Voces: INMUEBLE ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ BOLETO DECOMPRAVENTA ~ NATURALEZA JURIDICA ~ PRECONTRATO ~ EFECTOS DEL CONTRATO ~DOMINIO ~ TERCEROS ~ TERCERIA ~ TERCERIA DE MEJOR DERECHO ~ BUENA FE ~ADQUIRENTE ~ ADQUIRENTE DE BUENA FETítulo: Boleto de compraventa y tercería de mejor derechoAutor: Compagnucci de Caso, Rubén H.Publicado en: LA LEY 28/09/2011, 28/09/2011, 1 - LA LEY2011-E, 1098

Sumario: I. El boleto de compraventa. II. Naturaleza jurídica del "boleto". III. El boleto de compraventay la tercería de mejor derecho. IV. Conclusión.

Abstract: El boleto de compraventa inmobiliaria celebrado mediante instrumento privado no puede serentendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real. Es pues un"antecontrato", o acuerdo previo.

I. El boleto de compraventa

El tan difundido "boleto de compraventa inmobiliaria" es un acuerdo bilateral, en el que dos personas secomprometen una a vender un bien inmueble, y la otra a pagar por ello un precio cierto en dinero. (1)

A dicho convenio se le suelen agregar todo tipo de cláusulas y condiciones, tales como: que el compradorpague el precio de contado o en cuotas, que se haga tradición en ese acto, que se establezca un término paraconcretar el acto de escrituración, se pacte una señal o arras, o cláusulas penales, o muchas otras condicionesque la ley, en virtud del principio de autonomía privada, admite en generosa amplitud. (2)

Sin perjuicio de seguir adelante con la figura, no está de más aclarar que la normativa vigente exige paraadquirir el dominio pleno de un bien inmueble, tanto en la compraventa como en la donación, que se cumplacon la forma prevista (arts. 1184 inc. 1º y 1810 del Cod. Civil), que se efectúe la tradición de la cosa (art. 570del Cod. Civil); y para que todo ello surta efectos hacia los terceros, que se inscriba el título en el Registro de lapropiedad inmobiliaria (art. 2505 del Cod. Civil). (3)

El mentado "boleto de compraventa de inmuebles" es un contrato realizado en instrumento privado queconstituye un uso muy difundido en nuestra sociedad. No resulta una práctica muy aconsejable, ya que puedegenerar riesgos y peligros que lleven a dejar inane el derecho del adquirente. La sentencia objetivo de estecomentario es un buen ejemplo de todo ello.

II. Naturaleza jurídica del "boleto"

Con relación a la naturaleza jurídica, en nuestra doctrina se han sostenido dos posturas extremas. Unacorriente considera que el boleto es un verdadero contrato definitivo y pleno, al que sólo le falta y es posiblereclamar la escritura pública; y otra a la que presto mi adhesión, que entiende que es un "precontrato" o contratopreliminar o preparatorio, que actúa como antesala del definitivo, o como bien afirma el egregio jurista españolCastán Tobeñas: "Un acuerdo llevado a cabo para efectuar un futuro contrato".

a. Contrato pleno y definitivo.

Para distinguidos autores nacionales, se trata de un contrato que reúne en sí todos los elementos esencialespara dar vigor de tal consentimiento, objeto y precio, y de allí en más produce sus efectos propios. (4)

Por ello se sostiene que no se exige un nuevo acuerdo o que se renueve el consentimiento, lo que lo aleja ydesplaza como precontrato; y de ese modo, se afirma la naturaleza del convenio pleno y perfecto.

En esa dirección, el recordado profesor Guillermo Borda considera que la escritura es un requisito para latransmisión del dominio, pero no del contrato de compraventa. A más que, sostener al boleto como una simplepromesa importa escindir el proceso del consentimiento en dos etapas: en la primera se consiente sólo enescriturar; y en la segunda, en vender. Dicho entendimiento se aleja de la propia intención de las partes quepoco tienen en mira a la escritura, sino la cosa y el precio. (5)

Para Morello, quien dedicara un profundo estudio sobre el boleto de compraventa, la declaración devoluntad es una sola y se agota en ese acto; la escritura es una manera de perfeccionar un acto que ya habíaconcluido en el acuerdo anterior. (6)

b. Precontrato.

