20_studi - Barberis

8/14/2019 20_studi - Barberis

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2012,Diritto e questioni pubbliche, Palermo.

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MAURO BARBERIS

Interpretar, aplicar, ponderar.

Nueve pequeas diferencias entre la teora genovesa y la mia

ABSTRACT:The paper, discuting the Genoa Schools interpretive scepticism, aims to clarify three

mayor concepts of legal interpretations contemporay theory: interpretation itself, i. e.

ascription of a meaning (a norm) to a legal sentence (a disposition); application (of

rules), i. e. deduction of concrete cases solution from the abstract rules produced by

interpretation; ponderation (of principles), i. e. the special argumentation could reveal

itself necessary to application of principles.

El trabajo, marcando diferencias con el escepticismo interpretativo genovs, aportaalgunos matices a tres conceptos de la teora de la interpretacin contemporanea: inter-

pretacin, como atribucin de un sentido (una norma) a un enunciado jurdico (una

disposicin); aplicacin(de reglas), como deduccin de la solucin del caso concreto

desde la misma regla abstracta producida por la interpretacin; el concepto de pondera-cin (de principios), como argumentacin que puede ser necessaria para aplicar los

principios.

KEYWORDS:

interpretation, application, balancing


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MAURO BARBERIS

Interpretar, aplicar, ponderar.

Nueve pequeas diferencias entre la teora genovesay la mia*

1. Interpretar 1.1. Primera diferencia 1.2. Segunda diferencia 1.3. Tercera diferencia 2. Aplicacin 2.1. Cuarta diferencia 2.2. Quinta diferencia 2.3. Sexta diferencia 3. Ponderacin 3.1. Septima diferencia 3.2. Octava diferencia 3.3. Novena

diferencia.

En los tres apartados de esta intervencin quisiera aportaralgunos matices a tres conceptos cruciales de la teora de lainterpretacin contemporanea: el mismo concepto deinterpretacin, como atribucin de un sentido (una norma)a un enunciado jurdico (una disposicin); el concepto de

aplicacin (de reglas), como deduccin de la solucin delcaso desde la misma regla abstracta producida por lainterpretacin; el concepto deponderacin(de principios),como argumentacin que puede ser necessaria para aplicar

* Ponencia tenida en el Master en argumentacin jurdica de laUniversidad de Alicante, el 6 de junio 2011. Agradezco Manolo

Atienza, Juan Ruiz Manero, Isabel Lifante, Nicola Muffato yGiorgio Pino por las criticas, Victoria Roca e Roco Lopez por lasayudas con el castellano.


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los principios. Todos estos matices presentados en majordetalle en el captulo quinto de mi nuevo Manuale difilosofia del diritto (2011) forman una teora de lainterpretacin que marca al menos nueve pequeasdiferencias tres para cada uno de los tres conceptos frente el escepticismo interpretativo genovs de mimaestro y amigo Riccardo Guastini: que fue, por supuesto,mi punto de partida1.

1. Interpretar

Interpretacin tiene muchos sentidos. Los principales seencuentran distintos y conectados en una seccin delcaptulo quinto de mi Manuale ( 5.2, Una quintupliceambiguit), y pueden ser representados mediante el siguien-

te diagrama arbreo:

1 Desde M. BARBERISLo scetticismo immaginario. Nove obiezioniagli scettici la gnoise, en P. COMANDUCCI, R. GUASTINI (a curadi), Analisi e diritto, Giappichelli, Torino, 2000, pp. 1-36, muchosamigos genoveses me consideran, en contra de mis declaraciones

explcitas, un partidario de la teora mixta de Hart; y, incluso comoconsecuencia de esto, en la literatura en castellano nunca me se citacomo partidario de la conocida teora de la interpretacin genovesa:sobre la cual puede ahora verse al menos J. FERRER BELTRN,G.B.RATTI (comps.), El realismo jurdico genovs, Marcial Pons, Ma-drid, 2011. En efecto, mi reciente Manuale di filosofia del diritto,Giappichelli, Torino, 2011, 5.2, adopta, como yo no lo habahecho antes, una postura intermedia entre teora mixta y escepti-cismo interpretativo; el presente trabajo, adems, an posterior al

Manuale, hace explcitas otras diferencias entre la teora genovesa yla ma. Por supuesto, entre las nueves criticas del 2000 y las nuevesdiferencias de hoy en comn hay slo el nmero nueve.


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No puedo detenerme aqu sobre los detalles de este

esquema; volver despus, en particular, sobre la segundadistincin, entre interpretacin en sentido genrico y ensentido especfico, y la quinta, entre interpretacin (enabstracto) y aplicacin (en concreto). En esta seccinquisiera explicitar tres diferencias hasta ahora implcitasentre la teora genovesa y la mia: no sin confesar todas misdeudas, ademsevidentes, hacia Guastini y nuestro maestrocomn, Giovanni Tarello. Siempre, para nosotros, el signi-

ficado central de la palabra interpretacin ha sido elsentido jurdicamente moderno de atribucin de significadoa textos jurdicos: es decir, la interpretacin de la ley,opuesta por Tarello a la antigua interpretatio iuris, la soluc-cin del caso concreto. Aqu, sin embargo, acaban las seme-

janzas y empiezan las diferencias: que imponen inclusocierta recuperacin de la nocin de interpretatio iuris.

