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13.2.1 Introduzione

In questo capitolo saranno esaminate alcune delle que-stioni legali e commerciali che si incontrano più comu-nemente negli accordi per l’importazione e il trasportodi gas. In particolare, verranno affrontati i problemi rela-tivi agli accordi contrattuali per la produzione di gas natu-rale e il suo trasporto in un gasdotto fino al punto di con-segna, e alla liquefazione, al trasporto e alla rigassifica-zione di Gas Naturale Liquefatto (GNL). Si è fattoriferimento a un certo numero di esempi concreti, riguar-danti il settore dei gasdotti e quello del GNL, cercandodi individuare e di analizzare alcuni dei principii di piùvasta applicazione.

In molti casi, i progetti di sviluppo di gas naturalesono stati realizzati per soddisfare la domanda a livellolocale, e solo più recentemente i sistemi di gasdotti hannoassunto dimensioni regionali e il settore del GNL, inalcuni casi, addirittura globali. Questo capitolo affrontaalcuni dei temi legali e commerciali che si incontranocon maggiore frequenza negli accordi per il trasporto delgas, prodotto in uno Stato, fino all’acquirente o al con-sumatore situati in un altro Stato, spesso attraverso il ter-ritorio di uno o più Stati interposti. Saranno analizzatigli aspetti relativi agli accordi contrattuali per la produ-zione di gas e il suo trasporto (in gasdotto o per nave)fino al punto di consegna. Tali accordi sono stati strut-turati tradizionalmente come contratti a lungo termine inun contesto di certezza degli approvvigionamenti e mer-cati garantiti. Ma le tendenze a una liberalizzazione deimercati, emerse recentemente in molti paesi consumato-ri, si oppongono al mantenimento delle strutture tradizio-nali e degli accordi che le accompagnano, caratterizzatida mancanza di flessibilità e dal ricorso al finanziamen-to creditizio. Allo stesso modo, la tendenza alla privatiz-zazione o verso qualche altra forma meno radicale di se-parazione degli interessi dello Stato da quelli privati ocommerciali ha prodotto un approccio più sofisticato alla

concessione di diritti da parte di uno Stato, da un lato, ealla sua partecipazione a progetti commerciali, dall’al-tro. Negli ultimi anni si è assistito a un notevole aumen-to del numero degli accordi o dei trattati stipulati tra gliStati in relazione a progetti transnazionali, nonché degliaccordi di attuazione o degli accordi del paese ospitan-te tra singoli Stati e gli sponsor dei progetti.

Sebbene le grandi compagnie petrolifere siano sem-pre state presenti in entrambi, il settore dei gasdotti equello del GNL sono rimasti sostanzialmente indipen-denti l’uno dall’altro. Tuttavia, negli ultimi anni, lo svi-luppo di mercati fluidi e trasparenti per il commercio digas negli Stati Uniti e nell’Europa nordoccidentale hacontribuito ad avvicinare questi settori un tempo sepa-rati. La dipendenza dalle importazioni di gas degli Statidell’Europa nordoccidentale ha recentemente favorito losviluppo di molti gasdotti transnazionali e di nuovi impian-ti di rigassificazione del GNL. Tradizionalmente, l’ap-provvigionamento di questi mercati avveniva sulla basedi contratti non flessibili a lungo termine, mentre oggisi tende a stipulare contratti con una durata più breve ea scegliere i termini contrattuali sulla base degli obbli-ghi imposti dai regimi di regolamentazione vigenti, delleleggi sulla concorrenza e di prezzi di mercato frutto dellaconcorrenza tra gas di diversa provenienza.

Conclusasi la fase in cui lo scopo principale del pote-re politico e delle autorità di regolamentazione era quel-lo di garantire a tutti i potenziali utilizzatori il diritto diaccesso agli impianti esistenti, ultimamente si è assisti-to a un cambiamento di prospettiva, dovuto al ricono-scimento della necessità di creare condizioni che assi-curassero l’afflusso di nuovi investimenti. Le condizio-ni commerciali e regolamentari che possono incoraggiaremaggiormente i nuovi investimenti nel campo della rea-lizzazione di gasdotti transnazionali e di impianti di GNLnon coincidono necessariamente con la liberalizzazionedei mercati e le incertezze riguardanti lo sviluppo deiprogetti sono state esacerbate dalla tendenza a valutare

859VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI

13.2

Contratti di importazionee trasporto di gas

caso per caso il quadro regolamentare di ogni nuovo pro-getto. Questi cambiamenti hanno indotto molti a imma-ginare che nel prossimo futuro l’Europa nordoccidenta-le possa essere teatro di un riallineamento dei mercatidel gas, simile a quello intervenuto negli Stati Uniti intor-no alla metà degli anni Ottanta, nel corso delle cosid-dette take or pay wars, o nel Regno Unito alla metà deldecennio successivo, in seguito alla ristrutturazione del-l’ex British Gas e dell’industria inglese del gas. A diffe-renza però di questi riallineamenti, che interessaronosolo il settore dei gasdotti, la situazione in Europa nor-doccidentale è tale da far ritenere che il cambiamento siestenderà anche al settore del GNL. Negli Stati Uniti enel Regno Unito i problemi avevano una dimensionelocale, mentre in Europa nordoccidentale hanno sostan-zialmente un carattere transnazionale, e la posizione deicontratti internazionali per la compravendita di gas digasdotto o di GNL è quella potenzialmente più fragile.La ristrutturazione o la rinegoziazione di tali contrattinon si svolgerà nel contesto delle leggi nazionali, comenegli Stati Unti e nel Regno Unito, ma in quello dellalegge applicabile e del forum arbitrale designati.

Queste sono alcune delle ragioni che giustificano lascelta di trattare insieme in questo capitolo le materieriguardanti i gasdotti e il settore del GNL.

13.2.2 Esame dei progetti di gasdotti e di GNL

Progetti di gasdottiDa molto tempo, ormai, i progetti nel settore del gas

naturale si collocano tra le più importanti realizzazioninel campo dell’ingegneria e delle costruzioni a livellomondiale. La caduta della produzione locale o regiona-le nelle principali aree di consumo e l’aumento delladomanda in molte altre regioni (tra cui quella di econo-mie emergenti come l’India e la Cina) hanno posto lepremesse per la realizzazione di nuovi impianti e il poten-ziamento di quelli esistenti. La ritrovata vitalità del set-tore energetico e i piani per la realizzazione di nuoviimpianti di produzione di energia elettrica (in particola-re in Asia) contribuiscono a questa proliferazione di nuoviprogetti di sviluppo. I progetti già approvati o ancora infase di studio comprendono: un gasdotto Est-Ovest inCina; il progetto North Transgas per un gasdotto che col-leghi la Russia alla Germania attraverso il Mar Baltico;il gasdotto Balgzand Bacton Line (BBL) dai Paesi Bassiall’Inghilterra; il progetto di un gasdotto da Papua NuovaGuinea all’Australia.

Inoltre, in tutto il mondo si costruiscono, si poten-ziano, si ristrutturano o si progettano nuovi sistemi perla distribuzione del gas naturale. Tra i paesi che hannoin cantiere o stanno progettando i più grandi sistemi didistribuzione del gas ci sono il Regno Unito, la Spagna,

la Polonia, gli Emirati Arabi Uniti, il Sudafrica, l’Indiae il Pakistan.

Anche questi recenti cambiamenti dipendono dal-l’evoluzione della situazione politica, economica e giu-ridica. Mentre i primi progetti per lo sviluppo di gasdot-ti nella regione del Caspio avevano come obiettivo leesportazioni verso i paesi dell’Europa occidentale (dovel’attuazione del Trattato sulla Carta dell’Energia, TCE,svolse un ruolo centrale), più recentemente l’attenzionesi è spostata a oriente e alla prospettiva di esportare gasnaturale da Russia, Kazakhstan e Turkmenistan verso ipaesi asiatici.

Nel 2005 esistevano circa quarantacinque terminalidi importazione di GNL e una ventina di impianti diliquefazione, questi ultimi situati prevalentemente inAsia, Africa, Australia, Medio Oriente e nelle due Ame-riche. La maggior parte degli impianti di rigassificazio-ne si trova invece in Asia settentrionale e, in numero cre-scente, negli Stati Uniti, in America Latina e in Europa.

13.2.3 Struttura dei progetti di gasdotti

La progettazione di nuovi gasdotti transnazionali riflet-te le caratteristiche strutturali e il livello di sviluppo rag-giunto dal settore energetico nella nazione produttrice,in quelle di transito e in quella a cui il gas è destinato.Uno dei principali problemi di questo settore riguarda ladifficoltà di conciliare la natura a lungo termine degliaccordi contrattuali e finanziari, necessaria per sostene-re la costruzione iniziale del gasdotto, con le oscillazio-ni del mercato nei paesi consumatori. È un problema chesi presenta sin dalle fasi iniziali di qualunque progetto eche lo accompagna lungo tutta la sua durata.

Le iniziative assunte da molti paesi consumatori (edalla Unione Europea nel suo complesso) a favore di unaliberalizzazione non solo del mercato del gas, ma anchedi quelli energetici, si troveranno spesso in contrasto conle strutture commerciali e contrattuali tradizionalmenteadottate per la realizzazione e la gestione dei gasdottitransnazionali. Ciò è valido in tutti i casi, ma lo è parti-colarmente in quello di progetti di gasdotti che aspirinoad avere accesso a un finanziamento creditizio, sulla basedel classico project financing.

L’usuale richiesta delle banche finanziatrici di indi-viduare tutti i rischi o le entrate e le uscite previste perl’intera durata del progetto, e quindi di fissarle o limi-tarle su una base a lungo termine (e comunque fino all’e-stinzione del debito), mal si concilia infatti con due diqueste iniziative. La prima mira a garantire libertà diaccesso alla capacità dei gasdotti, mentre la secondariguarda le azioni volte a creare mercati del gas lique-fatto trasparenti e a favorire il libero commercio di gas,o almeno la riapertura periodica degli accordi a lungo

860 ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

termine sui prezzi. È probabile tuttavia che la questionepiù importante per un gasdotto transnazionale sia quel-la delle entrate derivanti dalla vendita di gas in uno o piùpaesi consumatori.

Nei mercati tradizionali, tali entrate (e i singoli prez-zi del gas) saranno riferibili ai movimenti dei prezzi deicombustibili concorrenti, cioè, il più delle volte, a quel-li del greggio. Ma nei mercati liberalizzati questo approc-cio tradizionale alla determinazione dei prezzi del gassta perdendo terreno e la tendenza alla liberalizzazioneappare destinata a manifestarsi con forza sempre mag-giore nella gran parte dei mercati, indipendentementedal loro grado di sviluppo al momento della realizza-zione del progetto. Quando il tradizionale legame con iprezzi del greggio viene indebolito o abolito e si adottaun sistema separato di determinazione del prezzo di mer-cato del gas (basato sulla concorrenza tra gas di diversaprovenienza), allora è probabile che siano rimessi in que-stione anche gli accordi finanziari e la politica dei prez-zi posti alla base del finanziamento del progetto, con ilricorso al mercato azionario o creditizio. Nella maggiorparte dei casi, tali accordi finanziari saranno rappresen-tati infatti da contratti a lungo termine, relativamenteprivi di flessibilità, incapaci di rispondere rapidamenteai cambiamenti che si manifestano in un mercato del gassempre più dinamico e dominato dalle contrattazioni abreve termine.

I fattori che possono militare a favore o contro la scel-ta di una particolare struttura per quanto riguarda l’en-tità destinata a realizzare, possedere e gestire il gasdot-to, sono numerosi. Uno dei più importanti è lo scopo percui il gasdotto è stato progettato. Se il gasdotto è statoprogettato allo scopo di realizzare il valore del petrolioe del gas prodotti a monte, allora è probabile che i pro-prietari del gasdotto siano gli stessi degli idrocarburi. Peres., se è stato concesso un contratto di partecipazionealla produzione a favore di un certo numero di parteci-panti a una joint venture contrattuale, allora è probabileche anche il gasdotto sia considerato parte dello svilup-po a monte, e che anche l’‘entità gasdotto’ assuma laforma di una joint venture contrattuale. In sostanza, ilgasdotto fa parte in questo caso degli impianti a montenecessari a rendere disponibile il gas sul mercato. Seinvece il gasdotto è stato progettato come un sistema diraccolta regionale o un gasdotto di trasmissione, con ilpresupposto che i suoi soci possano avere o non avereinteressi nella fase produttiva, allora è più probabile cheil veicolo prescelto sia una società di capitale. In questocaso, i soci promotori del progetto saranno soggetti inte-ressati a operare nel settore dei gasdotti, il gasdotto assol-verà le sue funzioni all’interno dell’infrastruttura regio-nale del gas e il suo assetto rifletterà gli interessi e gliobiettivi di chi opera nel campo delle infrastrutture, enon nel campo delle attività petrolifere upstream. Nelprimo caso, la proprietà del gasdotto e le opportunità di

cessione a terzi dei diritti di accesso al gasdotto rappre-sentano attività secondarie rispetto alla commercializ-zazione degli idrocarburi; nel secondo, sono la princi-pale finalità dell’impresa.

Inoltre, le circostanze specifiche e, forse, il paese incui si desidera stabilire la sede del veicolo del progettopossono consigliare la scelta di una società in nome col-lettivo o di una società in accomandita semplice. Altrifattori di cui occorre tener conto nella scelta dell’entitàpiù adeguata sono: a) il trattamento fiscale e quello con-tabile; b) le restrizioni sulle proprietà o sugli investimen-ti esteri; c) gli obblighi di partecipazione di imprese loca-li; d ) la limitazione della responsabilità.

