8319648 Habeas Corpus

Antonio Zetti Assuno

HABEAS CORPUSAlegao de Nulidade Bens Penhorados Cabimento do Habeas Corpus Casamento da Vtima com Terceiro Falta de Fundamentao da Deciso Homicdio - Latrocnio Ilegitimidade do Ministrio Pblico Imunidade Parlamentar Juri - Nulidade Prescrio - Precluso Roubo - Furto - Estupro Trfico de Entorpecentes Vereador

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ANTONIO ZETTI ASSUNO

HABEAS CORPUS

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Antonio Zetti Assuno

HABEAS CORPUSTeoria, Legislao, Jurisprudncia e Prtica

Edio 2001

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Copyright by Antonio Zetti Assuno Copyright by fj Editora Ltda

Reviso: fj Livros Ltda Diagramao e Capa: Pmela Bianca

1 Edio 2000 2 Edio 2001

Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem permisso expressa do editor. ( Lei n 9.610, de 14.02.98)

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Esta obra dedicada Jorge Nasser e Jarbas J. Venturoli.

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SUMRIO

Teoria ..................................................................................9 Conceito ..........................................................................11 O habeas corpus no Brasil ...........................................13

Natureza jurdica do habeas corpus ............................17 Espcies de habeas corpus ..........................................19 Cabimento do habeas corpus .......................................23 Condies da ao ..........................................................27 Interesse de agir .............................................................29 Polo ativo ........................................................................31 Polo passivo ....................................................................33 Pressupostos ...................................................................35 Petio ............................................................................37 Competncia ...................................................................39 Procedimento .................................................................41 Liminar ............................................................................43 Julgados selecionados ...................................................45 Legislao .....................................................................393 Prtica ...........................................................................445 ndice alfabtico ...........................................................475

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TEORIA

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CONCEITO

Habeas corpus remdio jurdico para garantia de liberdade ambulatria do cidado, cujo objetivo fazer cessar violncia ou coao da liberdade, decorrente de abuso de poder e de ilegalidade. Procedente do latim, Habeas Corpus significa em sentido literal tome o corpo, que tem por objeto fundamental a tutela da liberdade fsica e locomotiva do indivduo. remdio judicial que faz cessar violncia ou coao liberdade decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Com este remdio herico, impugna-se atos administrativos ou judicirios, coisa julgada e de particulares. Denomina-se liberatrio ou repressivo, quando o habeas corpus objetiva o afastamento de constrangimento ilegal liberdade de locomoo. Tem-se a denominao de habeas corpus preventivo, quando houver ameaa liberdade de locomoo, expedindo-se por autoridade competente, um salvo-conduto.

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O HABEAS CORPUS NO BRASIL

O primeiro habeas corpus, acontecido no Brasil, foi em maio de 1.821, feito por um documento assinado por D. Pedro, o qual tinha o objetivo de assegurar o direito de liberdade que constava nos dispositivos da Constituio de Monarquia portuguesa e das Ordenaes do Reino, bem como ordenar o arbtrio e a priso ilegal e injusta. Com a Carta Imperial que aconteceu em 1.824, surge as garantias do direito de liberdade, mesmo sem a previso de habeas corpus. PONTES DE MIRANDA ressalta que: no se diga que o direito brasileiro, ou o portugus, desconhecia o instituto. O que no se usava era o nome. Pense- se alis, no interdictium de liberis exhibendis. O habeas corpus se introduziu no Brasil pelo Cdigo Criminal em 1.830. Neste Cdigo, o art. 340 tem o seguinte teor: Todo cidado que ele entender ou outrem sofre uma priso ou constrangimento, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem habeas corpus a seu favor.

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Os outros artigos tratam dos requisitos da petio, nos procedimentos do juiz ao receber uma petio de habeas corpus. Em 1.871 surge o habeas corpus preventivo, e se acontece quando o paciente no tenha chegado a sofrer a constrangimento ilegal, e, foi o maior avano apresentado pelo diploma. Ruy Barbosa foi o primeiro jurista a interpretar o texto constitucional, quando, em 1.891, o instituto habeas corpus passa a integrar o texto constitucional. Houve uma reviso a Constituio, com uma mudana no art. 72, 22. Antes nos mostrava que: Dar-se o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder. Atualmente, na Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, em seu Art. 5, LXVIII, o texto o seguinte: Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. A finalidade do habeas corpus proteger a liberdade ambulatria. O prof. Tourinho leciona que: alguns juristas da poca passaram a entender, com a chancela do STF, que pelo habeas corpus se protegia, tambm qualquer direito que tivesse como pressuposto de exerccio a liberdade de locomoo.

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De acordo com esse entendimento, antigamente, se um funcionrio pblico fosse demitido ilegalmente, como no existia mandado de segurana, pois no existia ainda naquela poca, eles usavam o habeas corpus, pois entendiam que esse funcionrio estava tolhido na sua liberdade de ir repartio e freqentar seu local de trabalho.Essa aplicao foi logo abolida pelo Supremo Tribunal Federal, pois houve uma reforma na Constituio de 1.926, e em 1.934, foi introduzida o mandado de segurana. O habeas corpus foi usado at a criao do instituto do Mandado de Segurana. MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, ensina que o habeas corpus uma ao especial, para reclamar o restabelecimento de um direito fundamental violado; um remdio para o mal da prepotncia que se manifesta eventualmente contra a liberdade fsica. Habeas- habere: Ter, trazer, tomar, exibir. Corpus- coporis: corpo. O instituto do Habeas Corpus, possui expresses prprias, a saber: ___ paciente: quem sofre o constrangimento ilegal, o beneficirio; ___ coator: que exerce o constrangimento, a violncia ou a coao sem fundamento legal; ___ impetrante: quem pede, impetra a ordem em favor do paciente;

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___ impetrada: a autoridade a quem o pedido endereado; ___ detentor: quem detm o paciente.

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NATUREZA JURDICA DO HABEAS CORPUS

O habeas corpus tratado na parte que se destina ao recurso, dentro do Cdigo de Processo Penal, causando uma grande dvida, o habeas corpus uma ao ou recurso? Quase toda a doutrina o v como uma verdadeira ao, pelas seguintes razes: a) S pode haver recurso contra decises no transita, ao passo que o remdio herico pode ser impetrado contra decises transitadas ou no; b) Pode ser pedido contra atos de autoridades, desde que no sejam judicirias, alcanando at atos de particulares, enquanto o recurso s cabvel contra decises judicirias. Esta ao pode ser impetrada por qualquer pessoa, nacional, estrangeira, o menor e o Ministrio Pblico. Se se tratar de pessoa analfabeta, basta que algum assine por ele. Se o advogado estiver peticionando em nome de cliente, preciso de um mandato, do contrrio, o advogado

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no precisa nem de procurao, porque esta ao qualquer pessoa pode impetr-lo. A funo jurisdicional neste caso, impede o juiz de postular, a no ser que ele seja o paciente.

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ESPCIES DE HABEAS CORPUS

Toda pessoa tem sua liberdade de locomoo, quando essa liberdade de locomoo cortada por algum, isto , quando algum se encontra ilegalmente preso, impetrado um habeas corpus, que destinado para afastar um constrangimento ilegal, e denominado liberatria ou repressivo. Se a ordem de habeas corpus for deferida, ser expedida um Alvar de Soltura pelo julgador, para que o paciente seja posto em liberdade. Neste mandado que o Alvar de Soltura, contar que o beneficirio dever ser posto em liberdade se por outro no estiver preso. O habeas corpus preventivo destinado a impedir um constrangimento ilegal futuro, quando a sua liberdade de locomoo vem sendo de forma ilegal. Sendo comprovado um perigo iminente liberdade de locomoo do paciente, a ordem de habeas corpus ser deferida, isto , aceita, sendo assim, a autoridade competente, ir expedir um salvo conduto ordenando que o beneficirio no seja preso pelo motivo apresentado no habeas corpus.

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O habeas corpus preventivo foi introduzido pela Lei n 2.033 de 1.871, e uma criao nacional. Para que haja a concesso de habeas corpus, preciso que haja uma ameaa de violncia ou coao ilegal na liberdade de locomoo. O pof. Jos Barcelos de Souza entende que: Alm do habeas corpus constitucional, h tambm o habeas corpus processual, que um remdio processual contra constrangimento sem justa causa no processo penal, para que possa a ser utilizado, mesmo se o ru no estiver preso e nem ameaado concretamente de priso. Sendo assim, quando o juiz receber a denncia ou a queixa crime, cabe habeas corpus, quando o fato descrito constituir crime em tese. E se na denncia ou queixa-crime no tiver nenhum elemento idneo gerando uma convico quanto existncia de um crime ou sua autoria, cabe ento o habeas corpus para trancar a ao penal. Um outro caso em que cabe o habeas corpus quando o juiz decretar a priso preventiva sem fundamentos, cabendo ento o habeas corpus, por no tido uma justa causa. Mas, se o caso for de cometimento de um crime culposo, e a autoridade judiciria decretar a priso preventiva, tambm possvel a impetrao de habeas corpus, pois o juiz praticou uma coao ilegal, decretando a priso preventiva, vendo que de acordo com o art.

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313 do Cdigo de Processo Penal, onde a priso preventiva s pode ser decretada se o crime for doloso. Neste caso, o habeas corpus serve para expedio de um contramandado de priso e para requerer a revogao da priso preventiva.