1.1. Primera diferencia. Por supuesto, y al menos para todoslos positivistas, partidarios de la Tesis de las fuentes so-ciales, el derecho est hecho por los hombres. Sin embargo,


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hay al menos dos maneras de concebir esta producin: elconstructivismo(en el sentido no metatico, de John Rawls,sino metodolgico, de Friedrich Hayek), que la concibecomo producin slo intencional; el evolucionismo, que laconcibe como producin tambin no intencional2. Para losgenoveses, como para la mayora de los positivistas, elderecho est producido slointencionalmente por seres hu-manos, y en particular por el legislador, por los jueces y por

los juristas: aunque la voluntad de los jueces resulte dehecho sobresaliente, porque ellos tienen la ltima palabra.Para Tarello y quizs para el primer Guastini3, precisamentecomo para el realista estadounitense John Gray, el derechoest producido as: el legislador proporciona los enunciados(las disposiciones), y los jueces los sentidos (las normas).

Para mi, como para una minora de positivistas desdeFriedrich Savigny a Niklas Luhmann, por el contrario, el

derecho no es slo producidos intencionalmente, sino tam-bin no intencionalmente; en particular se podra decir,atribuyendo a los evolucionistas las distinciones genovesas la normas son los efectos no intencionales, producidospor la interpretacin en sentido generico, de las dispo-siciones, producidas por actos humanos intencionales. Lasnormas no son otra cosa que el producto no intencional de

2 Aqu me refiero sobre todo a F. HAYEK, Law, Legislation andLiberty, Routledge, London, 1982, cap. 1: pero con los maticesaportados en M. BARBERIS, Levoluzione nel diritto, Giappichelli,Torino, 1998, tercera parte, y por ltimo en ID., Knowledge,Evaluation and Interpretation in an Evolutionary Theory of Law, enAnalisi e diritto, 2010, pp. 257-269.3 Hablar tal vez, como enLo scetticismo immaginario, cit., de unprimer Guastini, ms prximo a Tarello y al escepticismo interpre-

tativo radical, y de un segundo Guastini, ms prximo de Kelsen ydel escepticismo interpretativo moderado, de lo cual toma la teoradel marco de significado (al.Rahmenlehre).


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todos los actos de habla de los participantes al juegojurdico; de la misma manera en que el mercado es elproducto de actos de agentes econmicos en concurrenciaentre s, as el derecho es el resultado de interpretacionesllevadas a cabo por todos los agentes jurdicos: actos quetodos concurren a producir, de maneras diferentes, aquelartefacto histrico que es el derecho.

La teora genovesa hace discursos cognoscitivos y

wertfrei sobre la interpretacin, y no expresa preferenciasnormativas para un mtodo interpretativo u otro: siquierapara los llamados mtodos subjetivo y objectivo. Desde esteenfoque descriptivo comn, sin embargo, creo que elconstructivismo genovs tiene dos defectos. Antes, ignorarlos efectos no intencionales tiene consecuencias subjecti-vistas y reduccionistas: el derecho se reduce al producto deactos de voluntad legislativos constituyentes, legislativos

stricto sensu, judiciales bsicamente iguales, aunquellevados a cabo por diferentes actores y conflictivos entre s.Pus, estos actos pueden estar relacionados casi slo din-micamente, por delegacin, como para el ltimo HansKelsen4; todos los operadores crean todo el derecho, para asdecirlo, uti singuli: cada uno posee el poder legislativo total,y lo ejerce en conflicto con los dems.

Desde el enfoque constructivista, reduccionista y parti-

cularista genovs, por ende, las disposiciones pueden tenertodos los sentidos que de hecho le atribuyen sus autores; lanica diferencia conceptual entre ellos para el segundoGuastini, y siempre laKelsen consiste en el hecho que elsentido sea dentro o fuera del marco de significado del

4 Cf., por ejemplo, G.B. RATTI, sistema giuridico e sistemazione

del diritto, Giappichelli, Torino, 2008, y R. GUASTINI, Contribucina la teora del ordinamento jurdico, en J. FERRER BELTRN, G.B.RATTI(comps.), El realismo jurdico genovs, cit., pp. 81-115.


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enunciado: en el primer caso lo se llama interpretacin, en elsegundo creacin de derecho. Desde un enfoque evolu-cionista, no reduccionista y holista5, por el contrario, no haytantas normas como los legisladores ni tantos sistemas

jurdicos como los interpretes; hay slo unanorma sobre laresponsabilidad contractual, por ejemplo, y slo un sistema

jurdico espaol: ambos producidos, intencionalmente y nointencionalmente, por muchos actos de habla de constitu-

yente, legislador, jueces y dogmtica jurdica. Todos losoperadores crean todo el derecho, uti universi, sin podercontrolar, uti singuli, los efectos de sus actos de habla;ninguno de ellos tiene la ltima palabra, sino como mximola penltima: porque siempre sus actos tendrn efectosintencionales ulteriores.

1.2.Segunda diferencia. Como consecuencia de la primera

diferencia, para la teora genovesa no hay un sentido delderecho (de las disposiciones), sino la lucha de los dife-rentes actos de interpretacin al fin de atribuyerle sentidosdiferentes: el juego de la interpretacin es basicamente con-flictual, no cooperativo6. Tambin para los evolucionistas el

5 Desde las obras clsicas de Savigny hasta N. LUHMANN,

Soziologie des Rechts, Rohworlt, Reinbeck bei Hamburg, 1972, eID., Ausdifferenzierung des Rechts, Suhrkamp, Frankfurt, 1981,pasando para las obras casi jurdicas, sobre el common law, delproprio Hayek: que, por supuesto, no siempre expresan una teora dela interpretacin jurdica, y a fortiori no expresan la teora que leatribuyo en el texto.6 En la Escuela de Genova, una teora de los juegos interpretativosha sido esbozada, pero nunca plenamente desarrollada, por P.CHIASSONI, Interpretatives Games. Statutory Construction through

Gricean Eyes, en P. COMANDUCCI,R.GUASTINI(a cura di),Analisi ediritto 1999, Giappichelli, Torino, 2000, pp. 79-99. Si la hubiesedesarrollada, creo que la dimensin ms o menos conflictual, ms o


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acto individual de interpretacin puede ser conflictivo conotros actos de interpretacin de la misma disposicin; peroel juego interpretativo tiene incluso una dimensin coopera-tiva: los interpretes, en concurrencia entre s, contribuyen ala emergencia de sentidos (normas) comunes. Como lo dicehoy Paco Laporta, la interpretacin puede s ser la attri-bucin de diversos sentidos al derecho: pero siempre de lossentidos suyos. Dicho de otra manera, se trata de sentidos

que las disposiciones jurdicas ya tienen antes del acto deinterpretacin individual: el marco de significado es elefecto de todas las interpretaciones anteriores7.

