(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร) สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เลขท 1 ถนนพระอาทตย กรงเทพฯ 10200 webmaster@krisdika.go.th 22 เมษายน 2562 เรยน เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง ขอเสนอแนะตอการยกเลกและแกไขเพมเตมคาสงและประกาศของหวหนาคสช. และคสช.

ในเอกสารฉบบน คณะกรรมการนกนตศาสตรสากล ( International Commission of Jurists หรอ ICJ) ไดรวบรวมขอเสนอแนะตอคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบบรรดาประกาศและคาสงของคณะรกษาความสงบแหงชาต (คสช.) หรอของหวหนาคสช. ซงปจจบนกาลงถกทบทวนโดยสานกงานของทาน เราขอเสนอใหมการยกเลกและแกไขเพมเตมคาสงและประกาศบางฉบบ เนองจากคาสงและประกาศเหลานนไมสอดคลองกบพนธกรณกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศทประเทศไทยผกพน ความเปนมา

ในวนท 25 เมษายน พ.ศ. 2560 หลงจากมการทบทวนการปฏบตตามพนธกรณของประเทศไทยตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ( International Covenant on Civil and Political Rights หรอ ICCPR) ซงประเทศไทยผกพนนน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต (UN Human Rights Committee) ซงเปนกลมผเชยวชาญระหวางประเทศทมหนาทในการตรวจสอบการปฏบตตามพนธกรณ ICCPR ของประเทศภาค ไดออกขอสงเกตเชงสรป (Concluding Observations) ซงไดระบวา

“ประเทศไทยควรจะทบทวนมำตรกำรตำงๆทถกบญญตโดยรฐธรรมนญฉบบชวครำว พ.ศ. 2557 โดยเฉพำะอยำงยงภำยใตมำตรำ 44 47 และ 48 ตำมพนธกรณทประเทศไทยมตอกตกำฯฉบบน

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

2

และประกนวำมำตรกำรตำงๆทบญญตไวตำมรำงรฐธรรมนญฉบบใหม รวมถงในมำตรำ 279 จะเปนไปตำมพนธกรณภำยใตกตกำฯ” .1

จาก “ขอมลทไดรบจากประเทศไทยเกยวกบการตดตามขอสงเกตเชงสรปตอรายงานรอบท 2 ของ

ประเทศไทยตอคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต” (Information Received from Thailand on Follow-Up to the Concluding Observations of the UN Human Rights Committee on the Second Periodic Report of Thailand) ซงถกสงมอบในวนท 18 กรกฎาคม และเพยแพรในวนท 10 สงหาคม พ.ศ. 2561 ประเทศไทยไดประกาศวา

“บรรดำประกำศ ค ำสง และกำรกระท ำของคสช. หรอของหวหนำคสช. จะไดรบกำรทบทวนอยำงสม ำเสมอ โดยพจำรณำถงควำมจ ำเปนและควำมเกยวของกบสถำนกำรณทเปลยนแปลงไปและเมอประเทศไทยก ำลงกำวสชวงสดทำยของ Roadmap 3 ขน คสช.จงวำงแผนทจะทบทวนกฎหมำย กฎ และมำตรกำรทงหลำยทถกบญญตภำยใตรฐธรรมนญฉบบชวครำว” 2

จากประกาศดงกลาวในวนท 14 กมภาพนธ พ.ศ. 2562 พวกเราไดรบแจงจากกรมองคการระหวาง

ประเทศ กระทรวงตางประเทศ วารฐบาลไทยโดยคณะกรรมการกฤษฎกากาลงทาการทบทวนประกาศและคาสงของคสช. และหวหนาคสช. ซงถกใชบงคบอยเพอพจารณาถงความจาเปนและความเกยวของกบสถานการณ พวกเรายงไดรบคาปรกษาวาพวกเราสามารถเสนอขอเสนอแนะหรอความเหนตอคณะกรรมการกฤษฎกาได ขอเสนอแนะของ ICJ ตอคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบกระบวนการทบทวนบรรดาประกาศและคาสง

พวกเรายนดในความพยายามของรฐบาลไทยและคณะกรรมการกฤษฎกาในการทบทวนคาสงและประกาศเหลาน และยนดอยางยงทไดมโอกาสสงขอเสนอแนะตอคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบกระบวนการทบทวนน

1 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตเชงสรป’, CCPR/C/THA/CO/2, 25 เมษายน 2017, ยอหนา 8, ดไดท: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fTHA%2fCO%2f2&Lang=en

2 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอมลทไดรบจากประเทศไทยเกยวกบการตดตามขอสงเกตเชงสรปตอรายงานรอบท 2 ของประเทศไทยตอคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต: บทเพมเตมของขอสงเกตเชงสรป’, CCPR/C/THA/CO/2/Add.1, ยอหนา 7

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

3

เราพบขอมลวานบแตวนท 22 พฤษภาคม พ.ศ 2557 หวหนาคสช.ไดออกคาสงอยางนอย 204 ฉบบภายใตมาตรา 44 ของรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ 2557 นอกจากน คสช.ยงไดออกคาสงอยางนอย 214 ฉบบ และประกาศอยางนอย 130 ฉบบ ในหวงเวลาเดยวกน3