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CABIMENTO DO HABEAS CORPUS

Para que acontea o habeas corpus, consoante ao texto constitucional, mister se faz algumas condies: a) que exista um ato lesivo ou sua ameaa liberdade de locomoo; b) que a ameaa ou a leso decorra de violncia ou coao e que estas, tenha origem na ilegalidade ou abuso do poder. Juridicamente, o constrangimento tem seu conceito pelo qual uma pessoa obriga a outra a fazer o que no quer, ou o contrrio. O constrangimento ilegal, quando no possuir qualquer direito ou autoridade para obrigar que algum faa ou deixe de fazer certa coisa, e se esse constrangimento revelar uma violncia ou ato de fora. TOURINHO FILHO leciona que: se a inteno do legislador foi a de permitir o uso do habeas corpus desde que algum sofra ou esteja na iminncia de sofrer um constrangimento na sua liberdade de ir e vir, bastaria dizer quando que a coao ilegal.

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Se a coao e a violncia so formas de constrangimento, e sendo a coao um minus em relao violncia, entender-se- que, naqueles mesmos casos elencados no art. 648, subentende-se a violncia. Mas se o legislador dissesse: a violncia, considerar-se- ilegal, estaria excluda a coao. De acordo com o art. 648 do Cdigo de Processo Penal, o constrangimento ser ilegal quando: I - Quando no houver justa causa; II - Quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; Neste caso, significa que, mesmo j tendo cumprido a pena, ou seja, vencido o prazo, o condenado continuar preso; ex: se o ru condenado a 1 (um) ano e ficar 1 (um) ano e 2 (dois) dias preso, patente o constrangimento. H alguns casos em que a alegao de constrangimento por excesso de prazo fica superada, pois a ilegalidade da coao deixa de existir. Isto ocorre quando a instruo probatria estiver sido encerrada, o excesso de prazo for justificado, ou ainda quando o mesmo for provocado pela defesa. III - Quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; Toda e qualquer priso s poder ser determinada pela autoridade judiciria competente mediante despacho fundamentado.

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H um aspecto em que a competncia tem que ser observada; que o: ratione materie, ratione personae e ratione loci. IV- Quando o processo for manifestamente nulo; Se estiver ausente algum pressuposto de existncia da relao processual, ou de processo vlido, ou faltar conduo de procedibilidade, ser necessrio que a nulidade se manifeste de modo evidente, que no exija alta indagao referindo-se validade do ato, sendo assim, o processo ser manifestamente nulo. V- Quando extinta a punibilidade; De acordo com o art. 107 do Cdigo Penal temos que: Extingue-se a punibilidade: I - Pela morte do agente; II - Pela anistia, graa ou indulto; III - Pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - Pela prescrio, decadncia ou perempo; V - P renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - Pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes;

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VIII - Pelo casamento da vtima com terceiros, nos crimes referidos acima, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial, ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao; IX - Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

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CONDIES DA AO

O habeas corpus uma ao, portanto, preciso observar a presena de certas condies, para que o direito de pedir ao Estado a prestao de sua atividade jurisdicional, preciso saber: Possibilidade Jurdica do Pedido: o pedido de habeas corpus para ser juridicamente possvel, sua pretenso dever ser prevista legalmente. Moacyr Amaral Santos entende que possibilidade jurdica do pedido condies que diz respeito pretenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo. Para observar estas condies, deve-se analisar em qual hiptese a Constituio Federal, visa a possibilidade da impetrao do habeas corpus. O art. 142 do texto constitucional pargrafo 2 dispe que: No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.

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Essa hiptese justificada pelos princpios de hierarquia e disciplina inerentes s organizaes militares, assim sendo, inadmissvel a impetrao do pedido de habeas corpus. Mas, no art. 5 inciso XXXV da Constituio Federal nos mostra que: a lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O ato punitivo disciplinar como ato administrativo, ser vlido quando forem observados os seguintes requisitos: competncia; motivo; forma; objeto, e finalidade.

Ausentes tais requisitos, o pedido de habeas corpus dever ser admitido se estiver clara a leso ou a ameaa ao direito. Tambm, havendo excesso de prazo para a durao da medida restritiva de liberdade, o habeas corpus deve ser admitido.

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INTERESSE DE AGIR

Consoante ensinamento do Prof. MOACYR AMARAL SANTOS, um interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretenso. Os co-rus absolvidos em 1 e 2 graus, no tem interesse de agir, mesmo aquele que pretende o reconhecimento de que houve falta de justa causa para o inqurito policial. Atravs do habeas corpus, a tutela invocada tem de ser adequada, isto , a situao de ilegalidade, o qual se quer afastar, deve-se ter uma relao com o pedido. Sendo assim, no haver interesse de agir, por ser o pedido inadequado, isso se a pretenso no for em direo garantia da liberdade de locomoo. JLIO FABRINI MIRABETE leciona que: No cabe o pedido de habeas corpus quando o direito pretendido envolve apreciao valorativa dos fa-

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tos e subjetivas, que no podem ser aferidas na via estreita do mandamus. O habeas corpus no um meio idneo para apreciar provas, pois isso no comporta o exame de mrito. Finalmente h que haver legitimidade. Ela consiste na qualidade para agir, isto , possui legitimidade para agir, ativa e passiva, os titulares dos interesses em conflitos.

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POLO ATIVO

Qualquer pessoa tem legitimao para se impetrar uma ordem de habeas corpus, essa pessoa pode ser, maior ou menor, nacional ou estrangeiro, uma vez que a propositura exige do autor a qualidade de cidado. O Cdigo de Processo Penal em seu art. 654 traz que: O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. No art. 192, o Regimento Interno do S.T.F estabelece que impetrado o habeas corpus por estranho, dele no se conhecer se desautorizado pelo paciente. O habeas corpus, pode ser impetrado por pessoa jurdica em favor da pessoa fsica que foi vtima de constrangimento ilegal na liberdade de locomoo. Mas, ao contrrio, o habeas corpus, por faltar o objeto da tutela, que a liberdade ambulatria, no pode ser impetrado em favor de uma pessoa jurdica. O Ministrio Pblico, cujo representante o Promotor Pblico, pode impetrar habeas corpus, mandado

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de segurana e ainda requerer correio parcial, inclusive perante os Tribunais. Dever o Promotor de Justia, ao impetrar o habeas corpus, demonstrar seu interesse de agir em favor do paciente, sobre sua liberdade de locomoo. Tambm o juiz competente, que pode expedir de ofcio, poder impetrar o habeas corpus, quando observar que algum est sofrendo ou ir sofrer uma coao de violncia. O escrevente judicial, ou funcionrio pblico, poder impetrar o habeas corpus se for impedido de postular em juzo, no desempenho de suas funes.

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POLO PASSIVO

Na ao de habeas corpus, o polo passivo o coator, que todo aquele que de qualquer modo, exerce ou ameaa exercer o constrangimento ilegal, sendo omissivo ou comissivo. O habeas corpus ser concedido sempre que algum sofrer ou achar que est sendo ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por abuso de poder ou ilegalidade como dispe na Constituio Federal. Pode tambm figurar no polo passivo, um particular, porm, geralmente o coator autoridade judiciria ou policial. O fato do sujeito passivo ser um particular, de que o constrangimento exercido do particular constitui crimes no Cdigo Penal, como vemos no: Art. 146- constrangimento ilegal; Art. 147- ameaa Art. 148- seqestro ou crcere privado.

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Mas h juristas que entendem que se o constrangimento ilegal for praticado por um particular, ele dever ir para a justia criminal. MAURO CUNHA e GERALDO COELHO lecionam que: Entre o coator e o que sofre ou est na iminncia de sofrer este constrangimento h quase sempre um vnculo de dependncia ou subordinao, quer porque o sujeito passivo da ao de habeas corpus est investido na autoridade de agente pblico, garantidor da ordem jurdica e da segurana da comunidade, quer porque tem ascendncia natural e conseqente poder que passa a usar abusivamente.

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PRESSUPOSTOS

Na ao de habeas corpus, alguns pressupostos processuais merecem esclarecimentos, que so a capacidade postulatria e a regularidade formal do pedido, pois esses requisitos so necessrios para que haja existncia de uma relao processual Para o pedido da ordem de habeas corpus, preciso que haja uma regularidade formal, no recomendado para o pedido. Um formalismo excessivo na sua apreciao, pois contraria a finalidade e a natureza da ao.

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PETIO

O pedido de habeas corpus, feito por meio de uma petio, que dever conter, como nos mostra o art. 654, 1: a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou coao e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa; b) a declarao da espcie de constrangimento ou em caso de simples ameaa de coao, as razes em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no souber ou no puder escrever, e a designao das respectivas residncias. Tambm na petio dever conter o rgo a que vai ser dirigida, isto , para o juiz ou Presidente do Tribunal, podendo ser manuscrito. Sendo o caso de simples ameaa de coao, dever ser indicado a ilegalidade do ato sob pena de haver impossibilidade jurdica do pedido.

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O impetrante, se acaso no souber identificar o nome do paciente, ele poder ento descrev-lo por dados caractersticos fsicos, profisso residncia, etc. A jurisprudncia admite que o requerimento seja feito por telex, telegrama fax ou radiograma, mas, desde que a assinatura do impetrante esteja autenticada no original levado agncia, e ser mencionado no texto.

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COMPETNCIA

Para que a competncia na impetrao do pedido de habeas corpus seja determinada deve-se observar fundamentalmente a territorialidade e a hierarquia. A impetrao do habeas corpus feita perante a autoridade judiciria de primeiro grau, observando a competncia territorial. O juiz de direito ser coator, quando ele, ao tomar conhecimento da priso, passa ele ser o autorizador e se a mesma for ilegal. Ser o delegado de polcia coator, quando se tratar de coao ilegal no caso de priso em flagrante, mas, ele ser coator at a comunicao autoridade judiciria. A competncia para julgar ser do Tribunal competente, se a autoridade coatora for juiz de direito.

