律规定也

都是散见于不同的法规中，如美国的《国家

环境保护策略法案》，此法包括海岸与海域

自然环境保护部分；《海洋生物之保护、研

究及禁猎区法案》，规定了保护海洋生物生

长环境；《渔业保护和管理法》，该法是美

国历史上最重要最全面的渔业法规，根据此

法规定，美国建立了禁渔期、禁渔区，实行

渔民登记、渔船登记、控制捕捞强度、限制

渔具种类和规格、并限制外国渔业最终将所

有外国渔船从美国管辖水域排除出去。

我国海洋生态补偿制度之法律结构探析

内容摘要：

在维持海洋生态系统良性循环、保障海洋

经济可持续发展的实践中，现行有关海洋生态

补偿的法律存在诸多不足，尤其是当破坏海洋

生态事件发生时，法律表现出了其明显的滞后

性，需要建立针对保护海洋生态系统的海洋生

态补偿制度。遵循海洋生态规律建立的海洋生

态补偿制度应从海洋生态系统整体性、平衡性、

开放性的研究出发，恢复退化海洋生态系统，维

持海洋生态系统稳定平衡。对海洋生态补偿制度

的研究不仅仅是为了维护海洋生态系统的平衡，

同时也是为了实现海洋经济的可持续发展。

关键词：

海洋 生态补偿 法律结构

海洋生态补偿是指人们在开发、利用、保护、

管理、改善海洋等一系列活动中，为了维护海

洋生态平衡，对海洋生态进行补偿和对海洋生

态保护作出贡献者以及因海洋保护和利用而利

益受到损失者给予资金、技术、实物上的补偿。

海洋生态补偿的目的在于达到人与海洋和谐共

处、经济与海洋可持续发展。

海洋生态补偿制度是指海洋生态补偿的法

定化，是明确海洋生态补偿目的、补偿主体、

补偿对象、补偿方式、补偿标准的法律规范的

总称。海洋生态补偿的合理性、制度性、长期性、

稳定性均需要法律来保障，其补偿主体、补偿

范围、补偿方式、补偿标准均需要法律来明确。

一、国内外关于海洋生态补偿制度研究动态及

现状

（一） 国外研究动态及现状

目前，虽然国外学者已对生态补偿制度相

关问题进行了较为深入的研究，但对海洋生态

补偿制度的研究还不够深入，并且国外对海洋

北京德和衡（太原）律师事务所 施燕

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

（二） 国内研究动态及现状

国内学者对生态补偿制度的研究，主要集

中在土地补偿制度、森林补偿制度、矿产补偿

制度、流域补偿制度等方面，关于海洋生态补

偿的研究主要集中在生态学领域，如生态修复，

从法学角度对海洋生态补偿的研究还不多见。

对于相关海洋生态补偿的法律法规也仅是单行

法律法规原则性的零星规定，尚没有对海洋生

态补偿作出系统性的规定。在我国，关于海洋

生态补偿制度的法律研究仍处于起步阶段。

二、我国海洋生态补偿制度的法律结构存在缺陷

在我国，《环境保护法》、《海洋环境保

护法》、《渔业法》、《海域使用管理法》等

法律都涉及到了海洋生态保护问题，《渔业资

源增殖保护费用征收使用办法》、《渤海生物

资源养护规定》等部门规章都多少体现了我国

海洋生态补偿制度的有关内容，但这些法律法

规所规定的内容远远不能适应海洋生态环境保

护的需要。

海洋生态补偿在我国法律体系中无论从规

范性文件的数量还是对其规定的深度和广度上

来讲都是很不完备的，并且有关涉及海洋生态

补偿的各个法律法规之间也缺乏内在的协调性

与统一性，这不仅不利于海洋生态补偿制度的

不断完善和健全，而且无法很好地适应当前海

洋生态保护和可持续发展的需要。海洋生态补

偿制度的法律结构不平衡之处主要表现在以下

几个方面：

1． 缺乏海洋生态补偿综合性法规

综合性的海洋生态补偿法是从海洋生态补

偿的全局出发，对合理利用、开发、保护和改

善海洋生态过程中产生的补偿问题如补偿主体、

对象、途径、标准等作出规定的法规。就目前

情况来看，只有 1982 年制定 1999 年修改的《海

洋环境保护法》是对我国海洋生态保护进行比

较全面调整的法律，虽然其第三章专章规定了

有关海洋生态保护的内容，但对海洋生态补偿

却仅作了很概括、很简单的规定。从整个海洋

法体系看，要么是海洋环境保护法，要么是海

洋资源保护法。前者主要是为了解决因海洋污

染（特别是石油污染）而导致的严重的海洋环

境危机，后者主要是针对海洋资源保护而设计

的有关法律法规。目前我国尚没有一部综合性

的关于海洋环境保护与海洋资源保护的法规，

而是将之分成了两个部分——海洋环境保护和

海洋资源保护，在这种情况下，海洋生态补偿

的有关规定也只能零散地见于各个不同的海洋

环境保护和海洋资源保护的相关法规中。由于

海洋生态补偿制度针对的是整个海洋生态而不

是仅就某一海洋环境因素或某个海洋资源进行

的补偿，因此这种分散式的海洋生态补偿规定

不利于海洋生态补偿制度的完善，更不利于海

洋生态补偿制度充分发挥其在保护海洋生态、

维护海洋生态平衡中的作用。关于海洋生态补

偿的综合性法规应当在海洋生态法体系中占有

一席之地，把海洋生态作为一个有机的统一整

体予以保护而不能割裂开来。

2． 海洋生态补偿单行法律之间缺乏整体性、

协调性

海洋生态补偿的内容丰富，涵盖了海洋环

境、海洋资源和相关利益人，这些内容的规定

都需要彼此具有整体性和协调性。

（1）各单行法相互之间缺乏整体性。由于

我国目前还没有综合性的海洋生态补偿法律，

海洋生态问题只能由各单行法律来调整，使得

各单行法律相互之间缺乏整体性。如：《渔业法》、

《野生动物保护法》等法律中关于生态补偿的

内容都不是直接以海洋生态为对象。《渔业法》

把淡水鱼和海洋渔业统一规定，不利于对海洋

渔业资源依其特征进行补偿；《野生动物保护法》

规定珍贵、濒危的水生野生动物以外的其它水

生野生动物的保护使用渔业法的规定。又如，《矿

产资源法》将属于海洋非生物资源的海底矿产

纳为其调整对象的范围，相应地对海底矿产资

源的生态补偿适用于矿产资源生态补偿的规定；

《森林法》中关于红树林的规定同样说明本属

于海洋特殊生态系统的红树林被归于《森林法》

中，那么关于红树林的生态补偿自然应当适用

森林生态补偿的有关规定。从《矿产资源法》、

《森林法》，可以看出海洋生态补偿的对象与

其它单行法存在交叉的方面，这些交叉规定的

存在如果得不到协调、统一的处理，就会产生

各种法律之间的冲突，就会阻碍海洋生态补偿

制度的完善与发展，也有碍于其它单行法发挥

其规范作用。由于这些单行法律并不是从海洋

生态补偿的角度出发，虽然涉及到了有关海洋

生态补偿的某些方面，但仅仅是关于某些特定

的海洋生物资源为调整对象而进行的立法，并

且彼此之间因为制定部门不同，调整对象不同、

立法目的不同等原因的存在，导致对海洋生态

补偿的规定交叉、重叠的现象出现，彼此之间

缺乏协调性、统一性、整体性。所以，尽管在

海洋法体系中存在为数不少的涉及海洋生态补

偿制度的法律法规，但是海洋生态补偿制度仍

然没有形成一个系统性、协调性的规定。可见，

单行的涉及海洋生态补偿的法律很难把海洋生

态补偿作为一个整体进行统筹规划和考虑，各

有关海洋生态补偿的单行法律之间也缺乏协调，

有关海洋生态补偿的规定不够明确而且严重不

足，没有得到应有的关注。

（2）各单行法相互之间缺乏协调性。由于

涉及海洋生态补偿的法律法规“法出多门”，

导致海洋生态补偿的行政管理存在交叉和空白，

缺乏协调性，有待于进一步改善。由于海洋生

态的复杂性和不同类型海洋生态的特殊性，关

于海洋生态保护的法律法规往往由不同的政府

部门负责起草或制定，按照这种模式制定的涉

及海洋生态补偿的法律法规往往具有一定的具

体性，但其缺点在于由于是由不同的部门起草

或制定，必然导致负责的行政管理部门存在不

同。如，《海洋环境保护法》中规定有权进行

海洋生态恢复和海洋生态补偿的行政部门为环

境保护行政主管部门，属于环境保护部；《渔

业法》中规定有关渔业增殖的生态补偿的行政

机关为渔业行政主管部门，属于农业部的派出

机构；《自然保护区条例》规定海洋自然保护

区的生态补偿的行政机关为海洋局。除此之外，

海事局、海关等行政机关在涉及海洋生态补偿

管理时都有一定的行政职权。这必然导致关于

海洋生态补偿的管理涉及多个行政部门。由于

相关职能部门过多，法律规定又过于笼统以及

相关法律对各部门之间的分工相对复杂，海洋

生态补偿尚不够明确，这在一定程度上造成某

些海洋生态补偿大家都来管，而另一些海洋生

态补偿往往出现无部门管理的现象。

3． 缺乏有关海洋生态补偿的下位法支撑

法律是对其规范的某些事项作出原则性的

规定，因此法律需要有下位法对之作出具体的

规定，以确保其能够实际执行。 然而目前由于

有些海洋生态补偿的单行法缺乏下位法的支撑，

出现了有明确的法律依据却难以落实到实践的

困境。如《自然保护区条例》第 2 条规定了在

海域设立的保护区属于该法的调整范围，第 5

条、第 27 条规定了政府对因设立自然保护区而

利益受到损害的居民应予以补偿。这表明《自

然保护区条例》已经确认了海洋生态补偿的有

关规定，但是在《海洋自然保护区管理办法》

中对此却只字未提，更不用说相关的补偿实施

办法了。这种现象导致在因划定海洋自然保护

区时利益受到损失的养殖户、当地居民等利益

受损者没有具体可行的法律依据得到相应补偿，

这必然打击利益相关者们保护海洋生态的积极

性，必然产生对设立自然保护区的抵触心理，

同时也对海洋自然保护区的管理及新的海洋自

然保护区的设立活动带来了消极的影响。再如，

《海洋环境保护法》第 20 条规定国务院和沿海

地方各级人民政府应当采取有效措施对已遭到

破坏的海洋生态，进行整治和恢复。但是究竟

采取什么样的具体措施来改善海洋生态环境，

却没有具体内容或具体规定的下位法。又如，《海

域使用管理法》第 1 条规定了海域有偿使用制

度，这规定了海洋生态补偿的具体方式之一，

同时也是保障海洋生态补偿顺利进行的资金来

源保证的体现，但是该法第 33 条却规定因使用

海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施

步骤和办法，由国务院另行规定。可是所指“另

行规定”至今没有出台相关规定，导致其严重

缺乏执行性和可操作性，影响了海洋生态补偿

的具体实施。

通过以上分析可以看出，我国目前海洋生

态补偿由于下位法的缺位，导致了有些问题存

在“有法可依，无法可行”的情形，从而制约

了海洋生态补偿制度的发展，无法发挥其应有

的作用。

三、完善我国海洋生态补偿法律结构的建议

运用法律手段保护资源与生态环境最有效、

作用最大，这已为国内外的自然资源保护实践

所证明。“在任何时间和地点，法律都具有一

个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味

着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在

某种意义上具有强制性”。 我国海洋生态补偿

作为环境法的一项制度同样应当具有法律的强

制性与规范性。因此，首先应当确立海洋生态

补偿制度的法律地位，从立法上为其运行提供

有力的支撑。

1． 确立适当的海洋生态补偿制度的立法模式

立法模式的选择是完善海洋生态补偿制度

立法的前提条件，只有在合适的立法模式框架

之下，海洋生态补偿制度的各项立法活动才能

顺利地展开，各种立法性文件也才能彼此协调、

避免冲突，共同促进海洋生态补偿的稳健发展。

目前我国学界关于生态补偿的立法模式的主要

观点是生态补偿基本法与单行法并举的模式，

即由生态补偿基本法——《生态补偿法》对生

态补偿不作全面、详细规制，而只重点规定生

态补偿的基础性和程序性内容。如生态补偿的

基本原则、补偿对象和范围、补偿方式、补偿

标准、经费来源、法律责任、救济程序等，作

为生态补偿各单行法规的适用基础。另外由单

行法规定特定领域、特定事项的生态补偿。如

《自然保护区生态补偿条例》、《流域水环境

生态补偿条例》、《生态要素补偿条例》等。

同时，有学者提出了关于《生态补偿法》分三

步走的建议：第一步是在现有研究成果基础之

上由国务院出台《关于生态补偿若干政策措施

的指导意见》；第二步是在不断完善《关于生

态补偿若干政策措施的指导意见》的基础上出

台《生态补偿条例》；第三步在《生态补偿条例》

的基础之上再进一步修改完善，力争出台《生

态补偿法》。 学界目前的这种“生态补偿基本

法——生态补偿单行法”的立法模式，无疑给

生态补偿的完善指明了方向，由此作为生态补

偿一个类型的海洋生态补偿，只能由单行法来

作具体的规定。但笔者认为这种“生态补偿基

本法——生态补偿单行法”的立法模式并不适

合我国目前关于海洋生态补偿的立法现状及海

洋生态的特点，理由如下：

（1）《生态补偿法》不能囊括符合所有的

生态要素特点的内容。由于生态补偿的复杂性

及各生态要素的特殊性，由一部《生态补偿法》

对全部生态要素、特定领域生态补偿的补偿对

象、补偿方式、补偿标准、经费来源等做出全

面的规定是很难实现的，如前文提到的森林生

态补偿与流域生态补偿的方式存在的不同。海

洋生态也有自己的特点，需要有适合其生态特

点的生态补偿方式、补偿标准等，只有这样才

能做到因地制宜、因事制宜，不搞一刀切。由

于缺乏针对性与具体性，不仅会在立法过程中

同样也会在操作过程中出现不可避免的问题。

（2）所需时间太长不利于生态补偿制度的

建立。从以上观点的分析可以看出这种“生态

补偿基本法——生态补偿单行法”的立法模式

还需要很长的路要走。首先制定《生态补偿法》

需要较长的过程，该法的出台也不可能是三五

年就能完成的。其次，还有一系列的关于生态

要素、特殊领域的生态补偿的单行法需要一步

一步地完成。鉴于生态补偿的紧迫性，从时间

上来讲，这种“生态补偿基本法——生态补偿

单行法”的模式有待进一步商榷。

（3）不符合解决法律问题的一般立法程序。

对于需要解决的法律问题，一般遵循现行法调

整到修改完善现行法再到制定新法的过程，立

法太多不仅会造成立法资源的浪费并且不一定

能高效率地解决问题，因此，对于生态补偿这

一法律问题我们也应遵循能修则修，无法修再

立的程序进行。

（4）国外有关生态补偿的立法模式经验也

能给我们一定的借鉴。如美国、法国、日本等

比较成功地实施环境服务付费的国家，并没有

专门的生态补偿法出台，而是通过各个不同生

态要素保护法来实现生态补偿的。如美国的《渔

业养护与管理法》、法国的《关于海岸带整治、

保护及开发的法律》、日本的《海岸带管理法》

等都有关于在开发利用海洋时应保护生物资源

及生态系统平衡的规定，并规定了对海岸带资

源、环境造成破坏的应予以恢复。

通过以上分析，关于我国海洋生态补偿的

立法模式应作如下的选择：修改《环境保护法》。

目前我国关于修改《环境保护法》的呼声很高，

不仅学界掀起了对修改《环境保护法》研究的

热潮，而且“两会”代表也纷纷呼吁修改和完

善《环境保护法》。

有学者提出了将生态补偿作为一项基本的

环境法制度写入《环境保护法》中， 并且指出

应在环境保护基本法中对生态补偿制度的内容，

如补偿主体、补偿对象与范围、补偿方式、补

偿标准等作出原则性的规定。在此基础之上，

贯彻到具体的部门和不同的生态要素中，再因

地制宜地规定更具体、更详细的、可操作性较

强的实施办法和细则。因此，我国海洋生态补

偿的立法模式应当是以修改环境保护基本法为

前提的“环境保护基本法——海洋生态补偿单

行法规”的模式。这种立法模式不仅能节约立

法资源，并且也能有效促进实施海洋生态补偿

的不断完善与实施。

2． 出台关于海洋生态补偿的综合性法规

以环境保护基本法中关于生态补偿制度原

则性的规定为依据，结合海洋生态的特殊性，

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制定具有可操作性、具体性的单行海洋生态补

偿法规对海洋生态补偿制度的内容等做出较为

详细的规定。该法规可命名为《海洋生态补偿

条例》或者《海洋生态补偿办法》。制定海洋

生态补偿的综合性法规主要基于以下方面的考

虑：首先，应以海洋生态不同于陆地生态的特

点为出发点，对海洋生态补偿特有的补偿对象、

补偿方式、补偿标准等作出规定，用以指导其

它下位法中关于涉及海洋生态补偿活动的规定。

其次，由于我国海洋生态补偿的对象不仅包括

人还包括海洋环境和海洋资源，范围显得比较

广泛，我国目前尚无完整意义上的海洋生态法，

因此海洋生态补偿也就缺乏一个综合性的法规，

从这一角度考虑，也需要一部较为全面的、综

合的关于海洋生态补偿的法规来进行统领，从

而使目前较为零散的有关海洋生态补偿的规定

能够系统化、规范化。

3． 完善海洋生态补偿制度的下位法

海洋生态补偿制度除了应该有综合性、指

导性的上位法外，还需要有下位法与之相配套。

对特殊的海洋生态作出更详尽、更有针对性、

更有可操作性的立法规范。如红树林生态系统、

海岛生态系统，不能简单地使用《森林法》、

《土地管理法》等法律法规进行有关生态补偿

的规定。红树林涉及的特殊海洋环境与海洋资

源生态补偿问题是森林生态补偿无法解决的；

海岛涉及的领海、专属经济区以及珊瑚礁的有

关生态补偿问题也不是土地法所能解决的，因

此，对一些特殊海洋生态系统的生态补偿制度

也要求有专门的下位法予以支撑。如，完善《海

洋自然保护区管理办法》、《水生生物增殖放

流管理规定》等相关法规，使海洋生态补偿制

度具备专门的下位法作支撑。从而使海洋生态

补偿制度更好地发挥其应有的作用。

综上，我国的海洋生态补偿制度应建立在

“环境保护基本法——海洋生态补偿单行法规”