Dicho de otra manera an, no son relevantes, aqu, la psi-cologa y las intenciones de los singulos jueces: psicologa eintenciones que pueden ser ms conflictivas o mscooperativas. Lo nico relevante es el hecho institucional de

menos cooperativa de los diferentes juegos interpretativos habrainevitablemente emergido: como ha occurrido, por ejemplo, en elanlis del dilogo entre tribunales nacionales y de la UE llevado acabo por otro genovs, Giulio Itzcovich, en Teoria e ideologia neldiritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2006.7 Cf. F. LAPORTA, El imperio de la ley, Trotta, Madrid, 2010, cap. 8.Tengo al menos tres perplejidades sobre este ptimo libro. Primero,

tampoco Laporta, como Eugenio Bulygin y Guastini, me cita comepartidario del escepticismo genovs. Segundo, desde un enfoquedescriptivo y wertfrei, diferente del normativo de Laporta, creo que lafuncin de la ley pueda ser, de hecho, slo la de contribuir a (y no demonopolizar) la producin del derecho: en el mismo Estado legislativo,despus de todo, el poder de producir el derecho acabe con pasar de loslegisladores a los jueces. Al final, y desde el mismo enfoque normativo deLaporta, el imperio no puede ser de la ley, porqu en este caso no seraotra cosa que el poder del mismo legislador: esto es, imperio de los

hombres y no de las leyes. El imperio puede ser slo del derecho,producido, entre otros, por el legislador: slo este puede ser un imperio delas leyes (rule of law) y no de los hombres.


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que legisladores, y jueces, y juristas todos contribuyen a estaactividad comn que es el derecho: aportan contribucionesindividuales, diferentes y tambin opuestas, a esta mismaempresa colectiva. En el juego de la interpretacin judicial, enparticular, cada juez siempre contribuye con el constituyente,el legislador, los otros jueces y la propia dogmtica jurdica ala producin del derecho8; incluso su acto de intepretacinms idiosincrtico es siempre el acto de un rgano jurdico,

de un partecipante al juego del derecho: derecho que ser elproducto y el sentido incluso de este acto de interpretacin,junto con todos los otros.

1.3. Tercera diferencia. Se trata de una diferencia enaparencia slo terminlogica: pero puede ser importantepara introducir y subrayar las relaciones entre interpretaciny aplicacin, objecto del apartado 2. Hoy en da es comn,

entre los teorcos del derecho, distinguir entre el conjunto deactividades bastante eterogneas todas llamadas por losjuristas interpretacin, y la actividad de atribucin desentido: las primeras son llamadas interpretacin en sentidoamplio, la segunda interpretacin en sentido estricto. Porrazones sistemticas es decir, por las conneciones conce-ptuales instituidas por la misma representacin perspicua(al. bersitliche Darstellung, la Ludwig Wittgenstein)

que mira a ser mi diagrama arbreo9

en lugar de estas

8 Aqu cabra distinguir, como lo hace R. GUASTINI, La sintassidel diritto, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 427-438, entre simpleproducin o interpretacin (de normas explcitas, sentido de unadisposicin jurdica) y construccin (de normas implcitas desdedisposiciones qui tienen ya otros sentidos.

9 En particular: para no confundir esta distincin con la entreinterpretaciones stricto sensu e lato sensu de Jerzy Wrblewski, ypara reservar las calificaciones en sentido estricto y en sentido


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expresiones el subscrito emplea interpretacin en sentidogenrico y interpretacin en sentido especfico: y estosera todo, si no tuviese al menos una consecuencia ulterior.

La interpretacin en sentido especfico, en mi esquema,no incluye slo las interpretaciones judicial, doctrinal,oficial y autntica, sino tambin, cuanto a la interpretacin

judicial, tan la interpretacin en abstracto, es decir laproducin de la regla abstracta, como la interpretacin en

concreto, esto es la deduccin de la regla concreta a partirde la regla abstracta. La aplicacin, en mi digrama, no cabeen la interpretacin en sentido genrico, sino en lainterpretacin en sentido especfico10: de la cual es una parteimportante y, al menos en el caso de la interpretacin

judicial, decisiva. Como veremos en mayor detalle en elprximo apartado, en efecto, el hecho de que la interpre-tacion en sentido especfico incluye la aplicacin y no la

excluye, como parece decir Guastini liga ms estricta-mente interpretacin y aplicacin, y marca quizs la msimportante diferencia con la teora genovesa.

En suma, mi teoria de la interpretacin, como la teoriagenovesa, es una teora de corte positivista, conforme a lasTesis de las fuentes sociales: pero es especifcamenteevolucionista. La propia interpretacin, es decir la atribu-

cin de sentidos a textos (o, en el caso de la costumbre, aacciones humanas), es la ms importante de todas lasconsecuencias no intencionales de la accin humana

amplio a las distinciones de Kelsen y de Guastini entre interpre-tacin fuera y dentro del marco de significado de la norma.10 Esto no era tan claro, y creo que al menos una vez fue negado, en

las tres ediciones de mi Filosofia del diritto. Unintroduzione teorica(2003; 2005), Torino, Giappichelli, 2008: libro ms guastiniano del

Manuale di filosofia del dirittoque hoy lo substituye.