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PROCEDIMENTO

A ao de habeas corpus, exige um procedimento clere, por ser um instrumento adequado tutela do direito liberdade de locomoo, visto ser um direito de cada indivduo. A petio de ordem de habeas corpus, pode ser apresentada de dia ou noite, sem hora marcada, isto , a qualquer hora. Sendo fora do expediente, dever ser entregue ao juiz de planto, ou da comarca. Sendo dentro do expediente, dever ser ajuizado no protocolo ou ofcio criminal. Se no houver um juiz de planto e se a comarca tiver um s juiz, ele poder entregar na casa do magistrado ou onde ele for encontrado. Quando o juiz receber a petio, ele ir despachar e determinar que, a coatora preste informaes no prazo estipulado pelo juiz. Mas esse pedido de informao, poder ser dispensado pelo juiz, se for demonstrado a ilegalidade do constrangimento, dando resultado na concesso da ordem de plano.

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O juiz se achar necessrio, poder marcar um dia e hora para que o paciente seja apresentado pela coatora, para ser ouvido, e pode o juiz tambm, ir ao local onde se encontra o paciente. Aps a coatora dar suas informaes, o juiz pode conceder ou negar a ordem. O Ministrio Pblico pode ser ouvido pelo juiz como fiscal da lei, mas esta interveno s pode ser feita nos tribunais de Segundo grau de jurisdio.

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LIMINAR

A liminar em pedido de habeas corpus, que se originou na Justia Militar, visa a expedio do salvo conduto ou da ordem liberatria provisria, antes do processamento do pedido, em caso de urgncia, visto que no agindo assim, o dano pode tornar-se irreparvel. A concesso de liminar em pedido de habeas corpus mister estarem patentes aos pressuposto cautelares, isto , que seja pela ameaa ou efetivao do constrangimento ilegal. As decises de habeas corpus, ocorrem em uma sentena ou acrdo. O pedido ser: - julgado prejudicado: quando houver cessado a violncia ou coao legal - denegado: no havendo a alegada coao ou ameaa; - concedido: quando ficar comprovada a coao ou ameaa. Ser incompetente o Juzo ou Tribunal, quando:

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- a coao ou ameaa emanar de autoridade sujeita outra jurisdio, ou - quando outra autoridade ou rgo j preveniu sua competncia.

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JULGADOS SELECIONADOS

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HABEAS CORPUS N 74.125-8 - PI - (JSTF - Volume 229 - Pgina 249) Segunda Turma (DJ, 11.04.1997) Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek Paciente: Francisca das Chagas Trindade Advogados: Gustavo Cortes de Lima e outro Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau EMENTA: - HABEAS CORPUS. VEREADOR. JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. COMPETNCIA ORIGINRIA: TRIBUNAL DE JUSTIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. RELAO DE CAUSALIDADE ENTRE O EXERCCIO DO MANDATO NA CIRCUNSCRIO DO RESPECTIVO MUNICPIO E AS OPINIES E PALAVRAS DO VEREADOR. PRECEDENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA. I - A Constituio do Estado do Piau - vista do que lhe concede a Carta da Repblica (art. 125 - 1) - expressa no dizer que compete ao tribunal de justia processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os vereadores (art. 123 - III - d - 4). Julgamento em primeira instncia ofende a garantia do juiz competente (art. 5 - LIII). A deciso em grau de recurso no redime o vcio. II - A prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o congressista em todas as manifestaes que tenham relao com o exerccio do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da casa legislativa. Precedentes do

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STF. Presente o necessrio nexo entre o exerccio do mandato e a manifestao do vereador, h de preponderar a inviolabilidade constitucionalmente assegurada (art. 29 - VIII da CF/88). Habeas corpus concedido para trancar a ao penal a que responde o paciente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus para determinar o trancamento da ao penal. Falou pela paciente o Dr. Gustavo Cortes de Lima. Braslia, 3 de setembro de 1996. NRI DA SILVEIRA, Presidente - FRANCISCO REZEK, Relator. RELATRIO O SR. MINISTRO FRANCISCO REZEK: - O Subprocurador-Geral da Repblica Cludio Lemos Fonteles narra a controvrsia e sobre ela opina nos seguintes termos: Em favor de Francisca das Chagas Trindade o advogado Joaquim Barbosa de Almeida Neto ajuza pedido de habeas corpus. Sustenta: a) imunidade constitucional no reconhecida a gerar o ato do ilcito constrangimento; b) excluso da ilicitude porque a r condenada agira no estrito cumprimento do dever legal; c) violao do princpio do juiz natural.

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Assim disposta a fundamentao, importa que se analise, por coerncia sistmica, primeiramente, o argumento alusivo desobedincia ao princpio do Juiz Natural. No resta dvida que a paciente foi processada e julgada, tendo sido absolvida, em instncia de 1 grau ordinria. Em sede recursal - julgamento de apelao criminal promovida pelo querelante - que, provido o recurso, parcialmente, resta condenada a 6 meses de deteno (fls. 24/27). Todavia, est inquestionavelmente demonstrado pelo doc. a fls. 243, 2 vol., que a Constituio Estadual, que ao Tribunal de Justia reserva a competncia originria ao julgamento dos vereadores, nos crimes comuns (artigo 123, III, d, 4 na pg. 51, do doc. a fls. 243). Violado est, claramente, o princpio do Juiz Natural. Nem se diga que o Tribunal apreciara o tema, emitindo juzo condenatrio. No assim, data venia. O Tribunal, por certo, emitiu juzo condenatrio, mas o fez como instncia recursal, divorciado da produo probatria. Ora, corolrio da garantia do Juiz Natural a prova ser produzida, apresentada, ante o Juzo, assim de conhecimento, e ento comprometido com o princpio da busca da verdade real. Por isso que a concluso recursal no pode suprir o que deve ser processado, e criado, originariamente. Somos, pois, em necessrio exame preliminar pela anulao de todo o processado, a partir do ajuizamento da queixacrime inclusive, por clara violao ao princpio do Juiz Natural. Que assim no se entenda, e tambm no pode prosperar a concluso colegiada que afastou o reconhecimento da imuni-

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dade substancial. A tanto, colhe-se, todavia, singelamente no acrdo que, verbis: A querelada-recorrida, parlamentar atuante e defensora dos direitos humanos, sabedora de que a honra um bem tutelado juridicamente, e que em nome de uma pretensa defesa do patrimnio pblico no lcito agredir a honorabilidade alheia. A afirmao de malversao de recursos do povo fato ofensivo honra de qualquer administrador pblico, de sorte que somente deve ser atribuda a algum quando suficientemente demonstradas a materialidade e autoria da conduta criminosa. A honra um bem de muita valia para ser exposta a execrao popular. O princpio constitucional da presuno de inocncia deve ser observado por todos e para todos os cidados. A imunidade material conferida constitucionalmente ao Vereador por suas opinies e palavras se cinge ao exerccio das funes parlamentares. Ningum, pelo ato de ser detentor de mandato eletivo, pode assacar contra a dignidade alheia. Ao atribuir ao querelante-recorrente, publicamente, a prtica de malversao de recursos pblicos, a querelada-recorrida incorreu nas penas cominadas no art. 20 da Lei de Imprensa. Quanto aos crimes de difamao e injria, tambm imputados apelada, no h nos autos elementos para configur-los. No existe no bojo do processo nada que possa desabonar a sua vida pregressa da querelada-recorrida, trata-se de pessoa com atividade e domiclio conhecidos. (vide fls. 26, grifamos) Certo que a imunidade material conferida constitucionalmente ao Vereador por suas opinies e palavras se cinge ao exerccio das funes parlamentares, como dito no julgado a fls. 26 (ainda: transcrio no item retro). Contudo, o exerccio no se reduz ao recinto parlamentar.

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No! A imunidade substancial alcana a conduta do parlamentar que, ante os rgos noticiosos, e justo em demonstrao de necessria satisfao do seu desempenho parlamentar ao povo, evidencia fato constatado em regular procedimento de Auditoria, cobrando providncias. por tal razo que bem se colhe em ementa da lavra do il. Min. Celso de Mello, verbis: (...) O exerccio do mandato parlamentar recebeu expressiva tutela jurdica da ordem normativa formalmente consubstanciada na Constituio Federal de 1988. Dentre as prerrogativas de carter poltico-institucional que inerem ao Poder Legislativo e nos que o integram, emerge, com inquestionvel relevo jurdico, o instituto da imunidade parlamentar, que se projeta em duas dimenses: a primeira, de ordem material, a consagrar a inviolabilidade dos membros do Congresso Nacional, por suas opinies, palavras e votos (imunidade parlamentar material). (Inq. 510 - DJ 19.4.91 - pg. 4.581, 2, grifamos) Por certo, a acanhada viso da imunidade substancial como posta no julgado, ora acertadamente questionada, em muito deve a esta correta orientao da Suprema Corte. Assim assentado este fundamento, aqueloutro, deduzido na inicial, e propondo o reconhecimento da excluso da antijuridicidade pelo exerccio regular do direito queda prejudicado, at porque compreendido na expresso maior da imunidade substancial. Pelo deferimento do pleito quer ante a preliminar enfrentada, quer, se superada esta, pelo reconhecimento, no caso, de ntida situao de imunidade substancial. (fls. 305/309).

