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El orden jurídico como un todo uniforme
Mientras el estudio de la norma jurídica como norma individualizada
ha estado presente en el pensamiento jurídico desde siempre, su consideración como parte de un
conjunto regulativo es reciente
Teoría del ordenamiento como estructura
Idea de estructura (totalidad-dinámica-autorregulable)
Las fuentes del derecho y la construcción gradual del ordenamiento
La norma fundamental y el principio de efectividad
La unidad y la equidad
La coherencia y el problema de las antinomias
La plenitud y el problema de las lagunas
La pluralidad de ordenamientos y el problema de la soberanía
El derecho como sistema Las normas jurídicas no se encuentran
aisladas entre sí… Guardan algún tipo de relación que permite concebirlas como un sistema
Sistema: conjunto de elementos relacionados entre sí (conjunto + estructura)
La estructura define las relaciones que se dan entre los elementos del conjunto
No todos los conjuntos son sistemasperro, árbol y ordenador (conjunto 1)Los números naturales (conjunto 2)
tres (3) nociones que pueden servir para definir las relaciones…
Relaciones de carácter orgánico (Savigny)Los elementos del sistema no son las normas
sino los institutos jurídicos
Relaciones lógicas (Pufendorf, Tomasius)El derecho natural estaba formado por un
conjunto de verdades evidentes para la razón y todas sus consecuencias lógicas
Relaciones genéticas y dinámicas (Kelsen) Hay relación genética cuando una norma
autoriza la creación de otra
El orden jurídico como totalidad
La idea viene de la agrupación de órdenes jurídicos parciales de una determinada
comunidad o Estado
Notas del orden o sistema jurídicoUnidadCoherenciaPretensión de ser completo independencia
unidadRefiere al ordenamiento como todo armónico
que consta de una multitud de normas
No es simple sino complejo…procede de una multitud de fuentes
No toda norma viene del legislador vigente Se adoptan normas socialmente vigentes Hay legislación delegada (normas dictadas por el
ejecutivo o por autoridades administrativas)
Las sentencias también crean derecho La costumbre Los principios jurídicos (cfr. Art. 24 del CC.)
La idea se grafica mediante la representación vertical de la estructura
normativa…
hay unidad porque existe un escalonamiento gradual en la producción y aplicación de las normas (Kelsen)
En lo alto está la constitución y de ella derivan en sucesivos grados las demás normas. En Kelsen, en la alto está la norma fundamental Hart hablará de la norma de reconocimiento
Existe entre las normas un orden jerárquico en el proceso de producción y aplicación
Norma fundamental
Teoría de las fuentes y la construcción en grados Los ordenamientos jurídicos regulan sus
fuentes de producción (ver arts. 1 a 24 del CC.)
Estas normas tienen mayor jerarquía que las producidas
Los ordenamientos se presentan como una construcción jerárquica o en grados (cada norma adquiere su validez de otra)
Límite externo (de forma o procedimiento)
Límite interno (material de mérito o contenido)
Validez por delación (ej. Los reglamentos)
Validez por recepción (ej. la costumbre)
Coherenciaorden jurídico como unidad coherente y armónica no hay contradicciones normativas
Formalmente: cada norma se crea porque una superior que la autoriza
Materialmente: lo preceptuado o prohibido por una norma inferior, está implícito en los preceptuado o prohibido por una superior
Los ordenas jurídicos son formalmente coherentes y
debieran serlo materialmente (es más bien una exigencia…)
Ante una contradicción normativa (ANTINOMIA), se hecha a andar un procedimiento derogatorio, de nulidad o de no validez
Hay contradicciones entre.. reglasentre reglas y principiosY entre principios…
…Hay criterios de resolución Lex posterior derogat lex priori
(criterio cronológico)
Lex superior derogat legi inferiori (criterio jerárquico)
Lex especialis derogat legi generali (Criterio de la especialidad)
Casos
El art. 19 de la Constitución protege la integridad física y psíquica
VS. Art. 2331 del CC.