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intencional. Esto es muchas veces equivocado, como sidiramos que slo hay efectos no intencionales; por elcontrario, los efectos no intencionales siguen siendo efectosde actos intencionales: el evolucionismo permite ver ms,no menos, del constructivismo, en particular no slo ladimensin intencional sino tambin la no intencional de laaccin humana (intencional). Por ejemplo: el legislador haceuna ley persiguendo ciertas tareas sociales y polticas; pero

los intrpretes siempre attribuyen a esta ley sentidos diferen-tes: as contribuyendo a la emergencia de un sentido comn,aunque cambiante. Y aqu se podria decir, como en elTalmud judo: Dos cosas Dis ha dicho, tres yo he oido,esta es la potencia de Dis.

2. Aplicacin

La interpretacin en concreto, es decir la aplicacin, es hoyquizs la parte ms interesante de la teora de la interpreta-cin11. En la teora genovesa, la aplicacin est netamentedistinguida de la interpretacin; los genoveses proporcionanuna representacin lineal del proceso interpretativo, dife-rente de la circular proporcionada por la hermneutica. Paraellos, a la atribucin al enunciado de un significado, que es

una regla abstracta, sigue y no puede que seguir, en lainterpretacin judicial, la aplicacin de la regla al casoconcreto: aplicacin que a su vez no es nada ms que unadeduccin. Esta es (la representacin genovesa de) la

11 Cf. P. COMANDUCCI, Alcuni problemi concettuali relativiallapplicazione del diritto, en Diritto e questioni pubbliche, 10,

2010, y sobre todo G. PINO, Lapplicabilit delle norme giuridiche,ponencia discutida al XVI Seminario ispano-italiano-francs deteora del derecho, Barcelona, 2010.


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aplicacin en sentido stricto, o de reglas; hay tambin unaaplicacin en sentido amplio, o de principios, no deductivasino argumentativa: como veremos al final de este apartadoy en el prximo12. Aqu tambin la teora genovesa ha sidoel punto de partida de la ma; hoy en da, sin embargo, hayal menos tres diferencias entre las dos.

2.1. Cuarta diferencia. En la teora de Guastini hay quizs

esta diferencia entre interpretacin y aplicacin (cf. 1.3): laaplicacin es interpretacin slo en sentido genrico, noespecfico, e no tiene con la interpretacin mayor relacin quela argumentacin y las otras actividades eventualmenteconectadas con ella; en particular, despus de la interpreta-cin la eleccin de una regla abstracta entre el marco desentidos de la disposicin no dejara que deducir de la reglalas consecuencias lgicas para el caso. En esta representacin

lineal del proceso interpretativo, dicho de otra manera, no haylugar para otras relacciones entre interpretacin y aplicacin,y tampoco para una reaccin de la aplicacin sobre lainterpretacin: reaccin de la cual se podra hablar, segn losgenoveses, slo en una teora psicolgica de la interpretacin,cual sera, siempre segn los genoveses, la teora circularproporcionada por la hrmeneutica jurdica. Slo dentro de

12 Para mi, y quizs para el proprio Guastini, entre reglas yprincipios bajo un criterio de distincin dbil, no dicotomico, perobastante fuerte para ser relevante teoricamente no hay diferenciaestructural sino funcional. Cuando una norma es aplicada en sentidoestricto, es decir usada para deducirrne una regla concreta, lallamamos regla; mientras cuando es aplicada en sentido amplio, esdecir usada para especificarne una regla abstracta de la que se dedu-

cir la regla concreta, la llamamos principio. Reglas y principios noson normas que se aplican de manera diferente: es la diversa aplica-cin que determina si estmos frente a una regla o a un principio.


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una representacin psico-hrmeneutica del proceso interpre-tativo se podra decir que el juez aventura diferentes inter-pretaciones y diversas aplicaciones hasta que encuentra lasdos ms cohrentes entre s y ms adecuadas para la solucindel caso particular.

Aqu creo que Guastini dramatice la distincin entreinterpretacin y aplicacin, acabando por borrar todarelacin dialctica, de ajuste reciproco entre ellas. La

aplicacin sera una actividad slo eventual y auxiliar de lainterpretacin: que por ende siguera siendo el nico mo-mento de todo el proceso donde se elige la solucin delcaso. Esta teora, creo, puede parecer plausible para lainterpretacin dogmtica, donde no hay aplicacin: pero nopara la interpretacin judicial, finalizada a la solucin delcaso concreto. La interpretacin judicial empieza con lacalificacin de este caso bajo la norma abstracta y acaba con

la solucin: de la manera circular, y non lineal, tpica de larepresentacin hermneutica. Desde un enfoque evolucio-nista, en particular, aqu hay un proceso by trial and error:proceso no psicolgico sino argumentativo, de ajustereciproco entre interpretacin y aplicacin.

De hecho, como lo muestra la conocida teora mixta deHart expresin, entre otro, del papel decisivo que juega laaplicacin judicial (ingl. adjudication) en el mundo de com-

mon law la interpretacin judicial empieza de los casosconcretos y termina con ellos: la interprectacin en abstractoes slo una parntesis dentro del proceso de aplicacin. El

juez no interpreta in vacuo; su interpretacin considera slolos diferentes y tambin conflictivos sentidos de la dispo-sicin que pueden servir para soluccionar el caso: y entreestos elige el que le parece el ms adecuado. Si el sentidoelijido tiene consecuencias deductivas tales que lo vuelven

no adecuado, entonces sencillamente lo cambia: hecho nopsicolgico sino lgico, al menos en cuanto tiene que vercon la propia definicin de interpretacin judicial. Siempre


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en trminos de mi diagrama arbreo: para Guastini laaplicacin es interpretacin slo en sentido genrico, parami es interpretacin en sentido especfico.