的模式之下，在《环境保护法》的统领下，通

过制定《海洋生态补偿条例》、完善有关海洋

生态补偿的下位法，使各有关法律法规之间协

调一致，海洋生态补偿的法律体系相对完备，

从而最大限度地发挥其整体的作用，共同为我

国海洋生态补偿的发展保驾护航。

海洋生态补偿制度在一定程度上缓解了人

类社会发展与海洋生态保护之间的矛盾，但是，

由于我国的海洋生态补偿制度法律框架尚未建

立、内容也不完善、缺乏多渠道的资金来源作

保障，海洋生态补偿制度全面推行还存在很多

困难。这需要我们对海洋生态补偿制度进行全

面的梳理，发现其存在的问题，提出完善的建议，

为我国海洋生态补偿制度的完善和发展提供理

论上的参考和实践中的帮助。

徒法不足以自行，我国海洋生态补偿制度

的完善，只有法律是远远不够的，需要其它许

多方面的配合才能最终实现。如，加强海洋生

态受益者、海洋行政执法部门、社会其他公众

的海洋生态补偿意识的提高；加强海洋生态补

偿相关行政部门的执法能力；加强海洋生态补

偿的监督力度、加强海洋生态补偿制度基础性

技术研究等等。

作者简介：

施燕，德衡律师集团环境与资源保护法团

队执业律师，主要执业领域为商事、民事诉讼

业务。对我国海洋生态补偿制度有较为深入的

研究，曾在多家期刊杂志发表相关文章。

THE GOVERNMENT LEGAL SERVICE TEAM

政府法律服务团队（劳动、税务）

政府法律服务团队（劳动、税务）由本集团高级合伙人张兵律师担任主任，集团合伙人王晓玲、伏青

担任副主任。

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

多年来，团队律师曾担任多家政府部门的法律顾问，主要包括：

︿

山东省人民政府国有资产监督管理委员会

︿

青岛市人民政府法制

办公室

︿

青岛市财政局

︿

青岛市邮政局

︿

青岛市规划局

︿

青岛市

城乡建设委员会

︿

青岛市市南区人民政府法制办公室

︿

青岛市市

北区人民政府

︿

青岛市市南区人民政府物业管理办公室

︿

青岛市

市南区人民政府香港中路街道办事处

︿

青岛市市南区人民政府金

门路街道办事处　　

参与政府事务较有代表性的有：

︿

受托起草《青岛市物业管理条例（修订草案代拟稿）》，完成提交

的四个文件《草案代拟稿》、《起草说明》、《调研报告》和《参考资料》

近 23 万字。

︿

受托起草《青岛市律师执业保障条例（草案代拟稿）》。

︿

受托全程参与《青岛市志愿服务条例（草案）》调研工作，为发展

和规划青岛奥帆赛志愿服务以及志愿事业发展做出了贡献。

︿

受托全程参与《青岛市停车场管理条例（草案）》立法调研。

︿

受托起草《青岛市经济中介机构条例（草案代拟稿）》，起草调研

报告共约 11万字，提出了许多可操作性强、有创新的条款。

︿

受托代为起草重大行政决策五项制度文件草案代拟稿，提供了五

个规章和总规章两个方案文本，以及起草说明、参考资料、操作流

程图等。

︿

向政府提供有关法律、法规信息，就相关

法律问题，提供口头或书面的咨询意见︿

对政府起草或者拟发布的规范性文件，从

法律角度提出修改或补充建议

︿

根据政府的要求，就政府及其职能部门

行政管理中的法律问题、重大决策、行政

执法行为提出法律意见；或者应政府要求，

对决策进行法律论证，并出具论证意见

︿

参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的各

种行政纠纷、民事纠纷、经济纠纷和其他

重大纠纷

︿

代理政府参加行政复议、行政诉讼、民事

诉讼、申请行政强制执行，维护政府依法

行使行政职权和维护政府的合法权益

︿

对政府行政工作人员进行法律方面的业

务培训，协助政府开展法治宣传

精工专业• 包括但不限于

精心打造 •

本团队有五名合伙人带领二十余名律师人员组成，团队律师具备较高的政治觉悟和政策水平，大多为懂法律、懂经济、懂外语的复合型律师，

拥有丰富的行政法律服务经验，多年来通过参与各级政府规范性文件和规章的起草、审查、修订，参与政府重大决策论证，代理各类争议解决、

为政府重大投资项目提供全程法律服务等方式，促进了政府及其职能部门、派出机构的依法决策和依法行政。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