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o relatrio. VOTO O SENHOR MINISTRO FRANCISCO REZEK (Relator): - O deputado estadual Wilson Nunes Martins, exsecretrio de sade do municpio de Teresina, ofereceu queixacrime contra a paciente. Alegou, para tanto, que ela incorreu nos delitos dos artigos 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67. A paciente foi absolvida em primeira instncia. Inconformado, o querelante apelou. A cmara especializada criminal do Tribunal de Justia do Piau reformou a sentena. O acrdo foi assim resumido: CRIME CONTRA A HONRA. 1. A afirmao de malversao de recursos do povo fato ofensivo honra de qualquer administrador pblico, de sorte que somente deve ser atribuda a algum quando suficientemente demonstradas a materialidade e a autoria da conduta criminosa. 2. A imunidade material conferida constitucionalmente ao Vereador se cinge ao exerccio das funes parlamentares. 3. Recurso provido para condenar a querelada-recorrida. (fls. 291). Este o quadro, parece-me correto o parecer do Ministrio Pblico Federal. H aqui, com efeito, dois tpicos que favorecem a argumentao do impetrante: o da ofensa ao princpio do juiz natural e o da imunidade parlamentar material. A Constituio do Estado do Piau - vista do que lhe concede a Carta da Repblica (artigo 125- 1) - expressa no dizer que compete ao tribunal de justia processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os vereadores (artigo 123-III-d-4 in fine). Sendo certo que em nosso ordenamento jurdico o juiz natural aquele cujo poder de julgar deriva de fonte constitucional, no h dvida de que a garantia do juiz competente (artigo 5-XXXVII da CF/88) foi ofendida. De outro lado, como ponderou o Subprocurador-Geral, a deciso em grau de recurso no tem o condo de redimir o vcio.

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A reclamar maior anlise est o tema da imunidade parlamentar material. Sobre isso, leio trecho da deciso de primeiro grau: Trata-se, conforme a Queixa-crime inicial, de delitos capitulados nos arts. 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67. A notcia tida como incriminada diz textualmente na primeira pgina do jornal O Estado de 04.01.95: VEREADORA QUER A DEVOLUO DO PATRIMNIO. A lder do PT na Cmara, Vereadora Francisca Trindade, vai entrar com uma ao na Justia pedindo a devoluo dos bens desviados da Fundao Municipal de Sade, na gesto do exsecretrio municipal de Sade deputado estadual eleito Wilson Martins. Trindade afirmou que a ao se baseia na auditoria realizada pelo Inamps que confirmou o desvio de medicamentos e a m aplicao dos recursos do Sistema Unificado de Sade, liberados pelo governo Federal. A vereadora petista explica que os bens desviados so patrimnios pblicos e tm que ser devolvidos. (...) A notcia pautou-se em Auditoria realizada pelo ento INAMPS, e de todas as substanciosas alegaes apresentadas pelo Querelante, em um ponto, de natureza essencial, no foi contestada a defesa prvia apresentada pela Querelada, qual seja, a notcia de que sobre o fato j se pronunciara a imprensa local, pelo menos em dois jornais: Dirio do Povo de 24.11.94, em manchete: AUDITORIA CONSTATA DESVIO DE REMDIOS DA FUNDAO DE SADE - O principal acusado o Deputado eleito Wilson Martins, seguindo-se detalhes da notcia (fls. 82), e no mesmo jornal O Estado de 24.1.94: INAMPS COMPROVA DESVIO DE REMDIOS - Os Auditores do INAMPS constataram que houve desvio de medicamentos na gesto do ex-secretrio municipal de

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sade Wilson Martins. Grande parte dos remdios foi parar na clnica do vereador Valdinar Pereira. Segue-se a matria (fls. 83 - grifamos) ... Observa-se de pronto que ditas notcias foram veiculadas em data 24.11.94, inclusive com fotos do Querelante e recheadas de detalhes sobre o desvio de medicamentos e desvio de verbas, e o mais importante, foram publicadas antes da notcia ora incriminada, datada de 04.01.95, atribuda Querelada. (grifamos) (...) Em verdade o Querelante, no rechaando as notcias veiculadas nos aludidos jornais em 24.11.95, no opondo qualquer reclamao ou resposta nos ditos jornais, oportunamente, quanto ao contedo, ensejou a presuno de veracidade e notoriedade da notcia, com a manifestao de propor ao na Justia. O fato de haver uma ao de nulidade de ato jurdico, contra a referida Auditoria, no descaracteriza a sua eficcia, porquanto no restou provado contra ela, sentena anulatria com trnsito em julgado. At porque o Exmo. Juiz Federal julgou-se incompetente para julgar o feito, suscitando conflito negativo de competncia, estando suspenso o feito at deciso superior (fls. 281/284), portanto, o contedo da referida Auditoria permanece inclume at deciso anulatria. Assim, extraindo-se da leitura atenta do texto focalizado que a Qurelada no se desviou para o plano do animus caluniandi vel injuriandi vel diffamandi, acolho as razes da Defesa e do Ministrio Pblico para julgar improcedente a Queixa-crime de fls. 02/06, para absolver Francisca das Chagas Trindade da imputao que lhe foi atribuda pelo Querelante. Parece-me, a toda evidncia, que est presente no caso em mesa o necessrio nexo entre o exerccio da funo parla-

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mentar e a manifestao da querelada. O Supremo Tribunal Federal tem copiosa jurisprudncia a dizer que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o congressista em todas as manifestaes que tenham relao com o exerccio do mandato (INQ 510, RTJ 135/509; INQ 579, RTJ 141/406, entre outros). Tal entendimento atinge tambm as manifestaes produzidas fora do recinto da casa legislativa (INQ 396, RTJ 131/1.039). No caso em anlise, no tenho dificuldade em concluir que a paciente agiu no exerccio de suas atribuies funcionais - ou seja, no exerccio da funo de fiscalizao e de crtica prprias do titular de mandato eleitoral, no desempenho deste. Suas alegaes, portanto, no se prestam censura por parte do Poder Judicirio. Presente a relao de causalidade entre as opinies e palavras da vereadora e o exerccio do mandato na circunscrio do respectivo Municpio, h de preponderar a inviolabilidade constitucionalmente assegurada (artigo 29-VIII da CF/88). Destaco, por fim, quanto eventual alegao de inidoneidade do writ para examinar a inexistncia do animus diffamandi, que no caso concreto cuida-se, to-s, de qualificar juridicamente fato certo. Tais as circunstncias, concedo a ordem para trancar a ao penal a que responde a paciente. VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Senhor Presidente, tambm tenderia a concluir pelo vcio de procedimento se a Corte de Justia, com as conseqncias pertinentes, no tivesse reconhecido o que seria a competncia originria para julgar a ao; competncia que encerra, inclusive, a instruo da prpria ao penal, que ocorreu no primeiro grau.

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O Ministro-Relator colocou, e o fez com percucincia, a problemtica alusiva imunidade material, que muito cara num Estado Democrtico de Direito, no que viabiliza a atuao espontnea, eqidistante dos parlamentares, dos detentores de mandatos polticos. Com base nela, acompanho S. Exa., concedendo a ordem para trancar a ao penal. o meu voto. EXTRATO DE ATA HC n. 74.125-8 - PI - Relator: Min. Francisco Rezek. Pacte.: Francisca das Chagas Trindade. Advs.: Gustavo Cortes de Lima e outro. Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau. Deciso: Por unanimidade, a Turma deferiu o habeas corpus para determinar o trancamento da ao penal. Falou pela paciente o Dr. Gustavo Cortes de Lima. 2 Turma, 03.09.96. Presidncia do Senhor Ministro Nri da Silveira. Presentes Sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio, Francisco Rezek e Maurcio Corra. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edinaldo de Holanda Borges. Wagner Amorim Madoz, Secretrio.

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HABEAS CORPUS N 74.286-6 - SC - (JSTF - Volume 229 - Pgina 256) Primeira Turma (DJ, 04.04.1997) Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches Paciente: Claudinei Hacker Impetrantes: Elias Mattar Assad e outro Coator: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRESUNO DE VIOLNCIA (ARTIGOS 213 E 224, A DO CDIGO PENAL). CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO: EXTINO DA PUNIBILIDADE (ART. 107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICINCIA DE DEFESA. HABEAS CORPUS. 1. O pedido de Habeas Corpus no pode ser conhecido no ponto em que sustenta a extino da punibilidade, pelo casamento da ofendida, ocorrido posteriormente sentena condenatria e antes do acrdo que a confirmou. 2. que tal fato no constou dos autos em que proferida a condenao e s foi ventilado com a presente impetrao, como expressamente admitido na inicial. 3. Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunal prolator do acrdo impugnado, ser apontado como autoridade coatora, pois nada constava dos autos a respeito do casamento

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da ofendida com terceiro. No se tratava, assim, de questo que estivesse devolvida sua considerao, mesmo de ofcio. 4. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela via prpria, perante o Tribunal competente. 5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjuno carnal, e mesmo sua experincia anterior no elidem a presuno de violncia, para a caracterizao do estupro (artigos 213 e 224, a, do C. Penal). Precedente. 6. No caso, ademais, no se alega experincia anterior da vtima, nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas, apenas e to-somente, que consentiu na prtica das relaes sexuais, o que no bata para afastar a presuno de violncia, pois a norma em questo (artigo 224, a, do C. Penal), visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. 7. Havendo o Defensor dativo praticado todos os atos que se lhe poderiam exigir e tendo, inclusive, alcanado xito parcial com sua apelao, de que resultou considervel reduo da pena, e no se evidenciando, nos presentes autos, a alegada deficincia de defesa, de se repelir tal alegao. 8. H.C. conhecido em parte, e, nessa parte, indeferido, cassada a liminar. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do pedido de habeas corpus mas, nessa parte, o indeferir, cassando a liminar concedida. Braslia, 22 de outubro de 1996.