Qualora un gasdotto transnazionale attraversi terri-tori diversi, dove sono previsti requisiti diversi (come nelcaso di due Stati, ciascuno con i propri requisiti di par-tecipazione), può verificarsi una separazione del gasdot-to in vari tratti nazionali, collegati tra loro da un accor-do ombrello. Allo stesso modo, trattandosi di struttureper loro stessa natura internazionali, non si può esclu-dere che quello che materialmente è un unico gasdottopossa essere composto da due o più entità separate. Peres., può esserci il requisito di partecipazione di una com-pagnia di Stato in ogni paese attraversato dal gasdotto,in relazione a quella parte di esso che passa sul suo ter-ritorio. Oppure, può essere previsto che le compagnieche detengono una quota di un impianto petrolifero deb-bano essere costituite nel paese in cui sorge l’impianto.

13.2.4 Questioni legali relative alla realizzazione di gasdotti

La costruzione di un gasdotto internazionale può far partedi un progetto più vasto che abbraccia, da un lato, la pro-duzione di gas e, dall’altro, il suo consumo. Per averesuccesso, il progetto dovrà funzionare come un tutto inte-grato e ciascun anello della catena di accordi sarà influen-zato da tutti gli altri.

Nel caso di un gasdotto progettato per vendere il gasprodotto a monte, è probabile che si abbia una parteci-pazione integrata delle compagnie produttrici in tutte lefasi del progetto, in qualità di proprietarie del capitaledel gasdotto e della titolarità dello sfruttamento della suacapacità, nonché di trasportatori della merce. È ancheprobabile che vengano conclusi con le stesse compagnieaccordi di produzione e di lavorazione del gas prima dellasua consegna al gasdotto e accordi di vendita del gas alpunto di uscita dal gasdotto. Nel caso di un gasdottoregionale, al contrario, è probabile che vi sia una mino-re integrazione tra i proprietari e i gestori del gasdotto,rappresentati da entità separate da quelle che utilizzanoil gasdotto per trasportare il proprio gas.

Se il progetto è fortemente integrato, i suoi parteci-panti possono sfruttare la possibilità di privilegiare un


CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS

certo anello della catena al posto di un altro. Per es., unpartecipante può avere interesse ad aumentare gli utilidella sua attività di produzione a monte, piuttosto chequelli derivanti dalle sue attività nel gasdotto.

Analoghe considerazioni possono essere applicateanche al gasdotto in quanto tale, e una delle questioniche saranno analizzate in seguito è fino a che punto laproprietà del capitale del gasdotto coincida con la pro-prietà dello sfruttamento della sua capacità, o con il dirit-to di utilizzarla. Per quanto riguarda il gasdotto in quan-to tale, la separazione della proprietà del capitale da quel-la dei diritti di utilizzo della sua capacità consente didistribuire rischi e vantaggi nel modo che meglio rispon-de agli interessi complessivi dei partecipanti.

Due modelli a confronto: produttori di gas o gestori del gasdotto

I fattori che possono influire su questa scelta com-prendono: l’allocazione del rischio in generale, gli effet-ti sul piano fiscale e, nel caso di ricorso al finanziamentocreditizio, la necessità di creare un flusso finanziario pre-vedibile a favore degli azionisti del gasdotto, per otte-nere il quale si richiede spesso agli utenti del gasdotto(shipper) di accettare accordi di tipo particolare, noticome throughput o ship-or-pay commitments.

In alcuni casi, gli sponsor del gasdotto mettono adisposizione di chi sia disposto a impegnarsi a preno-tare una certa capacità di trasporto, una quota aziona-ria dell’impianto e i relativi diritti di proprietà, in pro-porzione all’estensione della capacità impegnata. Ben-ché la situazione sia cambiata negli anni a causa deltrasferimento di quote di interessi, la struttura origina-le dell’Interconnector che unisce il Regno Unito al con-tinente europeo era stata studiata in modo da far coin-cidere il possesso di una certa quota della proprietàazionaria del gasdotto con il diritto di utilizzare in misu-ra proporzionale la capacità dell’impianto. Tra l’altro,questo semplificò il finanziamento dell’interconnec-tor, dato che i proprietari del gasdotto sapevano di potercontare su entrate garantite per tutta la durata del pro-getto, grazie all’impegno, assunto da quegli utenti, aversare annualmente una certa somma di denaro, a pre-scindere dal fatto che i diritti associati ai gasdotti fos-sero o meno effettivamente utilizzati per il trasportofisico del gas.

Accordi di trasporto e codiciLa natura degli accordi di trasporto può variare a

seconda delle condizioni del territorio attraversato da ungasdotto transnazionale. Certi requisiti, come l’obbligodi partecipazione di un ente statale o il regime legale invigore nei singoli Stati, possono far sì che l’accordo sta-bilito per il tratto di gasdotto che attraversa uno Statodifferisca da quello applicabile a un tratto dello stessogasdotto situato nel territorio di un altro Stato.

Oltre alla legislazione locale, possono esserci rego-lamenti e licenze derivanti da quella legislazione. Inol-tre, occorre tener conto delle competenze dell’autoritàgenerale sulla concorrenza, sebbene, in pratica, esse sianoesercitate per lo più in senso convergente con quelle del-l’organismo regolatore competente. In alcuni paesi esi-ste solo l’autorità sulla concorrenza, mentre in altri sipossono trovare accordi di regolamentazione del setto-re energetico o perfino regolamenti separati per i setto-ri dell’elettricità e del gas.

A volte si deve fare riferimento anche a leggi o anorme valide a livello internazionale. Per es., gli Statimembri della Unione Europea (UE) sono soggetti, perquanto riguarda i gasdotti presenti sui loro territori, alledisposizioni delle direttive comunitarie e agli altri stru-menti eventualmente in vigore. Inoltre, lo Stato in cui èprevista la realizzazione di un gasdotto può essere tenu-to al rispetto di accordi internazionali o di trattati di piùvasta applicazione.

La natura degli accordi stabiliti per i gasdotti è influen-zata da quella degli accordi legali e regolatori prevalen-ti. Un ruolo importante sarà giocato inoltre dalle carat-teristiche economiche o commerciali di un territorio, daipartecipanti e dallo stadio di sviluppo raggiunto dallarelativa industria del gas lungo la cosiddetta time-line, olinea del tempo, che nel caso dell’industria del gas tendea svilupparsi da un iniziale modello di tipo monopoli-stico (caratterizzato dal sostegno statale e dalla presen-za di un mercato protetto) verso una struttura più libe-ralizzata che prevede l’accesso regolamentato ai merca-ti e agli impianti comuni. Può essere utile offrire dueesempi per illustrare le principali differenze tra le duesituazioni.

Il primo riguarda il caso di un gasdotto per il tra-sporto del gas prodotto (spesso in mare) al mercato loca-le, realizzato sin dall’inizio con un eccesso di capacitào che dispone a partire da un certo momento di un ecces-so di capacità a causa del declino dei volumi inizialmentestabiliti dal contratto. Tali circostanze daranno origine aun sistema di raccolta del gas, con lo svolgimento dinegoziati caso per caso e condizioni di trasporto slega-te dalle condizioni commerciali applicate ad altri utentiche utilizzino occasionalmente lo stesso sistema. Il secon-do esempio riguarda invece un sistema di trasmissio-ne/distribuzione sulla terraferma, gestito da una azien-da di servizi pubblici in un mercato liberalizzato in cui(a causa di provvedimenti legislativi o regolamentari) siastato stabilito di applicare condizioni non discriminato-rie di accesso a tutti gli utenti del gasdotto, sottoposti,come il trasportatore, a un costante controllo regola-mentare.

Nel caso di un sistema di raccolta del gas, e in assen-za di un controllo regolamentare locale o regionale, le con-dizioni di trasporto saranno stabilite sulla base dei rap-porti di forza commerciali tra il trasportatore e l’utente



del gasdotto. In sostanza, il servizio che il trasportatoresi impegna a fornire consiste nell’accettare il gas con-segnato in un certo punto (a condizione che soddisfi irequisiti operativi e tecnici specificati) e nel consegna-re a sua volta una quantità corrispondente di gas in unaltro punto. Il servizio fornito dal trasportatore sarà pro-babilmente un pacchetto di servizi, nel senso che il ser-vizio è fornito in blocco con un unico prezzo, in modonon del tutto trasparente per l’utente.

Tra le condizioni commerciali più frequentementeapplicate in questo genere di accordi si possono citare leseguenti:• gli accordi di trasporto saranno stabiliti tra i pro-

prietari del gasdotto o della sua capacità operativa ecoloro che desiderano avervi accesso;

• gli accordi di trasporto indicheranno le quantità digas naturale che saranno spedite di volta in volta; for-niranno verosimilmente l’indicazione delle quantitàche dovranno essere riconsegnate e sarà previsto ilbilanciamento periodico delle quantità consegnate eritirate dall’utente;

• è probabile che lo schema di determinazione dei prez-zi o delle tariffe preveda l’addebito di un costo perl’accesso alla capacità e un costo, distinto dal primo,per l’uso del gasdotto, che dipenderà dalla quantitàdi gas trasportato;

• potranno esserci anche disposizioni che impongonoil pagamento del trasporto di un certo volume di gas,a prescindere dal fatto che il gas sia stato effettiva-mente consegnato al trasportatore. Questo tipo diaccordo prenderà il nome di ship-or-pay commitmento throughput commitment. Dato il carattere a lungotermine degli accordi di trasporto, potrà essere pre-vista una correzione periodica del prezzo della capa-cità e di quello della materia prima. Gli esempi diquesto tipo di approccio comprendono le correzionieffettuate in riferimento al tasso generale di infla-zione e al valore del gas che sarà trasportato;

• saranno descritti in modo particolareggiato alcuniaspetti tecnici e operativi, come la qualità, la pres-sione e altri parametri a cui il gas deve rispondere nelpunto in cui viene immesso nel sistema. Potrannoesserci inoltre analoghe disposizioni concernenti lapresenza, nel punto di riconsegna, di impianti com-patibili con il sistema e capaci di gestire una quan-tità di gas corrispondente a quella precedentementeimmessa nel gasdotto;

• dato che il gas trasportato occasionalmente nel gasdot-to apparterrà a utenti diversi, sarà necessario fornirenorme che regolino l’allocazione e l’attribuzione deidiritti di proprietà dei singoli componenti contenutinella miscela di gas trasportata. Tali accordi sarannopresumibilmente complessi e prevederanno, tra l’al-tro, che la valutazione dei diritti di proprietà sia effettua-ta facendo riferimento a quantità misurate di energia

e a tutti i componenti immessi, e rimossi, dalla misce-la di gas trasportata. Vi potranno anche essere dispo-sizioni relative a questioni come la sostituzione di varidiritti e priorità con altri, nel caso si verifichino limi-tazioni di capacità all’interno del sistema.Al contrario, gli accordi di trasporto in un sistema di

trasmissione/distribuzione non saranno oggetto di trat-tative separate tra i proprietari del sistema e i potenzia-li utenti. Saranno fissate, invece, norme generali e appli-cabili a tutti, con un’alta probabilità che sia il trasporta-tore a stabilire in modo autonomo le condizioni dell’affare,le tariffe e i ricavi che può ottenere dai propri impianti.In un quadro giuridico liberalizzato, è probabile che siproceda all’adozione di norme non discriminanti, appli-cabili a tutti, volte a offrire condizioni di eguaglianza ditrattamento e di opportunità a tutti i potenziali utenti. Ingenerale, verrà instaurato un sistema di controlli chegarantisca il rispetto di norme giuste, sia per i proprie-tari degli impianti, sia per gli utenti. In certe giurisdi-zioni, si è andati oltre, sviluppando un regime legislati-vo che proibisce la partecipazione alle attività di tra-sporto via gasdotto o di spedizione di gas, al di fuori deitermini di concessione prescritti o dei codici approvatiapplicabili a tutti.

13.2.5 Allocazione e attribuzione

Proseguendo l’analisi giuridica delle potenziali diffe-renze tra i sistemi di raccolta di gas e quelli di trasmis-sione/distribuzione, può essere interessante considerarepiù da vicino le questioni relative all’allocazione e all’at-tribuzione nei due schemi.

Il trasporto di gas nei gasdotti che coinvolgono unapluralità di parti rende necessario mescolare i gas pro-dotti da diverse fonti e appartenenti a diversi proprietari.

I sistemi di raccolta di gas sono utilizzati per rice-vere gas da differenti fonti e per trasportarli, mescolatiinsieme, agli impianti di lavorazione e infine a un puntodi consegna comune. Questo punto di consegna comu-ne è situato quasi sempre all’intersezione con il siste-ma di distribuzione di un’azienda di servizi pubblici,all’interno di un sistema di trasmissione/distribuzione.Il gas proveniente dai diversi giacimenti viaggerà (suben-do perdite e dopo essere stato utilizzato in parte comecombustibile) dal punto di immissione nel sistema finoal punto di consegna comune. Questa è la ragione percui di solito le disposizioni che regolano le questioni ditrasmissione della titolarità e della proprietà rispecchianoquelle contenute negli accordi di trasporto classici: l’u-tente trasferisce il possesso o il controllo al trasporta-tore ai fini del trasporto, ma conserva la proprietà delgas anche mentre questo è in possesso e sotto il con-trollo del trasportatore. Uno dei possibili modi di vede-re questo tipo di accordi è quello di considerarli come



la fornitura di un servizio di trasporto da parte del gesto-re del gasdotto, senza alcun elemento concernente l’ac-quisizione di diritti di proprietà sui beni trasportati o iltrasferimento di diritti di proprietà al momento dellariconsegna.