En mi modesto parecer, y siguiendo otra línea de opinión, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebradomediante instrumento privado (arts. 1012 y ss. del Cod. Civil), no puede ser entendido como un contratodefinitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real.

Es, pues, un "antecontrato" o acuerdo previo, o "contrato preparatorio", o "pactum de contrahendo", o"precontrato", que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitossustanciales que la ley privada exige. (7)

El precontrato constituye una figura jurídica con buena aceptación y reconocimiento en la doctrina italiana,alemana y española. Así Franceschetti sostiene que ese precontrato tiene por objeto la obligación que asumen

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las partes de concluir un sucesivo contrato, que ya está delineado en sus elementos esenciales. Para Messineo el"contrato preliminar es un contrato dirigido a la conclusión de otro (futuro) entre las mismas partes", agregandoque el contrato preliminar contiene por sí solo los elementos del definitivo. (8)

Por su parte Enneccerus entiende que el precontrato es un acuerdo donde las partes se obligan a concluirotro contrato (principal) con posterioridad. Deben presentarse todos los requisitos del contrato y determinar elcontenido del posterior. (9)

Siguiendo esta línea de pensamiento en la doctrina española, Roca Sastre sostiene: "El precontrato es uncontrato preparatorio, consensual, bilateral y atípico o general, en virtud del cual las partes asientan las líneasbásicas de un contrato específico y contraen la obligación de desenvolverlas o desarrollarlas en el futuro, a finde que aquel último quede completo y concluso". (10)

Este autor con un razonamiento original y digno de destacar combate la tesis que impugna la figura delprecontrato, por entender que las partes no pueden obligarse a otra declaración de voluntad, pues ella ya fueemitida en el primer acuerdo. Roca Sastre considera como idea relevante y digna de ser compartida que: "ladeclaración de voluntad ya se emitió al celebrarse el precontrato, en consecuencia los contratantes realizan unaactividad encaminada a completar y desarrollar las bases contractuales pactadas". (11)

Es perfectamente posible entender que el precontrato, como una especie de promesa o negocio preliminar, esuna figura intermedia que lleva irremediablemente al contrato definitivo. Por ello algunos autores sostienen conrazón valedera que el también denominado "pactum de contrahendo" (vorvertrag) es un acuerdo que suponepara las partes la obligación de celebrar otro contrato posterior, por ello, como afirma Degenkolb, se dirigesiempre a un "contrahere" o a un "facere". (12)

Entre nosotros la Dra. Fazio de Bello entiende que el boleto de compraventa obliga a otorgar la escritura ylos demás actos secundarios de cumplimiento; y que su imperfección por falta de forma no le impide que le seanaplicadas las normas que rigen la vinculación jurídica. Por ejemplo el pacto de las arras, o la cláusula penal, elpacto comisorio, etc. (13)

En síntesis, estamos en presencia de un precontrato o pacto de contrahendo que tiene como carenciafundamental la forma que la ley exige para el contrato definitivo, y ello impide —a mi juicio- darle el carácterde contrato pleno o perfecto.

III. El boleto de compraventa y la tercería de mejor derecho

La cuestión que se debatió en el fallo en comentario, queda centrada en la posibilidad que tiene o puedetener el comprador mediante el "boleto" de oponer su derecho a los terceros embargantes, generalmenteacreedores del vendedor. (14)

A ello se suma lo dispuesto en el art. 1185 bis del Código civil en concordancia con el art. 146 de la Ley24.522, donde la ley admite la incorporación del derecho del comprador al concurso del promitente enajenantedel inmueble, y la posibilidad de concretar la escrituración del bien. El problema —en el caso bajo análisis— essi dicha situación de orden excepcional puede, mediante la interpretación analógica, ser extendida a los procesosde ejecución individual.

El tema dio lugar a abundante literatura jurídica, y las opiniones se dividen —tal como ocurre en el fallo encomentario— entre aquellos que consideran inaplicable el art. 1185 bis del Cod. Civil a las ejecucionesindividuales y quienes aceptan la extensión analógica con la consiguiente protección del comprador medianteboleto. (15)

Antes de seguir, debo afirmar que previamente a elucidar la cuestión resulta imprescindible sostener que, entodos los casos para el debate y soluciones jurídicas que se propicie, se debe tener como presupuesto que laspartes actuaron con buena fe.