《突发事件应对法》之 ——应急体制、危机预防、应急准备

2003 年，突如其来的 SARS 疫情让中国大

地陷入一场没有硝烟战争。在与疫情抗争的过

程中，举国上下涌现出很多感人的事迹，至今

仍令人动容。但是不能否认，在疫情爆发初期，

信息不畅、协调不灵等问题也是我们未能在第

一时间将疫情遏止的原因之一。

受此警醒，中共中央于 2003 年 12 月在修

宪建议中提出了“紧急状态”入宪问题。2004

年“紧急状态”被引入宪法，这意味着我国对

危机事件的应急管理开始进入全面法律治理阶

段，制定一部行之有效的法律来应对各类突发

事件成为社会发展的急迫需求。

2007 年，《中华人民共和国突发事件应对

法》（以下简称“《突发事件应对法》”）应

运而生。《突发事件应对法》的公布与施行，

标志着我国将突发事件的应对工作全面纳入法

治化轨道，也标志着依法行政进入了更为广阔

的领域，对于预防和减少突发事件的发生，控制、

减轻和消除突发事件造成的社会危害，维护社

会秩序、公共安全、环境安全和国家安全都具

有重要意义。

经过反复研读，本文笔者从应急体制、危

机预防、应急准备三个方面对《突发事件应对法》

进行解析。

一、应急体制

《突发事件应对法》第四条规定了我国应

急体制的基本原则，即“国家建立统一领导、

综合协调、分类管理，各级政府分级负责、属

地管理的应急管理体制”。其具体内容为：以

基层负责为主，上级负责为辅，县级人民政府

对其本身所管辖的行政区域内所发生的突发事

件负责。一旦突发事件发生，发生地县级人民

政府应当立即采取措施控制事态发展，组织开

展应急救援和处置工作，并立即向上一级人民

政府报告。如果事态特别严重，必要时可以越

级上报。

从上述内容可以看出，我国突发事件的应

对工作是由县级人民政府承担主要责任，只有

当县级人民政府无力承担时，才由其上级人民

政府负责。

另外，在突发事件涉及两个以上的行政区

域的情况下，如果所涉行政区域的上一级人民

政府相同，那么突发事件就由其共同的上一级

人民政府负责；如果所涉行政区域的上一级人

民政府不同，那么就由各个行政区域的上一级

人民政府共同负责。

《突发事件应对法》对应急机关做出了明

确规定：国务院和县级以上人民政府依照法定

权限确认突发事件的发生并决定相应的应急处

置措施，同时也明确了县级以上地方各级人民

政府是本行政区域应急管理工作的行政领导机

关。这可以看出，《突发事件应对法》明确界

定了承担突发事件应对工作的责任主体，有利

于提升应急效率和应对能力。

《突发事件应对法》还对应急机构做出详

细规定，对于特别重大突发事件，由国务院作

为应急机关，在总理领导下研究、决定和部署

应对工作，设立国家突发事件应急指挥机构。

对于其他级别的突发事件，由县级以上地方各

级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻

当地人民解放军和中国人民武装警察部队有关

负责人组成的突发事件应急指挥机构相互协调，

山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所 姜瀚钧

根据实际需要，设立相关类别的突发事件应急

指挥机构。

二、危机预防

危机预防，也称之为事前预防，指的是政

府机关、自治组织、其他单位等在各类突发事

件发生之前，制定应急预案或采取预防措施来

防止或提高应对未来可能发生的突发事件。危

机预防从内容上应当分为两个部分：第一部分

为应急预案制度，即特定政府机关和企事业单

位依法制定各类应急预案；第二部分为预防措

施，即预防主体针对不同突发事件采取的实质

性措施。

根据《突发事件应对法》规定，应急预案

体系包括两个部分，一是预案制定主体、二是

预案类型。预案制定主体包括：国务院、国务

院有关部门、地方各级人民政府和县级以上地

方各级人民政府有关部门、矿山、建筑施工单

位和易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品

等危险物品的生产、经营、储运和使用单位。

预案类型包括：国家突发事件总体应急预案、

国家突发事件专项应急预案、国家突发事件部

门应急预案、地方突发事件总体应急预案、地

方突发事件专项应急预案、地方突发事件部门

应急预案和特定企事业单位的具体应急预案。

此外，笔者认为预案应当涉及具体可操作

的制度，主要包括：1、应急管理工作组织指挥

体系；2、预测、预警机制；3、应急处置程序；

4、应急保障措施；5、恢复重建措施。

预防作为防止突发事件发生的重要前置措

施，应当引起各级政府、自治组织、社会企事

业单位等的足够重视。同样，预防措施也分为

预防措施的义务主体和预防措施的类型。

预防措施的义务主体秉承“分级负责、属

地管理”的原则。由于国务院及其所属部门所

处层级较高，直接应对突发事件的可能性非常

小因而需要真正采取的预防措施也比较少，地

方政府等机关才是预防措施的主要主体。

根据地方政府在国家结构中所处层级和需

要应对的突发事件，可将主体分为四个层级：

1、省级和设区的市级人民政府应当对本行

政区域内容易引发重大或特别重大的突发事件

的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，

组织进行检查、监控，并责令有关单位采取安

全防护措施。

2、县级人民政府应当对本行政区域内容易

引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危

险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，

定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安

全防范措施。

3、县级人民政府及有关部门、乡级人民政

府、街道办事处、居民委员会应当及时调解处

理可能引发社会安全事件的矛盾纠纷。

4、各类单位应当建立健全安全管理制度，

定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况，

及时消除事故隐患。

因突发事件具有复杂性和多样性，造成的

危害程度亦不相同，《突发事件应对法》有针

对性地规定了多层次、多种类的预防措施，主

要体现在以下几个方面：

第一，统筹安排城乡规划。根据《突发事

件应对法》第十九条的规定：城乡规划应当符

合预防、处置突发事件的需要，统筹安排应对

突发事件所必须的设备和基础设施建设，合理

确定应急避难场所。这体现了立法者拟从源头

治理的立法思路，这样的立法思路在我国《城

乡规划法》、《危险化学品安全管理条例》、《防

洪法》等法律法规中也都有所体现。

第二，依据自然灾害、事故灾难、公共卫

生事件三种突发事件实行预防措施。县级以上

地方人民政府对本行政区域内突发事件的危险

源、危险区域采取的预防措施为调查、登记、

风险评估、定期进行检查、监控、责令有关单

位采取安全防范措施等。调查是指政府运用各

种技术手段查找可能会引发突发事件的危险源、

危险区域；登记是指政府将危险源、危险区域

记录建档；风险评估是指政府对危险源、危险

区域引发突发事件的可能性与危害性进行评估，

以便采取相应的防范措施；检查、监控是指政

府采取相应技术手段对危险源、危险区域的临

时检查或者长期监视。

第三，社会安全事件预防措施主要分为两

类，第一类为特定政府机关（县级人民政府及

其有关部门、乡级人民政府、街道办事处）、

自治组织（居民委员会、村民委员会）对可能

引发社会安全事件的矛盾纠纷进行调解处理；

第二类为社会单位要掌握并及时处理本单位存

在的可能引发社会安全事件的问题。

三、应急准备

突发事件的应急准备，是指对未来可能发

生的突发事件积极准备应急工作所必需的各类

资源。根据《突发事件应对法》相关规定，大

体分为六项，分别为人力准备、资金准备、物

资准备、通信准备、知识技能准备和指导性准备。

1、 人力准备

人力准备是指政府机关或社会单位在平时

建立和维持能够在突发事件发生后执行抢险、

营救、援助、救护等任务的队伍。《突发事件

应对法》第二十六条、第二十七条明确规定了

人力准备的相关制度。根据职能分工、业务领

域的不同，应急救援队伍可以分为专业应急救

援队伍和综合性应急救援队伍。专业救援队伍

由人民政府有关部门根据实际需要设立，主要

负责特定种类突发事件；而综合性应急救援队

伍由县级以上人民政府通过整合本行政区域的

应急资源而建立，能够应对多种突发事件。

专业应急救援人员的人身安全应当得到应

有的保障，目的在于减少应急救援人员的人身

风险。负责此项保障工作的主体主要为国务院

有关部门、县级以上地方各级人民政府及其有

关部门和社会单位，保障措施包括购买人身意

外伤害保险和配备必要的防护装备和器材等。

2、 资金准备

资金准备是指国务院和县级以上地方各级

人民政府根据实际情况，保障突发事件应对工

作所需经费。

从《突发事件应对法》第三十一条规定可

以看出如下几点内容：首先，资金准备由国务

院和县级以上人民政府负责，不包括其他组织

和单位；其次，资金准备可以通过各类财政措

施进行，范围很广，上述主体可以根据本行政

区域的实际情况灵活机动地决定；再次，资金

准备来源于各级财政预算支出，这充分体现出

突发事件应对工作具有公共性；最后，资金准

备投向突发事件应对工作的各个阶段，包括危

机预防、应急准备、监测预警、应急处置、应

急救援、恢复重建等。

3、 物质准备

物质准备是应急物质储备保障的简称，《突

发事件应对法》第三十二条规定了应急物质准

备制度。

首先，负责物质准备的主体是国家，具体

来说即各级人民政府。设区的市级以上人民政

府和突发事件易发、多发地区的县级人民政府

应当针对应急救援物质、生活必需品和应急处

置装备建立专门的储备制度。县级以上地方各

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级人民政府应当根据本地区的实际情况，与有

关企业签订协议，保障应急救援物资、生活必

需品和应急处置装备的生产和供给。由此可以

看出设区的市级以上人民政府和突发事件易发、

多发地区的县级人民政府既要承担专门性职责，

也要承担普通县级以上人民政府需要承担的物

质准备职责。

其次，物资准备的对象为应急救援物质、

生活必需品和应急处置装备等应急物资。

再次，物资储备包括两种方式：物资储备

和制度建设。物资储备不仅限于物资储备的原

始阶段，物资生产能力储备、本地储备、异地

储备都是物资储备所要考虑的问题。制度建设

则需要完善包括监管、生产、储备、调拨和紧

急配送在内的整体体系。

4、 通信保障

不同于一般通信保障，应急通信保障的目

的在于确保突发事件的应对过程中通信系统通

畅。《突发事件应对法》第三十三条规定了通

信保障制度，内容包括通信保障的主体和措施。

国家作为通信保障的主体承担主要保障义

务，具体而言即为各级人民政府。《突发事件

应对法》仅笼统地规定了国家的通信保障职责，

并未对各级人民政府相关职责做出具体规定，

但各级地方人民政府应当建立本区域的应急通

信保障体系。通信保障的措施包括完善公用通

信网，建立有线与无线相结合、基础电信网络

与机动通信系统相配套的应急通信系统。

5、 指导性准备

指导性准备是指国家鼓励行政相对人参加

突发事件应急准备。指导性准备不同于其他准

备措施，属于在应急准备方面的非强制性、指

导性、鼓励性措施，是一种行政指导行为。《突

发事件应对法》第三十四条至三十六条对该项

制度做出了具体规定，首先体现的是非强制性，

相对人可以选择是否接受指导；其次体现了补

充性，在最大的限度内调动了社会力量，弥补

政府在资源上的不足。

综合本文介绍，不难得出这样的结论：有

效预防和及时应对各类突发事件已经成为了治

国理政的重中之重，而《突发事件应对法》的

颁布与实施使这项重中之重的工作从以往的依

靠经验逐步向依靠法治转变，是我国完善应对

突发事件的良好开端。笔者认为这部法律是我

国高效、系统、完善地应对突发事件的重要依据，

将为日后推进突发事件处理工作的法治建设提

供有利借鉴。

作者简介：

姜瀚钧，山东德衡律师事务所执业律师，

擅长领域：公司 , 劳动法 , 税收 , 民商讼裁。

一例行政不作为案的解决之道

一、案情简介

某市负责城市供热的行政主管部门曾被

一家用热户告上法庭，原告诉称，某供热公司

负责对其家进行供热，自开始供热起，原告家

的暖气管道发出持续的咕噜声响影响全家人生

活。某供热服务公司接到原告反映后派员检查，

认为情况属实，并同意补偿原告一定的金钱以

及在适当时候对管道进行改造。由于双方在赔

偿数额上达不成一致，原告即拨打被告的公共

服务热线投诉，但被告始终不予答复。因此，

要求被告依据《A 市城市供热条例》履行职责，

处理原告的投诉、并对某供热公司服务质量不

标准等事宜予以查处进行处罚。笔者作为该局

的法律顾问，参与了该案的研究和分析，对本

案的处理方式提出了自己的建议，本案最终得

到圆满解决。

二、办理过程

（一） 了解案件事实

作为律师，对待任何案件都不外乎要从事

实和法律适用两部分来分析。对于行政诉讼案

件的代理也不例外。首先，笔者向委托人了解

了本案相关情况，尤其是对原告在诉状中所陈

述的情况是否属实进行了调查。包括有关原告

向热线反映情况的记录以及向供热公司了解情

况等等。得知原告的确数次拨打被告的热线，

反映其家中供热管道有响声，称供热单位工作

人员查看过，但一直没有解决。热线接线员已

经联系供热单位，要求供热单位尽快落实查办，

回复原告，并根据反馈事先将处理结果及原告

满意程度反馈热线。根据供热单位的反馈，与

原告联系后原告又称没有时间，不让供热单位

入户查看。后来经过数次落实，供热单位工作

人员得以入户查看，后双方对于补偿数额发生

争议，原告要求退一半的热费，供热公司认为

缺乏依据。双方无法达成一致。

根据上述情况，笔者得出如下认识：

原告的确数次向被告的公开服务热线反映

过情况；

被告对于原告每次拨打热线的行为 -- 都向

供热单位及时进行了转达，并责令供热单位尽

快落实查办并回复原告，将处理结果反馈给被

告。

供热单位已经到原告家中进行了查看，并

提出了对于原告的补偿方案；

原告与供热单位之间就补偿方案正在协商。

因为原告所提要求没有法律依据，所以双方目

前就补偿问题暂时没有达成一致意见。

根据上述情况，原告诉称“被告一直推诿，

始终不予答复”的情况并不符合事实。

（二） 提供处理建议

从本案有关事实来看，原被告双方的争议

焦点在于：1、供热企业是否构成“服务质量不

符合规定标准”；2、被告是否应对该供热企业

进行查处和处罚；3、被告是否构成“不作为”。

原告起诉的逻辑关系在于：原告认为供暖

管道不应该有声响 ---- 认为供热企业有责任予以

排除及赔偿 ----- 与供热企业达不成一致即反映和

投诉给被告 ---- 未实现得到赔偿目的 --- 即认为被

告不作为。

根据《A 市城市供热条例》的规定，供热

单位如果存在“供热质量、服务质量不符合规

定标准的”，由“城市供热管理部门责令改正，

处以三万元以上五万元以下罚款”。但在该市

地方标准《城市供热服务质量要求》后，关于

供热管道内部声响问题是否属于服务质量并未

提及，原告所称的供热企业“服务质量不符合

规定标准”没有相应依据。该局对该供热单位

未进行处罚并不违反法律规定。此外，该局服

山东德衡律师事务所 王金磊

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务热线也对于用热户的投诉及时进行了反馈和

处理，督促供热单位积极和用热户协商处理方

案，尽快为热户排除妨碍，在此条件下，用热

户起诉该局不作为，证据不足。如果用热户仍

然不服，且和供热单位多次协商不成的，可以

根据和供热单位之间的供热合同及相关规定，

通过民事诉讼途径维护权益。我方的意见转达

给供热单位和原告后，原告理性了很多，同意

由供热单位入户排除妨碍，治理管道杂音，双

方握手言和，最后原告向法院撤回了对该局的

行政诉讼。一起行政不作为之诉顺利化解。

三、新《行政诉讼法》的相关变化

由于行政不作为很多时候是间接损害了某

些合法权益，而这些拥有权益的不一定是行政

相对人或者利害关系人。比如，对于行政主体

应行使监管权或者处罚权却不行使，行政相对

人往往不会主动提起诉讼，如果对于该种行政

不作为行为不予追究，则必然会损害法律的尊

严和形象，在这种情况下，既不是行政相对人

又不是利害关系人的其他人，是否能够提起行

政不作为之诉，法院是否应予受理等，在旧的《行

政诉讼法》环境下尚存在困扰，面临着民告官“立

案难、审理难、执行难”的局面。

但 2014 年 11 月新修订的《行政诉讼法》

将带来重要改变，新法明确将行政机关的可诉

标准由原来的“具体行政行为”变为“行政行为”，

把原来关于行政不作为的依据“申请行政机关

履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机

关拒绝履行或者不予答复的”，增加为“人身权、

财产权等合法权益的法定职责”，对于行政复

议机关不作为的情况单独规制，扩大了行政不

作为之诉的受案范围。

此外，新法第四十七条对于行政不作为的

有关履职期限进行了规定，即“ 公民、法人或

者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、

财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接

到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人

或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、

法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，

从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情

况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权

等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，

提起诉讼不受前款规定期限的限制。”使原告

提出行政不作为之诉更具有了可操作性。　

新《行政诉讼法》即将于 2015 年 5 月 1 日

正式施行，给政府机关的依法行政提出了更多

更高的要求。结合十八届四中全会“全面推进

依法治国”和“加快建设法治政府”的要求，

行政机关工作人员的法律素养也要不断提高，

这势必会给法律服务行业带来新的市场机遇。

作为专职律师，我们应该顺势而为，积极参与

政府法律服务和行政纠纷化解，用自己的专业

知识为法治中国贡献一份力量。

作者简介：

王金磊，从事业务领域以公司商事、政府

法律事务为主，在 International Law Institute 进

行过国际贸易法律及经济方面的专业培训，并

在知名国际律所有过交流实习经历。

MARITIME TEAM海事海商团队

团队负责人

团队公共信息平台

海上运输合同纠纷（租船纠纷、货损纠纷、海运费纠纷等）、共同海损、船舶碰撞、海难救助、船舶建造和修理、海上保险、货运代理纠纷及其

他涉及内陆陆路运输、内河运输、铁路运输、航空运输、国际多式联运纠纷等相关法律顾问服务。

精工专业•

精心打造 •

海事海商团队是由具有丰富海事海商专业知识、熟悉海事海商司法实践、精通国际航运和贸易实务的资深合伙人和专业律师组成，团队中大

部分成员曾求学于中国航海高等学府“大连海事大学”。

李刚 德衡律师集团事务所合伙人、部门主任、海事海商团队负责人。先后为多家大型船公司和运输

代理企业提供常年法律顾问工作，代理案件一百多起，积累了丰富的海事海商执业经验。

戴庆康律师，擅长领域：公司 , 国际贸易 , 房地产与建筑工程 , 民商讼裁

侯卫惠律师，擅长领域：公司 , 投融资与并购 , 外商投资 , 国际贸易 , 海商海事

精品案例 •

案情简介：山东某船公司（委托人）与河北某供销公司、山东某外贸公司、辽宁某钢铁厂（以下简称“货方”）分别签订沿海运输合同，约定由

其所有的“×龙”轮承运各货主 800 吨黄豆、3600 吨袋装水泥、1300 吨螺纹钢，由青岛港运至蛇口港。“×龙”轮航行至宁波时，船上主机

发生故障，被迫在宁波水域进行了暂时修理，产生了一部分修理费等相关费用。事故发生后，委托人请求各货方分摊共同海损损失，但货方以

委托方未提供适航船舶为由拒绝分摊共同海损。

律师工作：德衡律师接受委托后，认为本案的焦点问题在于委托人是否提供了适航的船舶。因提供适航船舶是承运人的严格责任，且国际海

事司法实践认为在违反此严格责任时，共同海损分摊不成立。律师在分析案情后，利用所掌握的有关船舶海上航行、水文气象、船体结构等方

面的专业知识，认为委托人在本案中提供了适航船舶，有权主张共同海损分摊，法院在审理过程中采信了律师提出的主张和证据，判定由各

货方参与共同海损分摊，委托人的利益得到维护。

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及《船舶登记条例》规定的登记对抗效力不一致。

（二） 对 “第三人” 的理解

我国《物权法》和《海商法》中虽都是采

用登记对抗制，但关于登记对抗的表述是有差

别的。《海商法》中规定“未经登记，不得对

抗第三人”，而《物权法》则规定“未经登记，

不得对抗善意第三人”。难道《海商法》中船

舶抵押权登记对抗制度是不得对抗所有的第三

人吗？笔者认为，所谓“第三人”仅指善意的

第三人，即根本不知道船舶已设置抵押权。如

果明知船舶已设置抵押权却仍与抵押人订立合

同的，则属于恶意。除此之外，还存在另一个

问题，“第三人”是想有什么权利的第三人？

对于这个问题，学者们持有不同观点。笔

者赞同的观点是：该第三人仅限于对抵押船舶

享有物权关系的人，并对我国《海商法》第 13

条规定的“第三人”的范围作出总结，认为第

三人的范围只能包括下列两种：(1) 另设定船舶

抵押权的抵押权人；(2) 依法律行为取得船舶所

有权的所有权人。除此之外的其他人，如抵押

人的普通债权人、船舶优先权人、船舶留置权人、

依公法原因取得船舶所有权以及依照非基于法

律行为的原因 ( 如法院判决 ) 取得船舶所有权的

所有权人等，都不是“第三人”。[ 《论船舶抵

押权的几个法律问题》 蒋跃川 中国海商法年刊

1999]

浅议我国船舶抵押权登记制度

摘要：

船舶抵押权登记是确认抵押行为并向公众

予以公示的一种公证行为，即船舶进行抵押权

登记才产生法律效力，船舶抵押行为是否合法、

是否符合法定的程序，会直接影响到抵押的效

力和抵押双方的权利。本文结合我国关于船舶

抵押权登记制度的立法现状，分析了几个存有

争议的问题，并提出了改革的方案。

关键词：

船舶抵押权 抵押登记 登记请求权

所谓船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押

人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履

行债务时，可以依法拍卖，从卖得的条款中优

先受偿的权利。（《海商法》第 11 条）而船舶

作为特殊的动产，如果不对其抵押情况采取一

定的公示方法，则会导致第三人无法知晓船舶

权利的状况，损害第三人利益，危及交易安全。

因此，我国《海商法》第十三条规定：“设定

船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶

登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得

对抗第三人。”

一、对于船舶抵押权登记制度内容的理解

虽然我国《海商法》第十三条对船舶抵押

权登记制度规定的合理而明了，但对于何谓“对

抗”以及“第三人”的范围问题，未作出明确规定。

（一） 对 “对抗” 及对抗的权利范围的理解

对抗，是指一方对另一方的权利主张予以

反驳或排除的权利。就我国《海商法》中的船

舶抵押权而言，“对抗”即指抵押权人对他人

的权利主张予以反驳或排除的权利。[ 《论船舶

抵押权的对抗效力及受偿顺序》 韩立新，侯玉

晟 《中国海商法年刊 第 15 卷》 2005.1] 而对于

船舶抵押人能否对他人的一切权利主张均可予

以反驳或排除，《海商法》没有作出任何规定。

笔者认为，未经登记的船舶抵押权人仅对

他人基于被抵押船舶的物权不能主张对抗，但

对一般海事债权可以对抗，即应优先于一般海

事债权而受偿。因为：

1. 在采取登记对抗主义的情形下，登记并

不是抵押权的成立要件，当抵押权人和抵押人

就船舶抵押的有关事项达成书面协议时起，船

舶抵押权即已经设定。船舶抵押权作为一种担

保物权，其当然地具有物权的一般特性——优

先于债权的效力。这种优先的效力与登记无关，

即使未进行登记，优先效力亦已经存在，而当

事人进行登记的目的．显然不是为了确认此种

亦已经存在的优先效力。

2. 如果认为未经登记的船舶抵押权连一般

债权都不能对抗，无异于承认未经登记就：不

能取得船舶抵押权，而此种情况下无异于船舶

抵押权登记为生效效力了，明显与我国《海商法》

山东德衡律师事务所 李刚、梁燕臣

二、船舶抵押权登记的效力问题

目前对于船舶抵押登记的效力，在立法上

主要有两种做法：一种是登记成立主义，一种

是登记对抗主义。我国关于船舶抵押权登记效

力的规定，根据《海商法》第十三条规定，显

然是登记对抗主义，以登记为对抗要件。但是，

依据《担保法》第 41 条和第 42 条第 1 款第 3

项的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押

的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之

日起生效，即《担保法》对船舶抵押权登记的

效力适用的却是登记成立主义，以登记为成立

和生效要件。同样是针对船舶抵押权的登记效

力，在《海商法》和《担保法》中有不同的规定，

那么我们在实践中应更倾向于哪一种呢？

笔者认为，登记对抗主义和登记成立主义

各有利弊，但更倾向于适用登记对抗主义。采

取登记对抗制度的优点在于，一方面明确规定

经订立书面合同即能成立，可使双方当事人的

权利义务关系予以明确，手续简便易行，交易

比较便捷；另一方面，规定非经登记不得对抗

第三人，可以使债权人斟酌债权的数额、船舶

的价值、债务人的资信能力等因素，自由决定

是否申请登记，给当事人对自己的利益进行判

断并充分选择的余地和自由。同时，又可使第

三人通过查询登记知悉船舶的实际权属状态，

不欠缺公示方法，兼顾了交易安全的保障。与

此相反，登记成立主义要求抵押必须登记，否

则即为无效，而现实生活抵押交易频繁，法律

要求每一次抵押交易都要履行登记手续，势必

会增加交易的成本和费用以及登记机关的负担，

不符合法律运行和资源配置过程中的交易成本

最小化的原则，也不利于交易的迅捷和便利。

因此，登记对抗主义被认为是“兼顾法律的安

全价值和效率价值，使当事人、第三人和社会

利益均得以平衡的立法”。

三、建立船舶抵押登记请求权

在上述对登记对抗主义和登记成立主义谁

更合理的争论中，反对登记对抗主义的其中一

点重要的理由就是登记对抗主义的公信力不足。

即“登记对抗主义虽然采取了赋予登记以对抗

的安排，然而仅有对抗制度还远不能达到对交

易安全保护的目的，因为登记对抗制下的登记

不具有公信力，一旦发生登记错误，善意的第

三人因信赖登记而发生的交易并不具有当然的

效力，只有真正的权利人提出异议，则会导致

其自身交易的无效。”[ 《浅谈船舶抵押权登记

制度》 张景成 《黑龙江交通科技》 2009年第1期 ]