La situazione dei sistemi di trasmissione/distribu-zione è diversa e gli accordi che riguardano tali sistemipossono essere visti non come la fornitura di un servi-zio di trasporto, ma come un’acquisizione della titola-rità sul gas nel punto di immissione e il trasferimentodella titolarità su una quantità corrispondente di gas nelpunto di uscita. I sistemi di trasmissione sono caratte-rizzati in genere da un gran numero di punti di immis-sione e di uscita. Al contrario di quanto accadeva nel-l’esempio dei sistemi di raccolta, è improbabile che siaccenni in qualche modo al fatto che l’utente riceverà aun certo punto di uscita il gas che ha immesso in prece-denza nel sistema di trasmissione. Piuttosto, l’utente rice-verà al punto di uscita una quantità di gas corrispondentealla quantità che ha introdotto nel sistema. Si tratta quin-di di una questione assimilabile allo scambio di beni piùche alla fornitura di un servizio di trasporto.

Questo tipo di accordo prevede in genere che il tra-sportatore acquisisca la titolarità sul gas introdotto nelsuo sistema nel punto di immissione e la trasferisca all’u-tente quando questi riceve il gas al punto di uscita. L’e-sempio del gas immesso in un sistema di raccolta del gasnon è, forse, così inusuale dal punto di vista dell’anali-si giuridica quando lo si consideri come la creazione diuna massa accertabile di cui i rispettivi contributori diven-gano tutti insieme titolari in un unico punto di consegna.Presenta dei paralleli con la consegna all’ingrosso dicereali o di olio e con i problemi legati alla consegna dimerci a un corriere e alla riconsegna delle rispettive quoteda un unico aggregato, che sono stati molte volte svi-scerati nelle aule di giustizia. Invece, l’esempio del gastrasportato in un sistema di distribuzione non solo è privodi analogie pratiche, ma è anche inusuale dal punto divista commerciale. Le transazioni di riporto o di scam-bio vengono stimate in genere sulla base del valore deibeni riportati o scambiati, mentre il prezzo che deve esse-re corrisposto al proprietario di un sistema di trasmis-sione fa riferimento ai costi e alla natura dei servizi ditrasporto offerti.

Nel caso dei sistemi di raccolta del gas, vengono sti-pulati spesso accordi di allocazione, per regolare, tra l’al-tro, la ripartizione della produzione proveniente da diver-si giacimenti. Le norme di legge applicabili nella mag-gior parte delle giurisdizioni sono quelle relative allamescolanza di beni, quando non sia più possibile distin-guere tra loro i singoli contributi originali. Il risultato diquesta situazione è che normalmente ciascun proprieta-rio che ha contribuito alla formazione dell’aggregato saràconsiderato titolare di un diritto su di esso, in propor-zione al contributo effettuato. I tipici accordi contrattuali

di allocazione sono in linea con questa analisi giuridica,anche se è raro che tale analisi sia espressamente enun-ciata. Gli accordi di allocazione si spingono in generemolto al di là di questi principii generali, per affrontarein modo dettagliato i diritti spettanti ai vari proprietari,laddove non solo i diversi proprietari abbiano contribui-to alla creazione di una miscela indistinguibile, ma talemiscela sia, a causa delle differenze di qualità e di carat-teristiche tecniche dei gas, diversa da ciascuna delle partiche la compongono.

Gli accordi di allocazione sono in genere molto pre-cisi nell’identificare, nella miscela di gas risultante, idiritti individuali di coloro che hanno contribuito allasua formazione. Giurisdizioni diverse hanno sviluppa-to forme consuetudinarie diverse di accordi di alloca-zione, ma forse il paese in cui tali accordi sono più fre-quenti e, probabilmente, più complessi è il Regno Unito.Inoltre, le iniziative assunte a favore della liberalizza-zione del mercato hanno prodotto la necessità di inte-grare gli accordi contrattuali, che si riferiscono all’al-locazione nei sistemi di raccolta di gas, con i requisitidei codici e delle licenze applicabili al sistema di tra-smissione/distribuzione a essi connesso. Tali accordi sisono sviluppati nel contesto della legge inglese, chespesso è anche la legge scelta dalle parti nei progettiriguardanti il settore del gas anche in altre regioni delmondo. Per questi motivi, può essere interessante esa-minarli più approfonditamente.

Nel Regno Unito, fino alla metà degli anni Novanta,esisteva un unico acquirente del gas, che era anche l’u-nico proprietario del sistema di trasporto del gas sullaterraferma, ed era raro che si presentasse la necessità diandare oltre le assegnazioni di diritti previste dagli accor-di di allocazione (in cui l’unico acquirente/proprietarioera una delle parti contraenti). Tuttavia, in seguito allaliberalizzazione del mercato, allo sviluppo dei mercatidel gas e alla diffusione di accordi commerciali più sofi-sticati, sorse l’esigenza di ridiscutere le assegnazioni didiritti sulla miscela di gas naturale trasportata nel gasdot-to, per permettere il commercio all’ingrosso del gas primadell’immissione nel sistema di trasmissione/distribuzio-ne, e anche per stabilire i diritti sul gas naturale, in entra-ta nel sistema di trasmissione/distribuzione, spettanti acoloro che lo consegnavano al trasportatore.

Non sembrano esserci dubbi sul fatto che il gas possaessere definito un bene, nel senso attribuito a questo ter-mine nella legislazione applicabile, anche se l’origina-lità delle sue caratteristiche può creare delle difficoltàquando si tenti di applicare al gas alcuni principii gene-ralmente applicabili ai beni, quali per es. il diritto di ispe-zione o il diritto di accettare o rifiutare il gas che nonrispetti i parametri specificati nel contratto. Di conse-guenza, le questioni relative al diritto di proprietà, al pos-sesso e alla consegna di gas non potranno essere giudi-cate nel contesto della legislazione relativa alla vendita



di beni, così come gli accordi di compravendita, quellidi trasporto, quelli di allocazione e il più recente codicedi rete, con i relativi accordi sussidiari.

Gli accordi di allocazione, che erano sufficienti aindividuare la titolarità e i diritti sul gas e a trasferirnela proprietà nel vecchio modello monopolistico, si dimo-strarono inadeguati a risolvere le questioni di titolarità edi consegna del gas nel regime frammentato e disaggre-gato di autorizzazione, spedizione, fornitura e traspor-to, emerso intorno alla metà degli anni Novanta in segui-to all’adozione di misure legislative di liberalizzazione.Per es., in un sistema di trasmissione/distribuzione il tra-sportatore veniva informato della quantità complessivadi gas immessa nel sistema a ciascun punto di entrata,ma non conosceva l’esatta ripartizione dei diritti di pro-prietà relativi a tale aggregato. I singoli utenti reclama-vano ciascuno i propri diritti sull’aggregato, ma non eraaffatto certo che la somma di tali rivendicazioni corri-spondesse al totale misurato. I gestori di ciascun siste-ma di raccolta del gas sapevano quali erano i diritti deivari utenti nel punto di consegna comune, conforme-mente agli accordi di allocazione e di attribuzione, manon potevano essere a conoscenza di eventuali trasferi-menti, parziali o totali, di tali diritti, effettuati in segui-to. Ogni produttore sapeva di quali diritti era titolare, maun produttore poteva non essere un utente. Per superarequesti problemi, fu creato un organismo separato, inca-ricato di convalidare e certificare le quantità di gas spet-tanti a ciascuno, sulla base delle relative informazioniricevute dai produttori, dai gestori del gasdotto e dei ter-minali, e dagli utenti.

Se il risultato pratico della transizione dal modellomonopolistico a quello liberalizzato è stato questo, l’a-nalisi dei diritti e degli obblighi legali non è, per certiaspetti, altrettanto agevole. Sarebbe inusuale che le dispo-sizioni contrattuali e regolamentari applicabili al com-mercio liberalizzato di gas non considerassero questio-ni quali la fornitura di garanzie di titolarità da parte deivenditori ai loro acquirenti e da parte degli utenti al tra-sportatore, e gli impegni a effettuare la consegna del gas.

Nella legislazione applicabile, la consegna è defini-ta nel seguente modo: «la consegna è il trasferimentovolontario del possesso da una persona a un’altra». Taledefinizione si applica ai contratti per la vendita di beni.Un contratto per la vendita di beni è descritto come uncontratto con il quale il venditore trasferisce o accetta ditrasferire la proprietà di un bene all’acquirente in cam-bio di un corrispettivo in denaro chiamato prezzo.

Se appare chiaro che gli accordi per la vendita e l’ac-quisto di gas sono contratti di questo tipo, lo stesso nonpuò dirsi degli accordi di trasporto in un sistema di rac-colta del gas o, ancor meno, di quelli applicabili in baseal codice di rete, e degli accordi di autorizzazione stipu-lati in un sistema di trasmissione/distribuzione. In questicasi, benché possa esserci effettivamente un passaggio di

proprietà dei beni, questo non si verifica sulla base delversamento di un corrispettivo in denaro.

È opportuno che qualunque analisi del termine con-segna sia effettuata nel contesto della definizione legi-slativa e del riferimento centrale al trasferimento del pos-sesso, in essa contenuto. In genere, si ritiene che il pos-sesso sia dimostrato dal controllo su certi beni edall’intenzione di escludere gli altri da tali beni. Ma nelcaso di una miscela di gas trasportati in un gasdotto, lasua stessa natura si oppone all’idea che un singolo uten-te sia in possesso del gas, su cui può tuttavia vantare undiritto di proprietà. Appare poco plausibile che un sin-golo utente possa essere in possesso del proprio gas indi-pendentemente dal gas appartenente agli altri utenti epiù probabile, invece, che il possesso riguardi la misce-la di gas trasportata come un aggregato e spetti in comu-ne a tutti gli utenti.

Se questa analisi è corretta allora sorge una diffi-coltà in base alla legislazione applicabile, poiché unaparte indivisa della miscela trasportata non può esserefatta propria da un utente e, di conseguenza, l’acqui-rente o il trasportatore in rapporto con quell’utente nonappaiono in condizione di acquisire la titolarità del gasdell’utente.

La sezione 16 della Legge sulla Vendita di Beni (Saleof Goods Act 1979) dispone quanto segue: «qualora visia un contratto per la vendita di beni non accertati (unas-certained) non vi è alcun trasferimento di proprietà al-l’acquirente a meno che e fino a quando i beni non sianostati accertati».

Tali disposizioni hanno carattere obbligatorio e nonpossono essere escluse da un contratto. Inoltre, sullabase dei precedenti si può affermare che, nel caso in cuii beni venduti facciano parte di un aggregato, non c’èaccertamento di tali beni fino a quando non vi sia statauna separazione fisica dell’aggregato e una porzionespecifica di esso non sia stata allocata al relativo con-tratto. Una conseguenza di questa analisi è che in talicircostanze non può esserci passaggio di proprietà dal-l’utente che ha effettuato la spedizione al compratore oal trasportatore, dal momento che il gas dell’utente nonviene mai accertato, ma rimane mescolato al resto. Tut-tavia, questo non significa che tutti coloro che sono col-lettivamente titolari dell’aggregato non possano trasfe-rire il diritto di proprietà sull’aggregato, per es. con laconsegna della miscela di gas nella sua interezza al tra-sportatore.

La legislazione non contiene alcuna definizione del-l’espressione beni non accertati o del termine accerta-to e questa analisi è basata su precedenti riguardanti benicome la farina, il vino e i metalli preziosi, che possonoessere separati fisicamente. Sembra che questo puntonon sia ancora stato affrontato direttamente dalle corti epuò darsi che la differenza della natura del gas rispettoa questi altri beni e l’esistenza di accordi contrattuali



complessi ed esaurienti in rapporto alla vendita, l’ac-quisto, il trasporto e l’allocazione di gas indichino la pos-sibilità di considerare le cose da un diverso punto di vista.Per es., non sarebbe possibile vedere in questa transa-zione non una consegna all’ingrosso di gas (che richie-de una divisione o spartizione fisica di qualche tipo),bensì una consegna simultanea di molte porzioni sepa-rate di gas, ciascuna delle quali, in virtù dei dettagliatiaccordi di allocazione e attribuzione stipulati, è indivi-duata o accertata separatamente prima o al momentodella consegna?

13.2.6 Struttura dei progetti di GNL

L’industria del GNL poggia su almeno tre grandi pilastriinfrastrutturali:• il primo è un progetto petrolifero upstream per l’e-

strazione e la produzione di gas e la sua consegna aun impianto di liquefazione;

• il progetto di liquefazione rappresenta il secondo gran-de pilastro infrastrutturale: lo sviluppo di una instal-lazione in grado di trattare e processare il gas natu-rale proveniente dal giacimento e trasformarlo in GNL,pronto per essere caricato sulle navi cisterna;

• a loro volta, le navi cisterna consegneranno il gas aun’altra grande infrastruttura: un impianto di rigas-sificazione situato in un paese ricevente e progetta-to in modo da ricevere il GNL e rigassificarlo, perpoterlo immettere nei gasdotti e distribuirlo ai con-sumatori.I progetti di GNL presentano in genere le seguenti

caratteristiche:• grande distanza delle fonti di produzione dai merca-

ti di consumo;• costi iniziali molto elevati per la realizzazione delle

infrastrutture richieste e necessità dei partecipanti alprogetto di recuperare queste spese e generare pro-fitti (che si è tradotta nella nascita di strutture rigideed esclusive, a volte con durate superiori ai 25 anni);

• relativa scarsità dei partecipanti, dato che i produt-tori di gas naturale destinato alla liquefazione sonoin genere le grandi compagnie petrolifere in societàcon un’entità dello Stato ospitante; e i proprietaridegli impianti di rigassificazione (e acquirenti delGNL) sono prevalentemente grandi aziende di ser-vizi pubblici possedute dallo Stato ospitante o ope-ranti in un regime di esclusiva concesso dallo Statoospitante.Le strutture contrattuali tradizionalmente utilizzate

nell’industria del GNL erano caratterizzate da scarsa fles-sibilità e lunga durata. Le dimensioni dell’impegno finan-ziario richiesto e la natura essenzialmente interstataledelle transazioni hanno portato all’adozione di accordicontrattuali di lungo termine, che hanno preservato la

natura sostanzialmente esclusiva della transazione e ladeliberata fedeltà tra i produttori, in quanto venditori diGNL, e i consumatori, in quanto acquirenti di GNL. Talicontratti riflettevano in primo luogo il desiderio di garan-tire la prevedibilità di costi e ricavi di ciascun elementodel progetto nel corso del tempo. Se da una parte favo-rivano il finanziamento (creditizio o azionario) del pro-getto, dall’altra questi obiettivi hanno ostacolato la facoltàdei produttori di avere accesso ad altri mercati e quelladei compratori di avere accesso ad altri fornitori. Inol-tre, la natura del trasporto di GNL offre la possibilità dieffettuare vendite franco a bordo (FOB, Free On Board)o franco a bordo nel porto di arrivo (ex-ship). Se in teo-ria un contratto FOB consente una maggiore flessibilitàall’acquirente, e un contratto ex-ship la offre al produt-tore, è probabile che le disposizioni contrattuali appli-cabili, prevalse in passato, abbiano di fatto limitato que-sta apparente flessibilità.