prohíbe la reparación de los daños al honor
artículo 67 de la Ley 10.336 que regula las atribuciones de la Contraloría General de la República
VS. artículo 38 de la
ley AUGE
artículo 67 de la Ley 10.336 que regula las atribuciones de la Contraloría General de la República, dispone:“Asimismo el Contralor podrá ordenar que se descuente, en las condiciones ya indicadas, de las remuneraciones de los funcionarios a que se refiere el inciso anterior, las sumas que el Fisco u otra institución estatal deba pagar a terceros en virtud de sentencia judicial, cuando se haga efectiva la responsabilidad civil por actos realizados en ejercicio de sus funciones respectivas”.
artículo 38 de la ley AUGE prescribe que:“…Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. …La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada”.
Completitud Implica que el orden jurídico tiene
normas jurídicas para regular todos los casos que se presenten…
También es más una exigencia o ideal
que una realidad… la realidad es cambiante
Estamos ante le problema de las
lagunas del derecho
Para resolver el problema se recurre a la llamada norma de clausura “El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de
silencio, oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia” (cfr. Art. 76 CPR)
“Todo lo que no está prohibido está permitido” “Cuando no existe una norma aplicable, se debe
recurrir a la norma más similar que regule una materia análoga”
Caso… ¿cuándo prescribe la responsabilidad del Estado?
Si hay lagunas… son solo de ley porque el orden
jurídico en tanto todo armónico siempre ofrecerá una solución
Independencia
La no dependencia a otro orden jurídico de igual o mayor rango… tiene límites espaciales
La independencia guarda una estrecha relación con el concepto de soberanía
Es un concepto esencialmente relativo (Mercosur)
Solo cuando conocemos el origen somos capaces de comprender lo que son y significan esas normas
El término Fuente es equívoco Define las personas con autoridad para
crearlas También la forma de exteriorización
(Ley, costumbre, etc.) El tratamiento es insuficiente
El problema se enfrenta desde ordenamientos particulares….
Es un problema fundamentalmente político Determinar donde existe una fuente y el
establecimiento de una jerarquía supone el reconocimiento de un ámbito de poder
(Ejemplo del Dº medieval) Es también sociológico… lucha de grupos
sociales por la defensa de sus intereses
¿cuáles son los poderes normativos? Pactos particulares (individuales o colectivos) Precedentes Costumbre¿? Ley (hoy es la más importante)
Ley Norma de origen Estatal impuesta por
la organización política constituida en forma de Estado
Su característica sobresaliente es su promulgación…
con independencia del órgano que las cree, el Estado asegura que serán utilizadas por el órgano de aplicación
…Un examen más hondo de la ley, debe buscar las causas y factores reales que influyen en su formación
En síntesis En el origen de la norma existe siempre
una fuerza social, unos grupos de presión y unos intereses que pueden hacerse presentes
Desde un punto de vista terminológico la palabra fuente del derecho es doblemente ambigua Lo más usual es… fuente del derecho objetivo
Entonces, son fuentes del sistema jurídico los hechos y procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para establecer normas jurídicas
Familias jurídicas y sus fuentes
Los sistemas jurídicos suelen agruparse en torno a dos grandes familias
Familia romano germánicas: países herederos de la tradición de roma que codificaron a semejanza del código de Justiniano
La ley es la fuente suprema
La familia del Common Law El precedente es la fuente
Otras familias
Derecho Socialista (actualmente China utiliza este modelo)
Hay familias de Derecho tradicional y religioso derecho musulmán Derecho indú
Tres posturas en relación a las fuentes Monistas: el derecho es siempre un
producto Estatal; el Estado es la única fuente de creación de normas
Dualista: Admite al lado del Derecho Estatal (manifestado en la ley y disposiciones gubernamentales) a la costumbre
Pluralista: ley, jurisprudencia, costumbre, prácticas sociales, etc.