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MOREIRA ALVES, Presidente - SYDNEY SANCHES, Relator. RELATRIO O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES (Relator): - O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER NATAL BATISTA, no parecer de fls. 241/250, resumiu a hiptese e, em seguida, opinou, nos termos seguintes: HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 13 ANOS DE IDADE. ALEGAO DE INEXISTNCIA DE TIPICIDADE FACE A ANUNCIA DA MENOR S RELAES SEXUAIS. CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO, APS A SENTENA CONDENATRIA. CITAO. ALEGAO DE NULIDADE POR FALTA DE PROCURA DO RU EM CURITIBA. Trata-se de Habeas Corpus impetrado por advogados, em favor do paciente CLAUDINEI HACKER, pretendendo a anulao do processo penal no qual foi ele condenado pena de 9 anos e 4 meses e 15 dias de recluso pela prtica de crime previsto no art. 213, c/c o art. 224, a do Cdigo Penal, pelo Juiz de Direito da Comarca de Porto Unio, SC, condenao esta reduzida pela Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Santa Catarina para 6 anos e 3 meses de recluso. Foi alegado: a. inexistncia da tipicidade do crime de estupro, eis que teria havido, no mximo seduo da pretensa vtima, que teria aceito manter relaes sexuais sob promessa de futuro casamento, no caracterizada a violncia;

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b. ocorrncia da extino de punibilidade por posterior casamento da pretensa vtima com terceiro, sem sua manifestao acerca da continuidade do processo; c. nulidade do processo por ausncia de citao vlida do acusado, que apesar de constar como residente em Curitiba, l no foi procurado. Com a inicial foram apresentadas cpias do processo original. Prestou a autoridade apontada como coatora suas informaes (pgs. 237/239). Foi concedida pelo Presidente do STF medida liminar, face a alegao de extino de punibilidade alegada. o breve relatrio. PRELIMINARMENTE Foi objeto de exame, quer na primeira como na segunda instncias, das matrias ora trazidas a considerao do STF, a primeira e a terceira alegao. No se suscitou no impetrado a ocorrncia da extino de punibilidade decorrente do casamento da ofendida com terceiro. Entretanto, como dispe o art. 61 do CPP que em qualquer fase do processo, o juiz, ao reconhecer extinta a punibilidade dever decret-la de ofcio, poderia o impetrado t-lo feito e por no faz-lo, passou a ser o coator, no caso. Este o entendimento desta Turma, como se pode ver da seguinte ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS - MENORIDADE DE UM DOS PACIENTES - FATO COMPROVADO - CONTAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL PELA METADE (CP, ART. 115) - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO - RECONHECIMENTO DA EXTINO DA PUNIBILIDADE - ORDEM CONCEDIDA.

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- Se o Tribunal estadual, quando do julgamento do recurso interposto pelo paciente, deixa de reconhecer e de proclamar, para efeito de extino da punibilidade, a existncia de prescrio penal j consumada, torna-se, ele prprio, rgo coator, justificando, assim, o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal. - Desde que demonstrada a menoridade do paciente, mediante prova documental idnea (certido de nascimento), e ficando assim comprovado que tinha ele, data do crime, idade inferior a vinte e um anos, impe-se reconhecer, em seu favor, para efeito de declarao da extino de sua punibilidade, o benefcio legal da contagem, pela metade, do lapso prescricional (CP, art. 115). (HC n 68.256-DF, RELATOR MINISTRO CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 17.05.91, pg. 406.343). A circunstncia de j ter a Segunda Turma apreciado matria semelhante, distanciando do anterior entendimento da Corte, at ento unnime, como se v do douto voto do Ministro Nri da Silveira, em anexo, sugere a convenincia de se afetar o julgamento do presente pedido ao Plenrio da Corte. NO MRITO DA TIPICIDADE DO CRIME DE ESTUPRO Respaldando-se em acrdo da Egrgia Segunda Turma deste Tribunal, de lavra do Ministro MARCO AURLIO, repelem os impetrantes a presuno de violncia nos crimes contra os costumes, quando a vtima for menor de 14 anos, prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal. Citam o recente aresto prolatado no HC n 73.662-9, que teve a seguinte ementa: COMPETNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo

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reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou no, qualificao de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima reveste-se de valia maior, considerando o fato de serem praticados sem a presena de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAO - VIOLNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea a, do Cdigo Penal. (DJU de 20-09-96, pg. 34.535). Dos precisos termos da norma legal infere-se ser a presuno de violncia jure et de jure, ou seja: absoluta. O dispositivo no permite interpretao outra. Alm da hiptese de erro, somente poderia ser afastada a aplicao da regra se fosse a mesma inconstitucional. O ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, do Colendo Superior Tribunal de Justia em voto condutor do REsp n 46.424-2-RO, entendeu que: A responsabilidade penal, consoante princpios constitucionais, subjetiva. No transige com a responsabilidade objetiva e, muito menos, a responsabilidade por fato de terceiro.

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Alm do mais, conseqncia lgica, impe-se a culpabilidade (no sentido moderno do termo), ou seja, reprovabilidade ao agente da conduta delituosa. Em conseqncia, no h, pois, como sustentar-se, em Direito Penal, presuno de fato. Este o fenmeno que ocorre no mbito da experincia. Existe, ou no existe. Em conseqncia, no se pode punir algum por delito, ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato) o crime existe, ou no existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do art. 224, do Cdigo Penal. Que se aumente a pena, ocorrendo as hipteses ali inseridas, tudo bem. Presumir violncia punir por crime no cometido! Em Direito Penal na Constituio, So Paulo, RT 1990, pg. 77, escrevi: Se a infrao penal indissolvel da conduta, se a conduta reflete a vontade, no h como pensar no crime sem o elemento subjetivo. O princpio da legalidade fornece a forma e o princpio da personalidade, a substncia da conduta delituosa. Pune-se algum porque praticou a ao descrita na lei penal. Ao, vale repisar, no sentido material. Conseqncia incontornvel: inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. O Cdigo Penal, com a redao vigente da Parte Especial, adotou a linha moderna. Depois de reeditar que o crime doloso ou culposo (art. 18), registra no art. 19: pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que houver causado ao menos culposamente. Cremos que se d norma questionada contedo inexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir

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menor de 14 anos a possibilidade de consentimento vlido, determinando em conseqncia que igualaria violncia real tal consentimento. Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser examinadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de 14 anos no se pode dar relevncia jurdica a sua vontade. Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe a denominao de violncia ficta. A falta de consentimento vlido a essencial circunstncia que confere ao artigo 224, a presuno jure et jure, buscada para ter-se como real, a violncia presumida. No h conceber que menores de 14 anos, a quem no se permite validade de atos jurdicos tenha conscincia plena para validar com seu consentimento o ato em comento. justamente a impossibilidade do menor compreender em toda sua extenso o ato praticado, que afasta o consentimento vlido. Falta ao menor a maturidade, quer mental, quer fsica, para ter alcance e avaliar com preciso o ato violador dos costumes. No pode falar-se, portanto, em consentimento pleno e livre, a conseqncia a violncia presumida. Como j entendeu o STF: EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIOLNCIA, POR SER A VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE (ARTIGOS 213 E 224, `A DO C. PENAL). O CONSENTIMENTO DA OFENDIDA, MENOR DE 14 ANOS, PARA A CONJUNO CARNAL, E SUA EXPERINCIA ANTERIOR NO ELIDEM A PRESUNO DE VIOLNCIA, PARA A CARACTERIZAO DO ESTUPRO (ARTIGOS 213 E 224, A, DO C. PENAL). R.E. CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, PARA QUE, AFASTADA A TESE EM CONTRRIO DO ACRDO RECORRIDO, PROSSIGA O TRIBUNAL NA

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APRECIAO DAS DEMAIS QUESTES DA APELAO. INCLUDA AQUELA RELATIVA AO ERRO QUANTO IDADE DA VTIMA. (RECR n 108.267-PR, RELATOR MINISTRO SYDNEY SANCHES, PRIMEIRA TURMA, DJU de 05.05.89, pg. 7.162). Como j foi dito, anteriormente, somente o erro que poderia afastar, na forma dos arts. 20 e 21 do Cdigo Penal, a aplicao da regra. Aqui no se alega erro acerca da idade da vtima e nem se indica relao concubinatria que afastaria o entendimento da proibio. DA CITAO Alegam os impetrantes que o oficial de justia ao tentar citar o paciente, para a ao penal foi informado de seus novos endereos em outra cidade, sem que tal fosse observado para a sua citao pessoal, sendo que foi citado por edital. A citao por edital impe-se ao oficial de justia, comparecer ao local indicado pelo prprio ru. No caso, tal se deu, sendo, entretanto, informado que o mesmo teria se mudado para outra cidade, ignorando-se o endereo preciso. Os familiares do ru indicaram apenas que o mesmo havia se mudado para Curitiba, onde trabalhava como soldador na Petrobrs, sem dar o seu novo endereo (fls. 97, verso). No encontrado o ru no endereo constante dos autos, e assim certificado pelo OFicial de Justia, justifica-se o decreto de sua revelia. Vlida, sem sombra de dvidas, a citao por edital, se o ru no encontrado no local por ele mesmo indicado como seu endereo e assim certificado pelo Oficial de Justia. No caso houve a tentativa de citao em outra cidade, onde tambm no foi o ru encontrado. No h prova pr-constituida, como contrato de trabalho, contrato de aluguel, contas telefnicas, de gua, ou luz que evidenciem ter o paciente residido na poca, na cidade de Curitiba, que por ser uma metrpole com mais de um milho de habitantes

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impossibilitou a procura, sem endereo, do paradeiro de qualquer pessoa. DA EXTINO DE PUNIBILIDADE PELO CASAMENTO DA OFENDIDA COM TERCEIRO Informa o impetrante que a ao penal foi julgada por sentena publicada em 18 de janeiro de 1993 (fls. 127) e que tomou cincia que em 23 de abril de 1993 a ofendida teria se casado com terceiro (fls. 52). Tendo em vista que no teria a vtima se manifestado acerca da continuidade da ao penal, no prazo de lei, teria ocorrido a extino de punibilidade, da forma prevista no art. 107, VIII, do Cdigo Penal. Lembre-se que aqui a ao penal foi pblica condicionada, ou seja: seu titular o Ministrio Pblico e como tal a disponibilidade da ofendida cessou quando do oferecimento da denncia (art. 25, do CPP). Emprega a lei penal a expresso ao penal para indicar o processo at a sentena definitiva, passando a falar em recurso ou execuo penal para as demais fases. Tal levou os doutos a entenderem: A extino de punibilidade pelo casamento com terceiro s extingue a punibilidade se ocorrer durante a ao penal, pois preciso que a ofendida requeira o seu prosseguimento. Nenhum efeito produzir o casamento com terceiro depois da sentena definitiva. (Heleno Cludio Fragoso, in LIES DE DIREITO PENAL - A NOVA PARTE GERAL, 10 Edio, Forense, Rio de Janeiro, pg. 436). A extino ora em foco dever ocorrer durante a tramitao do processo criminal, pois necessrio que a ofendida abstenha-se de requerer o seu prosseguimento. O