Una delle conseguenze del fatto che ogni progetto diGNL è composto da molti elementi infrastrutturali sepa-rati è che i diversi partecipanti possono intervenire inmisura maggiore o minore nelle diverse fasi del proget-to complessivo. Molti degli accordi relativi a un proget-to di GNL sono quasi sempre specifici a quel dato pro-getto, sebbene si possano individuare alcuni punti dicarattere generale in rapporto alle entità che vengonopotenzialmente coinvolte:• il progetto per la produzione di gas naturale è con-

ferito in genere a una joint venture contrattuale, chelo realizza in conformità ai diritti che le sono staticonferiti e vende il gas prodotto insieme e confor-memente alla rispettiva quota di interessi nella jointventure non costituita in società;

• il progetto di liquefazione è affidato in genere a unajoint venture societaria, formata al solo scopo di acqui-stare gas e vendere GNL;

• i compratori di GNL sono in genere singole impre-se societarie e la tradizionale struttura dei progettiGNL richiede la partecipazione di compratori dota-ti di notevoli mezzi finanziari. In molti casi, gli acqui-renti sono società di Stato o società operanti su con-cessione o con il sostegno dello Stato. Grazie alledimensioni dei loro bilanci, tali società godono dellafiducia necessaria ad assumere impegni di acquistodi lungo termine, sulla base della sicurezza delle loroattività, del loro giro di affari e della possibilità diaccedere in modo continuativo a un mercato di con-sumatori di gas naturale.L’approccio tradizionale alla politica dei prezzi del

GNL è stato quello di stabilire un prezzo iniziale (espres-so tipicamente in dollari) concordemente riconosciu-to come prezzo effettivo in una data precisa e recente.Tale prezzo viene sottoposto in seguito ad aggiusta-menti periodici, sulla base dei movimenti dei prezzi dialtri combustibili, di solito di quelli con cui il GNL è



in competizione sul mercato. Il prezzo più utilizzato comeriferimento è sempre stato quello del greggio e sono stateelaborate diverse formule di aggiornamento basate su unpaniere o cocktail, composto da vari tipi di greggio o dialtri prodotti petroliferi.

Le norme previste per calcolare il prezzo correntedel GNL sono sempre state piuttosto complesse. Tutta-via, una delle caratteristiche degli accordi di compra-vendita del GNL è la presenza di uno schema di deter-minazione dei prezzi che si riferisce non solo al prezzodel prodotto, ma anche alle quantità di cui è prevista laconsegna e il ritiro nel corso degli anni. Di solito, i con-tratti di compravendita di GNL contengono una clauso-la, detta take-or-pay, che impegna l’acquirente a ritira-re o, se non lo fa, a pagare comunque una quantità mini-ma prestabilita di GNL (o un certo numero di carichi).Questo impegno costituisce un obbligo in alternativa edà al compratore solo due possibilità: ritirare il gas epagarlo oppure pagarlo senza ritirarlo. Di solito, l’ac-cettazione di una clausola take-or-pay da parte dell’ac-quirente comporta anche la possibilità per quest’ultimodi far valere in seguito il proprio diritto di proprietà (dirit-to di make-up), recuperando gratuitamente le quantità diGNL precedentemente pagate, ma non ritirate.

Nella struttura tradizionale di un progetto di GNL, ilfinanziamento del progetto di sviluppo upstream, comequello dei progetti di liquefazione e di rigassificazione,avveniva principalmente con il ricorso ai capitali di rischio.Nella misura in cui il debito è stato contratto ai fini dellosviluppo, la tendenza prevalente è stata quella di far svol-gere la raccolta di capitale a livello societario dai singo-li partecipanti e non dai progetti in particolare.

Dalla metà degli anni Novanta, nel settore del GNLsi sono registrati alcuni importanti cambiamenti. Trale cause che hanno prodotto tali cambiamenti si pos-sono citare l’innovazione tecnica, la flessibilità com-merciale, l’ingresso di nuovi partecipanti sul mercatoe l’aumento delle dimensioni delle navi cisterna. Inol-tre, molti acquirenti di gas si sono impegnati semprepiù a fondo anche sul fronte della produzione. Questicambiamenti hanno influito sulle forme dei contratti edelle strutture attualmente utilizzati nel settore del GNL.Per soddisfare le esigenze del mercato, sono state svi-luppate condizioni contrattuali più flessibili. In alcunicasi il cambiamento ha interessato le condizioni degliaccordi di compravendita, in particolare in quei casi incui vi era un eccesso di disponibilità di GNL rispettoagli impegni previsti dai contratti a lungo termine, edove esisteva la possibilità di accesso agli impianti didistribuzione, consentendo la fornitura di gas ai con-sumatori dei mercati liberalizzati. Sono cambiate anchele condizioni riguardanti la spedizione, soprattutto inquei paesi in cui le forze del mercato o la pressioneregolatrice delle leggi hanno stimolato le richieste dimaggiore flessibilità degli accordi di trasporto. Per es.,

nell’inverno del 2000, il contemporaneo verificarsi didue fenomeni, la disponibilità di grandi quantità diGNL in Medio Oriente e gli alti prezzi del gas sui mer-cati aperti dell’America settentrionale, creò le condi-zioni per collegare la regione di produzione e quella diconsumo utilizzando le navi cisterna, non però sullabase dei tradizionali impegni esclusivi e a lungo ter-mine, ma attraverso la consegna di singoli carichi oaltri accordi a breve termine.

Questi cambiamenti sono stati favoriti anche dallanascita di mercati aperti, con prezzi del gas trasparen-ti e accessibili. Per es., la possibilità di effettuare con-segne a pronto sul mercato nordamericano durante l’in-verno del 2000 e i prezzi relativamente elevati rag-giunti sui rispettivi mercati a termine indussero alcunioperatori ad acquistare carichi di gas ai terminali diliquefazione con la certezza di conoscere il prezzo atermine a cui il gas avrebbe potuto essere ceduto e dipoter effettuare la consegna. Questa situazione pro-dusse inoltre un collegamento tra i mercati regionalidel gas naturale e del GNL, fino a quel momento sepa-rati tra loro. Nella misura in cui veniva consentito dagliaccordi contrattuali a lungo termine, le aziende di ser-vizi pubblici francesi e belghe dirottarono verso gliStati Uniti le navi cisterna dirette nei loro paesi, sosti-tuendo il gas esportato con quello acquistato, via gasdot-to, dal mercato energetico completamente liberalizza-to del Regno Unito.

Tra i risultati più significativi di tutti questi cambia-menti si segnalano l’indebolimento del tradizionale rap-porto di fedeltà tra i partecipanti ai diversi stadi dellacatena del GNL e l’ingresso di nuove controparti e dinuovi partner in tutti gli anelli di tale catena. L’arrivo diqueste nuove controparti è stato accompagnato dalla com-parsa di prezzi di mercato e di condizioni di mercatoanche in questo settore, prezzi e condizioni che natural-mente non coincidono con quelli applicabili in base agliaccordi contrattuali a lungo termine, che hanno permessolo sviluppo iniziale di impianti e di mercati, divenuti oggiaccessibili anche ad altri operatori. Molte transazioni abreve termine sono ispirate più da motivi operativi cheda ragioni commerciali. I casi più frequenti riguardanoil desiderio di un produttore di utilizzare la propria capa-cità in eccesso, o la presenza di un impegno a mantene-re operativa una flotta o variazioni occasionali della pro-duzione e dei profili di ricezione.

13.2.7 Problemi di carattere generale

Dopo aver analizzato alcune questioni riguardanti gliaccordi contrattuali e le strutture nei progetti di gasdottio in quelli di GNL, saranno affrontati ora alcuni proble-mi che possono presentarsi in entrambi i tipi di attività.



Partecipazione dello StatoLo sfruttamento delle riserve petrolifere e l’uso del

territorio per permettere il transito di beni, la distri-buzione e l’approvvigionamento di gas sono materiesu cui i rispettivi Stati cercheranno inevitabilmente diesercitare una forte influenza o un completo control-lo. In altri termini, i gasdotti internazionali e i proget-ti di GNL comportano altrettanto inevitabilmente lapartecipazione di investitori stranieri e influiscono coltempo sulle relazioni politiche internazionali, e il ruolodegli Stati o degli enti pubblici può andare dagli inter-venti volti a favorire l’insediamento dei nuovi proget-ti, allo sviluppo di nuove industrie e infrastrutture, allapartecipazione ai vantaggi economici derivanti daglistessi progetti.

La sicurezza e la protezione accordate agli investi-menti stranieri non sono le stesse in tutti gli Stati. Oltrea considerare la situazione politica, economica e socia-le di un paese, occorre tener conto anche della legisla-zione interna applicabile e degli accordi internazionalibilaterali o multilaterali in vigore, nonché delle prece-denti esperienze di quello Stato in rapporto agli investi-menti stranieri.

Una delle principali preoccupazioni degli investito-ri stranieri riguarda il rischio di esproprio del valore realeo economico delle attività o, addirittura, dell’intero pro-getto. Un altro rischio non trascurabile è quello di uncambiamento sfavorevole che potrebbe riguardare il qua-dro normativo, ma anche, più indirettamente, il regimefiscale, i controlli sul cambio, le norme sul lavoro eambientali, quelle sull’abbandono degli impianti e laregolamentazione delle importazioni e delle esportazio-ni. Sarà importante, per gli sponsor del progetto, capirese tali rischi possono provenire dal governo centrale oda quelli locali. Gli sponsor del progetto potranno fareben poco per impedire il verificarsi di modifiche sfavo-revoli della normativa, e questo dovrebbe consigliarli diconcentrarsi sulla possibilità di ottenere un indennizzo,nell’eventualità che dovessero essere adottate modifichedi questo tipo.

La partecipazione dello Stato a un progetto di ungasdotto transnazionale sarà ovviamente, in primo luogo,una conseguenza della sua natura di soggetto dell’inve-stimento dall’estero e, in genere, del ruolo di sostegno edi agevolazione che potrà svolgere nei riguardi della rea-lizzazione del progetto e del suo funzionamento nel corsodegli anni. Ma spesso lo Stato ricercherà forme più diret-te di partecipazione, riservandosi una quota del capita-le azionario del progetto stesso. In questo caso, la suafunzione non si esaurirà nel concedere diritti in cambiodel versamento di canoni, tariffe o altri compensi, maassumerà le dimensioni di una partecipazione a pienotitolo, di solito attraverso il veicolo di un’azienda petro-lifera di Stato. In questo modo, lo Stato si espone (in pro-porzione alla sua quota azionaria) ai rischi del progetto

e diventa beneficiario dei vantaggi economici prodottidalla sua attuazione.

Transito e trasportoLa libertà di transito dei beni costituisce un fattore

di importanza cruciale per la riuscita di qualsiasi pro-getto di gasdotto o di GNL. Le leggi internazionali hannoriconosciuto già da tempo il diritto di uno Stato di gode-re di libertà di transito nel territorio di un altro Stato.Accanto a questo, e forse in contraddizione con questo,vi è il riconoscimento incondizionato del diritto sovra-no di uno Stato sul suo territorio, che gli conferisce, tral’altro, il potere di impedire o restringere il transito daparte di altri soggetti.

La conclusione di accordi riguardanti progetti tran-snazionali nel settore del gas e la loro attuazione com-portano il riconoscimento degli interessi di ogni singo-lo Stato e un loro bilanciamento a fronte degli interessidi tutti gli altri Stati in rapporto all’incremento degliscambi commerciali nella regione di cui fanno parte.L’attuazione e la regolamentazione degli accordi di tran-sito avranno luogo sullo sfondo di un buon numero ditrattati relativi al transito di beni e, in particolare, al tran-sito di energia. Inoltre, il transito può assumere formediverse.

Il transito di attraversamento o transito classico è ilmovimento di beni, prodotti in uno Stato, che da qui ven-gono trasportati, attraverso il territorio di un altro Stato,fino al territorio di un terzo Stato. Lo Statuto sulla Libertàdi Transito, approvata dalla Convenzione di Barcellonanel 1921, fu il primo accordo internazionale ad affron-tare la questione del transito, che veniva così definito:«persone, bagagli e beni […] saranno considerati in tran-sito attraverso un territorio […] quando il passaggio attra-verso il detto territorio […] rappresenti solo una partedi un tragitto più lungo, i cui punti di partenza e di arri-vo siano situati oltre le frontiere dello Stato attraverso ilcui territorio si effettua il transito».

La realizzazione del progetto di un gasdotto tran-snazionale può sollevare anche alcune questioni relati-ve al transito di beni attraverso il territorio di un singo-lo Stato. Questa situazione viene definita a volte transi-to interno, ma il più delle volte è indicata con la parolatrasporto. Tuttavia, si tratta di espressioni da usare conuna certa cautela, in quanto prive di valore scientifico.