Cuando digo esto me refiero a la "buena fe objetiva" aquella que, como bien afirma De Los Mozos, sirvepara suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función interpretativa. (16) A lo que agrega Betti consingular sentido jurídico: "Esta forma de la buena fe no se halla circunscripta a los actos singulares delcontratante, sino que abraza su entero comportamiento considerado en su intrínseca coherencia y totalidad". (17)

Los autores que fortalecen la posición del adquirente por boleto entienden que si dicho sujeto cuandocumplimenta una serie de requisitos, puede oponer su derecho en el concurso del vendedor, con más razón tienela posibilidad de hacerlo ante los acreedores individuales. Se agrega a todo ello, y con un cierto grado deingenio jurídico, que de todos modos el legitimado por el boleto puede utilizar el camino de solicitar la quiebradel vendedor y pasar a estar ubicado en lo dispuesto en el art. 1185 bis del Cod. Civil. (18)

De todos modos existen algunas situaciones particulares que, a su vez, pueden varias las solucionesprácticas.

Por ejemplo, para algunos autores, si el comprador por boleto posee un instrumento con fecha cierta y tomóposesión del bien con anterioridad al nacimiento del crédito que se ejecuta individualmente, hay aquí unacontienda entre derechos que exige una decisión concreta. Por ello en este caso merece la protección, si a esa

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posesión y fecha cierta, le suma su buena fe y la prioridad temporal. Quedan fuera de esta cuestión los créditosgarantizados con hipoteca. (19)

Otro tema que también ha dado lugar alguna controversia es la puja entre la publicidad registral por la trabade un embargo y la llamada "publicidad posesoria". El caso se brinda cuando el crédito quirografario nace confecha anterior a la toma de posesión, pero la medida cautelar (generalmente el embargo, o prohibición deinnovar, o anotación de la litis) resulta posterior. Se trata de dos tipos de publicidad que dan pábulo a solucionesdiversas.

Una corriente entiende que el titular por boleto sólo tiene un derecho personal, y el sistema legal que rige latransmisión e inscripción de los inmuebles impone su registración. De allí que el acreedor del vendedor quedesconoce la existencia de promesas de venta puede solicitar y trabar un embargo y esa medida tieneprevalencia sobre los demás acreedores. (20)

Otra línea de pensamiento asimila este supuesto al anterior y ante el desplazamiento de la posesión delvendedor-deudor, al comprador, este último puede oponerlo con mejor derecho al acreedor que intenta percibirel crédito ejecutando el bien inmueble. (21)

IV. Conclusión

Mi conclusión es que, para alegar y tener derechos a esgrimir hay que adecuarse y cumplir la ley vigente. Silas normas no contemplan situaciones sociales inadecuadas, lo que corresponde es modificar la ley, no forzarinterpretaciones en contrario.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) MORELLO, A. M., "El boleto de compraventa inmobiliaria", Platense, 2ª ed., La Plata 1975, p. 17.LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., "Teoría de los contratos", Zavalía, 2ª ed., Buenos Aires 1991, t. II, p. 296. GATTI,E. - ALTERINI, J. H., "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Platense, La Plata 1981, p. 12. KIPER, C.,"Juicio de escrituración (conflictos derivados del boleto de compraventa)", Hammurabi, Buenos Aires 1999, p.47.

(2) BORDA, G. A., "Tratado de derecho civil. Contratos", Perrot, 3ª ed., Buenos Aires 1974, t. I, p. 338, nº454. Rezzónico L. M.: "Estudio de los contratos", Depalma, 3ª ed., Buenos Aires 1967, t. I, p. 438.COMPAGNUCCI DE CASO, R. H.: "Boleto de compraventa", en Revista Notarial, (Publicación del Colegio deEscribanos de la Prov. de Buenos Aires), nº 941, p. 46 y ss.

(3) SALVAT, R. — ARGAÑARÁS, M., "Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales", Tea, 5ª ed.,Buenos Aires 1961, t. I, p. 100. PEÑA GUZMÁN, L. A., "Derechos reales", Tea, Buenos Aires 1975, t. I, p.184. LAQUÍS, M. A., "Derechos reales", Depalma, Buenos Aires 1979, t. II, p. 712 y ss.