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subsequens matrimonium, da ofendida com terceiro, aps a prolao da sentena definitiva, no gera nenhum efeito. (Paulo Jos da Costa Jr. in COMENTRIOS AO CDIGO PENAL, VOL. 1, 1986, Editora Saraiva, pg. 501). Como o casamento somente ocorreu aps a provao da sentena definitiva, no gerou nenhum direito ao acusado. CONCLUSO No teriam ocorrido, desta forma, as alegadas nulidades, sendo o caso de denegar-se a ordem. o Relatrio. VOTO O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES (Relator): - 1. O pedido de Habeas Corpus no pode ser conhecido, no ponto em que sustenta a extino da punibilidade, pelo casamento da ofendida, ocorrido posteriormente sentena condenatria e antes do acrdo que a confirmou, exceto quanto ao montante da pena. que tal fato no constou dos autos em que proferida a condenao e s foi suscitado com a presente impetrao, como expressamente admitido na inicial (fls. 22, item 49). Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunal prolator do acrdo impugnado, ser apontado como autoridade coatora, pois nada constava dos autos a respeito do casamento da ofendida com terceiro. No se tratava, pois, de questo que estivesse devolvida sua considerao, mesmo de ofcio. 2. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela via prpria, perante o Tribunal competente. 3. Quanto ao mais, porm, acolho o parecer do Ministrio Pblico federal.

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4. Com efeito, como lembrado nessa manifestao, esta Turma, em acrdo unnime, de que fui Relator, no RECR n 108.627PR, DJU 05.05.89, pg. 7.162, decidiu (R.T.J. 130/802): EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIOLNCIA, POR SER A VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE (ARTIGOS 213 E 224, A DO C. PENAL). O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjuno carnal, e sua experincia anterior no elidem a presuno de violncia, para a caracterizao de estupro (artigos 213 e 224, a, do C. Penal). R.E. conhecido e provido, em parte, para que, afastada a tese em contrrio do acrdo recorrido, prossiga o Tribunal na apreciao das demais questes da apelao, includa aquela relativa ao erro quanto idade da vtima. 5. Lembro que, no caso, no se alega experincia anterior da vtima, nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas, apenas e to-somente, que consentiu na prtica das relaes sexuais, o que no basta para afastar a presuno de violncia, pois a norma em questo visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. 6. No que concerne alegao de vcio no procedimento de citao-edital, a questo foi bem enfrentada no parecer do Ministrio Pblico. A esse propsito, ponderou, ainda, o ilustre Desembargador NAPOLEO AMARANTE, Presidente do E. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, ao prestar as informaes de fls. 238: Conforme consta do acrdo exarado na apelao criminal transitada em julgado, Claudinei Hacker foi procurado no endereo que ele mesmo declinou no caderno indicirio (fls. 14).

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No tendo sido encontrado (certides de fls. 36v.), o Oficial de Justia, na sua diligncia, recebeu informaes de seus familiares acerca do endereo profissional, incompleto, em Curitiba/PR, junto Petrobrs. Com expedio de carta-citao via correio (fls. 40/44) e, apesar de dirigida ao Departamento Pessoal daquela empresa, no foi possvel implement-la. Em decorrncia desse insucesso, adveio a citao editalcia (art. 361, do CPP). Somente quando do cumprimento do mandato de intimao para que o apenado ficasse ciente da sentena proferida, o Oficial de Justia certificou que o Sr. Roberto, padrasto do intimando, lhe informou que o mesmo poderia ser encontrado Rua Jos A. Cordeiro, n 74, Bairro Pinheirinho, Curitiba/PR, fone 346-1326 (docto. de fls. 95v.). Antes, como se pode verificar nos autos, cuja cpia de todo o processo seguiu junto ao habeas corpus impetrado nesse Egrgio Pretrio, foram tomadas todas as providncias para a citao pessoal, o que no foi possvel. Ademais, em nenhum momento ficou o paciente desamparado de qualquer defesa, pois foi lhe nomeado defensor dativo. 7. Alis, silenciou o parecer do Ministrio Pblico federal, quanto alegao de que insatisfatria a defesa apresentada pelo Defensor dativo. Mas esta igualmente improcede. Com efeito, o Defensor dativo praticou todos os atos que se lhe poderiam exigir. E ainda teve xito parcial na apelao, cujo provimento, em parte, ensejou a reduo da pena de nove anos, quatro meses e quinze dias de recluso, para seis anos e trs meses (fls. 237). De qualquer maneira, os autos no evidenciam a ocorrncia de prejuzo para o paciente. 8. Por todas essas razes, conhecendo em parte do pedido, nessa parte o indefiro, cassada a liminar.

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EXTRATO DE ATA HC n. 74.286-6 - SC - Relator: Min. Sydney Sanches. Pacte.: Claudinei Hacker. Imptes.: Elias Mattar Assad e outro. Coator: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Deciso: A Turma conheceu, em parte, do pedido de habeas corpus mas, nessa parte, o indeferiu, cassando a liminar concedida. Unnime. 1 Turma, 22.10.96. Presidncia do Senhor Ministro Moreira Alves. Presentes Sesso os Senhores Ministros Sydney Sanches, Octavio Gallotti e Ilmar Galvo. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Miguel Frauzino Pereira. Ricardo Dias Duarte, Secretrio.

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HABEAS CORPUS N 74.440-1 - RS - (JSTF - Volume 229 - Pgina 267) Segunda Turma (DJ, 13.06.1997) Relator: O Sr. Ministro Marco Aurlio Relator para o Acrdo: O Sr. Ministro Maurcio Corra Paciente: Jos Meireles da Rocha Impetrante: Marino de Castro Outeiro Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul EMENTA: - HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRPRIO RECLASSIFICADO PARA O DE TRFICO NO JULGAMENTO DE APELO DA ACUSAO (arts. 12 e 16 da Lei n 6.368/76). ALEGAES DE: 1) AGRAVAMENTO DA CONDENAO COM BASE EM INDCIOS E SUPOSIES; E 2) INOBSERVNCIA DOS CRITRIOS LEGAIS PARA SUBSTITUIO DE DESEMBARGADORES DA CMARA CRIMINAL QUE JULGOU A APELAO. I - O acrdo impugnado fundamenta-se em fatos e provas constantes dos autos, sendo improcedente a alegao de que se baseou em indcios e suposies. II - Substituio de desembargadores no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Lei n 9.194/91).

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1. Com a nova redao do caput do art. 118 da Lei Orgnica da Magistratura (L.C. n 35/79), dada pela L.C. n 54/86, a convocao para substituio de desembargadores passou a ser feita por deciso da maioria qualificada do Tribunal, ou do seu rgo Especial, restando derrogado o 1 do mesmo artigo, que previa sorteio pblico. 2. A escolha de substituto de desembargador de tribunal de justia deve ser feita entre juzes de tribunal de alada, quando existente; isto porque o art. 118, 1, III, da LOMAN atende ao princpio contido no art. 93, III, da Constituio, tendo sido por ela recepcionado. Precedentes. 3. Como a LOMAN nada diz sobre o processo para a convocao de juzes pelo Tribunal ou pelo rgo Especial, lcito lei estadual regular a matria (Lei n 9.194/91), de forma que tanto pode ser feita por ato do Presidente submetido ao Tribunal, como por ato prprio deste: o importante que haja manifestao do colegiado. Precedentes. 4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido, e cassada a medida liminar. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros componentes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, indeferir o habeas corpus. Em decorrncia dessa deciso, fica cassada a liminar concedida. Braslia, 26 de novembro de 1996. NRI DA SILVEIRA, Presidente - MAURCIO CORRA, Relator para o Acrdo. RELATRIO

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Ao apreciar o pedido de concesso de medida acauteladora e deferi-la, determinando fosse expedido o alvar de soltura, assim relatei a espcie: 1. Revelam estes autos que o Paciente foi denunciado como incurso no artigo 12 da Lei n 6.368/76, observadas as modificaes introduzidas pela Lei n 8.072/90 (folhas 36 e 37). O Juzo concluiu pela desclassificao do delito de trfico de entorpecente para o de uso, enquadrando a hiptese no artigo 16 da Lei n 6.368/76. Assim, imps ao Paciente a pena de um ano de deteno e trinta e cinco dias-multa, aludindo ao concurso, no caso vertente, da primariedade e dos bons antecedentes. Outorgou, tambm, o benefcio da suspenso condicional da pena (folhas 43 a 51). Antes, tendo em vista o contexto com o qual se defrontou, afastou a custdia preventiva e que decorrera da priso em flagrante. Interpostos recursos pela defesa e pelo Ministrio Pblico, o Colegiado revisor, vencido o Presidente e Relator, houve por bem prover o do Ministrio Pblico, condenando o Paciente, como incurso das sanes do artigo 12 da Lei n 6.368/76, pena de trs anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e multa de setenta dias, a cem reais o dia-multa (folhas 53 a 62). Nas razes desta impetrao restaram argidas: a) a insubsistncia daquele acrdo, j que no ficara comprovado o trfico; b) a nulidade do mesmo aresto, ante a circunstncia de haver sido prolatado por rgo composto ao arrepio de normas constitucionais e legais. que teriam integrado o Colegiado dois juzes convocados que acabaram formando na corrente majoritria, quedando vencido um nico desembargador, por sinal Relator das apelaes e Presidente do rgo;