Fino a un’epoca relativamente recente, il trasporto oil transito di gas erano effettuati da poche imprese inposizione di monopolio. Ma, negli ultimi anni, la libe-ralizzazione delle politiche energetiche nei paesi del-l’Europa occidentale ha portato all’emanazione delledirettive sul transito di gas, e creato le condizioni per lastipula del TCE, avvenuta nel 1994. Mentre le direttiveeuropee sul transito si basano sul concetto di transitotransnazionale (stabilendo in questo modo la liberaliz-zazione dei regimi di import/export nell’ambito di un



‘mercato energetico interno’, piuttosto che in quello deltransito classico), il TCE applica i principii generali deltransito al caso specifico del commercio di energia. Inol-tre, il TCE ha permesso di applicare i principii dell’Or-ganizzazione Mondiale del Commercio (OMC) ancheagli Stati che non ne fanno parte.

Imposte e strutturaCome in tutti i progetti industriali, è importante valu-

tare con attenzione gli aspetti fiscali e strutturali, cheinfluiranno per sempre sulla natura dell’entità che saràcostituita. Per es., la scelta di utilizzare una joint ventu-re contrattuale o una società semplice può comportareper gli sponsor maggiori o minori possibilità di detra-zione dei costi, rispetto a quelli consentiti da una societàper azioni. Benché sia priva di una personalità giuridicaseparata, una joint venture contrattuale non offrirà alcuntipo di schermatura fiscale ai singoli partecipanti. Lostesso avverrà in genere nel caso di una società sempli-ce, ma non sempre in quello di una società a responsa-bilità limitata, utilizzata come veicolo specifico (specialpurpose vehicle) per la realizzazione e la gestione delprogetto. La scelta dell’entità da utilizzare può influiresull’ammortamento dei costi e sul diritto a effettuare taledetrazione, ma di solito non modificherà l’obbligo com-plessivo di pagare le imposte sui profitti realizzati dal-l’impresa.

Mentre le regole fiscali possono variare nelle diver-se giurisdizioni e secondo il tipo di progetto, è probabi-le che l’impresa, nel caso sia stata costituita come azien-da permanente, venga tassata nel paese dove si trova lasua sede principale. Le considerazioni di carattere loca-le possono essere soggette all’influenza di normative piùampie, come la Convenzione Modello sulla Doppia Impo-sizione Fiscale elaborata dall’Organizzazione per la Coo-perazione e lo Sviluppo Economico (OCSE), anche semolti territori da cui si estrae gas, o attraversati dai gasdot-ti, non sono membri dell’OCSE e, di conseguenza, nonsono tenuti all’applicazione delle norme stabilite dallaConvenzione Modello. Di norma, tuttavia, la società dijoint venture è soggetta al versamento delle imposte intutte queste giurisdizioni, sulla base della legislazioneinterna di ciascuna di esse. Essa deve anche rispettare ledisposizioni di qualunque trattato internazionale o accor-do locale a favore di un singolo progetto, che può assu-mere in molti casi la forma di un accordo del governoospitante o di un accordo di attuazione.

I proprietari dell’impresa possono essere soggetti atassazione anche sul territorio di un altro paese, in cuisiano residenti. A seconda del metodo adottato dal paesedi residenza per alleviare la doppia imposizione, che puòessere quello dell’esenzione oppure quello del credito diimposta, il contribuente potrà essere esonerato da ogniulteriore imposta, oppure gli sarà riconosciuto un credi-to di imposta nel territorio in cui è residente, equivalente

alle tasse pagate nel paese in cui ha sede o in cui operal’azienda produttrice di utili. Se nel paese di residenzal’aliquota fiscale sugli utili è maggiore, il contribuentedovrà versare allo Stato la differenza. Tuttavia, nel casodella conclusione di un accordo di moderazione fiscaletra il paese di residenza e quello in cui opera l’impresa,questa differenza potrà non essere addebitata al contri-buente, in toto o solo in parte.

Se il veicolo prescelto è una società per azioni, ingenerale, è questa la responsabile del pagamento delleimposte sugli utili nella giurisdizione dove è residente(fermo restando quanto si è detto sopra a proposito degliobblighi fiscali nel luogo in cui si svolgono le opera-zioni, se questo è diverso dal luogo di residenza) ed èautorizzata, nel calcolare tali utili, a detrarre le spesesostenute. Se non vi sono entrate da cui detrarre i costi,la detrazione di questi ultimi sarà rimandata al momen-to in cui la società comincerà a produrre un reddito, cioèdi solito al momento in cui avrà inizio l’attività com-merciale.

La procedura di detrazione dei costi può essere acce-lerata, ossia utilizzata dagli azionisti della società, se ilpaese di residenza dell’azionista consente la cessioneeffettiva di questi sgravi fiscali dalla joint venture in basea disposizioni specifiche o al momento della dichiara-zione dei redditi consolidata. Dato che in genere questedisposizioni, per essere applicabili, richiedono che l’at-tività commerciale abbia già avuto inizio e anche che lasocietà e l’azionista abbiano la stessa residenza fiscale,le occasioni di accelerare la detrazione dei costi sono inpratica limitate.

Nel caso di una società semplice, in base ad alcunenorme del diritto comune, le responsabilità della societàsono responsabilità dei soci, così come i redditi e i gua-dagni della società sono redditi e guadagni dei soci. Lequote del reddito, dei guadagni e delle responsabilitàspettanti a ciascun socio sono stabilite nell’atto costitu-tivo della società. L’uso di una società con tali caratteri-stiche permette di attuare più rapidamente la detrazionedei costi, attraverso un rendiconto annuale del reddito,dei guadagni e delle perdite effettivamente realizzati daquando l’attività commerciale ha avuto inizio.

Nel caso di una joint venture contrattuale, l’impresanon ha obblighi fiscali distinti da quelli delle società par-tecipanti. In genere, ogni singola società è responsabiledi una quota percentuale dei costi e delle spese, ma gliutili non vengono ripartiti. Ogni società partecipante hadiritto a detrarre le spese sostenute, in base alle normefiscali in vigore nel suo paese di residenza.

Trattati internazionali e sostegno dello StatoOltre all’applicazione generale dei trattati bilaterali

e multilaterali riguardanti l’investimento e il commerciotra gli Stati, la realizzazione di un gasdotto transnazio-nale può comportare anche la conclusione di accordi



specifici tra gli Stati interessati, in relazione alla pro-prietà, alla costruzione e alla gestione dello stesso gasdot-to, come è avvenuto, per es., nella regione del Caspio. Èprobabile che gli accordi internazionali di questo tipofacciano riferimento a principii esistenti, contenuti negliaccordi riguardanti gli investimenti e il commercio, giàsottoscritti dagli Stati interessati. Il nuovo accordo inter-nazionale servirà ad applicare tali principii generali allasituazione specifica dei progetti per il trasporto di gasnaturale, oltre a promuovere e proteggere gli investimentieffettuati dagli investitori stranieri e a perseguire obiet-tivi più ampi, come la diversificazione e la sicurezzadegli approvvigionamenti energetici e lo sviluppo delleinfrastrutture regionali.

Anche nel caso in cui la legislazione dei singoli Statiattraversati da un gasdotto non sia sufficientemente svi-luppata, e gli stessi accordi relativi al progetto finisca-no per essere incorporati nella legislazione locale, puòugualmente accadere che lo Stato in questione abbia sot-toscritto uno o più trattati bilaterali o multilaterali di por-tata più ampia, che produrranno effetti anche in materiadi costruzione e gestione dei gasdotti.

Uno dei trattati che interessa maggiormente il setto-re dei gasdotti transnazionali è il TCE, un accordo mul-tilaterale stipulato nel 1994, che regola il commercio, gliinvestimenti e molte altre materie nel campo energetico.Ha sostituito la Carta Europea dell’Energia, promulga-ta nel 1991. Al testo del Trattato si sono aggiunti nume-rosi accordi, dichiarazioni e protocolli riguardanti la stes-sa materia. Il suo campo di applicazione riguarda, comeè stato definito, i «prodotti e materiali energetici» e l’«at-tività economica nel settore energetico».

In linea generale, il TCE punta ad applicare i princi-pii dell’Accordo Generale sulle Tariffe e il Commercio(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT 1994)e altri strumenti analoghi che accompagnano l’accordodell’OMC agli accordi conclusi con le parti contraentidello stesso TCE, che non siano membri dell’OMC, inse-rendoli in una cornice giuridica tesa a promuovere lacooperazione a lungo termine nel settore dell’energia.Tale obiettivo comporta, per le parti contraenti del TCEma non appartenenti all’OMC, precisi obblighi di appli-cazione dei principii, stabiliti dal GATT, della nazionepiù favorita e del trattamento nazionale, al transito e agliinvestimenti relativi ai materiali e ai prodotti energetici.Inoltre, le disposizioni del TCE si applicano non soloalle decisioni emanate a livello del governo centrale, maanche a quelle di altri organi dello Stato. Le proceduredi risoluzione delle controversie stabilite dal TCE si appli-cano, tra l’altro, alle questioni riguardanti gli investi-menti, il transito e la concorrenza.

Oltre a questi trattati tra gli Stati interessati, la rea-lizzazione dei progetti di gasdotti o di GNL può com-portare la conclusione di accordi tra i singoli Stati e glisponsor del progetto, sotto forma di accordi di sostegno

noti come accordi di attuazione (implementation agree-ments) o, più comunemente, accordi del governo ospi-tante (host government agreements). La natura e la por-tata di questo tipo di accordi dipenderà da numerosi fat-tori: la situazione dello Stato ospitante e lo sviluppo delsuo regime giuridico e fiscale, la sua esperienza nel campodegli investimenti stranieri e il suo grado di adesione aconcetti come il principio di legalità. Per es., la realiz-zazione di un gasdotto transnazionale in Europa occi-dentale, come l’Interconnector tra il continente e il RegnoUnito, non richiederà verosimilmente alcun trattamentoo sostegno specifici da parte dei governi ospitanti delRegno Unito e del Belgio, alla luce dell’elevato gradodi sviluppo delle economie e dei regimi giuridici di que-sti due paesi. Diverso è il caso della realizzazione digasdotti negli Stati dell’ex Unione Sovietica, dove sarànecessario ottenere uno specifico sostegno da parte deigoverni ospitanti.

È probabile che gli accordi conclusi con un governoospitante riflettano gli obblighi stabiliti in un corrispon-dente accordo intergovernativo, riguardante materie comela protezione degli investimenti e il commercio. Gene-ralmente parlando, tale accordo avrà posto le basi del-l’azione di facilitazione e di sostegno al progetto di gasdot-to svolta dal governo. Tra le materie regolate dall’ac-cordo, vi saranno le concessioni di diritti sui terreni, gliimpegni ad azioni di sostegno da parte del governo e dialtri organismi statali, l’assegnazione delle licenze e deipermessi, l’importazione e l’esportazione di beni e dipersone, i diritti di transito, e i problemi relativi alla sicu-rezza e alla protezione delle attività collegate al gasdot-to. È probabile che siano affrontate anche le questionifiscali o altre forme di partecipazione dello Stato, cosìcome quelle relative alla disponibilità e alla convertibi-lità della valuta. Ogni accordo del governo ospitanteriflette le condizioni particolari del suo paese, anche sesi dovrebbe giungere in breve, grazie all’opera di diver-si organismi e istituzioni, alla pubblicazione di modellidi accordo o di accordi quadro.

Inoltre, è probabile che questo tipo di accordi si esten-da anche alla partecipazione dello Stato ospitante (o diun ente statale operante nel settore petrolifero o di un’au-torità locale, come può essere un governo regionale) nellasocietà che gestisce il gasdotto o nel progetto del gasdot-to più in generale.

Le leggi e i regolamenti del paese ospitante possonotrovarsi in una fase ancora iniziale di sviluppo (come,per es., nella regione del Caspio), rendendo necessarial’adozione di accordi del governo ospitante estremamentedettagliati, senza escludere la possibilità di una promul-gazione dei documenti relativi al progetto nella legisla-zione locale. Oppure, le leggi e i regolamenti locali pos-sono essere già molto sviluppati, ma non sempre in modotra loro coerente. Per es., nel Regno Unito esistono mol-ti strumenti legislativi e regolamentari applicabili alle



questioni relative alla costruzione e al funzionamentodei gasdotti e all’accesso a tali strutture.

EspropriazioneGli Stati hanno il diritto esclusivo di controllo sul-

l’ingresso e l’uscita dal loro territorio, nonché il dirittodi disporre delle loro risorse naturali: ciò include il dirit-to all’esproprio e alla nazionalizzazione. Inoltre, unoStato sovrano ha il diritto di regolare l’attività economi-ca sul suo territorio come meglio crede.

L’ondata di nazionalizzazioni e di rinegoziazioni for-zate degli anni Settanta portò all’apertura di molte cele-bri cause arbitrali, per lo più tra la compagnia petrolife-ra internazionale nazionalizzata e lo Stato che ne avevadeciso la nazionalizzazione. I lodi arbitrali emessi nellacontroversia tra le compagnie petrolifere e la Libia sonoquelli più conosciuti; in tutti i casi (compreso quelloKuwait/Aminoil), gli arbitri riconobbero la validità deidiritti di proprietà di fronte all’azione di esproprio delgoverno, ma anche – e in particolare nei casi più recen-ti – il diritto del governo a intraprendere legittimamen-te tale azione. In tutti i casi, fu stabilito e liquidato unindennizzo per la nazionalizzazione.