2.2. Quinta diferencia. Como consecuencia del papel msimportante que juega la aplicacin, mi distincin entreinterpretacin e aplicacin es slo conceptual, y no tambinemprica; las dos son ambas interpretaciones en sentido

especfico, empricamente distintas solo con referencia a lainterpretacin dogmtica, donde no hay aplicacin, peroempricamente conectadas y solo conceptualmente distintasen la interpretacin judicial, finalizada a la aplicacin. Entreinterpretacin y aplicacin, adems, hay una relacin aunms estricta porqu ambas actividades tienen que ver con elmarco de los conceptos y de las normas jurdicos: conformea la propia concepcin neokelseniana adopatada por el

segundo Guastini. Por medio de la interpretacin en ab-stracto se elige en el marco de la disposicin una reglaabstracta que parece adecuada a solucionar el caso concreto:pero esto supone ya considerar el caso mismo, calificarlobajo la norma, y incluso la posibilidad del cambio decalificacin e de interpretacin en abstracto si esta se revelano adecuada a la interpretacin en concreto.

Todo esto podra ser dicho, en la jerga de la filosofia del

derecho hermneutica13

, de la siguente manera. Antesde lainterpretacin en abstracto no hay tabula rasa, donde surgael fiatcreativo del interprete, sino una precomprensin del

13 Sobre la cual puede verse, sintticamente, M. ATIENZA,Hermneutica y filosofa analtica en la interpretacin del derecho,en I. LIFANTE(comp.), Interpretacinjurdica y teora del derecho,

Palestra, Lima, 2010, pp. 67-91, y ms detenidamente F. VIOLA,G.ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoriaermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999.


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caso concreto: una calificacin o pre-aplicacin, se podriadecir.Despusde la interpretacin en abstracto hay todavauna aplicacin en concreto, pero que puede reaccionar sobrela interpretacin en abstracto: de manera tal que la relacinentre interpretacin y aplicacin no sea lineal sino circular.Se trata aqu del conocido crculo hermneutico: o, como yomismo lo deca hace muchos aos, de un crculo pragmticoentre actos de habla, como interpretar y aplicar, funcional-

mente conectados entre s

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. Se piensa normalmente que elpapel mayor jugado por la aplicacin en una teora de lainterpretacin produzca una teora ms escptica: pero no esnecesariamente as.

Por ejemplo, la teora de la interpretacin de Hart quees ms una teora de la aplicacin (en concreto) que de lainterpretacin (en abstracto) reconoce que hay casos deaplicacin claros; Guastini, por el contrario, que elabora

ms una teora de la interpretacin (en abstracto) que de laaplicacin (en concreto), hace abstraccin de los casos comosi la suya fuera una teora de la sla interpretacin dogm-tica. Paradojicamente, pero quizs no demasiado, una teorade la aplicacinjudicial como la de Hart deja mayor lugar ala certeza en la representacin de la interpretacin jurdica,mientras que una teora de la interpretacinsin ms como lade Guastini le deja menor; el precio es de parecer plausible

slo para la interpretacin dogmtica de civil law: que notiene que adecuarse a los casos de la vida, y es ms libre deproponer las interpretaciones ms aventuradas.

2.3. Sexta diferencia. Como consecuencia del papel mayorjugado por la aplicacin, hoy mi teora es casi perfectamenteintermedia entre la teora mixta de Hart y el escepticismo de

14 Cf. ya M. BARBERIS, Il diritto come discorso e come comporta-mento, Giappichelli, Torino, 1990, pp. 245-254.


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Guastini

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. En particular, mi teora sigue siendo esceptica enmateria de interpretacin: sigue amitiendo que siempre haymuchas, al menos dos, y nunca slo una, interpretacionesposibles de la misma disposicin. Pero mi teora reconoce lasuperioridad de la teora mixta en materia de aplicacin: haycasos claros de aplicacin, como hoy el mismo Guastinifrancamente admite: y con referencia a estos casos la inter-pretacin, que potencialmente y en abstracto siempre podra

ser discutible, actualmente y en concreto puede no serdiscutida. Como comprendeis perfectamente, esto equivale adecir que la misma discusin entre teora mixta y escepti-cismo est basicamente equivocada: ambos tienen razn,desde su perspectiva.

Si se considera slo la interpretacin en abstracto como la interpretacin dogmtica de civil law, donde no hayaplicacin el escepticismo tiene razn: en abstracto,

siempre se puede interpretar de manera diferente, haciendoreferencia al lenguaje ordinario o al jurdico, a diferentesargumentos interpretativos, o a la coherencia con diversaspartes del sistema. Desde este enfoque se podria inclusodecir que el mismo Hart se equivoca: al menos si se admiteque l habla no slo de aplicacin, sino tambin de lainterpretacin de disposiciones como prohibida la entradade vehculos en el parque. Esta disposicin, en abstracto,

tiene en efecto sentidos diferentes segn los diversos meto-dos interpretativos: como prohibida la entrada slo a loscoches, prohibida la entrada a los coches y tambin a las

15 Aqu mi postura es parecida a la de P. COMANDUCCI, Lainterpretacin jurdica, en J. FERRER BELTRN, G.B. RATTI

(comps.), El realismo jurdico genovs, cit., p. 59, y quizs a la delltimo Guastini: quien, diversamente de Chiassoni, reconoce laexistencia de casos claros, pero considerandola poco relevante.