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c) erronia na aplicao da pena, porquanto no teriam sido considerados a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, isso quanto ao regime de cumprimento. Discorre-se sobre a personalidade do Paciente, ressaltando-se o fato de a reforma da sentena haver resultado de simples suposies. pleiteada a concesso de liminar de modo sucessivo: em primeiro lugar, para restabelecer-se a sentena; em segundo, a fim de declarar-se a nulidade do acrdo pelos vcios evocados, colocando-se o Paciente em liberdade; em terceiro, visandose substituio do regime fechado pelo aberto. Com a inicial, vieram aos autos os documentos de folhas 35 a 213. Este habeas corpus foi-me distribudo por preveno em face da relatoria do agravo n 153.788.4 (folha 215). Recebi-o em 29 do corrente ms (folha 216). Solicitadas informaes ao Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, veio aos autos a pea de folhas 225 e 226. Em sntese, apontou-se que contra o acrdo proferido pela Quarta Cmara Criminal, por maioria de votos, mediante o qual proveu-se o recurso do Ministrio Pblico, foram protocolados embargos infringentes, desacolhidos a uma s voz. Tambm revela que os juzes convocados mostraram-se integrantes do Tribunal de Alada, no se podendo cogitar de nulidade. Sob esse ngulo, ressaltou-se que no acompanhara a inicial o pedido de informaes e que o Procurador Marino de Castro Outeiro obtivera certido noticiando tal fato. Remetidos estes autos Procuradoria-Geral da Repblica, pronunciou-se esta pela denegao da ordem, consignando: Improcedente a alegao de nulidade no julgamento realizado pela Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. A substituio dos desembargadores integrantes daquele rgo julgador est em consonncia com a Lei

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Orgnica da Magistratura Nacional. Precedente do STF. A desclassificao do delito de trfico para o de uso invivel nos limites do writ. O regime para cumprimento de pena exclusivamente fechado, nos termos da Lei n 8.072/90. Pela denegao do writ. (folhas 282 a 287) Estes autos vieram-me conclusos em 7 ltimo, sendo que os liberei no dia imediato, indicando como data de julgamento a de hoje, ou seja, 29 de outubro de 1996, isso objetivando a cincia do Impetrante. Assim procedi porquanto convencido de que a ausncia de incluso do processo em pauta longe fica de implicar surpresa ao Impetrante a quem assiste o direito de assomar tribuna para fazer a sustentao oral. Objetiva-se, apenas, a celeridade processual, cabendo, portanto, cientific-lo da forma mais rpida possvel. o relatrio. VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (Relator): - Inicialmente, ressalvo entendimento pessoal sobre a competncia para julgar este habeas corpus, cuja definio, continuo convencido, ocorre consideradas as pessoas envolvidas na hiptese sob exame. O Paciente no goza de prerrogativa de foro. Assim, cabe perquirir a situao daqueles que integram o rgo apontado como coator - o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Os desembargadores esto submetidos jurisdio direta, nos crimes comuns e de responsabilidade, do Superior Tribunal de Justia - alnea a do inciso I do artigo 105 da Constituio Federal, o que atrai a pertinncia do disposto na alnea c do referido inciso, segundo a qual compete quela Corte julgar os habeas corpus quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for Ministro de Estado, ressalvada a compe-

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tncia da Justia Eleitoral. Todavia, at aqui este no o entendimento prevalente. O Plenrio, ao concluir o julgamento da reclamao n 314/DF, em que funcionou como Relator o Ministro Moreira Alves, assentou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus, desde que no seja substitutivo de recurso ordinrio, interposto contra ato de tribunal, ainda que no guarde a qualificao de superior. Na oportunidade, fiquei vencido na companhia honrosa dos Ministros Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Celso de Mello, tendo findado o julgamento em 30 de novembro de 1993. Conheo do pedido ora formulado. DA COMPOSIO DA CMARA CRIMINAL Ao apreciar o pedido de concesso de liminar, ressaltei que: 2. Sob o ngulo da concesso da liminar, e sopesando o princpio da economia e celeridade processuais, ou seja, o mximo de eficcia da lei com o mnimo de atividade judicante, observo a causa de pedir que exsurge, ao primeiro exame, com maior relevncia. Refiro-me composio do rgo julgador. Da leitura do acrdo, depreende-se que atuaram o Desembargador-Presidente, na qualidade tambm de Relator, e dois outros magistrados, ao que tudo indica juzes de primeiro grau convocados, tanto assim que, no tocante ao Relator, utilizou-se a designao de desembargador, e aos outros dois, a de vogais, inclusive ao incumbido de redigir o acrdo houve a referncia, to-somente, ao ttulo de doutor. Ora, a legislao aplicvel espcie, disciplinadora do que se entende como juiz natural, cuida de composio especfica, se no estiverem presentes os titulares, como ocorreu na espcie dos autos. A Lei Orgnica da Magistratura Nacional em vigncia, conforme reiterados pronunciamentos desta Corte, de clareza solar, no que consigna, em primeiro lugar, a substituio

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por outro magistrado da mesma Cmara ou Turma, na ordem de antigidade, ou, se impossvel, de outra, de preferncia da mesma sesso especializada, remetendo o preceito do artigo 117 ao Regimento Interno. Alude-se, mais, na hiptese de ausncia de critrio objetivo, convocao dos substitutos mediante sorteio pblico realizado pelo Presidente da Cmara, Turma ou Sesso Especializada. No artigo 118 tem-se a repetio da regra do sorteio pblico, sendo que, tratando-se, no caso, de Estado em que existente Tribunal de Alada, e no havendo como convocar-se integrante do Tribunal de Justia, a clientela aquela representada pelos respectivos componentes (artigo 118, inciso III, da Lei Complementar n 35/79). A par dessa disciplina, constata-se que no Regimento Interno do prprio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul homenageiam-se tais regras (artigo 94). Inicialmente, registro que o Impetrante no sustentou haverem sido os Substitutos convocados na primeira instncia. Em segundo lugar, saliento que realmente foram convocados integrantes do Tribunal de Alada. Ocorre que tal procedimento deu-se ao arrepio do que se contm no artigo 118 da Lei Orgnica da Magistratura. Tal preceito dispe, de forma muito clara, que a convocao h de ser feita mediante deciso da maioria do Tribunal e no por ato do Presidente da Corte, muito embora referendado, aps, pelo Colegiado. Assim, porque entendo essencial valia do ato a convocao pelo voto da maioria, tenho como procedente a impetrao. Tratando-se de matria regida pela Lei Orgnica da Magistratura, no h campo para disciplina via Regimento Interno. Diante de tal contexto, concedo a ordem para fulminar o acrdo proferido por fora da apelao interposta por defesa e Ministrio Pblico, determinando que outro seja prolatado, observando-se, se necessria, a convocao de juzes do Tribunal de Alada, o texto da Lei Orgnica da Magistratura.

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Na hiptese de ser suplantada esta preliminar, assinalo que, na transmudao do uso de drogas em consumo, o voto condutor do julgamento implicou combinao dos diversos elementos contidos nos autos. Eis o teor respectivo: Com respeito ao mrito, entretanto, ouso divergir. E minha divergncia repousa nos seguintes fatos: o ru, na fase de inqurito, reconhece a posse tanto da maconha como de resduos de cocana; em Juzo (folha 43) ele reconhece que tinha consigo a maconha, mas que a trazia h um ano. Porm, diz que h seis meses no fumava, para contribuir, com isso, para um tratamento de gravidez que a esposa dele estava fazendo. Ora, os policiais que fizeram a diligncia apreenderam com o ru diversas pores de maconha. Parte destas pores de maconha - cinco trouxinhas - estavam nas vestes do ru, que atendia no balco, ou de um bar, ou de uma lancheira. Ora, se esse ru fazia seis meses que no fazia uso da maconha, a deduo evidente que as cinco trouxinhas que ele trazia no bolso das calas no eram para consumir, mas sim para vender. E mais, ningum compra resduo de cocana. Se resduo de cocana havia, porque aquele resduo era parte de um todo de cocana. Se o ru h seis meses no fazia uso de txico, que fim levou a cocana cujo resduo foi encontrado? Os policiais ouvidos, tanto na fase do inqurito quanto em juzo, dizem que o ru confessou que possua a maconha e que tirava parte dessa maconha para vender para custear o vcio. Isso eles disseram na fase policial e em juzo, e lamentavelmente, a sentena, ao abordar a anlise do trfico, o faz em seis linhas. Portanto, tenho que, tranqilamente, o ru tinha maconha no bolso porque era para vender. A deduo tambm vem amparada na circunstncia de que um simples vendedor de churrasquinho - a prova diz isso

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nos autos - tinha dois automveis e duas motocicletas alm de terreno na praia. (folha 60) Constata-se que a concluso sobre a prtica do crime no decorreu, em si, de simples suposies. Combinou-se o que dito pelo prprio Paciente com o quadro ftico e a deduziu-se que era ele traficante. No tenho como configurado, na espcie, ato de constrangimento suficiente a assentar-se a ilicitude do decreto condenatrio. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA No particular, reporto-me ao voto proferido quando esta Corte assentou a constitucionalidade da Lei n 8.072/90, no que impe, do incio ao fim, o regime fechado. Ressalvo o entendimento pessoal, visando a evitar a divergncia que resulta em descrdito, em escala maior, para o Judicirio, ou seja, a intestina. Atuando em rgo fracionado, deixo para rediscutir o tema quando vier balha no mbito do Plenrio. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 2 DA LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990. Esta matria conduziu-me a afetar, na forma prevista no artigo 22 do Regimento Interno, o presente caso a este Plenrio. que tenho como relevante a argio de conflito do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, considerado quer o princpio isonmico em sua latitude maior, quer o da individualizao da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5 da Carta, quer, at mesmo, o princpio implcito segundo o qual o legislador ordinrio deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissocivel da noo deste ltimo a observncia da dignidade da pessoa humana, que solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperana, ainda que mnima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso.