Anche se il mondo è profondamente cambiato daitempi delle espropriazioni dirette e totali, il rischio diun’espropriazione del valore reale o economico delleattività o, addirittura, dell’intero progetto, è ancora incima alla lista delle preoccupazioni degli investitori inter-nazionali nel settore petrolifero.

Da qualche anno, tuttavia, quello che preoccupa mag-giormente gli investitori internazionali non è tanto laminaccia di un’espropriazione diretta, quanto l’effettocomposto di molte piccole misure che, sommate insie-me, possono produrre un risultato analogo: la cosiddet-ta espropriazione strisciante. Anche gli investitori inter-nazionali nel settore petrolifero temono soprattutto que-sto genere meno drastico di iniziative assunte dai paesiospitanti per modificare le condizioni fiscali e regola-mentari applicabili a particolari progetti, come i gasdot-ti. È stato scritto che «[i] cambiamenti al regime fiscalenegoziato e stabilito dalle parti, introdotti successiva-mente, che vadano a detrimento del reddito e del flussodi cassa della compagnia, così come le restrizioni inat-tese sul rimpatrio dei guadagni in valuta estera, rappre-sentano forse i casi più eclatanti di rischio politico e sonomolto più frequenti delle nazionalizzazioni dirette»(Wälde, 1994).

La posizione attualmente prevalente è che l’espro-priazione di una proprietà straniera effettuata da unoStato sul suo territorio è legale, se accompagnata da unindennizzo pronto, adeguato ed effettivo.

StabilizzazioneLe clausole di stabilizzazione (o di ‘congelamento’)

hanno lo scopo di impedire a un governo di abrogare o

di intervenire in altro modo, con l’esercizio delle prero-gative dello Stato, negli accordi di investimento conclu-si con le compagnie straniere. Gli sponsor dei progettienergetici a lungo termine hanno sempre cercato di otte-nere una maggiore protezione dell’investimento, oltre inormali requisiti di stabilità validi per i progetti indu-striali a breve-medio termine. Nei negoziati relativi agliinvestimenti sulle risorse energetiche, come i progetti digasdotti, si tende quindi a utilizzare tutti i metodi con-trattuali di gestione del rischio politico disponibili, com-prese le clausole di stabilizzazione.

Con il termine stabilizzazione si indica la raccolta didisposizioni in base alle quali lo Stato concorda con lasocietà del gasdotto di non esercitare i poteri, di cui godein quanto Stato, per emendare o modificare gli accordicontrattuali attraverso azioni legislative o amministrati-ve. Tali disposizioni possono spingersi fino a stabilire lemisure di livellamento, che consentono ai soci promo-tori di mantenere nel tempo il valore economico di ungasdotto o di un progetto di GNL.

L’obiettivo tradizionale delle clausole di stabilizza-zione è di congelare la legge applicabile, il regime fiscaleo altre condizioni di investimento essenziali. Tali clau-sole, cadute progressivamente in disuso negli anni Set-tanta, sono tornate in auge negli anni Ottanta e Novan-ta, e in particolare nei paesi caratterizzati da regimi eco-nomici in transizione, come quelli già appartenentiall’Unione Sovietica e i paesi in via di sviluppo, inte-ressati a incoraggiare gli investimenti dall’estero. A dif-ferenza delle prime clausole di stabilizzazione (risalen-ti agli anni Sessanta e Settanta), le clausole di stabiliz-zazione moderne non impegnano il governo in quantotale, ma fanno ricadere sull’impresa di Stato la respon-sabilità di un’azione unilaterale da parte del suo gover-no. Sebbene si riconosca che le imprese di Stato non sonoin grado di controllare l’operato dei loro governi, si pensache possano assumersi il rischio finanziario di originepolitica nei loro rapporti contrattuali.

Nella pratica corrente sembra prevalere questa ten-denza ad allocare il rischio politico alla compagnia diStato, poiché si ritiene che essa si trovi non solo in unaposizione migliore per influire su questo rischio, maanche più vicina alla fonte di questo rischio. In questosenso, le moderne clausole di stabilizzazione funziona-no in effetti come disposizioni di allocazione del rischio.Anche se è improbabile che l’esistenza di una clausoladi stabilizzazione sia di per sé sufficiente a impedire auno Stato sovrano di modificare i termini o l’equilibriodi un contratto mediante un atto legislativo o ammini-strativo, la forma e la sostanza della clausola possonoassumere un peso significativo al momento di valutarele dimensioni dell’indennizzo spettante all’investitorestraniero.

I lodi arbitrali finora emessi su tale materia indi-cano che, a prescindere dai diversi termini utilizzati,



l’identità dell’arbitro può influire sulla decisione in meri-to alla natura e agli effetti di una clausola di stabilizza-zione. Sugli effetti legali delle clausole di stabilizzazio-ne esistono numerose scuole di pensiero, che si sonoespresse nel contesto del conflitto di leggi (dove la clau-sola di stabilizzazione è vista sostanzialmente come unaclausola che limita la scelta della legge, stabilendo la nonapplicabilità di certe leggi) o nel contesto del dirittosostanziale, che esamina se l’azione contraria a una clau-sola di stabilizzazione condotta da uno Stato rappresen-ti una violazione del diritto internazionale.

In termini generali, una clausola di stabilizzazionerappresenta un compromesso tra gli interessi dell’inve-stitore straniero, che desidera un ambiente trasparente estabile per i suoi investimenti, e la sovranità dello Stato,ivi compresa la sua libertà di legiferare e di perseguire ipropri interessi. I precedenti più recenti sembrano sug-gerire un approccio alle clausole di stabilizzazione chenon cerca di congelare la legge e l’esercizio della sovra-nità per il periodo dell’accordo ma si concentra piutto-sto sulle conseguenze dell’esercizio dei diritti sovrani diuno Stato, tra cui il diritto a nazionalizzare. In tali cir-costanze, le parti ricercheranno insieme le disposizionipiù idonee ad affrontare le conseguenze di un atto delgenere, che prevederanno il più delle volte il versamen-to di un pronto, adeguato ed effettivo indennizzo all’in-vestitore straniero o, in un numero minore di casi, la pos-sibilità di rivedere i termini dell’accordo, per adeguarliai cambiamenti prodotti dall’eventuale decisione delloStato di esercitare i propri poteri sovrani.

Liberalizzazione e regolamentazioneNel considerare i processi di liberalizzazione, occor-

re tener conto delle diverse fasi attraversate da questiprocessi e di quanto sia avanzato lungo la linea del tempolo sviluppo delle infrastrutture del settore del gas in undato paese. Infatti, mentre alcuni Stati hanno già svi-luppato un sistema di infrastrutture adeguato, altri sonoancora alle prese con la sua realizzazione.

Sebbene tendenze alla liberalizzazione dei mercatidel gas siano affiorate in molte giurisdizioni, è forse pre-feribile esaminare tali processi nel contesto della UE. Laloro evoluzione non costituisce forse un precedente perle altre giurisdizioni, ma può aiutarci a individuare alcu-ni principii di più vasta applicazione. Tra i diversi Statimembri della UE, la maggior parte ha sviluppato la pro-pria industria del gas come un’impresa monopolisticaprotetta o sostenuta dallo Stato. Alcuni di essi, tuttavia,si sono orientati ultimamente verso un frazionamentodella proprietà o della gestione degli impianti e dei siste-mi, e l’adozione di condizioni di accesso agli impiantitrasparenti e non discriminatorie. È probabile però cheanche i paesi che si sono mossi in questa direzione con-servino in futuro i propri ‘campioni nazionali’, con i qualii nuovi partecipanti dovranno venire a patti se vorranno

approfittare delle nuove opportunità offerte dalla libe-ralizzazione.

La costruzione di nuovi terminali di rigassificazio-ne del GNL provoca necessariamente problemi a livellolocale, che comprendono le preoccupazioni per i possi-bili danni ambientali e la formazione del consenso ammi-nistrativo e politico. Una situazione di questo tipo si èpresentata in seguito alla prevista vendita di GNL nige-riano all’italiana Enel negli anni Novanta, quando il pro-getto di costruzione di un impianto di rigassificazionein Italia dovette essere abbandonato, per l’opposizionedelle forze politiche e ambientaliste locali. Si può pre-vedere l’emergere di analoghe difficoltà in relazione atutti i nuovi terminali proposti; questo potrebbe valereanche per l’ampliamento degli impianti già esistenti,anche se probabilmente in misura minore.

Al di là dei problemi locali, i contenuti del più ampiodibattito sulla struttura e lo sviluppo complessivi del set-tore del gas in Europa sono mutati negli ultimi anni. Lecompagnie energetiche statunitensi, fortemente orienta-te al mercato, si sono sostanzialmente ritirate dai mer-cati europei, e la loro partenza ha coinciso con un inde-bolimento della spinta iniziale verso la liberalizzazionee la creazione di nuovi mercati. Senza rinnegare l’im-portanza di queste iniziative, sono stati rivalutati ulti-mamente anche altri aspetti, come quelli relativi alla sicu-rezza e alla diversificazione degli approvvigionamenti.In tutta la UE esistono disposizioni che regolano l’ac-cesso per i terzi agli impianti e alle infrastrutture, ma talirequisiti sono temperati dalla presenza di esenzioni perincoraggiare lo sviluppo di nuovi impianti e di derogheche riconoscono la diminuita capacità dei proprietari incarica di rispondere alle domande di accesso, a causa diimpegni precedenti.

Alle spinte iniziali verso la creazione di mercati delgas naturale come materia prima si sono affiancate oggiquelle verso un cambiamento delle strutture e delle azien-de. Per es., è stato stabilito l’obbligo, per tutti i paesimembri della UE, di nominare un’autorità di regola-mentazione indipendente per il settore del gas naturale.Inoltre, sono state introdotte norme relative al fraziona-mento obbligatorio delle aziende, che costringerannomolti degli attuali proprietari, come l’olandese Gasunie,a disaggregare le attività legate alla proprietà e alla gestio-ne delle infrastrutture da quelle riguardanti la vendita,l’acquisto e il commercio del gas naturale.

Oltre a questi cambiamenti obbligati, molte impreseesistenti hanno avviato spontaneamente una ristruttura-zione delle loro attività, quando hanno ritenuto che ciòpotesse andare a vantaggio della loro azienda. Un esem-pio di questa tendenza potrebbe essere la scissione diBritish Gas (BG), avvenuta alla metà degli anni Novan-ta. British Gas decise di separare i suoi interessi nel set-tore della vendita all’ingrosso e al dettaglio del gas (con-fluiti in Centrica) da quelli riguardanti le attività upstream



e la proprietà dei sistemi (confluiti in BG). Il processodi disaggregazione è proseguito poi, sotto il controllodella BG, con la separazione delle attività relative allaproprietà dei sistemi e la loro fusione con National Grid,proprietaria delle infrastrutture elettriche, che portò allanascita di National Grid Transco. Questa tendenza è stataulteriormente accentuata dalla recente cessione di alcu-ne parti del sistema di distribuzione del gas effettuata daNational Grid Transco a favore di altri investitori, tra cuialcune banche di investimento.

La seconda Direttiva europea sul gas (2003/55/CE)fu adottata il 26 giugno 2003 e, sebbene sia generalmenteapplicabile a tutti i paesi membri della UE, i modi e glieffetti della sua attuazione nella legislazione dei varipaesi possono variare. Per es., nel Regno Unito, le dispo-sizioni applicabili relative agli interconnector sono sog-gette al rilascio di una serie di autorizzazioni. Le dispo-sizioni riguardanti i terminali GNL sono enunciate in unregolamento, mentre non esiste un regolamento riguar-dante la procedura di autorizzazione dei terminali deigasdotti, che è soggetta alla supervisione del Ministerodel Commercio e dell’Industria. Questa differenza diapproccio può apparire sorprendente, quando si consi-deri che questi regimi separati si applicano a infrastrut-ture fisiche, che producono l’identico effetto di immet-tere gas naturale in un unico sistema di distribuzione.Che differenza può esserci infatti tra le molecole di gasnaturale introdotte nel sistema di trasmissione/distribu-zione dal gasdotto BBL e le molecole di gas naturaleintrodotte nello stesso sistema di trasmissione/distribu-zione dal terminale GNL Dragon?

Tra gli obblighi previsti dalla seconda Direttiva sulgas vi è quello di consentire l’accesso agli impianti digas naturale, compresi quelli di GNL, in modo obietti-vo, trasparente e non discriminatorio. Tuttavia, tali obbli-ghi possono essere soggetti a deroghe, in particolari cir-costanze. Il primo caso riguarda l’eventualità che il rispet-to della Direttiva contrasti con quello degli impegniassunti in base ai contratti esistenti. Il secondo riguardale nuove infrastrutture, suscettibili di aumentare il livel-lo di competizione ma che non potrebbero essere svi-luppate in assenza di un’esenzione di questo tipo.

Un esempio degli effetti pratici di tali disposizioniè fornito dalla storia del terminale di GNL Dragon aMilford Haven, nel Galles. Questo impianto di rigassi-ficazione, promosso da Petroplus, passò in seguito sottoil controllo di BG e Petronas. In seguito a un’indaginecondotta dall’autorità di regolamentazione dell’indu-stria del gas nel Regno UNito, l’impianto fu esentatodagli obblighi previsti dalla seconda Direttiva sul gas inbase alle seguenti considerazioni: a) l’impianto avreb-be aumentato la concorrenza e la sicurezza degli approv-vigionamenti; b) la separazione della proprietà legale ela struttura delle cariche non avrebbero ostacolato losviluppo della concorrenza; c) il livello di rischio del

progetto giustificava l’esenzione; d ) lo sviluppo del-l’impianto non avrebbe diminuito l’efficienza del mer-cato interno del gas.