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bicicletas, prohibida la entrada a los coches, a lasbicicletas y a los patines, etc.Sin embargo, si se considera slo la interpretacin en

concreto como la adjudicationdel common lawe la mismainterpretacin judicial del civil law entonces es la teoramixta a tener razn: hay casos claros de aplicacin, como laentrada en el parque de un coche en el conocido ejemplo deHart. Con referencia a este caso, en efecto, se podra hasta

decir como lo dicen el mismo Hart y, en un sentido dife-rente, el propio Guastini16 que la disposicin tiene un nicosentido comn, como prohibida la entrada a los coches, ymuchos sentidos discutidos, como prohibida la entrada a loscochesy a las bicicletas, prohibida la entrada a los cochesy a la bicicletas y a los patines etc. Este sentido comn, sinembargo, deja derrotable: nadie prohibira la entrada en elparque a un coche de la policia o a una ambulancia, a pesar

del sentido literal de la disposicin17

.Hasta aqu, se ha hablado slo de aplicacin en sentidoestricto, no en sentido amplio. Las dos tienen al menos tresdiferencias. Antes, la aplicacin en sentido estricto atae areglas, es decir saca de la regla concreta la regla abstracta:mientras la aplicacin en sentido estricto atae a principios,es decir saca de principios genricos las mismas reglas

abstractas desde las cuales se deducira. Pus, la aplicacin

16 R. GUASTINI, La sintassi del diritto, cit., p. 400, admite que, aeste nivel del proceso interpretativo, la regla posee un nucleo desentido comn: siempre la entrada en el parque est prohibida a loscoches.17 Sobre la derrotabilidad como problema de aplicacin, cf. M.

BARBERIS, Manuale di filosofia del diritto, cit., 3.5, comoproblema de interpretacin, R. GUASTINI, Nuovi studisullinterpretazione, Aracne, Roma, 2008, pp. 97-118.


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en sentido stricto es deductiva, dada una regla permitededucirne una y slo una conclusin (regla), mientras laaplicacin en sentido amplio es argumentativa, dado unoprincipio permite argumentarne (especficarne) muchasconclusiones (reglas) diferentes. Al final, la aplicacin ensentido estricto pertenece a la justificacin interna, de laconclusin, mientras la aplicacin en sentido amplio a la

justificacin externa, de las premisas, del silogismo judicial.

La parte ms discutida de la aplicacin en sentido amplio,por otra parte, est hoy la ponderacin.

3. Ponderacin

El balance o ponderacin quizs la manera de argumentarms comn en tica18 en el siglo XX se ha difundido

tambin en la interpretacin jurdica: especialmente en lallamada interpretacin constitucional, en el sentido genricode interpretacin como argumentacin. La ponderacin, enparticular, se hizo un topos de aquella teora del derechollamada tal vez, equivocamente, constitucionalismo, yms correctamente, neoconstitucionalismo19. Aqu tam-

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Cf. J. RAZ, Practical Reason and Norms, Hutchinson, London,1975, p. 36.19 No puedo detenerme aqu sobre este debate, aunque se trate delverdadero trasfondo de esta discusin sobre la interpretacin: para unadefensa del neoconstitucionalismo frente a las crticas de Guastini, cf. almenos M. BARBERIS, Esiste il neocostituzionalismo?, en Analisi ediritto, 2011, y ID., El neoconstitucionalismo, third theory of law, qui vaa parecer en un readingcurado, al Per, por Susanna Pozzolo; para entreneoconstitucionalistas alicantinos y positivistas genoveses, en cambio, cf.

Debate sobre el positivismo jurdico. Un intercambio epistolar, con uncomentario, en Analisi e diritto, 2010, con textos de Chiassoni, Atienzay Alvaro Nez Vaquero.


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bin los genoveses y yo compartimos muchas ideas: unaactitud avalorativa hacia la teora de la interpretacin, laconexin entre ponderacin y aplicacin en sentido amplio,y incluso la idea de que un principio no se puede aplicar sinespecificarlo, es decir sin sacarne reglas que impliquendeductivamente la solucin del caso. Pero no s si locreeis su teora y la mia tienen tambin aqu al menostres diferencias.

3.1. Septima diferencia.Sobre la ponderacin, los genoveseshan hasta ahora compartido la actitud crtica de muchosfilsofos como Jrgen Habermas y los positivistas ticos onormativos quienes sospechan que el balance sea slo unaargumentacin formalista, finalizada a ocultar la discrecio-nalidad judicial. Pero, como muestran importantes trabajosrecientes, esto es un error, aunque difundido; tan el Abwn-

dung alemn como el balancingnorteamericano son tcni-cas argumentativas bsicamente finalizadas a explicitar, noa ocultar, las pautas ticas, polticas y econmicas que lainterpretacin constitucional necesariamente conlleva20. Enlos Estados Unidos, en particular, el origen del balance seencuentra ya en las decisiones de la propia Corte Suprema,pero sobre todo en las teoras realistas como las de OliverW. Holmes, Roscoe Pound y Benjamin Cardozo: que todos

20 Cf. en particular A. STONE SWEET,J.MATHEWS, ProportionalityBalancing and Global Constitutionalism, en Columbia Journal ofTransnational Law, 47, 2008, pp. 73-165; M. COHEN-ELIYA, I.PORAT, American Balancing and German Proportionality: the

Historical Origins, en ICoN, 8, 2010, pp. 263-286; IDD., Pro-portionality and the Culture of Justification, en American Journal

of Comparative Law, 58, 2010; J. MATHEWS,A.STONE SWEET, AllThings in Proportion? American Rights Review and the Problem of

Balancing, en Emory Law Journal, 60, 2011, pp. 101-180.