另外，在登记对抗制下，如果船舶抵押人

拒绝办理登记手续，船舶抵押权人的权利将因

此而不具有对抗第三人的效力。一旦船舶抵押

人不能如期偿还债务，而又存在多个抵押权及

船舶物权的情况，未经登记的抵押权人的债款

可能将血本无归。因此笔者认为，对未经登记

的抵押权人应赋予抵押登记请求权，一旦船舶

抵押人不能如期偿还债务，未经登记的抵押权

人有权申请对抵押人的船舶进行抵押登记，以

维护抵押权人的合法权益。

因此，关于抵押登记请求权的内容，应包

括请求登记的权利和登记更正请求权。船舶抵

押权人或者抵押人的权利如果未登记或未适当

登记，其利益必然受到损害，而在船舶抵押权

因法定除斥期间届满，或因主债务清偿等原因

而消灭等场合，船舶抵押人就其抵押权登记应

享有申请注销的权利，船舶抵押权人亦有协助

其进行注销登记的义务。

王利明教授在《中国物权法草案建议稿及

说明》[ 《中国物权法草案建议稿及说明》 王

利明主编 中国法制出版社 2001 年 4 月 ] 一书中

提出登记发生错误的可能是难免的，关键在于

一旦发生登记错误后，应当在法律上设置一定

的程序，允许当事人申请更正或由有关机关予

以改正。提出了更正的三种途径：(1) 由当事人

向法院申请更正，法院裁判后，当事人以裁判

为依据，在登记机关申请变更登记；(2) 由当事

人向登记机关提出申请，请求登记机关更正登

记的内容；(3) 由登记机关自行更正。

综上所述，从保护当事人合法权益和完善

船舶抵押登记制度的角度出发，同时也为了维

护物权登记的公示公信效力，有必要在将来的

《海商法》及其相关法律法规，设立船舶抵押

登记请求权制度。

作者简介：

李刚，德衡律师集团合伙人。作为德衡律

师集团事务所涉外海事海商专业律师，从业先

后代理上百起涉外、海事海商案件。

梁燕臣，海事海商部律师助理，山东大学

法学本科毕业生，中国政法大学法学硕士，英

国南安普顿大学海商法硕士。

DHH 95DHH 94

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

同时该《公约》第 1 条 (d)“与运输有关的服务”

包括诸如堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、

隔垫和绑扎等服务。从该公约我们可以看出，

港站经营人是指其在接管货物期间从事与运输

有关服务的人，包括从事堆存、仓储、装货、

卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等服务的入，

当然其中就包括港口经营人。《港站经营人赔

偿责任公约》是“考虑到在国际运输中的货物

即非由承运人接管，又非由货主接管，而是由

国际贸易运输港站经营人接管时，因适用这类

货物的法律制度的不确定性而造成的问题，意

欲为这类货物在由运输港站经营人接管，而又

不受适用于各种运输方式的公约的运输法律管

辖时所发生的灭失、损坏或交货迟延而制定赔

偿责任的统一规则，以期有利于货物的流动。”

从该《公约》我们还可以看出，就港口经营人

而言，不管其业务是受承运人的委托还是受货

主的委托，只要货物在其接管期间，其赔偿责

任的承担都适用该《公约》的规定。

2、 美国法对港口经营人的定义

《美国 1999 海上货物运输法》(CARRIAGE

OF GOODS BY SEA ACT OF 1999)( 以 下 简 称

COGSAl999) 将港口经营人业务范围中有关运

输合同中涉及到装卸、仓储等部分的组织独立

出来与其他完成运输合同的辅助人一起称为履

摘要：

目前《港口法》并没有明确港口经营人的

法律地位，而对港口经营人法律地位的分析有

助于明确港口经营人的责任制度。本文通过列

举和比较当前国际上对港口经营人法律地位的

不同理解，分析各种学说的利弊，并对港口经

营人的法律地位问题做出自己的理解。

关键字：

港口经营人 定义 法律地位

一、前言

近几年来，随着海上运输和贸易的发展，

港口作为水路运输的连接点，其在运输中的作

用越来越明显。特别是随着集装箱运输方式的

发展，专门从事港口作业的公司或机构逐步形

成，港口经营人概念也便应运而生，如专门从

事港口货物装卸和仓储的装卸公司、仓储公司

等。随之也带来了不少新的问题，如港口业务

纠纷明显增多，实务中由于港口经营人的法

律地位不确定问题，也给正确判定港口装卸中

发生的货损货差责任带来了困难。尽管我国于

2003 年制定和颁布了《中华人民共和国港口法》

( 以下简称《港口法》)，但这部法律只是国家

对从事港口规划、建设、维护、经营和管理进

行纵向调整的法律规范，在这部法律中没有涉

及有关港口民事法律关系的内容。本文试图通

过对目前国际上对于港口经营人的不同理解，

对港口经营人的法律地位进行浅析。

二、港口经营人的概述

目前港口经营人没有统一的定义，参考相

关国际公约和国内法规，可以大致界定港口经

营人的范围。

1、 国际公约对港口经营人的定义

《1991 年 联 合 国 国 际 贸 易 运 输 港 站 经

营 人 赔 偿 责 任 公 约》(UNITED NATIONALS

CONVENTION ON THE LIABILNY OF

OPERATORS OF TRANSPORTTERMINALS IN

INTERNATIONAL TRADE)( 以下简称《港站经

营人赔偿责任公约》第 1 条 (a) 将“运输港站经

营人”( 以下称“经营人”) 定义为：是指在其

业务过程中，在其控制下的某一区域内或在其

有权出入或使用的某一区域内，负责接管国际

运输的货物，以便对这些货物从事或安排从事

与运输有关的服务的人。但是，凡属根据适用

于货运的法律规则身为承运人的人不视为经营

入。由此可以看出“运输港站经营人”仅限于

在一定区域内接受或管理运输货物的经营实体。

港口经营人的法律地位分析山东德衡律师事务所 李刚、梁燕臣 约承运人。根据 COGSAl999 第 2 条定义，履

约承运人是指履行、承诺履行，或组织履行运

输合同项下契约承运人的要求或受其监督或受

其控制而行为这一范围，无论该人是否为该运

输合同的一方，或是否被列明于该运输合同中，

或是否负有该运输合同项下的法定义务。

从以上的定义可以看出，运输合同的辅助

人只要是根据契约承运人的要求，履行、承诺

履行，或组织履行运输合同项下契约承运人有

关装卸、仓储等义务，那么他就属于履约承运人，

不论其是否为合同当事人，只要其从事了契约

承运人应承担的有关装卸、仓储等义务，就概

括地属于契约承运人，当然也包括港口经营人

在内。可以说，COGSAl999 对港口经营人在海

上运输法中的地位有了明确的界定。

3、 中国法对港口经营人的定义

1995 年《国内水路货物运输规则》首先确

定了港口经营人的概念，将港口经营人从承运

人的概念中剥离出来。其第 4 条第 (6) 款规定港

口经营人是指本人或者委托他人以本人名义与

作业委托人订立作业合同的人。在随后的 2001

年《港口货物作业规则》第 1 章第 3 条第 2 款

规定“港口经营人，是指与作业委托人订立作

业合同的人。2004 年 11 月 1 日正式实施的《港

口法》并没有明确地给港口经营人下定义，但《港

口法》( 送审稿 ) 在其第 4 条第 6 款规定：港口

经营人是指与委托人订立港口业务合同，从事

港口经营性业务的人。同时在其第 4 条第 4 款

列举了港口经营人的经营范围，它规定：港口

业务是指在港口内为船舶停靠，运送货物和旅

客，向船舶、货主提供服务，包括为船舶提供

港口设施、拖带、货物装卸、储存、驳运、理货，

以及为旅客侯船和上下船舶提供的服务等，分

为港口经营性业务和港口非经营性业务。港口

经营性业务是指以营利为目的订有港口业务合

同并发生费用结算的港口业务。在随后的 2004

年《港口经营管理规定》第 1 章第 3 条第 2 款

规定“港口经营人，是指依法取得经营资格从

事港口经营活动的组织和个人。”

从以上定义可以看出，在《国内水路货物

运输规则》中，港口经营人被定义为：指本人

或委托他人以本人的名义与作业委托人订立作

业合同的人。该定义即不限定港口经营人的范

围，也不限定作业合同中港口经营人所从事业

务的内容，港口经营人只是以普通经济合同当

事人的身份与委托方签订合同。这本身就不是

定义，这样的定义对港口经营人而言，它属于

不是定义的定义。在《港口货物作业规则》中，

港口经营人被定义为：是指与作业委托人订立

作业合同的人。同样的道理，对港口经营人而言，

属于不是定义的定义。我国《港口法》并没有

对港口经营人直接下定义，只是在第 22 条第 3

款列举了港口经营的范围。《港口经营管理规定》

对港口经营人定义是：依法取得经营资格从事

港口经营活动的组织和个人。可以看出，这不

是港口经营人的定义，而是从行政管理的层面

来界定港口经营人的法律资质和表现形式。

三、港口经营人法律地位的争论

虽然各国有关港口经营人的法律以及国际

上有关港口经营人的公约已对港口经营人作出

了不同程度的定义，但是由于港口业务的范围

很广，同时各国在不同的历史时期，根据各自

不同的商业现实的需求，对港口经营人法律地

位作出不同的认定。因此，有必要对港口经营

人的法律地位分别进行探讨。

1、 港口经营人是承运人的雇佣人或代理人

雇佣人是指受雇主雇佣，并在雇主的管理

和指导下，为雇主工作，其行为受雇主控制或

雇主对其有控制权的自然人。在过去的帆船时

代，港口吞吐量极小，船主在港口往往雇佣一

些临时人员为其装卸货物，船主与这些雇佣人

员之间的关系为雇佣关系。但在现代社会，从

事港口经营的绝大多数是公司，它们有自己的

公司章程，在进行港口作业时，自主选择作业

方式、作业工具、作息时间等，并无雇员对雇

主的绝对服从义务，而且承运人是以“作业委

托人”的身份与港口经营人签订港口作业合同

的。此时的港口经营人显然已不再是承运人的

雇佣人。

代理人是指接受本人委托，代表本人或为

本人为一定行为的人。代理的概念有五个基本

法律特征：( 一 ) 代理人必须以被代理人的名义

进行代理活动；( 二 ) 代理人必须在代理权限内

进行代理活动；( 三 ) 代理人的活动是代替被代

理人独立地进行意思表示和接受意思表示；( 四 )

代理人的活动是实施具有法律意义的行为；( 五 )

代理活动所产生的法律后果直接归被代理人。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

从以上五个法律特征可以看出：( 一 )、( 二 ) 及

( 三 ) 为代理成立的条件，( 四 ) 和 ( 五 ) 为代理

行为成立后的法律效力。

在港口经营人与承运人的关系问题上，承

运人通过港口作业合同与港口经营人建立委托

代理关系。由于在绝大多数的情况下，非集装

箱货物的收货人并不在船边与承运人交接货物，

而是由装卸公司代承运人将货物运往仓库或堆

场交付收货人。另外，即使收货人在船边交接，

他仍然要雇请装卸公司使用专业的装卸设备装

卸货物。在以上两种情况下，装卸公司无论如

何都是承运人或收货人的雇佣人或代理人。在

目前我国海运立法并不完备的情况下，运用民

法的代理理论，适用民法的雇佣人、代理人的

规定，理顺港口经营人与承运人的关系，是一

个很不错的选择。

将港口经营人视为承运人的雇佣人、代理

人，在我国的司法实践中已经有此类的做法。

例如中国沈阳矿山机械 ( 集团 ) 进出口公司诉韩

国现代商船有限公司、中国大连保税区万通物

流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷案中，

①万通物流 ( 港口经营人 ) 受雇于韩国现代，韩

国现代为海上货物运输合同中的承运人。由于

万通物流的卡车司机的疏忽而造成原告集装箱

内的货物全损，同时货损发生在承运人，即被

告韩国现代掌管期间。法院依照《海商法》的

有关规定判决，被告应负赔偿责任，同时万通

物流 ( 即港口经营人 ) 作为承运人的受雇人，享

有《海商法》下承运人的抗辩理由和责任限制

的权利。

2、 港口经营人是独立合同人

独立合同人是指“承担某种工作并达到约

定的结果，但在实际完成此项工作时能够发挥

自身的能动性，而不受委托人指令或控制的人。

" 因此可以看出独立合同人的特征主要表现在对

服务方式的自我控制权，不受委托人的控制，

仅受制于合同条款。独立合同人在国际运输公

约的正式渊源是《维斯比规则》，《维斯比规则》

第 3 条第 2 款规定：承运人的责任限制和抗辩

理由，同样适用于承运人的雇佣人员和代理人

( 如果该雇佣人员或代理人不是独立的合同人 )。

港口经营人与承运人之间签订的是港口作业合

同，港口作业合同不是雇佣合同也不是代理合

同，此时的港口经营人不是承运人的雇佣人员

和代理人，而是独立合同人。

从港口的经营实践来看，港口经营人本身

就是独立的法律实体，拥有一定的财产，有特

定的经营目的，有自己的公司章程和经营范围，

既非承运人的受雇人员也非其代理人，他是以

自己的工作方式根据作业合同为他人提供服务，

其作业过程不受承运人的控制，只要作业结果

符合承运人的要求。笔者所了解的情况也是如

此，大多数情况下皆由收发货人直接选择装卸

港并与港口经营人签订港口作业合同，港口经

营人作为游离于运输合同当事人之外的第三入，

可以自由地提供港口服务，建立独立的港口业

务合同关系。港口作业合同不属于运输合同的

范畴，是独立于运输合同之外的另一种合同。

此外，在成文法中，也有将港口经营人视

为独立合同人的，如《英国 1999 年合同法 ( 第

三方权利 )》就将海上运输合同的第三人视为独

立合同人。所以说港口经营人是独立合同人。

3、 港口经营人是实际承运人

我国《海商法》第 42 条第 2 款规定：“实

际承运人”是指接受承运人的委托，从事货物

运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事

此项运输的其他人。由此可以看出，实际承运

人具备三个重要特征：一是要接受承运人的委

托或转委托，而不是接受托运人或收货人雇佣

( 不包括承运人 )，代理人、合同人或者分合同

人的委托。二是要从事货物运输或者部分运输，

此处的“运输”应按《海商法》第 48 条所列明

的包括装载、搬移、积载、运输、保管、照料

和卸载的范围来理解。三是接受委托或者转委

托的实际承运人与承运人之间签订的合同不一

定仅指海上运输合同，也包括陆上运输合同。

《汉堡规则》第 l 条第 (2) 款规定，“实际

承运人是指接受承运人委托执行货物运输或部

分运输的任何人。”从这样的定义我们无法判

断实际承运人是否包括港口经营人，同时国际

贸易法委员会也没有给出明确的意见。因此，

本文认为港口经营人能否纳入实际承运人的范

畴，关键在于“运输”一词所含范围的大小。

如果“运输”仅指海上航行，那么实际承运人

就是指海上承运人；如将“运输”范围地域扩大，

不仅包括海上运输，还包括陆上运输，以及运

输前后的辅助工作，只要是完成运输合同项下

工作的人都可称为实际承运人。我国学者司玉

琢教授就是持这样的观点，他认为当港口经营

人接受承运人的委托进行港口装卸，实际上也

就是从事运输的一个环节，也就是实际承运人。

根据《汉堡规则》第 4 条规定，承运人的

责任期间包括货物在装货港、运输途中和卸货

港处于承运人掌管之下的期间。具体地说，自

承运人在装货港接管货物时起，至卸货港交付

货物时止，是承运人掌管货物的全部期间。此

间发生的货物灭失、损坏或迟延交付，承运人

均应负责。因此货物运输应该包括：从装货港

的接管货物开始，装载、搬移、积载、运输、

保管、照料和卸载，直至卸货港交付为止的全

部期间。在此情况下，港口经营人理应被纳入

实际承运人范畴，对实际承运人适用的规定当

然适用于港口经营人。

四、对港口经营人法律地位的分析

1、 港口经营人不是承运人的代理人和受雇人

司法实践中，我国海事法院曾采用这一观

点，比如：在“瑞士伯尔尼保险公司诉德国胜

利航运有限公司海上货物运输合同纠纷案”中，

天津海事法院将天津港集装箱码头有限公司视

为承运人的代理人，判定其与德国胜利航运有

限公司共同承担瑞士伯尔尼保险公司部分损失

的赔偿责任，并适用我国《海商法》所规定的

承运人赔偿责任限制制度；在大连海事法院审

理的“中国沈阳矿山机械 ( 集团 ) 进出口公司诉

韩国现代商船有限公司、中国大连保税区万通

物流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷案”