La seconda Direttiva sul gas è considerata di solitoun passo importante verso la realizzazione di un merca-to unificato e liberalizzato del gas naturale. Rimangonotuttavia un certo numero di questioni che dovranno esse-re oggetto di un ulteriore approfondimento, quali, peres.: la natura e la portata del processo di disaggregazio-ne (e se debba essere applicato alle attività di gestione oalla proprietà degli impianti); l’opportunità di introdur-re disposizioni del tipo use it or lose it in relazione allacapacità disponibile; la sovrapposizione, e in alcuni casiil contrasto, tra le norme emesse dai vari organismi poli-tici, enti amministrativi e garanti della concorrenza,riguardanti il settore del gas naturale.

Nel luglio del 2005, il Consiglio e il Parlamento euro-pei hanno approvato il Regolamento (CE) 1775/2005 (ilnuovo Regolamento), che contiene una serie di normesupplementari relative all’accesso per i terzi alle reti didistribuzione del gas nella UE. Il nuovo Regolamentomira a stabilire regole non discriminatorie per le condi-zioni di accesso ai sistemi di distribuzione del gas, chetengano conto delle condizioni specifiche dei mercatinazionali e regionali.

Il nuovo Regolamento affronta molti punti essenzia-li: le tariffe per accedere alla rete, o i metodi con cuidevono essere calcolate; la garanzia dei diritti di acces-so per i terzi; la gestione della congestione; la defini-zione degli obblighi di trasparenza; le regole sul bilan-ciamento e gli oneri di sbilancio; l’agevolazione dellacompravendita di capacità.

Leggi sulla concorrenzaNegli ultimi anni, la Commissione Europea ha assun-

to un atteggiamento più risoluto nei riguardi delle prati-che seguite nel settore del gas naturale, attraverso l’ap-plicazione della legislazione europea sulla concorrenza.Gli interventi che hanno interessato l’industria del GNLe del gas di condotta sono stati:• nel 2001, la Commissione comunicò ai produttori di

Corrib Field, in Irlanda, di non avere intenzione diapprovare il loro progetto comune per la vendita digas in Irlanda;

• nel 2002, fu imposto al gruppo commerciale norve-gese, noto come GFU, di rivedere gli accordi per lacommercializzazione e la vendita in comune di gasnaturale;

• sempre nel 2002, i venditori di GNL nigeriano suimercati europei accettarono di cancellare le clauso-le di destinazione dai loro contratti. Analoghe discus-sioni, intavolate dalla Commissione Europea con iproduttori algerini, non portarono ad alcun risultato;

• nel 2003, la russa Gazprom accettò di emendare i con-tratti a lungo termine per la vendita di gas in Italia,



eliminando le clausole di destinazione. Sia Eni cheGazprom chiesero alla Commissione Europea di nonintrodurre clausole di destinazione nei loro contrat-ti a lungo termine. Le parti si accordarono invece suuna revisione dei prezzi. Nel 2004 e nel 2005, le clau-sole di destinazione furono eliminate anche dai con-tratti a lungo termine tra Gazprom e Ruhrgas (Ger-mania) e OMV (Austria);

• sempre nel 2003, la Commissione ordinò il rilasciodella capacità degli impianti di rigassificazione ope-ranti in Spagna, giudicando che la tesi che non vifosse capacità disponibile non potesse essere soste-nuta nelle condizioni date, in cui la stessa capacitàera tenuta in riserva sulla base di un contratto di opzio-ne concluso con una società affiliata;

• nel 2004, la Commissione aprì un’indagine riguar-dante le clausole di destinazione contenute nei con-tratti per il trasporto (e non per la compravendita) digas, sottoscritti da Gaz de France (il trasportatore) eda Eni ed Enel (gli utenti). L’indagine fu chiusa dopoche le parti accettarono volontariamente di cancel-lare le clausole di destinazione dai relativi contratti.Non si deve inoltre dimenticare che la legge europea

sulla concorrenza produce un effetto immediato sui mer-cati. A differenza di molti regimi giuridici basati sullacommon law, che puntano a mantenere inalterati i ter-mini concordati tra le parti per tutta la durata di un con-tratto, le leggi europee sulla concorrenza possono dispor-re una revisione delle condizioni contrattuali nel conte-sto dei mercati e dei cambiamenti intervenuti nel corsodegli anni. In tal modo, un contratto a lungo termine, cheaveva avuto una funzione di stimolo della concorrenzanelle condizioni legali ed economiche in cui era stato sti-pulato, può essere rimesso in discussione in seguito alcambiamento di tali condizioni.

Oltre a questi elementi della legge europea sulla con-correnza, che agiscono sul mercato del gas naturale esugli accordi che possono impedire, distorcere o limita-re la concorrenza, l’industria del gas naturale è influen-zata anche dalle norme sulla concorrenza che riguarda-no le joint venture, le fusioni e altre forme di concen-trazione economica. Uno dei primi casi di questo tipo èstata la fusione tra Exxon e Mobil, quando, in confor-mità alla legge europea sulla concorrenza, fu richiestoall’entità assorbita di cedere la propria partecipazionenell’olandese MEGAS, affiliata alla Mobil, come con-dizione per l’approvazione della fusione.

Scelta della leggeIn genere, le parti contraenti sono libere di pattuire

quali leggi e norme desiderano siano applicate al loroaffare e alla risoluzione di eventuali controversie, in ba-se ai loro accordi contrattuali. Con la scelta di una leg-ge regolatrice del contratto si tenta di solito di ridurreal minimo il rischio che una corte o un altro tribunale

interpretino un accordo in modo diverso da quello indi-cato dalla legge specificata. In assenza di motivi di ordi-ne pubblico, il caso più frequente nella maggior partedelle giurisdizioni è che le corti diano effetto alla sceltadi legge specificata dalle parti nei loro accordi. La rati-fica della natura e dell’effetto della legge scelta dalleparti nel contesto di una particolare controversia saràquindi oggetto di una specifica perizia. Anche se la leggescelta è quella di un sistema giuridico nazionale, saràcomunque necessario considerare se tale legge sia appli-cabile in tutti i casi.

È raro che l’indicazione della propria legge dome-stica, come scelta preferita di una parte, sia giudicataaccettabile dall’altra. In molti casi ci si orienta quindiverso un’alternativa neutrale, che può essere rappresen-tata dalla legge di un altro Stato o da una legge compo-sita, che punti, per es., a ribadire i principii legali comu-ni ai due sistemi giuridici nazionali. A volte ci si accor-da sull’applicazione di una lex mercatoria, che facciariferimento all’ordinamento giuridico generale ricava-bile dai trattati multilaterali, dalle regole seguite dagliorganismi arbitrali e dagli usi commerciali o, più gene-ricamente, dai principii applicabili a tutti i sistemi giu-ridici sviluppati. L’opinione prevalente è che sia comun-que preferibile accordarsi su una chiara indicazione dellalegge scelta, piuttosto che lasciare che siano le regoledella legge internazionale a determinare la materia.

Nel considerare le questioni riguardanti la legge appli-cabile, occorre valutare anche il livello di sviluppo dellalegislazione locale e del sistema giudiziario locale. Incerte condizioni, i soci fondatori del gasdotto possonochiedere che i contratti stipulati con la controparte sianotrasformati in leggi, entrando a far parte della legisla-zione dello Stato ospitante. In questa situazione, piutto-sto frequente, si deve fare attenzione al rischio di sovrap-posizioni o di veri e propri conflitti tra la scelta di unalegge neutrale, come può essere la legge inglese, e l’in-corporazione del contratto nella legislazione locale, chetrasforma quella scelta in una parte della legge locale.

La soluzione della questione di quale legge debbaregolare un contratto e della libertà delle parti di sce-gliere la legge che preferiscono sarà fortemente influen-zata dalla situazione del paese ospitante e dalla natura edalle dimensioni del gasdotto o del progetto di GNL chesi intende realizzare.

Recentemente questi aspetti degli accordi contrat-tuali sono diventati elementi importanti dei negoziati. Avolte, l’unica condotta possibile è accettare l’imposi-zione della legge dello Stato ospitante. Nel caso di ungasdotto transnazionale, questo può portare alla seg-mentazione di un unico gasdotto in tratti soggetti a leggiapplicabili differenti (a seconda del territorio in cui sonosituati i diversi tratti), limitando le possibilità di una strut-turazione ottimale del progetto e riducendo in ogni casola flessibilità degli accordi finanziari.



Dal punto di vista della certezza, la scelta di unsistema giuridico nazionale offre sicuramente le mag-giori garanzie, ma non sempre è una soluzione prati-cabile. È anche possibile che la legge scelta assumala forma di una legge ibrida, che può inglobare i prin-cipii comuni alla legge dell’investitore straniero e aquella dello Stato ospitante, oppure, in mancanza ditali principii comuni, contenere una clausola per l’ap-plicazione delle leggi di un sistema giuridico specifi-cato. In ogni caso, l’indicazione di qualche forma dilegge applicabile è preferibile al silenzio su questopunto. Quanto minore sarà la certezza contenuta nellaclausola di scelta della legge, tanto maggiore sarà ilgrado di discrezionalità accordato al giudice o all’ar-bitro. Di conseguenza, aspetti come la personalità del-l’arbitro o la sua nazionalità possono diventare ele-menti importanti del processo di risoluzione delle con-troversie.

Qualora le parti contraenti si accordino per indicareuna legge nazionale come legge applicabile del contrat-to, è probabile che si svolgano ulteriori trattative per sta-bilire quale particolare legge nazionale dovrà essere appli-cata. Ogni legge nazionale presenterà aspetti vantaggio-si e svantaggiosi, e la struttura complessiva del progetto,così come i suoi scopi, determineranno quale scelta saràpiù adatta alle circostanze (quella di un singolo sistemagiuridico nazionale o di un sistema composito). Tra gliaspetti di cui si dovrà tenere conto a tale riguardo, i prin-cipali sono i seguenti.• Nell’eventualità di una rottura del contratto, la legge

scelta prevede un normale risarcimento o un inden-nizzo punitivo, con il pagamento di una somma supe-riore al danno cagionato?

• La legge scelta riconosce la personalità giuridica sepa-rata e punta a proteggere i diritti di proprietà?

• Riconosce le garanzie mobiliari e gli accordi fidu-ciari ed è accettabile per le banche e gli altri istitutidi credito?

• In che misura tale legge rispetta l’esecutorietà di uncontratto in conformità con i suoi termini e si oppo-ne al principio secondo cui il mutamento delle cir-costanze può giustificare un cambiamento degli obbli-ghi contrattuali?

• La legge scelta possiede un adeguato livello di cer-tezza e affidabilità?

• Viene comunemente adottata come fonte del dirittoo come autorità persuasiva, in particolare nei mer-cati emergenti?

• La legge scelta è un sistema di common law, basatosui precedenti, o di diritto civile, basato sull’inter-pretazione di un codice?

• La legge scelta è adeguatamente accessibile e vi è unnumero sufficiente di legali in quella giurisdizione,esperti nelle questioni relative ai gasdotti e agli impian-ti di GNL?

Risoluzione delle controversieSe un tempo le questioni relative alla risoluzione delle

controversie erano considerate un elemento secondariodegli accordi contrattuali e non venivano quasi mai discus-se, oggi non è più così. Infatti, nella documentazione deiprogetti saranno quasi sempre presenti disposizioni cheprevedono il ricorso a un arbitrato in una giurisdizioneesterna. Inoltre, spesso vengono inserite disposizionisupplementari concernenti la possibilità di unificare lecontroversie comuni in base ai diversi documenti del pro-getto, e il raggiungimento dell’eliminazione delle incon-gruenze esistenti tra le disposizioni sulla risoluzione dellecontroversie, contenute nel documento di progetto e negliaccordi o nei trattati internazionali applicabili, come ilTCE. Nelle pagine seguenti saranno delineate alcunedelle questioni che si presentano più frequentemente eche occorre risolvere in relazione a tali disposizioni.

In primo luogo, occorre decidere se l’arbitrato debbaessere ad hoc (in cui le parti stabiliscono le regole e leprocedure da applicare), istituzionale, o amministrato epertanto soggetto alle regole e alle procedure di un corpoarbitrale internazionale (come la Camera di CommercioInternazionale, CCI, o il Centro Internazionale per laRisoluzione delle Controversie sugli Investimenti, CIRDI).La Commissione delle Nazione Unite sul Diritto Com-merciale Internazionale (CNUDCI) ha elaborato un qua-dro generale di regole appositamente concepite per gliarbitrati ad hoc. Nella misura in cui il successo di unarbitrato ad hoc dipende dalla disponibilità delle parti acollaborare per stabilire le necessarie procedure, in unmomento in cui il loro rapporto potrebbe risultare giàcompromesso, questa soluzione può dare origine a lun-ghe (e costose) richieste di ricusazione, nei confrontidella corte interessata o del tribunale. Nel complesso, èdifficile stabilire regole generali riguardo al metodo piùopportuno: ogni decisione dovrà tener conto inevitabil-mente delle caratteristiche particolari di ciascun caso.

Nell’ipotesi che le parti si accordino su un arbitratodi tipo istituzionale, è importante che l’istituzione pre-scelta sia indicata correttamente. Per es., in un caso si èfatto riferimento alla Camera di Commercio Internazio-nale di Ginevra, mentre la sede centrale della CCI è aParigi. Per evitare dubbi, e costosi ritardi, è consigliabi-le utilizzare la clausola di arbitrato standard fornita dallevarie istituzioni. Le parti si accorderanno inoltre in anti-cipo sul numero degli arbitri e sul modo di designarli.