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criticaron decisiones como Lochner(1905) por ser fruto node una verdadera ponderacin, sino de una deduccin delslo principio de la libertad contractual21.

El realista Guastini, por el contrario en consecuenciade una actitud crtica que podra sorprender slo a quienan cree que los realistas sean amigos de los jueces tratala ponderacin como una herramienta para despejar losprincipios constitucionales indeseables para los jueces. Sin

embargo, si los jueces quisieran sencillamente hacer esto,sera ms facil para ellos no ponderar en absoluto, sinodeducir la solucin del caso de un slo principio: comotodava hacen los jueces textualistas y originalistas.Guastini concibe la ponderacin como creacin de una

jerarqua mvil entre los principios, y efectivamente en uncaso constitucional el juez puede eligir uno de dosprincipios, y en otro caso otro. Pero esta eleccin nunca

deja totalmente de lado el principio no elegido: lo quevolveria la ponderacin en una valoracin 1) basicamenteirracional; 2) ad hoc, particularista, o vlida solo para elcaso concreto; 3) absolutista, en el sentido que nuncahabra un compromiso entre principios.

Esta triple concepcin me parece errnea bajo todos los tresaspectos. 1) Es verdad, la ponderacin no se puede reducir a unprocedimento racional, la Robert Alexy, pero sigue siendo

mucho ms razonable que la ocultacin del conflicto y lapretendida deducin de la solucin de un slo principio22. 2)

21 Es verdad. como me ha hecho notar Manolo Atienza en la discusinseguida a mi lectura, que el balance entre Poder regulativo de lo Estado ylibertad contractual era mucho ms explicito en la decisin de la mayoria

deLochnerque en la conocida dissenting opiniondel juez Holmes.22 Aqu, como me occurre casi sempre, soy totalmente de acuerdocon L. PRIETO, El constitucionalismo de los derechos, en M.


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Los casos constitucionales, al menos en muchos sistemas decivil lawcomo el italiano, no dejan de ser casos abstractos; porsupuesto se trata de decisiones particulares, como todas lasdecisiones, pero sobre la legimidad constitucional de una leyabstracta: en terminos norteamericanos, el balance es aqudefinitional, no ad hoc23. 3) El pretendido caracter absoluto delbalance dejar totalmente de lado el principio no elijido seraen contradiccin con el point de la ponderacin: porqu

ponderar dosprincipios, despus de todo, y no deducir slo deuno, sino para sacar de amboslas reglas abstractas aplicables alos casos concretos24?

3.2. Octava diferencia. Las teoras genovesas son todasavalorativas, para nosotros, no se puede valorar nada siantes no se lo conoce; pero aqu empiezan las diferencias.De hecho, el enfoque de Guastini a la llamada interpretacin

constitucional es todava el mismo de Tarello y de Holmes,una mezcla de caza a las ideologas y de emotivismo tico;

CARBONELL (ed.), Teora del neoconstitucionalismo, Madrid-Mxico, Trotta-Unam, 2007, pp. 213-235.23 Por otra parte, para una relativisacin de esta distincin, quizstomada demasiado enserio por Guastini, cf. ya P.W. KAHN, The

Court, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudenceof Justice Powell, en Yale Law Journal, 97, 1987, esp. p. 12.24 Es verdad, como me hace notar Muffato, que no hay unaregla delconflicto entre principios, como siempre la se llama, sino muchas, ycada una especificada desde uno de los principios, no de ambos. En miejemplo del aborto, la ponderacin entre el principio de la vida del feto yel de la salud de la mujer produce dos reglas: la especificada desde elprincipio de la salud de la mujer (esta puede abortar antesel trmino detres meses desde la concepcin), y la especificada desde el principio de

la salud del feto (la mujer no puede abortar despusdel trmino de tremeses desde la concepcin). Pero la regulacin total del aborto siguesiendo especificada desde amboslos principios, y no desde uno.


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menos porqu los jueces que aplican en sentido amplio losprincipios constitucionales recurran al balance. Desde unpunto de vista descriptivo, lo jueces no pueden hacer otracosa, si quieren aplicar la constitucin, toda la constitucin,nada otro que la constitucin; desde el propio punto de vistanormativo porqu para mi la Wertfreiheit no prohibe valo-rar, solo impone hacerlo explcitamente29 esta es la manerams correcta de razonar.

Para mi, como quizs para Cass Sunstein

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, todos losautores del derecho el costituyente, el legislador y inclusolos jueces ponderan valores, no pueden no hacerlo, y, si esas, mejor que lo hagan explcitamente. Si los jueces constitu-cionales quieren aplicar (toda) la constitucin, entonces nopueden dejar de lado ningun de los principios relevantes:ellos deben tomarlos en cuenta todos, resolver sus conflictosy especificarne las reglas abstractas que puedan ser aplicadas

en sentido estricto. Aqu, no me lo escondo, surge el pro-blema de la normatividad de los principios: es verdad, comolo ha reprochado Luigi Ferrajoli al (neo)constitucionalismo(principialista), que los principios constitucionales, bajo estaconcepcin (neo)constitucionalista, acaban siendo menosnormativos que las reglas31. Pero precisamente esta es lafuncin de la justicia constitucional: remediar a la menornormatividad de los principios, anulando las reglas contrarias

a uno o ms de ellos32

.

29 Sobre este punto tambin, vase mi Manuale di filosofia del diritto,cit., 1.5.30 Me refiero aqu a la conocida teora de los incompletelytheorized agreements: cf. C. SUNSTEIN,Designing Democracy. Whatconstitutions Do, Ocford, Oxford U. P., 2001, pp. 49-93.