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Preceitua o pargrafo em exame que nos crimes hediondos definidos no artigo 1 da citada Lei, ou seja, nos de latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e, na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, genocdio, tortura, trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alusiva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regras gerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distinguindo-se entre cidados no a partir das condies scio-psicolgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabou por se envolver. Em penada legislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento da humanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, j ento com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender a situao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferece quadro harmnico com a almejada ressocializao. Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da execuo, racionaliza-a, evitando a famigerada idia do mal pelo mal causado e que sabidamente contrria aos objetivos do prprio contrato social. A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no que acenado ao condenado com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito, e

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a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar de algum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios atos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano que ingressa em uma penitenciria com a tarja da despersonalizao? Sob este enfoque, digo que a razo de ser maior da progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da preservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menosdia receber de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isto, deu margem movimentao do aparelho punitivo do Estado. A ela no interessa receber de volta um cidado, que enclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrs das grades com o fito, dentre outros, de recuper-lo, objetivando uma vida comum em seu prprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais no poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. que, pelo artigo 5 da Lei n 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Cdigo Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prtica de tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de entorpecentes, a possibilidade de alcanarem a liberdade condicional, desde que no sejam reincidentes especficos em crimes de tal natureza - inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrante descompasso, benefcio maior, que o livramento condicional.

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Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanes legais a cumprir a pena no primeiro. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar sociedade, to logo transcorrido quantitativo superior a dois teros da pena. Conforme salientado pela melhor doutrina, a Lei n 8.072/ 90 contm preceitos que fazem pressupor no a observncia de uma coerente poltica criminal, mas a edio sob o clima da emoo, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice de criminalidade. Por ela, os enquadrveis nos tipos aludidos so merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Cdigo Penal e na Lei de Execues Penais, ficando sujeitos no s regras relativas aos cidados em geral, mas a especiais, despontando a que, fulminando o regime de progresso da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualizao. Diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmente condenvel. Ela o no em relao ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis dentre as cominadas, (inciso I), como tambm o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade - inicial e, portanto, provisrio,

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j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regime mais rigoroso - (inciso III) e a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Dizer-se que o regime de cumprimento da pena no est compreendido no grande todo que a individualizao preconizada e garantida constitucionalmente olvidar o instituto, relegando a plano secundrio a justificativa socialmente aceitvel que o recomendou quer ao legislador de 1940, quer ao de 1984. fechar os olhos ao preceito que o junge a condies pessoais do prprio ru, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os prprios fatores subjetivos que desaguaram na prtica delituosa. Em duas passagens, o Cdigo Penal vincula a fixao do regime s circunstncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no preceito do 3 do artigo 33 e no inciso III do prprio artigo 59. Contudo, ao que tudo indica, teve-se presente, quando da edio da Lei n 8.072/90, que faltaria aos integrantes do aparelho judicirio, aos juzes, aos tribunais, o zelo indispensvel definio do regime e sua progressividade e, a, alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver a definio respectiva. Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que pior, a transgresso a princpios to caros em um Estado Democrtico como so os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem comum. A permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito menos sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter necessaria-

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mente que receb-lo de volta, no para que este torne a delinqir, mas para atuar como um partcipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Por ltimo, h que se considerar que a prpria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no dado encontrar a relativa progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais - artigo 5 - afasta, to-somente, a fiana, a graa e a anistia para, em inciso posterior (XLIII), assegurar de boa forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena. Como, ento, entender que o legislador ordinrio o possa fazer? Seria a mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim enquadrados pela citada lei a imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou s aes relativas a atos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV). Indaga-se: dado ao legislador comum faz-lo? A resposta somente pode ser negativa, a menos que se coloque em plano secundrio a circunstncia de a previso constitucional estar contida no elenco das garantias constitucionais, conduzindo, por isso mesmo, ilao segundo a qual, a contrrio senso, as demais aes ficam sujeitas regra geral da prescrio. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, no que dispe que a pena imposta pela prtica de qualquer dos crimes nela mencionados ser cumprida, integralmente, no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, no para ensejar ao Paciente qualquer dos regimes mais favorveis, mas para reconhecer-lhe, porque cidado e acima de tudo pessoa humana, os benefcios do instituto geral que o de progresso do

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regime de cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames cabveis. o meu voto. VOTO EXPLICAO O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA (Presidente): - Eminente Ministro-Relator, em So Paulo h um quadro de juzes substitutos e, no obstante o dispositivo da Lei Orgnica referido por V. Exa., quanto ao sorteio, os juzes que integram esse quadro de substitutos de segundo grau so convocados de acordo com as necessidades dos Tribunais de Alada e do Tribunal de Justia. Recordo que a Corte j tem examinado essa matria e afirmado sua legitimidade. No Rio Grande do Sul, onde inicialmente a convocao se fazia dentre os juzes da Capital, para a substituio, este Tribunal afirmou que tal prtica no estava de acordo com a Lei Orgnica. Desde ento, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul passou a fazer as convocaes, dentre membros do Tribunal de Alada, que tambm rgo de segundo grau. Indago: no caso concreto, V. Exa., nas informaes, no teve esclarecimento a respeito do sistema adotado no Judicirio gacho? Talvez haja norma no Cdigo de Organizao Judiciria do Estado, porque se tem admitido que esse sistema, quanto ao funcionamento das convocaes, possa se disciplinar, tambm, complementarmente, por lei estadual. S assim se teve como legtima a existncia, em So Paulo, organizada por lei estadual, de quadro de substitutos que so convocados para oficiar tanto no Tribunal de Justia quanto nos Tribunais de Alada, de acordo com as necessidades de substituio, porque tambm em So Paulo foi considerado inconveniente, tendo em conta o quadro de desembargadores e o de juzes de Alada,

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que essa convocao se fizesse desde os Tribunais de Alada, eis que so trs Tribunais de Alada. Portanto, como se faria a convocao de Juzes para funcionarem no Tribunal de Justia gacho, em casos de impedimento e em casos de frias, licenas etc.? Entendeu-se que podia a lei local dispor sobre essa matria, em certos limites. V. Exa. no teve nos autos informao sobre como o assunto est regulado no Rio Grande do Sul? O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (Relator): - Sim, Senhor Presidente, se no houvesse essas informaes nos autos, eu as pediria ao Tribunal de origem, baixaria o processo em diligncia. Todavia, o Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul encontra-se nos autos. Inicialmente, devo registrar que, de lege ferenda, concordo com a ptica de V. Exa. Creio que no podemos legislar a respeito, porque no somos legisladores, mas devemos pensar em uma forma que obstaculize venha a se instalar a babel no Judicirio mediante convocaes. De nada adianta tirar-se um juiz que est em exerccio em uma Vara, no Tribunal de Alada, para guind-lo a rgo mais elevado e, posteriormente, acontecer de esse juiz, ao retornar, encontrar o cartrio desorganizado, com o servio acumulado em razo da ausncia do titular. Agora, de lege lata, o que temos a regncia da Lei Orgnica da Magistratura, que, para mim, bice maior regulamentao da matria de maneira diversa pelos Estados federados. A lei da magistratura tem regncia em todo o territrio nacional. No vejo como entend-la supletiva, aplicvel apenas naquelas hipteses em que o Estado no tenha o diploma pertinente. O Regimento Interno dispe sobre a convocao e o faz outorgando esse ato ao prprio Presidente. Ento, segundo o Regimento Interno, temos que a convocao ser feita pelo Presidente do Tribunal de Justia, por solicitao do Presidente do rgo

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onde ela ser exercida. Logo, temos a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, mediante o preceito do artigo 118, com a redao imprimida pela Lei Complementar n 54, prevendo que a convocao se faz pelo voto da maioria dos integrantes do Tribunal, enquanto o Regimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de modo diverso, revela que a convocao se faz no campo monocrtico, por ato do Presidente. No vejo como dar primazia ao Regimento Interno em detrimento da Lei Orgnica da Magistratura Nacional. EXTRATO DE ATA HC n. 74.440-1 - RS - Relator: Min. Marco Aurlio. Relator p/ o Acrdo: Min. Maurcio Corra. Pacte.: Jos Meireles da Rocha. Impte.: Marino de Castro Outeiro. Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Relator, que deferia o habeas corpus, considerando ilegal a composio da Cmara julgadora da apelao, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Maurcio Corra. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek. Falou pelo paciente o Dr. Marino de Castro Outeiro. 2 Turma, 5.11.96. Presidncia do Senhor Ministro Nri da Silveira. Presentes Sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio e Maurcio Corra. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Mardem Costa Pinto. Wagner Amorim Madoz, Secretrio. VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO MAURCIO CORRA: - Senhor Presidente, o paciente foi condenado pelo Juiz de Direito

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da 3 Vara Criminal de Pelotas s penas de um ano de deteno e de trinta e cinco dias-multa, como incurso nas sanes do art. 16 da Lei de Txicos (Lei n 6.368/76), com o benefcio do sursis (fls. 43/51). A 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, dando provimento, por maioria, apelao do Ministrio Pblico, reclassificou o crime para o tipo previsto no art. 12 da mesma Lei, agravou as penas para trs anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e setenta dias-multa e considerou prejudicada a apelao do paciente (fls. 52/62). 2. O impetrante pediu, em 29.08.96, medida liminar para restabelecer a sentena de primei

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