I principali vantaggi della designazione di un arbitrounico sono: maggiore facilità di organizzazione delleudienze, semplificazione della gestione dell’azione lega-le e minori costi. La scelta di un arbitro unico, tuttavia,comporta anche inconvenienti non trascurabili, sia perla designazione sia per il raggiungimento di una deci-sione. A parte i casi in cui la natura della controversiasia tale da indurre le parti a dare la precedenza al rispar-mio di tempo e di denaro, si preferisce quasi sempre



designare un tribunale composto da tre membri, in cuiciascuna delle parti designa un arbitro e i due arbitri desi-gnati si accordano sull’identità del terzo. È preferibileche le parti specifichino cosa accadrebbe nel caso dimancata designazione di un arbitro. Per es., nell’accor-do di arbitrato, le parti possono indicare un’autorità desi-gnante incaricata di scegliere l’arbitro, nel caso in cuiesse non riescano a raggiungere un accordo entro untempo prestabilito.

Un altro aspetto che merita di essere preso in con-siderazione è la questione della riservatezza. Una delleragioni principali per cui si desidera ricorrere all’arbi-trato è la convinzione e l’aspettativa che i procedimen-ti arbitrali abbiano un carattere di riservatezza. Le cortiinglesi hanno reputato che gli accordi di arbitrato con-tengano implicitamente la condizione della riservatez-za, tranne alcune eccezioni, come nei casi in cui la divul-gazione sia necessaria all’esecuzione del lodo. In altregiurisdizioni (per es., in Svezia e in Australia), le auto-rità hanno ritenuto al contrario che la riservatezza nonsia un requisito essenziale dell’arbitrato e non dovreb-be quindi essere considerata implicita per legge. Anchese l’obbligo della riservatezza è contemplato da alcuniregolamenti istituzionali (come l’art. 30.1 delle Regolearbitrali della Corte Arbitrale Internazionale di Londra,LCIA - London Court of International Arbitration), èquasi sempre preferibile includere espressamente talecondizione nell’accordo arbitrale.

Anche la possibilità di disporre misure cautelari –stabilite dagli arbitri o dalla corte competente – può esse-re presa in considerazione, allo scopo di evitare ritardi eincertezze non necessari. Molti regolamenti istituziona-li, compreso quello della CNUDCI, forniscono agli arbi-tri la possibilità di accordare misure cautelari di questotipo. Tuttavia, considerata la riluttanza di molti arbitrialla concessione di tali misure, può essere comunqueutile inserire nell’accordo di arbitrato una clausola chele preveda espressamente.

Molti regolamenti istituzionali (compresi quelli dellaCCI e della LCIA) prevedono che le parti rinuncino aqualunque ricorso o diritto di appello, nella misura in cuitale rinuncia è consentita dalle leggi. Tale disposizionemanca, tuttavia, dal regolamento CNUDCI. Il caratteredefinitivo del lodo arbitrale può avere un effetto positi-vo laddove si richieda soprattutto una rapida risoluzio-ne delle controversie, ma la presenza di una clausola diquesto tipo limita seriamente il diritto delle parti in causadi ricorrere contro una decisione sbagliata.

È consigliabile inoltre specificare sempre la linguaufficiale dell’arbitrato, includendo possibilmente la con-dizione che tutti i documenti scritti in una lingua diver-sa siano accompagnati da una traduzione nella linguaufficiale dell’arbitrato.

La scelta della giurisdizione o della sede dell’arbi-trato non dovrebbe essere compiuta con leggerezza. È

probabile che la legislazione della sede fornisca, quan-to meno, la legge procedurale dell’arbitrato. Pertanto,sarà opportuno valutare attentamente le caratteristichedi quel sistema giuridico, che possono avere conseguenzedecisive su questioni procedurali di importanza fonda-mentale, quali il diritto delle parti di ricorrere contro unasentenza o la capacità delle corti locali di interferire conil processo arbitrale o di integrarlo. La scelta della sedearbitrale può influire anche sulla scelta degli arbitri e, inparticolare, sulle probabilità di avere a che fare con arbi-tri dotati di una formazione basata sul diritto civile piut-tosto che sulla common law. L’identità degli arbitri svol-ge un ruolo di fondamentale importanza nel determina-re le caratteristiche e l’‘aroma’ di un arbitrato.

Ottenere una decisione favorevole in un arbitrato enon avere la possibilità di far eseguire o rispettare quellodo arbitrale significa conseguire una vittoria priva divalore. Per questa ragione, tra gli aspetti presi in con-siderazione dalle parti figurano molto spesso quellirelativi alla possibilità e alla facilità di esecuzione delledecisioni, a cui dovrebbe affiancarsi una valutazionedei trattati internazionali e della loro applicazione aisingoli Stati.

Anche se l’arbitrato rappresenta uno dei mezzi piùcomuni di risoluzione delle controversie riguardanti gliaccordi contrattuali di un progetto di GNL o di ungasdotto, in certe condizioni è possibile anche il ricor-so ad altri mezzi. Nel caso di controversie riguardantimaterie tecniche, o comunque di natura meno legale epiù legate a problemi di calcolo o di valutazione eco-nomica, può essere utile prevedere un meccanismo com-plementare di perizie.

FinanziamentoCome per molti altri elementi della strutturazione di

un progetto di GNL o di un gasdotto transnazionale, loscopo del progetto e la natura dei partecipanti influiràfortemente sulla natura del suo finanziamento.

Si prenda l’esempio di un gasdotto realizzato soprat-tutto per trasportare il gas dal punto di produzione finoa quello di vendita. In questo caso, è probabile che tra ipartecipanti vi siano le società che si occupano delle atti-vità petrolifere upstream e che sia strutturato come unajoint venture contrattuale, conformemente a questi inte-ressi produttivi. In tali circostanze, l’approccio tradizio-nale nell’industria petrolifera upstream (ovvero, la rac-colta di fondi effettuata a livello societario e non del pro-getto e l’investimento dei fondi nei singoli progetti comecapitale netto) prevarrà sul classico project financing.Se il gasdotto transnazionale è stato concepito invececome parte costitutiva di un’infrastruttura regionale, elo scopo principale dei partecipanti è quello di operareinsieme nel campo dei gasdotti, e non quello di far arri-vare sul mercato il gas prodotto dai loro impianti, allo-ra è più probabile che il veicolo del progetto sia una



società per azioni (in cui gli sponsor possiedono unaquota di partecipazione in qualità di azionisti). In que-sto caso, sarà più agevole applicare i principii del projectfinancing classico.

Il procedimento più comune è che le modalità difinanziamento entrino a far parte sin da subito del pro-cesso di strutturazione e delle trattative riguardanti il pro-getto, e che vengano sviluppate diverse opzioni finan-ziarie, per evitare che la scelta di seguire certi percorsipossa causare in seguito problemi in rapporto a una formapreferita di finanziamento. In genere, i produttori di idro-carburi non sono interessati alla costruzione di gasdottiper il trasporto del gas a grande distanza. Anche se è raroche i ricavi potenziali costituiti dal pagamento delle tarif-fe per l’utilizzo del gasdotto da parte di terzi siano esclu-si dai loro calcoli, è altrettanto improbabile che sianoconsiderati un fattore commerciale di primaria impor-tanza. Il trasporto del gas a grande distanza è gestitoquasi sempre in un regime di monopolio, e viene perce-pito spesso come un’attività a basso rischio e a bassomargine di profitto.

Nei mercati sviluppati, il mercato del trasporto delgas a lungo termine è dominato dalle società di servizipubblici o dei gasdotti, che fanno ricorso al finanzia-mento creditizio a condizioni che riflettono uno scarsolivello di rischio per gli investitori. La costruzione di unnuovo gasdotto o il potenziamento di uno già esistenteavvengono di regola solo quando vi sia la certezza dellaloro redditività economica. Quest’ultima è assicurata disolito grazie alla conclusione di contratti di capacità odi volume minimo a lungo termine, in grado di coprirei costi operativi fissi e variabili, la redditività del capi-tale e il rimborso del debito.

Nei paesi emergenti, è raro che i gasdotti transna-zionali siano realizzati dalle società di servizi. Di soli-to, infatti, sono i produttori a promuovere la realizza-zione dei gasdotti, di cui hanno bisogno per convertirela propria produzione in valuta pregiata sui mercati este-ri. Tali progetti sono in genere molto costosi e vengonorealizzati da un gruppo di partecipanti, sia per ripartirei rischi, sia a causa delle norme vigenti sul territorio incui si svolgono le attività di produzione.

Nel caso dei progetti di GNL, il project financing offrediverse opzioni di finanziamento del progetto di liquefa-zione. Tuttavia, questa diversificazione delle forme difinanziamento può essere pagata con una minore flessi-bilità del progetto di liquefazione, in rapporto alla suastrutturazione complessiva e alle condizioni di venditadel GNL. Per es., nel caso del progetto Ras Laffan, leobbligazioni furono emesse sulla base di un contratto divendita soggiacente, con un prezzo minimo specificato.Quando questo prezzo minimo fu abbassato in seguito aun aumento dei volumi di produzione, gli obbligazioni-sti protestarono e alcuni degli sponsor del progetto avan-zarono la richiesta di un sostegno finanziario aggiuntivo.

C’è il rischio che la documentazione richiesta per ilproject financing e il ruolo intrusivo dei finanziatori pro-vochino un aumento dei costi diretti del finanziamento.È anche probabile che il project financing sia più lentoe provochi un allungamento dei tempi di realizzazione,che di solito si verificherà proprio nel momento in cui ipartecipanti al progetto ne avrebbero fatto volentieri ameno.

Per i sostenitori del project financing, i suoi prin-cipali vantaggi sono rappresentati dalla possibilità diescludere il debito del progetto dai propri rendicontifinanziari, di limitare l’esposizione del progetto, e diliberare risorse per le attività di produzione, potenzial-mente più redditizie. Queste società possono servirsidei finanziatori come di un ulteriore strumento al tavo-lo delle trattative, sostenendo in pratica che, per otte-nere il finanziamento, siano necessari particolari accor-di commerciali (vantaggiosi per la società). Per quan-to riguarda i progetti nei mercati emergenti, l’analisidegli accordi finanziari sarà basata non solo su consi-derazioni di natura finanziaria, ma anche sulla valuta-zione della gestione del rischio, sia politico sia com-merciale. Molti nuovi progetti sono situati in regioniafflitte da tensioni etniche o con un passato coloniale.È anche ragionevole presumere che molti progetti saran-no realizzati in aree ad alto rischio di instabilità politi-ca e nazionale.

È in queste circostanze che l’intervento delle istitu-zioni finanziarie internazionali può avere un peso che vaal di là dell’erogazione di un finanziamento. Molte isti-tuzioni finanziarie internazionali offrono tra i loro ser-vizi un’assicurazione del rischio politico ma, oltre a que-sti servizi formali, portano con sé un valore aggiunto (ilcosiddetto effetto alone), in grado di scoraggiare gli Statio i territori interessati dall’assumere azioni o decisioniostili al progetto. Nel caso si verifichino avvenimenti adalto rischio politico, la partecipazione delle istituzionifinanziarie internazionali al progetto permette ai suoisponsor di disporre di un formidabile alleato. Il gover-no ospitante sarà infatti obbligato a tener conto del fattoche una sua eventuale iniziativa costituirebbe non solouna rottura degli accordi contrattuali nei riguardi deglisponsor del progetto, ma anche un’inadempienza neiconfronti delle istituzioni finanziarie internazionali euna violazione dei trattati. La presenza delle istituzionifinanziarie internazionali non impedirà agli Stati ospi-tanti di assumere iniziative in relazione al progetto, maè probabile che produca il risultato di collocare la societàdel progetto in compagnia di alleati molto utili in talicircostanze. La preferenza riservata alle istituzioni finan-ziarie internazionali può offrire una certa protezione aglisponsor del progetto; se si considera che probabilmen-te i mercati emergenti non potranno fare a meno del-l’assistenza internazionale per molti anni a venire, èragionevole infatti presumere che i prestiti accordati



dalle istituzioni finanziarie internazionali si trovino infondo alla lista degli impegni che il governo ospitantepuò permettersi di violare.

13.2.8 Conclusione

Lo scopo di questo capitolo era quello di esaminarealcuni temi relativi al commercio transnazionale di gas.In questo settore vengono realizzati progetti di grandidimensioni, ad alta intensità di capitale, estesi attra-verso molte giurisdizioni e sostenuti da una pluralità dipartecipanti. Inoltre, la loro collocazione geograficacomporta a volte l’assenza di regimi giuridici stabilitio consolidati nei territori nei quali si sviluppano e l’e-sigenza di un sostegno solido e durevole da parte deigoverni ospitanti. Il settore dei gasdotti è sempre statolimitato per necessità all’ambito locale o, al massimo,regionale. Il settore del GNL, al contrario, è interna-zionale e collega Stati molto distanti tra loro, anche sesulla base di accordi a lungo termine e, in una certamisura, non flessibili. La trasformazione del settore didistribuzione del gas negli Stati sviluppati, avvenutanegli ultimi anni, ha avuto un notevole impatto sullanatura delle strutture e sulla documentazione contrat-tuale dei progetti di GNL.

Queste tematiche sono state affrontate in una pro-spettiva giuridica, ma non bisogna dimenticare che leconsiderazioni legali sono solo una categoria di consi-derazioni. Le questioni politiche ed economiche rive-stono un ruolo altrettanto importante o, molto probabil-mente, ancora più importante nello sviluppo di molti pro-getti transnazionali in questo settore. Se è vero che, unavolta uscito dalla bottiglia, il genio della liberalizzazio-ne difficilmente vi fa ritorno, sembrano esserci pocheragioni di dubitare che questi processi di cambiamentosiano destinati a proseguire.

Bibliografia citata

Wälde T.W. (1994) Stabilising international investmentcommitments: international law versus contract interpretation,Dundee, University of Dundee, Centre for Energy, Petroleumand Mineral Law and Policy.

Paul GriffinPartner, Studio legale Herbert Smith

Londra, Regno Unito

Silke Muter GoldbergAssociate, Studio legale Herbert Smith

Londra, Regno Unito



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