31 Cf. L. FERRAJOLI, Constitucionalismo principialista y consti-tucionalismo garantista, que va aparecer en Doxa, 2011.32 Cf. S. BARTOLE, I principi costituzionali, en A. VIGNUDELLI


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3.3. Novena diferencia.Siempre se ha dicho que la justiciaconstitucional en general, y la ponderacin en particular, noson instituciones ni argumentos democrticos, es decirfavorables a la voluntad de la mayora; que, por el contrario,son instituciones y argumentos tpicamente anti-mayori-tarios, ms favorables a los derechos de las minoras.Incluso por esta razn, los positivistas ticos o normativoscomo Jeremy Waldron estn en contra de la justicia

constitucional

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; el propio Guastini desde su enfoquewertfreia la cuestin, y a pesar de ser polticamente favora-ble a ella constata que la justicia constitucional es bsica-mente anti-democrtica34. En mi opinin tambin libera-lismo y constitucionalismo por un lado, y democracia por elotro, son valores diferentes, quizs potencialmente opuestos:pero creo que, como para todos los valores, hay posiblescompromisos entre ellos.

El compromiso ms conocido se llama democraciaconstitucional: es decir, la forma de gobierno en que ningunrgano del Estado es soberano, sino todos, Parlamentoincluido, aplican la constitucin, en conflicto o en dialogoentre s. Ahora, si para aplicar la constitucin necesitasiempre especificar y muchas veces ponderar principiosconstitucionales genricos y potencialmente conflictivos,entonces la ponderacin en s no es antidemocrtica: lo sera

(ed.), Lezioni magistrali di diritto costituzionale, Modena, Mucchi,2011, pp. 122-138.33 Cf. su ltima formulacin del ataque a la justicia constitucional,J. WALDRON, The Core of the Case Against Judicial Review, enYale Law Journal, 115, 2006, pp. 1346-1406. Para una crtica, cf.mi tica para juristas, cit., pp. 81-87; para un buen anlisis

emprico de los diferentes sistemas de justicia constitucional, cfr. encambio F. Laporta, El imperio de la ley, cit., cap. 10.34 Cf. adems R. GUASTINI,La sintassi del diritto, cit., pp. 358-359.


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slo si fuese llevada a cabo por jueces soberanos en un esta-do aristocrtico. Por cierto, no puede ser antidemocrticauna ponderacin realizada en positivo por el Parlamento,cuando aplica los principios constitucionales, y tampocopuede serlo una ponderacin llevada a cabo en negativo porlos jueces constitucionales, cuando anulan la leyes contra-rias a constitucin o incluso cuando las interpretan confor-me a la constitucin.

Desde este enfoque, es ms, la normatividad dbil de losprincipios constitucionales se vuelve de defecto en virtud35.La genericidad y el conflicto entre principios constitucio-nales tienen al menos la virtud de dejar al legisladordemocrtico la discrecionalidad para aplicar e llevar a cabolos principios de la Constitucin: texto que, en las socieda-des abiertas contemporaneas, no puede ser sino un compro-miso entre diferentes pautas ticas y polticas36. Para usar la

terminologa de Kelsen, y proporcionando una teora neo-kelseniana de la democracia constitucional37, dentro del

35 Desde un enfoque no wertfreia la teoras de la normas, como losde Ferrajoli y de los neoconstitucionalistas, esta normatividad dbiles un defecto: y un defecto tan grave que el primero llega a negar lapropia distincin reglas/principios. Pero es precisamente este

defecto a permitir lo que Guastini (La sintassi del diritto, cit. pp.195-223) llama constitucionalizacin de los principios: esto es, ladifusin de los valores constitucionales en todo el cuerpo delderecho.36 Cf. las conocidas tesis de C.R. SUNSTEIN,Designing Democracy.What Constitutions Do, Oxford U.P., Oxford, 2001, cap. II, sobreincompletely theorized agreements.37 Notoriamente, Kelsen era hostil a textos constitucionales porprincipios, que dejen demasiado poder a los jueces

constitucionales: pero a pesar de esto, y de que el relativismo ticosea remplazado por el pluralismo de los valores esta teora neo-kelseniana conserva muchos ingredientes de la teora kelseniana: la


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marco de los principios constitucionales, cuyos limites sontrazados por la misma justicia constitucional, el Parlamentopuede especificar a partir de los principios constitucionaleslas reglas legislativas que su mayoria prefiere: o, an mejor,buscar otro compromiso, esta vez no constitucional sinolegislativo, entre mayora y minora poltica.

Como es claro, mi teora de la interpretacin se rige sobre

un delicado equilibrio entre al menos cuatro ingredientes.En primer lugar, una combinacin entre teora esceptica dela interpretacin y teora mixta de la aplicacin. En segundolugar, una distincin ms fuerte que la de Guastini, peromenos que la de los neoconstitucionalistas, entre principiosy reglas. En tercer lugar, una metatica pluralista, dondevalores plrimos, genricos y conflictivos requieren siempreaplicacin en sentido amplio, es decir siempre especi-

ficacin y muchas veces ponderacin. Al final, una teoraneo-kelseniana de la democracia constitucional, donde elelemento democrtico del compromiso es asegurado por lapropia debilidad normativa de los principios. Equilibriodelicado, como se vee, amenazado por cualquier cambio enlos ingredientes: como el equilibrio mismo sobre el que serigen nuestras democracias.

centralidad del parlamento, la concepcin nomodinmica de laaplicacin de la Constitucin por parte del legislador, el papel de

legislador negativo del tribunal constitucional y sobre todo la mismateora de la interpretacin moderadamente sceptica retomada porGuastini.

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