中，为承运人从事集装箱堆存作业的中国大连

保税区万通物流总公司被认定为承运人韩国瑚

代商船有限公司的受雇人，有权享受我国《海

商法》赋予承运人的抗辩和责任限制的权利。

将港口经营人视为承运人的代理人或雇佣

人，从而将其纳入运输法的调整范围，进而解

决港口经营人责任问题的做法看似简便，却未

必可行。

根据民法原理，代理关系的成立必须具备

以下条件：第一，代理人依据委托代理合同或

委任合同或被代理人单方授权取得代理权；第

二，代理人的代理行为必须为本人利益；第三，

代理人对第三人所为的法律行为本应由本人实

施。虽然港口经营人可能与承运人签订港口货

物作业合同，但这种合同缺乏代理关系成立所

应具备的信任关系，也没有明确的委托代理的

意思表示，而且在港口作业过程中港口经营人

没有为承运人的利益而行为的意思；因此，港

口经营人并非承运人的代理人。

此外，雇佣关系的成立要求雇佣人与受雇

人之间具有特定的人身关系，即受雇人在受雇

期间的行为受雇佣人意志的支配和约束。海上

货物运输中的承运人与港口经营人订立的是港

口货物作业合同即 “ 港口经营人在港口对水路

运输货物进行装卸驳运、 储存 、 装拆集装箱

等作业 ， 作业委托人支付作业费用的合同”，

承运人对港口经营人的行为没有控制权 ， 不符

合雇佣关系的特征。

2、 港口经营人不是实际承运人

根据我国《海商法》第 4 2 条对实际承运

人的定义，实际承运人具有以下特征：一是接

受承运人委托或转委托；二是从事货物全程运

输或部分运输；三是实际承运人与承运人签订

的合同不限于海上货物运输合同。实践中，港

口经营人可能接受承运人的委托，也可能接受

托运人或收货人的委托，尤其是散杂货港口作

业大多由收货人、托运人或他们的代理人与港

口经营人签订港口货物作业合同。由此可见，

如果将港口经营人视为实际承运人，只能接受

承运人的委托才能从事港口货物作业，这在现

实中难以操作。

此外，承运人只能在其责任期间内委托实

际承运人进行运输，而根据我国《海商法》第

46 条的规定，承运人在集装箱货物运输与非集

装箱货物运输下的责任期间是不同的。如果在

集装箱货物运输中将港口经营人视为实际承运

人，而在非集装箱货物运输中将港口经营人视

为独立合同人，这不仅不符合公平原则，而且

会造成相同业务适用不同法律的尴尬局面。由

此可见，在我国当前的法律体制下，实际承运

人说在法律层面存在相关规定不明确、不衔接

的问题。

3、 港口经营人是独立合同人

独立合同人这一概念的正式渊源是《海牙

一维斯比规则》。我国法院的判例中也有将海

上货物运输中的港口经营人视为独立合同人的

情况，比如：在“中银集团保险有限公司诉上

海交运集装箱发展有限公司港口货物损害赔偿

纠纷案”中，法院将港口经营人视为独立合同

人而非承运人的代理人，判定其不得享受赔偿

责任限制。

我们赞成独立合同人说，理由如下：

( 1 ) 港口经营人是独立的法律主体，拥有

一定的财产，有特定的经营目的、经营范围和

公司章程 ，其作业过程不受承运人控制，只要

作业结果符合委托人的要求即可。港口经营人

是独立的港口业务提供者，承运人或托运人只

要与港口经营人签订港口货物作业合同，就可

成为港口经营人的委托人，享受港口经营人提

供的服务，双方的权利义务关系由港口货物作

业合同确定。

( 2 ) 港口经营特指港口经营人与货物运输

合同中的托运人或承运人签订港口货物作业合

同，以完成货物装卸、储存和驳运等业务的行为。

托运人和承运人本身不承担签订港口货物作业

合同的法定义务，可按照自己的意愿决定是否

委托港口经营人。

五、结语

综上所述，我们可以看出对港口经营人采

取不同的法律定位，会得到不同的法律后果，

承担不同的法律责任。港口经营人是独立的法

律主体，拥有一定的财产，有特定的经营目的，

有自己的经营范围或公司章程，其作业的过程

不受承运人控制，只是最后的结果要符合委托

人的要求。而且我国《海商法》也未将港口经

营人与承运人结合起来，港口经营人作为游离

于运输合同当事人之外的第三人，可以自由提

供港口服务，建立独立的港口业务合同关系。

因此，笔者认为港口经营人是承运人的独立合

同人。但我国还没有对“独立合同人”这一概

念的引用，更不用说立法上的规范。因此，笔

者认为，中国应添加“独立合同人”这一概念，

将港口经营人纳入独立合同人这一范围，并完

善立法，明确港口经营人的责任限制。

作者简介：

李刚，德衡律师集团合伙人。作为德衡律

师集团事务所涉外海事海商专业律师，从业先

后代理上百起涉外、海事海商案件。

梁燕臣，海事海商部律师助理，山东大学

法学本科毕业生，中国政法大学法学硕士，英

国南安普顿大学海商法硕士。

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精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

CRIMINAL BUSINESS TEAM刑事业务团队

毛洪涛：刑事业务团队主任，全国优秀律师，高级合伙人

谢钰鑫：刑事业务团队副主任，高级联席合伙人

张兴宽：刑事业务团队副主任，合伙人

团队负责人

团队公共信息平台

精品案例 •

刑事辩护及附带民事代理案例

︿

某市政协原副主席刘某涉嫌受贿 657 万元（判处有期徒刑十五年）

︿

某省政府原副秘书长张某某涉嫌受贿案

︿

王某某涉嫌挪用公款、非法持有枪支案（判处缓刑，办案手记《从“五罪”到“缓

刑”》刊登于《山东律师》）

︿

某集团股份有限公司涉嫌走私普通货物案（认定走私数量由 1900 余吨改

为 1100 余吨，对个人适用缓刑）

︿

韩国籍李某某涉嫌诈骗案（历经一审、二审和重审，公诉机关最终决定不起诉。

本案辩护实录刊登于《中国律师》2010 年第 2 期）

︿

徐某某涉嫌故意杀人、侮辱尸体案（二审改判死缓，刊登于《中国律师》

2010 年第 9 期，并被评为青岛市法律援助精品案例）

刑事风险防范及化解案例

︿

刑事业务团队多次协同司法机关对国家机关、国有公司、企事业单位事务

管理中刑事风险防范进行普法教育，对高管人员进行风险警示教育，保障

国家机关、国有公司、企事业单位依法经营，规范经营。

单位及单位高管人员犯罪经营危机风险化解案例

︿

某科技有限公司涉嫌单位犯罪，瞬间陷于无序经营状态。律师在担任辩护

人的同时组成律师团，对企业管理事务进行全方位监管、服务，使其回归

正常经营状态，确保了企业不因涉案而影响正常经营。

刑民交叉案件处置案例

︿

某物流公司面临承担3440万元到期贷款连带赔偿责任风险，律师代为报案，

查实贷款企业负责人涉嫌骗取贷款罪，最终物流公司不承担赔偿责任。

刑事辩护及附带民事诉讼代理

︿

走私犯罪案件辩护

︿

破坏金融管理秩序犯罪案件辩护

︿

金融诈骗犯罪案件辩护

︿

侵犯知识产权犯罪案件辩护

︿

贪污贿赂犯罪案件辩护

︿

渎职犯罪案件辩护

︿

普通刑事案件辩护

︿

附带民事诉讼代理

刑事风险防范及化解

︿

刑事风险防范及警示教育培训

︿

协助企业完善刑事风险防范机制

︿

协助报案，依法维护被害单位合法权益

精工专业• 包括但不限于

精心打造 •

刑事业务团队现由三十余名专业知识扎实、学术理论深厚、实践经验丰富的优秀执业律师组成，其负责的刑事业务系德衡律师集团传统品牌业务。

团队始终以打造优势刑事业务为服务重点，自 1993 年成立以来，以精湛的业务、高度负责的敬业精神、良好的辩护效果获得了显著的成绩，并深

得当事人和社会各界的好评。

单位及单位高管人员犯罪所致企业经营危机的风险化解

︿

依托法律服务，对单位及单位高管人员涉嫌刑事责任的企业进行

全方位监管服务，通过与办 案机关沟通，力争企业不因涉案而影

响正常经营。

刑民交叉疑难案件代理

︿

准确界定刑民界限，化解民事败诉风险

︿

协助刑事报案，最大限度维护委托人权益

关于完善非法证据排除规则的报告

非法证据排除规则源自于英美法，于 20 世

纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，

大都制定有非法证据排除规则。美国在建国不

久便颁布了著名的《权利法案》，从而在宪法

高度确立了非法证据排除规则的一系列原则，

其中规定了反对非法搜查、不得强迫自证其罪

和审判必须经过法律的正当程序等内容，这是

历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其

所体现的保护人权、防止公权力滥用的价值取

向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。

英国 1984 年颁布了《警察与刑事证据法》及 7

个相关细则，首次在该国以成文法的形式规定

了各类证据的排除规则和程序。英美两国的大

量判例，更是确立了排除非法证据的基本原则

和具体标准。

我国于 1986 年加入了联合国《禁止酷刑和

其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公

约》，该公约第一条规定：“‘酷刑’系指为

了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或

第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，

或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任

何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或

精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这

种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身分行

使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默

许下造成的”，公约第十五条规定：“每一缔

约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确

属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可

引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”。我

国 1979 年、1996 年《刑事诉讼法》以及“两高”

的相关司法解释都曾对非法取证问题作出原则

性规定，但由于没有相关细则的出台，实践中

难以得到司法机关重视，极少出现被认定为非

法证据予以排除的案例。2010 年，“两高三部”

同时出台了《关于办理死刑案件审查判断证据

若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除

非法证据若干问题的规定》，尤其后者，首次

对排除非法言辞证据的实体性和程序性规则进

行了较为系统的规定，对于我国确立非法证据

排除规则具有里程碑意义。2012 年修改后的《刑

事诉讼法》在立法层面上正式确立了我国的非

法证据排除规则，“两高”出台的《最高人民

法院关于适用 < 中华人民共和国刑事诉讼法 >

的解释》（以下简称《高法解释》）和《人民

检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）

又对非法证据排除规则的相关概念、排除原则、

主体、程序等进行了明确规定和细化。2013 年，

中央政法委印发《关于切实防止冤假错案的规

定》，最高人民法院印发《关于建立健全防范

刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防

冤意见》），进一步明确规定：“采用刑讯逼

供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法

收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必

须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取

得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取

得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供

述，应当排除。”由此，我国的非法证据排除

规则的建立、健全已经进入了系统化、制度化

的阶段，下一步面临着在实践中如何统一认识、

如何细化规则使之更具有可操作性等问题。应

当尽快完善，排除争议，使非法证据的认定、

排除更加规范，且常态化。

作为一名刑事辩护律师，对非法证据排除

规则的确立以及中央防范冤假错案的政策决心，

感到非常鼓舞，同时根据多年行使辩护权的办

案经验，结合全国律协的相关调研成果，对实

践中如何从实体和程序上进一步完善非法证据

排除规则的相关规定进行了一些思考。

一、关于非法供述的排除

修改后的《刑事诉讼法》第五十四条规定：

“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、

被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集

的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《高

法解释》第九十五条规定 :“使用肉刑或者变相

肉刑，或者采取其他使被告人在肉体上或者精

神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告

人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第

五十四条规定的‘刑讯逼供’等非法方法。”《防

冤意见》更进一步规定：“采用刑讯逼供或者冻、

饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告

人供述，应当排除。”“除情况紧急必须现场

讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供

述，未依法对讯问进行全程录音录音录像取得

的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，

应当排除。”对于以上原则性规定，在司法实

践中，仍存在一些问题，需要进一步研究。

（一 ) 对冻、 饿、 晒、 烤、 疲劳审讯等非

法方法的认识

在司法实践中，“就刑讯逼供来说，现

在肉体上的刑讯越来越少，公开的拷打也几

乎不发生了，但变相刑讯并不少，比如饿、

冻、渴这样给犯罪嫌疑人带来痛苦的方式，

更为普遍的是疲劳讯问，比如车轮讯问。[. 南

都网：“连续审讯超 24 小时应算作刑讯逼

北京德和衡律师事务所 毛洪涛

DHH 101DHH 100

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

供 ”http://epaper.oeeee.com/A/html/2012-08/04/

content_1687155.htm，2012 年 8 月 4 日。]”冻、

饿、晒、烤、疲劳审讯等手段均可导致被追诉

人身心俱疲，为求缓解痛苦作出虚假供述的可

能性完全存在，在本质上与变相肉刑并无不同，

由此取得的供述应当属于绝对被排除的范畴。

而对于上述非法手段如何认定，尚无明确的标

准。可借鉴英美国家的相关规定，一旦确定冻、

饿、晒、烤等非法手段即应排除口供，同时对

于单次讯问的时间长短、是否允许夜间讯问、

两次讯问之间间隔时间、讯问期间应否给予被

追诉人休息、饮食时间等作出明确规定。

我们认为，应当明确冻、饿、晒、烤与疲

劳审讯的判断标准。

1、冻、晒、烤。

在司法实践中，侦查人员通过冻、晒、烤

的方式逼取犯罪嫌疑人供述的现象是存在的。

譬如，安徽代克民故意杀人案，代克民被最终

无罪释放后向记者陈述：“他们 ...... 大冷天让

我坐在泼了凉水的老虎凳上，扒光我的衣服，

还从头上浇凉水，开风扇对着我吹 ,...... 逼我承

认杀人了。”[. 新浪新闻中心：“男子获死刑申

诉 8 年无罪释放曾被连审 20 个昼夜”，http://

news.sina.com.cn/s/2014-05-05/043430060205.

shtml，2014 年 5 月 5 日。] 又如，吉林谭伟刑

讯逼供案，谭伟因作为侦查人员对犯罪嫌疑人

进行刑讯逼供被判有罪，该案的判决书中显示，

谭伟曾使用“打火机烤手”等方式实施刑讯。[. 参

考：新浪新闻中心：“男子被刑讯逼供申诉数

年无果：曾遭打火机烤手”，http://news.sina.

com.cn/s/2014-07-23/044030563080.shtml，2014

年 7 月 23 日。] 显然，有必要将通过“冻、晒、

烤”的方式逼取的供述依法排除。

不过，在认定何谓冻、晒、烤时，应当有

一个操作性较强的标准。譬如，让犯罪嫌疑人

在雪地里跑一圈，犯罪嫌疑人感觉冷，这是否

算冻？又如，让犯罪嫌疑人在 12 月的哈尔滨空

地上站一小时，算冻还是算晒？让犯罪嫌疑人

在 7 月的重庆的空地上站 10 分钟，算不算晒？

再如，用高温度的灯泡照着犯罪嫌疑人的脸是

否就算烤？距离多远照、照多久或者灼伤至什

么程度算烤？

我们认为，可以从两个方面进行规定，其

一，医学标准。如果存在对被冻、晒、烤的犯

罪嫌疑人、被告人进行鉴定的条件，可以明确

规定达到何种伤害程度即为冻、晒、烤。其二，

法官裁量。有些案件到了法院审判阶段，冻、晒、

烤的痕迹早已消退甚至消失，如果被告人能够

提出遭受冻、晒、烤的线索或者材料，法官应

当进行排除非法证据的法庭调查，如果确认或

者不能排除存在冻、晒、烤的可能性的，应当

依法排除相关的证据。

2、饿。

除了“冻、晒、烤”，侦查人员在司法实

践中还存在用“饿”的方式折磨犯罪嫌疑人的

做法。譬如，震惊全国的河南赵作海故意杀人

冤案，刑讯赵作海的司崇兴供述：“三组不间

断审讯，不让赵作海吃饭……让他坐在地上，

24 小时都铐着，上厕所才给打开。”[.21CN

新闻：“赵作海被刑讯逼供细节：手枪砸头

不 让 睡 觉”，http://news.21cn.com/hot/social/

a/2012/0825/04/12778814.shtml，2012 年 8 月

25 日。]

