用人单位劳动合同法操作实务精解（一）

用人单位劳动合同法操作实务精解（一）

一、规章制度相关操作实务及应对技巧

二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧

三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧

四、试用期操作实务及应对技巧

一、规章制度相关操作实务及应对技巧 1 、规章制度制定风险分析与应对措施 规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整

个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。 《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息

一、注重程序 《劳动合同法》第四条作了明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平

等协商确定”，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”由此可见，新法要求规章制度的制定要履行相应的法定程序，即平等协商 +公告 (告知 )程序。从法律角度看，企业规章制度的制定、修改流程应为：企业管理部门酝酿草案 --在一定范围内征求意见并修改 --提出方案和意见 --职工代表大会或者全体职工讨论通过 --公示告知。

案例中，如果某公司在制定解除劳动合同的规章

制度时，没有履行平等协商 +公告 (告知 )程序，则某职员提出的 “从未看到过用人单位有此规定”异议理由 1成立，因规章制度的制定不符合法定程序而导致无效。

二、注重合法化的要求 由于我们目前劳动力市场供过于求的现象比较严重，

用人单位在招工和用工方面处于强势地位。为了避免用人单位在制定规章制定上走过场，虽然程序上达到要求，但实质上侵害劳动者权益的情况出现，法律规定了规章制度违法的

法律责任。即：违法违规的规章制度无效，劳动者不仅可以随时通知用人单位解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担赔偿责任。

实践中，我们经常会看到这样的规章制度，如“劳动者自愿不缴纳社会保”“加班是对公司的一种奉献”、“双职工，一方解除劳动合同，另一方必须同时终止”“禁止公司员工恋爱结婚，否则一方必须立刻离开公司”等等，这类规章制度由于和法律相抵触因而无效。

三、注重内容的量化、程式化、系统化 《劳动合同法》第三十九条作了原则规定：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的劳动者，用人单位 ,可以解除劳动合同。但颁

布的《企业职工奖惩条例》，连续旷工 15天以上，才能解除劳动合同。某职员认为某公司不能以此为由与他解除劳动合同。公司认为，公司《员工手册》及《考勤管理规定》上都明确规定“员工经常无故旷工，用人单位可以解除劳动合同”，

什么情形下构成“严重违反规章制度”、什么是“严重失职，营私舞弊”、什么程度是“给用人单位造成重大损害 "，法律法规不可能一一详细列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为是违纪行为，以及违纪行为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同等等。因此，企业的规章制度就须对法律、法规和劳动合同的这一空白，进行补充和量化、细化。所以规章制度的内容一定要具体，否则其就失去存在的价值，也易导致企业败诉的劳动争议的发生。

【风险分析】

◆ 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

◆ 按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

◆ 根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。如果单位规章制度违法将会造成搬起石头砸自己的脚。

【应对措施】 ◆全面修订规章制度：劳动合同法已经在 2008 年 1月 1日正式施行，因此，我们必须全面修订公司的规章制度，在劳动合同

法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订，如果在 2008 年 1月 1日后还在使用老版本的制度，将给用人单位带来很大的风险，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。

◆ 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程

序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。

2 、规章制度的公示方法 规章制度公示方法 1）员工手册发放（要有员工签领确认）； 2 ）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会

人员、培训内容、与会人员签到）； 3）劳动合同约定法； 4 ）考试法（开卷或闭卷）； 5 ）传阅法；

6 ）入职登记表声明条款； 7 ）意见征询法； 尽量避免如下公示方法： 1）网站公布（举证困难）； 2 ）电子邮件告知（举证困难）； 3 ）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。

二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧

1 、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注

重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效

3 、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押 金”对用人单位用工管理带来的影响及应对措施

◆ 法律的禁止性规定 劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提

供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。