(4) MORELLO, "El boleto de compraventa", cit., p. 50 y ss. BUSTAMANTE ALSINA, J., "El boleto decompraventa y su inoponibilidad al concurso o quiebra del vendedor", en LA LEY, 131-1275. RACCIATTI, H.,"Momento de la perfección del contrato de compraventa de bienes inmuebles celebrado en instrumentoparticular", en LA LEY, 106- 42. ANDORNO, L. O., "Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido porboleto. Quién tiene mejor derecho el comprador por boleto o el primer embargante?", en Rev. de Derechoprivado y comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe año 2000- 3, p. 250. MOSSET ITURRASPE, J.,"Compraventa inmobiliaria", Ediar, Buenos Aires 1976, p. 94. Del mismo autor: "La discutida naturaleza delboleto de compraventa, contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo, consecuencias de unau otra posición", en Rev. de D. Priv. y com., Rubinzal Culzoni, año 2000- 3, p. 7 y ss.

(5) BORDA, Tratado. "Contratos", cit., t. I, p. 338, nº 454. Este autor agrega que el boleto de compraventaes un verdadero contrato, ya que tiene plena coincidencia con la definición del art. 1329 del Cod. civil.MOSSET ITURRASPE, "La discutida naturaleza del contrato de compraventa", cit., en Rev. de Der. Priv. yCom., cit., 2000- 3, p. 10. LORENZETTI, R., "Tratado de los contratos", Rubizal Culzoni, Santa Fe 1999, t. I,p. 339.

(6) MORELLO, "El boleto de compraventa", cit., p. 50. LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., "La funciónnegocial de la promesa de venta", en "Estudios de derecho civil, en honor del profesor Castán Tobeñas",EUNSA, Navarra 1968, t. II, p. 303. ROCA SASTRE, M. - PUIG BRUTAU, L., "Estudios de derecho privado",R.D.P., Madrid 1948, t. I, p. 323. ROMÁN GARCÍA, A., "El precontrato", Montecorvo, Madrid 1983, p. 96.

(7) GATTI, E. - ALTERINI, J. H., "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", cit., 14. Estos distinguidosjuristas expresan: "El boleto de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan a celebrar uncontrato de compraventa de inmuebles", y agregan que si bien es un contrato verdadero, firme, serio, definitivoy perfecto, "no como contrato de compraventa sino como un contrato que obliga a concluir el de compraventa".

(8) FRANCESCHETTI, P., "Il contrato in generale", Maggioli, Roma 2007, p. 252. MESSINEO, F.,

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"Doctrina general del contrato", Ejea, trad. Fontanarrosa, Sentis Melendo, y Volterra, Buenos Aires 1986, t. I, p.354.

(9) ENNECCERUS, L. - HEDEMANN, H., "Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones", Bosch, 2ªed. española, trad. de Pérez González y J. Alguer, al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona 1954, t. II, v. II, p.164.

(10) ROCA SASTRE - PUIG BRUTAU, "Estudios de derecho privado", R.D.P., Madrid 1958, t. I, p. 324,criterio que sigue la jurisprudencia del Supremo Tribunal Español en: Sentencias de 16 de octubre de 1965, y de24 de marzo de 1980.

(11) ROCA SASTRE - PUIG BRUTAU, "Estudios...", cit., t. I, p. 332. Al respecto: ROMÁN GARCÍA, A.,"El precontrato", Montecorvo, Madrid 1982, p. 24, sostiene con evidente acierto: "El precontrato —que precedeen el tiempo al contrato definitivo— está tan íntimamente ligado a él que, en realidad no es más que unaprimera fase o etapa del negocio que, aunque no goce nunca de propia autonomía, recoge la intención de laspartes en relación al mismo, en forma de auténtica vinculación jurídica". A su vez el eminente jurista don DECASTRO, Federico: "La promesa de contrato", en Anuario de Derecho civil, Madrid 1930, v. III, p. 1135,afirma que el precontrato constituye tan solo la primera etapa del complejo "iter negocial".

(12) DEGENKOLB, Zur lehre vom Vorvertrag, en Archiv. Fur die Civilistike Praxis, cit., por ROMÁNGARCIA, El precontrato, cit., p. 97.