如果说冻、晒、烤还有客观标准可循的话，

饿则完全是一种主观的感受。譬如，早餐吃得饱，

中餐不吃也不一定会感觉饿。又如，身体不舒

服，一天不吃饭也不一定会感觉饿。再如，一

天吃三顿饭，每顿只让吃一口，仍然会感觉饿。

不过，如果仅凭犯罪嫌疑人、被告人的陈述来

判断是否饿，又会给犯罪嫌疑人、被告人利用

饿的规则滥用非法证据排除规则的机会。因此，

确定饿的标准非常重要。

我们认为，可以结合三个因素进行综合判

断：其一，犯罪嫌疑人、被告人的身体情况；其二，

每一餐饮食的量；其三，两餐之间的间隔时间。

3、疲劳审讯。

司法实践中，长时间、高强度的讯问已经

成为侦控部门突破口供的重要手段，譬如，浙

江章国锡受贿案，“章国锡的辩护律师展示了

章国锡的提押证，显示从 2010 年 7 月 27 日上

午 10 点开始，到 7 月 30 日凌晨，章国锡只休

息了 10 小时左右”。[. 中国新闻网：“聚焦

‘非法证据排除’第一案：疲劳审讯算不算逼

供 ”，http://www.chinanews.com/fz/2011/09-

03/3304200.shtml，2011 年 9 月 3 日。] 又 如，

浙江张辉、张高平强奸冤案，张高平被无罪释

放后向媒体讲述：“他们让我站了 7 天 7 夜，

让我蹲马步，不让我吃饭，我实在受不了赖在

地上，他们就抓我的头发，我还是起不来，

他们就提着我的手铐不停抖，我被抖到骨头

都酥了才勉强站起”[. 腾讯�大浙网：“张高

平讲述刑讯逼供经过，曾经站了 7 天 7 夜”，

http://zj.qq.com/a/20130401/000257.htm，2013

年 4 月 1 日。] 可见，以此方式取得供述实属变

相的刑讯逼供，应当引以重视。

《刑事诉讼法》已明确规定拘传持续时间

不得超过 12 个小时，可考虑规定超过 12 个小

时的讯问视为疲劳讯问。特定情况下如果讯问

时间达到 12 小时以上 24 小时内，则任何一个

24 小时中应至少给予嫌疑人不少于连续 6 个小

时的休息时间，以满足其饮食、睡眠等最基本

的生理需求。认定标准的把握可根据同步录音

录相上犯罪嫌疑人、被告人接受讯问的起始时

间确定。建立这样的标准后，凡是违背上述规

定的进行连续审讯的行为均应视为非法取证方

法。

( 二 ) 对威胁、引诱、欺骗等方式取得的供

述的排除

根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，

通过“刑讯逼供等”非法方法获取的犯罪嫌疑人、

被告人供述和通过“暴力、威胁等”非法方法

获取的证人证言和被害人陈述应当适用非法证

据排除规则依法排除。可见，对于证人证言和

被害人陈述，威胁、甚至引诱、欺骗等非法取

证方法都受到非法证据排除规则调整。但是，

对于供述，仅刑讯逼供等非法方法受到非法证

据排除规则调整，不包含威胁、引诱和欺骗。《高

法解释》和《高检规则》中也仅对“精神上遭

受剧烈痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述

的”做出了予以排除的规定。

司法实践中，威胁、引诱、欺骗等方式

取得口供、证人证言的情况比较突出。譬如，

最近引入注目的福建念斌故意杀人冤案，念

斌被无罪释放后向记者说，为了获取自己的

口供，侦查人员说，“只要我承认放老鼠药

只是想让对方拉肚子，就可以了，顶多判个

几年。”[. 凤凰资讯：“念斌：因为扛不住

刑讯逼供，我咬舌自尽”，http://news.ifeng.

com/a/20140823/41698421_0.shtml，2014 年 8

月 23 日。] 又如，北京郭宗奎贩卖毒品案，

庭审中，合议庭依法排除了郭宗奎在侦查机关

作出的第一份有罪供述，因为审判人员认为不

能排除侦查人员存在“威胁、引诱”的非法取

证行为，郭宗奎的辩护人称：“北京的两名侦

查员曾对郭宗奎用拍桌子、摔凳子等行为进行

恐吓，并用郭宗奎妻子孩子的安全相威胁，逼

迫郭宗奎认罪。此外，侦查人员 ...... 多次对涉

案毒品的数量和金额对郭宗奎引供诱供，告诉

郭宗奎即便认罪，也判不了几年。”[. 新浪新

闻中心：“北京一起贩毒案审讯不排除有违

法 行 为 ”，http://news.sina.com.cn/c/2012-09-

13/141925165709.shtml，2012 年 9 月 13 日。]

我们认为，“威胁、引诱和欺骗”的取证

方式虽然出于打击犯罪的实际需要以及社会道

德体系的包容性所决定，不能全盘否认，但这

种取证模式已严重地损害了司法的公信力，降

低了刑事被告人认罪服法的自觉性，在证人出

庭能难以保证的情况下，也不利于保证证人证

言的可信性。因此，有必要将威胁、引诱、欺

骗等方式取得的言词证据纳入非法证据排除的

范畴。

出于现实的考量，对于该类言词证据可采

取裁量排除的方式，具体认定标准可参考两个

方面 : 一是侦控人员有明显违法、不当的言行，

如侦查人员以“不交待就把你家人关起来”、“你

不证实就是包庇，也要负刑事责任”等“连坐”

惩罚作威胁，或以“交待了就给办取保候审、

就放你回家、就保你不死、算你自首、从轻处

理”这样超越职权范围、无法实现许诺的手段

加以引诱或欺骗，从而取得的口供或证言应当

作为排除对象；二是该言行足以产生被告人、

证人被迫提供虚假言词证据的可能。即分析具

体案情，诱供、指供、骗供等非法手段的程度，

足以影响相关人员的自主选择，使其极有可能

提供符合侦控人员主观需要的言词的情况，即

应当予以排除，不得作为定案根据。

( 三 ) 重复性供述的排除问题

被追诉人往往有多次供述，若部分供述被

认定为非法证据，其后的相同有罪供述是否可

以排除？如何排除 ? 在英国的司法实践中，不

但允许辩方对非法供述提出排除申请，也允许

就后续供述提出排除申请，而由控方举证证实

其后的供述系通过合法手段获得且未受到此前

非法供述的影响。英国法院通过相关判例确定，

判断后续供述的可采性的标准主要有：第一，

导致此前被供述排除的情形，是否具有根本的

持续的影响；第二，后续供述是否充分保障了

被追诉人的权利，使之能够独立的选择是否重

复供述或者撤回此前供述。

对于该问题，我国的非法证据排除规则尚

未明确规定，但司法实践中已有相关做法，如

在北京郭宗奎贩卖毒品案中，审判人员排除了

郭宗奎在侦查机关作出的第一份有罪供述，但

却采信了其后续作出的、与第一份有罪供述相

同的其他供述，审判人员认为：“到北京以后，

郭宗奎没有说过再次遭受威胁，所以在北京的

口供还是可以用的。郭宗奎称自己有心理阴影

才作有罪供述，但是没有举出证据，也讲不出

细节，所以法庭无法采信。”[.新浪新闻中心：“北

京一起贩毒案审讯不排除有违法行为”，http://

news.sina.com.cn/c/2012-09-13/141925165709.

shtml，2012 年 9 月 13 日。]

可见，对于后续供述的证据资格，法院要

求郭宗奎“举出证据”进行证明，而我国《刑

事诉讼法》第五十七条第一款规定：“在对证

据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民

检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

本案法官的做法显然与立法规定相悖。

我们认为，可借鉴英国的上述处置原则。

在已有非法口供被排除后，其后供述是否具有

证据资格，应由侦控部门举证证明该供述未受

到非法口供的“污染”，被追诉人的供述具有

完全的自愿性。法院在裁量决定重复性供述的

可采性时，可考虑是否可以排除以下因素：其

一，其他同类口供的产生，是基于此前刑讯逼

供等非法行为持续性的影响；其二，被追诉人

可能认为其已作出不利的供述，再辩解已无意

义，而消极认可此前供述；第三，讯问人员对

被追诉人以此前非法行为的待遇相威胁；第四，

被追诉人所处环境具有高度的封闭性，如果没

有得到律师帮助，虚假口供出现连续性的可能

性极大。

（四） “毒树之果” 的排除规则

在英国的司法实践中，根据《警察与刑事

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证据法》及相关判例，对于根据被追诉人已被

认定为非法证据而排除的供述获取的其他证据

（主要是实物证据）仍然具有可采性，但是控

方不能表明该证据与供述之间的关联性，且法

官仍然可以基于公平审判的裁量权排除该类证

据。我国对于根据非法口供获取的实物或言词

证据能否排除尚未确立明确规则，而实践中，

该类证据往往被认定为“先供后证”，证明力

极强，不但会被法官采纳且会极大加强法官对

被追诉人不利的内心确信。而如果仅是确立非

法口供的排除，对根据口供获取的其他证据的

可采性完全予以放纵，只会变相鼓励侦控人员，

使其对非法证据排除规则置之不理，仍然采取

非法手段获取口供之外的其他利益，这显然是

与非法证据排除规则的初衷相悖。

我们认为，可以参考英国的以上制度，由

法官裁量排除“毒树之果”。至于法官裁量考

量的因素，主要包括后续证据的类型以及与前

述非法口供的关联性，在形式上应当适用比一

般非法证据排除规则更严格的标准，即使未予

排除，也应严格规定该证据在证明力上不得认

定为“先供后证”，控方举证时也不得表述根

据被追诉人的供述而获取的情形。

（五） 讯问同步录音录像问题

“在镜头下讯问”在英美国家已经成为

普遍做法，取证程序法治化、规范化，有助于

证据合法性争议的减少。对控辩审三方来讲，

可以有效的避免非法取证及非法证据排除申请

的滥用，有助于法官审查相关事实，节约司法

资源，不仅是对被追诉人权益的保护，也是对

侦控人员的保护，有利无害。

我 国 修 改 后 的《 刑 事 诉 讼 法》 第

一百二十一条规定 :“侦查人员在讯问犯罪嫌疑

人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；

对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他

重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者

录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整

性。”《防冤意见》第八条第二款规定：“除

情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场

所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程

录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方

法取得的供述，应当排除。”对于上述的规定

的执行，我们还有以下建议：

1、增加应当同步录音、录像的案件范围。

对于重大案件的外延应作广义理解，可将具有

重大社会影响的案件（如黑社会性质组织犯罪）、

牵涉私权与公权冲突的案件（如妨害公务；刑

法第 306 条辩护人、诉讼代理人犯罪）、利用

技术侦查、秘密侦查手段破案的案件等。可考

虑在条件允许时，使讯问的同步录音、录像成

为常态。

2、应保证辩方对讯问录音、录像的查

阅、复制及提出质疑的权利。现有法律对辩护

人包括辩护律师的上述权利没有细致的规定，

实践中经常出现侦查机关拒绝辩方查验或复制

录音录像以及控方不向法庭移交相关录音录像

或法庭拒绝辩方复制录音录像的情况。譬如，

在浙江章国锡受贿案中，章国锡的辩护人申

请法庭排除非法证据并要求当庭播放审讯录

像，但公诉人以“审讯录像涉及机密问题，

当庭播放不利于保密” [. 中国新闻网：“聚焦

‘非法证据排除’第一案：疲劳审讯算不算逼

供 ”，http://www.chinanews.com/fz/2011/09-

03/3304200.shtml，2011 年 9 月 3 日。] 的理由，

拒绝向法庭移交并播放。

因此，我们建议：对于法律规定必须同步

录音、录像的案件，应明确控方必须移交法院，

并在庭审时接受质证，法院应保证辩方行使辩

护权，包括查阅、复制该证据的权利；对于进

行同步录音、录像的其他案件，一般情况下也

应当允许辩护人随时查阅、复制，尤其是提起

非法证据排除申请后，控方应当提交全部同步

录音、录像进行质证，否则应承担举证不能的

责任。

3、对《防冤意见》第八条第二款的规定，

建议明确对“紧急情况”作出列举，加以限制

性解释，防止侦控部门以此为借口，扩大适用

范围或滥用权力。

二、关于非法物证、书证的排除

修改后的《刑事诉讼法》第五十四条规定：

“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重

影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理

解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证

据应当予以排除。”《高法解释》第九十五条

规定 :“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可

能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物

证、书证违反法定程序以及所造成的严重程度

等情况。”由此可见，我国对于非法物证、书

证的排除是相对保守的，既规定由法官通过自

由裁量排除，又同时给予侦控部门充分的补正

救济渠道。这样的规定，与实物证据客观性较

强、不易受到非法行为污染的特点相关。但

从实践效果来看，“应当予以补正或者作出

合理解释”几乎堵塞了非法物证、书证排除

的所有通道，侦控部门单方面的“情况说明”

往往掩盖了事实上的违法、违规行为，而通

常又会被法院采纳作为取证合法的根据，故

根本难以遇到非法物证、书证被排除的现实

案例。

我国对搜查、扣押、提取等侦查措施的

配套规定尚不完善，对其中出现侵犯当事人

权利、程序违法等现象的重视程度不够，加

之多年来重实体、轻程序的惯常做法，导致

了非法物证、书证排除的架空。对此，我们

建议：

1、对于严重侵犯公民重大人身、财产权

利或违反回避、管辖等法律禁止性规定收集

的物证、书证，应当予以强制排除。

2、对于认定案件事实起关键作用的物证、

书证，如果存在可能严重影响司法公正的违

反程序之处，法庭应当通知相关人员出庭作

证，由辩方充分进行质证。

3、参考现有非法物证、书证排除规则，

增加并确立视听资料、现场勘验、检查笔录

以及电子数据等证据的排除规则。

我国修改后的《刑事诉讼法》及相关司

法解释、政策文件在制度上初步确立了非法

证据排除规则，为保障人权、防范冤假错案、

建立现代刑事司法制度奠定了基础。在立法

和实践层面，除了上述问题，非法证据排除

规则在如何保护辩方的异议权利、如何发挥

检察机关的监督权力、各个诉讼阶段的排除

程序等方面还存在诸多亟待解决的争议，我

们需要认真研究和借鉴国外先进的制度、经

验，结合中国国情，以此次司法改革为契机，

建立、健全相关制度，推动刑事司法的法治

化进程。

注：本文系作者毛洪涛律师于 2014 年 10

月 23 日至 24 日，参加由最高人民法院在景

德镇主办的中英非法证据排除问题研讨会时

提交的论文。

作者简介：

毛洪涛，全国优秀律师，中华全国律师

协会刑事委员会委员，德衡律师集团副总裁、

高级合伙人、北京德和衡律师所副主任。主

攻刑事辩护，擅长办理各类疑难法律事务。

一宗涉嫌骗取贷款、滥用职权、贪污案的成功辩护

一、案情简介

犯罪嫌疑人余某（文中均使用化名），

1998 年 7 月至 2007 年 6 月系某市邮政局物业

管理中心工作人员。余某在邮政局工作期间，

适逢国家推进公房制度改革，即单位不再负责

安置职工的住宿，而由单位职工筹集资金购房

单位拟出售的房屋，并进行产权变更。该市邮

政局物业管理中心负责该单位的公房销售工作，

犯罪嫌疑人余某系主要经办人。2007 年 6 月之

前，余某伪造、变造《公有住房销售合同》、

房屋测绘图纸、人民法院的民事判决书、调解书、

授权委托书等文件，在邮政局并不知情的情况

下，虚构了房屋专卖合同关系，利用他人名义

或以自己的名义向中国建设银行、招商银行、

兴业银行等金融机构申请贷款，总额近人民币

500 万元，涉案的房屋共 10 套，其中 2 套房屋

并不真实存在。申请银行贷款过程中，涉及到

需要该市房地产交易中心协助、配合，余某多

次向交易中心工作人员刘某（另案处理）购物

卡或者现金，要求交易中心予以配合尽快完成

手续的办理。银行成功发放贷款后，余某向其

实际控制的第三人支付一定的费用后，实际取

得银行贷款，大量资金用于从事民间借贷活动。

至案发之日，仍有人民币 219 万元贷款尚未偿

还。

此外，余某在管理单位公房销售期间，伪

造单位的收款收据，将邮政局职工张某、付某

交付的购房款人民币 38465 元据为己有，致使

该资金未实际进入邮政局的账户。

某市检察机关立案侦查后，余某如实供述

了上述主要犯罪事实，并主动供述了检察机关

尚未掌握的部分贪污犯罪事实，认罪态度较好。

检察机关认定犯罪嫌疑人余某涉嫌骗取贷款罪、

滥用职权罪和贪污罪，依法应当数罪并罚。

二、辩护意见

（一） 审查起诉阶段的律师辩护

德衡律师接受余某的近亲属委托后，徐红

亮、任辉律师在深入研究案卷材料、多次会见

犯罪嫌疑人余某后，向检察机关的公诉部门提

出如下意见：

1、现有证据不足以认定犯罪嫌疑人余某的

行为构成骗取贷款罪。

骗取贷款罪是指以虚构事实或者隐瞒真

相的欺骗手段，取得银行或者其他金融机构的

贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失

北京德和衡律师事务所 徐红亮、任辉

DHH 105DHH 104

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或者有其他严重情节的行为。在骗取贷款罪的

客观要件中，行为人虚构事实、隐瞒真相是手

段，取得金融机构的贷款是目的，欺骗行为与

取得贷款之间具有因果关系。也就是说，行为

人在向金融机构申请贷款的过程中，采用欺骗

手段提供与客观事实不一致的材料或者陈述，

致使金融机构产生错误认识，将本来不应该贷

给行为人的贷款贷给了行为人。行为过程具体

表现为：行为人实施欺骗行为——金融机构产

生错误认识——金融机构基于错误认识提供贷

款——行为人取得金融机构的贷款——金融机

构的资金和信用安全受到影响。

本案中，取得贷款并非余某的个人行为，

且存在第三人的参与，包括金融机构的工作人

员，所谓骗取行为到底是何人主要实施的，现

有证据并不明确。针对伪造的相关资料而言，

余某已经被人民法院判处有期徒刑四年，且已

经执行完毕。因此，在证据不足的情况下，不

宜认定余某构成骗取贷款罪。

2、同一种行为不应为刑法重复评价。

刑事法律禁止对同一个（种）行为作出重

复评价，这是近代刑法发展的重要成果之一。

就本案而言，犯罪嫌疑人余某针对涉案十套房

屋的行为是同一行为或者是一种行为，而检察

机关认定这种行为涉嫌构成滥用职权罪，同时

又认定这种行为构成骗取贷款罪，这属于典型

的刑法重复评价。即便余某的行为可能构成滥

用职权罪，但该行为既非牵连犯，也非吸收犯，

应当属于单一罪名下的连续犯，当然前提是余

某的行为构成犯罪，现有证据并不能充分证实

这一点。

综上，辩护律师认为检察机关认定余某构

成骗取贷款罪缺乏事实和法律依据。

检察机关的公诉部门听取律师的上述后，

经检察委员会研究决定，采纳律师意见，最终

以余某涉嫌贪污和滥用职权罪提起公诉。

（二） 审判阶段的律师辩护

在人民法院审理过程中，辩护律师又提出

如下的辩护意见：

1、被告人余某的行为不构成滥用职权罪。

（1）被告人余某的身份不符合滥用职权罪

的主体要件。

《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）

第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作

人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、

国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下

有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年

以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依

照规定。”滥用职权罪的主体要件要求必须是

国家机关工作人员。然而，随着立法的进步和

科学化，2002 年 12 月 28 日，全国人大常委会

通过了《关于 ( 中华人民共和国刑法 ) 第九章渎

职罪主体适用问题的解释》，《解释》依照职

责说对《刑法》第九章渎职罪主体适用问题作

出了界定，即：“在依照法律、法规规定行使

国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，

或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权

的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家

机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人

员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，

构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究

刑事责任。”在此基础上，2013 年 1 月 9 日

起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关

于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释

( 一 )》第七条明确规定：“依法或者受委托行

使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位

的工作人员 , 在行使行政管理职权时滥用职权

或者玩忽职守 , 构成犯罪的 , 应当依照《全国人

民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国

刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的

规定 , 适用渎职罪的规定追究刑事责任。”该

解释进一步明确了依法或者受委托行使国家行

政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人

员也构成渎职犯罪的主体要件，即依据上述规

定，国有公司的工作人员亦能成为滥用职权罪

的犯罪主体。

具体到本案而言，余某系该市邮政局物业

管理中心的职工，公诉机关提供的证据材料中

《物业管理中心职责》已经明确证实“物业管

理中心的职责是管理邮政局的房产、办公场所

杂务及职工后勤及相关事宜”，也就是说物业

管理中心并不从事邮政服务业务。《中华人民

共和国邮政法》第四条规定：“国务院邮政管

理部门负责全国的邮政普遍服务和邮政市场的

监督管理工作。省、自治区、直辖市邮政管理

机构在国务院邮政管理部门的领导下，负责本

行政区域的邮政普遍服务和邮政市场的监督管

理工作。”本案中，物业管理中心并不负责邮

政普遍服务和邮政市场的监督监督工作，即余

某不属于受委托行使行政管理职权的主体，不

属于前述立法解释和司法解释所规定的滥用职

权罪的犯罪主体，因此，公诉机关指控余某构

成滥用职权罪缺乏法律依据。

（2）从行为上看，余某的行为并非行使国

家行政管理职权。

如前所述，邮政局既是国有企业，又在邮

政普遍服务和邮政市场的监督管理工作方面负

有行政管理职责。值得注意的是：这种行政管

理职责限于邮政普遍服务和邮政市场的监督和

管理，除此之外，均谈不上所谓的行使国家行

政管理职权。具体到本案中，余某的工作职责

与邮政业务的管理无关，其仅仅从事后勤性事

务，因此，公诉机关指控余某系滥用行政管理

职权缺乏事实依据。

综上，辩护律师认为余某的行为不构成滥

用职权罪。

2、被告人余某的行为不属于刑法意义上的

情节特别严重，也不存在徇私舞弊行为。

检察机关指控时，因余某在办理其中一套

房屋的手续并申请银行贷款过程中，被中央电

视台等媒体报道，据以认定应属于滥用职权罪

的“情节特别严重”。辩护律师认为，新闻媒

体对案件的报道系舆论范畴，不应影响司法机

关对案件的判决。近年来，媒体影响刑事判决

的案例已在社会上广为诟病，人民法院在审理

本案时应当避免这种“媒体干预司法”现象的

发生，不能因为中央新闻媒体报道而影响案件

的定性或者量刑，而应当严格依据案件事实和

法律作出公正的判决。

检察机关指控认为余某存在徇私行为，辩

护律师提出本案根本不涉嫌行政管理方面的公

权力运作，完全没有徇私舞弊的基础性条件，

谈不上所谓的“徇私舞弊”。因此，公诉机关

指控的这一加重情形并不存在。

3、辩护人对公诉机关指控的贪污罪无异议，

但认为被告人余某主动供述检察机关尚未掌握

的贪污犯罪事实，依法可以从轻处罚。

三、裁判结果

2014年12月30日，人民法院作出一审判决：

采纳辩护人的辩护意见，对公诉机关指控的滥

用职权罪不予支持，且认定不存在情节特别严

重和徇私舞弊情形，变更罪名为国有公司工作

人员滥用职权罪，对余某判处有期徒刑二年；

余某构成贪污罪，同时采纳律师从轻处罚的辩

护意见，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执

行有期徒刑三年零六个月。

四、案例评析

（一） 从定罪量刑看， 本案中律师的辩护效

果显著。

纵观本案，检察机关起初认定余某涉嫌骗

取贷款罪、滥用职权罪、贪污罪，根据法律规

定相应的量刑幅度分别为：

（1）骗取贷款罪为三年以下七年以下有期

徒刑，并处罚金；

（2）滥用职权罪（有徇私舞弊且情节严重

的）为五年以上十年以下有期徒刑；

（3）贪污罪为一年以上七年以下有期徒刑。

《刑法》第六十九条第一款规定：“判决

宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒

刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高

刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最

高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有

期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超

过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高

不能超过二十五年。”

根据上述规定，按照检察机关的认定，余

某的刑事应当在有期徒刑五年以上二十年以下，

并处罚金。人民法院听取辩护意见后，依法对

余某判处有期徒刑三年零六个月，被告人已表

示不再提出上诉、认罪伏法。从被告人余某及

其近亲属最为关心的刑期上，律师的辩护无疑

是具有极其重要的实质意义。

（二） 刑事诉讼各个阶段专业化的刑事辩护不

可或缺。

在职务犯罪类（贪污、受贿、私分国有资产、

滥用职权、玩忽职守等）案件中，侦查机关对

案件的认定往往并非最终结果，人民法院的生

效判决是确定被告人罪名及刑期的唯一合法依

据，因此，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属应

当高度重视律师辩护。这种刑事辩护不仅仅是

法庭上的辩护，也包括侦查阶段以及审查起诉

阶段的辩护，如本案，审查起诉阶段公诉部门

听取律师意见后未指控骗取贷款罪，审查起诉

阶段的辩护为后期的辩护奠定良好的基础。

综上，在《中共中央关于全面推进依法治

国若干重大问题的决定》精神的指引下，犯罪

嫌疑人、被告人合法权益的维护并非是纸上谈

兵，以审判为中心的刑事诉讼模式正在逐步建

立，笔者承办的大量案例证明：扎实的刑事辩

护并非“镜中花、水中月”。

作者简介

徐红亮，具有扎实的刑事法律专业知识，

特别是职务犯罪、知识产权犯罪、走私犯罪、

诈骗犯罪的辩护，并承办一系列具有重大影响

的刑事案件。

任辉，山东德衡律师事务所联席合伙人，

擅长领域：公司 , 金融和银行 , 国际贸易 , 房地

产与建筑工程 , 劳动法 , 保险 , 海商海事 , 民商

讼裁 , 刑事辩护。

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THE FAMILY LAW TEAM家事法律服务团队

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高鸿雁律师，北京德和衡律师事务所（郑州）

郭涛律师，北京德和衡律师事务所（邯郸）

刘红娜律师，北京德和衡律师事务所

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基本案情：

1998 年，王某某（男）与李某某（女）登记结婚， 2008 年 3月 16 日，在未征得妻子同意的情况下，男方同其表弟张某某签订了《股份转让协

议》，将登记在男方名下的某钢材有限责任公司的出资 400 万元及其未分配的收益作价 90.6 万元转让给其表弟。2008 年 3月 17日，某钢材

有限责任公司向工商行政管理局办理了相应的变更登记手续。女方在 2009 年 2 月向法院提起诉讼，要求：1、解除双方婚姻关系。2、分割包

括股权及其未分配收益的夫妻共同财产。

女方得知男方已经将其股份及其收益作价 90.6 万元转让给其表弟后，在律师的建议下变更诉讼请求为：确认 2008 年 3月 16 日男方同其表

弟签订的《股份转让协议》无效。该诉讼经山东省某法院经审理认为：男方擅自将夫妻共同财产转让给其表弟的协议，侵犯了夫妻对共同财

产的平等处理权，且转让价格明显低于市场评估的价格 150 万元，属于恶意串通，损害了女方利益，从而判决 2008 年 3月 16 日男方同其表

弟签订的《股份转让协议》无效。之后，女方向法院提起离婚诉讼，在法院判决女方与男方解除婚姻关系的同时，并对包括某钢厂股权及其收

益的夫妻共同财产进行了分割。

家族信托股权类信托法律探析

一、对财富管理与信托公司的财富管理的需求

财富管理是在全面平复特定的高资产净值

家庭或个人客户各方面综合需求的基础上，通

过专业化团队提供管理式或顾问式系列金融服

务的过程。在内容上，既包括及基础金融、资

产管理、投资组合、信用安排、受托管理、财

产分析等理财服务为主，实现对资产、负债和

流动性的全面管理，也包括配合以保险保障、

退休计划、财富转移、遗产规划、税务策划、

子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的附

加服务。信托公司向现代化财富管理结构转型、

需要明确自身的全功能定位，具备投资理财功

能、资产配置功能以及财富规划功能。

虽然收到宏观经济调整影响，中国私人财

富市场 2010-2013 年增长相比 2007-2010 放缓，

但过去两年仍达到 14% 的平均复核增长率。

2013 年中国个人总体持有的可投资资产规模超

过90万亿人民币，高净值人群规模超过80万人，

高净值人群持有财富超过 27 万亿人民币。中国

高净值人群更加关注“财富保障”和“财富传承”，

投资心态更为成熟、稳健，跨境多元化配置需

求日益显著。在投资渠道的选择上，高净值人

群青睐私人财富管理业务，私人财富管理类信

托产品将逐渐成为高净值人士倾向的投资理财

渠道。

现阶段国内财富管理机构按照目前分业经

营的格局可分为银行类、信托类、保险类、证

券投资基金类、券商类、私募及第三方理财类

共七大子类。当前，财富管理市场处于“产品

组合 + 多样化服务”阶段的前期，“产品驱动”

特征明显，产品优势是本阶段最强势的核心竞

争力。信托制度是信托公司业务发展壮大的主

要优势，财产的所有权、收益权得以有效分离，

价值信托财产独立性等特征，使得信托公司可

以开展面向高净值客户的财产保值增值、财富

代际转移等一系列财富管理业务，越来越多的

的高净值群体开始关注信托。

北京德和衡律师事务所 蒋琪、贾晨晨

DHH 109DHH 108

精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m 精 锐 团 队 — — E l i t e T e a m