(13) FAZIO DE BELLO, "Teoría y técnica del boleto de compraventa", Abaco, Buenos Aires 1984, p. 71.

(14) CNCom., sala E, 2010/10/21, "Lignini, Juan Martín".

(15) Entre los autores que consideran la prioridad del titular del boleto de compraventa: Guillermo Borda,Augusto M. Morello, Aída Kemelmajer, Luis Andorno, Jorge Mosset Iturraspe. Por su parte los que se atienenal mejor derecho del acreedor embargante: Claudio Kiper, Julio C. Rivera, Horacio Roitman, y José A. DiTulio.

(16) DE LOS MOZOS, J. L., "El principio de la buena fe en el Derecho español", Bosch, Barcelona 1955,p. 46.

(17) BETTI, E., "Teoría general de las obligaciones", R.D.P., trad. J. L. De Los Mozos, Madrid 1969, t. I, p.92/93. COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., "El principio de la buena fe en las relaciones jurídicas de derechoprivado", en: "Tratado de la buena fe en el derecho", Dr. Marcos Córdoba, Coordinadores: L. M. GarridoCordobera, y V. Kruger, La Ley, Buenos Aires 2004, t. I, p. 173 y ss.

(18) BORDA, "Trat. Contratos", cit., t. I, pp. 316/ 317. DO CAMPO y FORTE, "El art. 1185 bis del Cod.Civil, su ámbito de aplicación", en La Ley 1988- D- 881. ANDORNO, L., "Conflicto de intereses sobre elinmueble vendido por boleto. ¿Quién tiene un mejor derecho, el comprador por boleto o el primerembargante?". Tercerías de dominio y de mejor derecho, en Rev. de Der. Priv. y Comunitario, cit., año 2000- 3,p. 247.

(19) MORELLO, A. M., "El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería", en LA LEY,1994-B, 461. BELLOTTI, M. L., Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto decompraventa?, en LA LEY, 2001-E, 1114. Cam. 1ª Civ., Com. y Minas, Mendoza, La Ley Gral Cuyo, 2004-909. COLMO, A., De las obligaciones en general, J. Menéndez, Buenos Aires 1920, pp. 250/ 251, nº 344.LLAMBÍAS, J. J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Perrot, 2ª ed., Buenos Aires 1973, t. II-A, p. 106,nº 816 y 819. CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, A. F., "Derecho de las obligaciones", Platense, 3ª ed.,La Plata 1989, t. II, p. 48, nº 589. ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., "Derecho de lasobligaciones civiles y comerciales", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1989, p. 348, nº 1022/ 1024.COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., "Manual de obligaciones", Astrea, Buenos Aires 1997, p. 327, nº 263.

(20) KIPER, "Juicio de escrituración", cit., p. 92. El distinguido jurista sostiene: " La publicidad posesoriaes inaceptable, pues al acreedor le interesa que su deudor sea dueño del inmueble para saber que puede ejercersu derecho sobre dicha cosa. No está obligado a verificar el estado de ocupación del inmueble ya que ningunanorma lo obliga a hacerlo..". FAZIO DE BELLO, "Teoría y técnica del boleto", cit., p. 170. PALMIERI, "Elposeedor con boleto en la tercería de dominio", en ED, 135-309. Id. CNCom., sala A, en ED, 191-460. Voto delDr. Anaya, en el plenario CNCom., de 8-VII-81, en ED, 94-648.

(21) ANDORNO, "Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto", en Rev. de Der. Priv. yCom., cit., 2000-3, p. 253. BORDA, Trat. Contratos, cit., t. I, pp. 316/317. KEMELMAJER DE CARLUCCI,A., "Protección de la vivienda familiar", Hammurabi, Buenos Aires 1995, p. 569. MORELLO, "El boleto decompraventa como sostén legítimo de la tercería", cit., en LA LEY, 1994-B, 461. FLAH, Lily, "El boleto de

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compraventa y su oponibilidad", en LA LEY, 1990-A, 207. CNCiv. S: C, en LA LEY, 1990-A, 207. S.C.B.A.,en LA LEY, 1994-C, 207. Cam. civ. y com. San Martín, sala II, en LLBA, 1996-107.

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