下图：家族信托结构示意图

二、家族信托的法律逻辑

1、通过信托财产的独立性，避免因为少数

家族成员的重大失误，而对家族财富造成严重

减损。

2、通过信托财产的独立性，避免因为家族

成员离婚、法定继承等原因，造成家族财富的

损失。

3、通过资产所有权与经营管理相分离，集

中家族企业的股权及保障家族企业长远发展，

避免家族成员不和等原因，导致控股权动摇。

4、通过资产所有权与经营管理相分离，使

得不擅长或不愿意继承家族企业经营的家族成

员可以追求自己的人生发展目标，而不必被财

富绑架。

5、对于西方发达国家来讲，通过信托的方

式进行收益分配，可以规避高税率的遗产税，

而能够达到节税的目的。

三、家族信托的法律构架

通常来讲，家族信托法律架构的搭建包括

准备、设立和管理三个阶段，具体可划分为以

下八个步骤：

1、了解客户设立家族信托的需求。通过与

客户各种形式的交流与沟通，把握客户的切实

需求。

2、厘清家族信托设立的影响因素。家族办

公室分析并梳理家族信托可能涉及的影响因素，

确立初步的家族信托构建原则。

3、家族信托架构涉及的具体法律筹划与税

收筹划步骤。家族信托法律筹划必须与税收筹

划同步进行，税务机构针对不同家族信托的法

律架构出具不同的税务筹划方案，以供客户选

择。

4、发表初步《家族信托法律意见书》。综

合信托架构的各种因素，家族办公室针对家族

与家族企业的特殊要求，发表初步的法律意见，

其中包括信托架构的初步安排与家族信托可能

涉及的各部分费用。

5、家族办公室与客户签订初步《家族信托

意向书》。在前期磋商了解的基础上，家族办

公室与客户签订《意向书》。

6、在律师参与的情况下，客户（委托人）

与受托人（通常是家族办公室或由家族办公室

设立的离岸公司）签订正式的《信托合同》。

基于《信托合同》，委托人与受托人之间正式

形成信托法律关系，享有信托权利，履行信托

义务。一般情况下，客户（委托人）可以派律

师到场审查信托协议。

7、委托人出具《意愿书》。通常情况下，

《信托合同》是原则性规定，《意愿书》是《信

托合同》的细化，并且可随时进行调整。

8、家族信托的最终实施与调整。在以上各

步骤的基础上，已形成了确定的信托架构，最

终实现信托架构的实施以及可能需要的调整。

四、家族信托中重要法律文件的注意事项

《信托合同》与《意愿书》是家族信托的

两份必要文件，《信托合同》是具有法律效力

的文书；《意愿书》是委托人单方意思表示的

文书。实操中，《意愿书》是对《信托合同》

内容的细化与具体化。

1、 《信托合同》 的安排

信托合同是信托关系成立的最重要的法律

书面文件，意味着一旦签订《信托合同》，委托人、

受托人、受益人之间的法律关系就存在了（按

照《中华人民共和国信托法》要求，必须完成

信托登记后信托合同才生效）。一般而言，信

托合同会对委托人的权利义务、受托人的权利

义务、受益人的权利义务等法律问题进行界定。

（1）家族信托合同的特殊条款之一：“败

家子”条款。

家族信托基金是对子孙的一种庇荫，但财

富有时也意味着陷阱，有可能导致信托基金宝

贝们成为纨绔子弟，沉浸在无节制的挥霍中。

因此，一些富人在设立家族信托时会专门设置

“败家子条款”，即禁止受益人转让、授予或

者处理信托财产，对受益人的权利进行限制。《信

托合同》中可以规定，子女成年后只有努力工

作才能享有信托受益权。这时信托机构就会要

求子女在成年后提供其努力工作的证明，例如

工资单、每月缴纳的税款单等，以保证受益人

在努力工作。

（2）家族信托合同的特殊条款之二：委托

人的保留条款。

一般来说，委托人可以保留撤销权。在英

美信托法中，信托一般是不可撤销的。关于变

更信托，在英美信托法中，原则上没有受益人

的同意，不得修改、变更信托。我国《信托法》

将撤销权、变更信托的权利直接归于委托人。

（3）家族信托合同的特殊条款之三：保护

人制度安排。

保护人制度是许多境外信托采取的一种监

督信托有效运作的手段。保护人制度就是委托

人为信托创设一个“保护层”，保护人制度是

赋予委托人通过选择一个可靠的保护人以监督

信托的有效运作。

需要注意的是，在信托合同关系中，保护

人的身份与受托人、受益人是完全隔离、相互

独立的。保护人以保护人身份行事时，并非以

受托人的身份行事，也不承担受托人的责任或

职责。一般认为，保护人无须就任何原因导致

信托的任何损失而负责。

保护人的权利是非常大的，他们甚至可以

随时更换受益人。正因为如此，保护人的选择

必须慎之又慎。家族办公室会与委托人进行充

分沟通，尊重委托人的意愿并结合家族具体现

状与未来发展，选择与委托人有血缘、姻缘或

其他亲密关系的人作为信托保护人。

2、 《意愿书》 的安排

除了《信托合同》之外，《意愿书》的安

排也是整个信托架构的核心内容。与《信托合

同》相比，《意愿书》并不是一份正式的具有

法律效力的法律文件。从理论上说，受托人可

以选择接受《意愿书》，也可以拒绝《意愿书》

的安排。在许多专业信托机构看来，《意愿书》

只是具有《信托合同》之外的补充或具参考意义。

但是一般而言，基于委托人与受托人的信任关

系，他们会选择参照《意愿书》的要求处理信

托财产。

《意愿书》是委托人希望受托人处置信托

财产的意愿表示。但从法律上说，信托一旦成

立后，委托人不得干涉受托人处置信托财产的

独立性。一般来说，《意愿书》是没有法律效

力的，因为一旦具备法律效力，即成为委托人

对于受托人独立地位的侵害，与信托制度本意

相违背。

《意愿书》中通常提及的内容是关于多个

受益人情况下的受益权安排额度。由于信托具

有私密性，这种私密性甚至体现在各个受益人

之间都不知道其他受益人的受益情况。为了维

护信托的私密性，许多委托人与受托人在《信

托合同》中对于受益人安排只是进行原则性规

定，细致具体的规定通常是在《意愿书》中予

以安排。

《意愿书》安排的另一个好处是，委托人

可以根据实际情况对受托人的受益额度随时做

出调整。实践中受托人通常会收到委托人的多

个《意愿书》，他们会按照时间顺序参考《意

愿书》的内容，如果两份《意愿书》的内容有

矛盾或冲突，即以最新收到的《意愿书》为准。

五、中国家族信托的现行模式

2013年初，平安信托诞生首款家族信托——

平安财富鸿承世家系列单一万全资金信托。。

该信托由一位 40 多岁的企业家以 5000 万元资

金设立，信托期限为 50 年。根据约定，平安信

托将与委托人共同管理这笔资产，并在委托人

过世后按照约定将资产给予家族受益人。该信

托归属“平安完全组合投资信托计划”系列产品，

而该系列之前多为公益项目，本次为首款家族

财富传承类信托产品。

招商银行、北京银行、歌斐资产等机构陆

续启动了家族信托管理业务。2013 年 9 月中旬，

国际家族基金协会（IFOA）在考察了中国家族

信托市场仅半年之后，就正式在北京设立了中

国地区办公室。2013 年，中信信托、外贸信托、

北京信托、上海信托等信托公司也相继启动了

家族信托业务并筹建“家族信托办公室”。

目前，家族信托的模式有以下几类：

1、信托公司主导模式

2、“私人银行 + 信托通道”模式

3、私人银行与信托公司合作模式

4、信托公司与人寿保险公司合作的保险金

信托

六、家族信托的核心—— 股权信托

股权信托是指委托人将其持有的公司股权

转移给受托人，或委托人将其合法所有的资金

交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委

托人的意愿将该资金投资于公司股权。基本的

股权信托关系主要有两种，一是股权管理信托，

即委托人把自己合法拥有的公司股权转移给受

托人管理和处分；另一种是股权投资信托，即

委托人先把自己合法拥有的资金信托给受托人，

然后由受托人使用信托资金投资公司股权并进

行管理和处分。鉴于此，我们现在所探讨的家

族信托中的股权信托即为股权管理信托。

我国《信托法》第二条规定“本法所称信托，

是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权

委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自

己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进

行管理或者处分的行为”。在这里我们注意到《信

托法》对于财产权是否转移这个问题采用了“委

托给”这样的一个词，我们既可以理解为委托

人不需转移财产所有权即可成立“信托”，也

可以理解为委托人需转移财产所有权才可成立

“信托”。下面我们分别针对上述两种不同理

解来进行探讨。

首先，在委托人不需转移财产所有权的情

况下——即不需过户股权，将其持有的公司股

权委托给信托公司进行管理。此时，由于受托

的公司股权并未实际处在信托公司的管控之下，

委托人对其所持有的公司股权系所有权与管理

权合二为一的模式，那么此时的信托公司对受

托股权的公司的实际经营状况、投融资决策等

重大事项均无从知晓，且即使知晓也无权对公

司的决策进行干预。但是，由于信托公司已“受

托”了委托人的股权，且一般都会与委托人在

签署信托合同时约定预期收益，如果未能达到

该预期收益甚至是使受托股权遭受损失的，信

托公司往往要承担相应的赔偿责任。因此，在

委托人未实际转移委托股权至信托公司名下时，

为了规避前述赔偿责任风险的发生，信托公司

应增加对受托股权的管理权。

股东会是公司的最高权利机关，对公司重

大事项进行决策，对公司的经营管理有广泛的

决定权。它是股东作为企业财产的所有者，对

企业行使财产管理权的组织。但在该股权信托

中，受托人信托公司虽然受托了公司股权，但

鉴于未曾实际受让公司股权，就导致其无法依

《公司法》的相关规定行使相应的管理权，但

却需在一定程度和范围内对受托股权承担相应

的法律责任，如此一来就导致信托公司在此股

权信托中权利义务不一致的情形。那么受托人

要做的就是在自己未受让公司股权无法成为合

法股东时，设计合理的信托合同条款，可以使

自己行使股东的管理权。

受托人可以与委托人约定，在公司股东会

中设置一定比例的有表决权的受托人委派的“股

东”，当这些股东所持有的表决权反对受托股

权公司的决策达约定比例时，如果委托人仍坚

持自己的主张，那么对该决策所造成的后果及

损失受托人不承担各项责任。这些委派股东可

以是受托人处熟悉受托股权公司业务的人，也

可以是受托人外聘的各类专家，在行使股东表

决权时这些委派股东作为受托人的风险管控人

对受托股权公司的决策进行监督与干预。

董事会是由董事组成的、对内掌管公司事

务、对外代表公司的经营决策机构。公司设董

事会，由股东会选举。同理，受托人也可与委

托人约定，在公司董事会中设置一定比例的由

受托人委派的“董事”，当这些董事反对受托

股权公司的董事会决议达约定比例时，如果委

托人仍坚持自己的主张，那么对该决议所造成

的后果及损失受托人将不承担各项责任。当然，

在这里受托人经与受托人协商也可委派“独立

董事”。这些委派董事可以是受托人处熟悉受

托股权公司业务的人，也可以是受托人外聘的

各类专家，在行使董事投票权时这些委派董事

作为受托人的风险管控人对受托股权公司的决

策进行监督与干预。

其次，在委托人转移财产所有权的情况

下——即需进行股权过户，将其持有的公司股

权转让给信托公司进行管理。具体法律流程如

下：

1、向股东以外的第三人转让股权的，由转

让股权的股东向公司董事会提出申请，由董事

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会提交股东会讨论表决。

2、双方签订股权转让协议，对转让股权的

数额、价格、程序、双方的权利和义务做出具

体规定，使其作为有效的法律文书来约束和规

范双方的行为。股权转让合同应当遵守合同法

的一般规定。

3、在转让股权过程中，凡涉及国有资产的，

为防止国有资产流失，根据国务院发布的《国

有资产评估办法》第三条的规定，如对国有资

产拍卖、转让、企业兼并、出售等，都应进行

资产评估。股权转让的价格一般不能低于该股

权所含净资产的价值。

4、对于中外合资或中外合作的有限公司

股权转让的，根据现行《中外合资企业法》、《中

外合作企业法》的规定，要经中方股东的上级

主管部门同意，并报原审批机关审批同意以后

方可办理转让手续。

5、收回原股东的出资证明，发给新股东出

资证明，对公司股东名册进行变更登记，注销

原股东名册，将新股东的姓名或名称，住所地

及受让的出资额记载于股东名册，并相应修改

公司章程。但出资证明书作为公司对股东履行

出资义务和享有股权的证明，只是股东对抗公

司的证明，并不足以产生对外公示的效力。

6、将新修改的公司章程，股东及其出资变

更等向登记备案的工商行政管理部门进行工商

变更登记。至此，有限责任公司股权转让的法

定程序才告完成。

另外，备受委托人关注的关于股权转让的

税收问题，在这里也一并进行简述。根据我国

相关法律法规的规定，当个人有转让股权（不

包括上市公司股份转让）时，应当缴纳的是个

人所得税，税率为 20%，由纳税人向发生股权

变更企业所在地的国税机关缴纳。自然人转让

股权取得所得，按照公平交易价格计算并确定

计税依据。

此时，由于受托的公司股权已实际处在信

托公司的管控之下，委托人对处于信托公司管

理之下的公司的实际经营状况、投融资决策等

重大事项均无权进行干预，甚至可能无从知晓。

目前，中国民营企业家大多数是创业一代，对

企业有着子女般的“感情”，他们很难放心把

自己一手打拼下来的家业完全交给外人来管理；

另一方面，信托公司作为受托人，由于对股权

的管理可能并不专业，如果对于其谨慎性的要

求非常严格，可能会造成赔偿责任。鉴于此，

委托人可与受托人约定，受托人虽然直接享有

股权，但是为了防止其干涉公司管理以及项目

实施，在委托人和受托人没有特殊约定的情况

下，受托人不享有股东表决权或仅享有一定比

例的表决权，受托人所有的表决权仅作为对受

托公司重大决策的建议权，如果委托人不予采

纳，那么对该决策所造成的后果及损失受托人

不承担各项责任。在董事任免方面，委托人与

受托人也可约定进入董事会的人员标准、人数、

比例等内容，受托人与委托人根据约定承担各

自的责任。

七、离岸信托—海外机构托底

很多内地富豪的足迹遍布全球，部分资产

也分布在境外。在目前的法律框架下，境内资

产无法控制境外资产。同样的，设立信托也无

法解决境外资产的分配与隔离问题。对于家族

信托语境下的境外资产投资需求，目前处理的

方式就是设立境外信托。目前，可委托境内有

实力的信托公司或银行等专业机构与当离岸地

的专门机构合作，由当地机构作为受托人，设

立离岸信托，并担任投资顾问，境内机构托管

该款离岸信托。

八、目前制约家族信托业务发展的政策制度问题

1、境内税收政策削弱也高净值客户设立家

族信托的动力。

（1）境内尚未正式开征遗产税，在相当长

的时期内削弱了高净值客户对家族信托的需求。

近日，随着深圳已经试点征收遗产税和赠予税，

未来推广至全国的脚步也越来越近，高净值客

户设立家族信托的动力将越来越强。

（2）对于境内家族信托的本金分配，受益

人没有所得税问题，但投资收益分配有可能面

临所得税问题。相比之下，境外信托通过税务

该规划，公司在离岸地（如库克群岛、英属维

尔京群岛、开曼群岛、新加坡等）享受免税待遇，

就可以合法节省个人所得税。

（3）不动产装入信托和不动产交付受益人

时面临两次扣税，目前以不动产设立信托还不

能被权属机关认定是非交易行为。

2、信托登记制度缺失影响家族信托装入资

金以外的复合型资产。根据现行《信托法》第

十条规定，信托财产应办理登记。但信托财产

登记制度建设滞后，制约了股权信托、不动产

信托和其他财产权信托的开展和信托功能的发

挥。

3、国内《破产法》规定，如果是为了逃避

债务而隐匿、转移财产的，则不能划为破产财

产之外。但《信托法》有规定，委托人不是唯

一受益人的，当设立信托后，委托人被宣告破

产时，信托存续，并不作为其清算财产。所以，

加入委托人的债权人就财产纠纷诉至法院，当

不能判明其中信托财产设立的初衷时，可能出

现遗嘱信托财产判给债权人，使信托财产受损。

所以，需要特别关注委托人的信托目的、

设立信托动机是否合法、委托人是否合法拥有

拟设立信托的财产（即财产来源的合法性）、

信托的设立行为是否侵害委托人的债权人的利

益、信托的权利义务设置是否可能导致委托人

实质上利用信托独立性为自己牟利等等。在操

作层面，可聘用律师进行资产尽职调查，在权

利义务设置上，结合国内法律，最大程度降低

上述这些风险，确保资金是合法所有的。

股权信托在企业传承中所达到的家族整体

对企业控制的效果、财产隔离效果和股权集中

的效果等，是其他传承方式所无法比拟的。其

他传统的传承方式，比如股权的继承、赠与等，

但其资产的风险隔离程度、灵活性和传承的效

果不如股权信托。作为财富传承工具，实践中

最好的手段是信托。信托这个平台，可以把家

族宪章融合到信托架构里面。在这种法律框架

下，各种各样的财富、人、智力资本、金融资

本甚至家族价值观被统一在一个平台上运作，

为资产的传承和人的发展提供顶层设计。这种

服务是不能被取代的。

在信托权利和义务的组合中，实际上蕴含

有很多价值观的东西，也就是以什么样的理念

来统筹权利和义务。我们甚至可以把这些价值

观物化为一些实际标准，比如说：子女正面或

负面行为的约束和激励，如何处理家族利益与

企业利益等。

九、设立家族信托中的法律风险规避

1、 夫妻共同财产问题

按照《婚姻法》相关规定，夫妻一方对夫

妻存续期间的财产处分 , 需征得配偶同意。在

夫妻一方为委托人的情况下，信托公司必须要

搞清楚委托人用于设立信托的财产究竟是个人

财产还是夫妻共同财产，原则上来讲，都应该

由其配偶出具同意设立信托的声明。

然而在个别特殊情况下，委托人不希望配

偶知晓其设立信托的信息，例如信托设立的目

是关于非婚生子女抚养费的问题，此时信托公

司若要操作此类业务，则必须对于信托资金来

源做更加详细的尽职调查，证实确为委托人个

人财产。

2、 委托人债务问题

《信托法》第十二条规定委托人设立信托

损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法

院撤销该信托。

因此在操作此类业务时需特别注意，如果

委托人设立信托的资金占其个人财产的很大一

部分，而且其还有很大比例的外部负债。这样

的情况下，其债权人随时都有可能要求撤销该

信托，这对信托公司而言将会非常不利，不但

不能够收取信托报酬，还有可能承担一定的赔

偿责任风险。

然而实际操作过程中，对于自然人债务调

查难度极大，既无财务报表也无会计凭证，仅

有的方案是让委托人出具声明，表示设立信托

不影响其已有债务的征集和偿还。

但除此证明外，信托公司还可聘用律师做

充分尽职调查，几个基础方式包括央行的个人

征信系统、最高人民法院被执行人的信息查询

系统、委托人关联企业信息、央行应收账款登

记信息等。

3、 受益人的身份认定

在操作家族信托业务时，必须明确受益人

和委托人的关系。如果是近亲属的情况则较为

简单，只需出具相关证明即可。但如若无血缘

关系，则需考虑是否可能涉及洗钱和非法转移

资产等问题。为防范此类情况可能为信托公司

带来的风险，需要求委托人出具书面声明，以

示财产来源和归属合法。

4、 受益权条款设计

《信托法》 第四十七条规定，受益人不能

清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿

债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制

性规定的除外。

因此，理论上来说，信托受益权可以用来

清偿债务，但如此的话，委托人设立信托时的

信托目的便可能难以达成。

因此，在制定信托合同时，信托受益权清偿、

转让和继承条款的设定，对于整个信托功能的

发挥具有至关重要的作用。如要保障信托的财

富传承等功能实现，需在合同设计时便明确载

入相关禁止性条款。

5、 非资金类信托财产

家族信托业务开展还有一项重要的阻碍是

信托登记制度的缺失，而在实践中，工商和不

动产的登记机关不太认同用信托合同做为财产

转移依据，并牵涉到一些税务问题，因此以非

资金类信托财产来设立家族信托暂时难以实现，

而目前来看非上市公司股权是可能突破的信托

财产。

6、 不确定因素处置方案

家族信托的操作过程中可能面临诸多复杂

的不确定因素，这些都需要在合同订立伊始便

予以充分考虑，包括非交易过户问题；限制性

条款，诸如“实施创业”“必要的生活需求”

等难以量化条款的判定；非恶意隐瞒信息；受

益人失联等等。

此类问题，如有可能，应尽量在合同中进

行明确约束，难以明确的部分一般有两种解决

思路，一是给予受托人自由裁量权，二是设立

监察人或监察委员会，受托人则按照监察人的

指令进行操作。

参考文献：

1、中国信托业年鉴（2013-2014 上、下卷），

中国信托业协会编，中国金融出版社 2014 年 8

月第一版。

2、2011-2013 中国信托业境外培训成果专

辑，中国信托业协会编。

3、信托业2013年专题研究报告（上、下册），

中国信托业协会编，2013 年中国信托业年会参

阅资料。

4、2013 年中国信托业年会现场实录，中

国信托业协会编。

5、中国信托业发展报告（2013-2014），

中国信托业协会编，中国金融出版社 2014 年 7

月第一版。

作者简介：

蒋琪，德衡律师集团总裁，擅长办理专业

性较强的金融、国际贸易、公司非诉法律事务；

擅长办理涉最高院、最高检、各省高院重大、

疑难、复杂诉讼案件。

贾晨晨，在公司法、房地产与建筑工程、

劳动、期货、诉讼争议解决等领域具有丰富经验。

自从业以来，代理过大量公司、金融、房地产、

经济合同等领域的诉讼及非诉案件，并成功代

理了国内数家大型公司在最高人民法院的数起

民事再审诉讼。

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