เรายงพบขอมลวามาตรา 279 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ไดระบวาบรรดาประกาศ คาสง และการกระทาของคสช. รวมถงคาสงทออกภายใตมาตรา 44 ของรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ 2557 “ไมวา...มผลใชบงคบในทางรฐธรรมนญ ทางนตบญญต ทางบรหาร หรอทางตลาการ ใหประกาศ คาสง การกระทา ตลอดจนการปฏบตตามประกาศ คาสง หรอการกระทานน เปนประกาศ คาสง การกระทา หรอการปฏบต ทชอบดวยรฐธรรมนญนและกฎหมาย และมผลใชบงคบโดยชอบดวยรฐธรรมนญนตอไป” อกทง มาตรา 279 ของรฐธรรมนญพ.ศ. 2560 ยงบญญตไววาคาสงและประกาศของคสช.จะสามารถยกเลกหรอแกไขเพมเตมไดโดยกระทาเปนพระราชบญญตเทานน

นอกจากน มาตรา 265 แหงรฐธรรมนญ พ.ศ. 2560 ยงคงยนยนถงอานาจของหวหนาคสช.และคสช. ซงรวมถงอานาจทจะออกคาสงและประกาศจนกวา “คณะรฐมนตรทตงขนใหมภายหลงการเลอกตงทวไปครงแรกตามรฐธรรมนญนจะเขารบหนาท”4 ดวยเหตน หวหนาคสช.และคสช.จงยงคงมอานาจทกวางขวางและไมสามารถตรวจสอบได ไมสอดคลองกบสทธมนษยชนและหลกพนฐาน 3 ประการของหลกนตธรรม (rule of law) ไดแก หลกความเทาเทยม หลกความรบผด และหลกความคาดหมายไดของกฎหมาย ➢ ดวยเหตน เราจงขอเรยกรองใหประเทศไทยยตการใชอานาจพเศษโดยทนท โดยรวมถงอานาจตาม

มาตรา 44 ของรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ 2557 ซงคงไวโดยมาตรา 265 แหงรฐธรรมนญ พ.ศ. 2560

เรายงไดรบขอมลวาในวนท 11 ธนวาคม พ.ศ. 2561 หวหนาคสช.ไดใชอานาจตามมาตรา 265 แหง

รฐธรรมนญพ.ศ. 2560 และมาตรา 44 ของรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ 2557 เพอออกคาสงหวหนาคสช.ท 22/2561 โดยคาสงดงกลาวมผลเปนการยกเลกคาสงหวหนาคสช. คาสงคสช. และประกาศคสช. 9 ฉบบ โดยเปนทงการยกเลกทงฉบบหรอการยกเลกบางมาตรา รวมถงมการยกเลกมาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 ซงหามการชมนมของบคคลทมจานวนตงแต 5 คนขนไปเพอวตถประสงค “ทางการเมอง”5 3 บรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช., ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/ncpo.html

4 รฐธรรมนญ, ดไดท: www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2560/A/040/1.PDF

5 คาสงหวหนาคสช. ท 22/2561, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-head-order22-2561.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

4

➢ เรายนดทมการยกเลกคาสงและประกาศตามทระบไวขางตนและขอเสนอแนะใหกระบวนการทบทวน

บรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.ทยงคงเหลออยดาเนนการโดยเพมการมสวนรวมของสาธารณชน โดยเปดเผย และโปรงใส

นอกจากน เรายงไดรบทราบมาวากระบวนการทบทวนในปจจบนนนดาเนนการ “โดยพจารณาถง

ความจาเปนและความเกยวของกบสถานการณทเปลยนแปลงไป” 6

➢ นอกจากขอพจารณาขางตน เราขอเสนอใหการทบทวนประกาศและคาสงเหลานพจารณาหลกนตธรรม (rule of law) หลกกระบวนการอนควรแหงกฎหมาย (due process of law) และหลกการเคารพสทธมนษยชน (respect of human rights) ซงลวนแตเปนหลกการสาคญรวมดวย

➢ เรายงขอเสนอใหมการยกเลกและแกไขเพมเตมคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.ดงตอไปนซงมไดสอดคลองกบตามพนธกรณทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทย และรฐธรรมนญ พ.ศ. 2560 อกทงไมมความจาเปน ไมไดสดสวน รวมถงไมเกยวของสมพนธกบสถานการณในปจจบน

1. คาสงทใหอานาจแกเจาหนาททหารเหนอเจาหนาทพลเรอน (ไดแก คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และคาสงหวหนาคสช.ท 13/2559)

คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 ตอมาถกแกไขเพมเตมโดยคาสงหวหนาคสช.ท 5/25587 ไดใหอานาจกวางขวางแก “เจาพนกงานรกษาความสงบเรยบรอย” และผชวย ซงเปนเจาหนาททหารในการ “ปองกนและปราบปราม” การกระทาผดจาพวกหนง โดยมอานาจในการเรยกตว สอบสวน คน จบกม และคมขงบคคลใดๆ เปนระยะเวลาไมเกนกวา 7 วนในสถานทอนทมใชสถานตารวจ ทคมขง ทณฑสถาน หรอเรอนจา โดยสวนมากมกเปนสถานทของทหาร และถาบคคลใดฝาฝน ไมปฏบตตาม หรอขดขวางคาสงเจาพนกงาน พวกเขาสามารถทจะถกดาเนนคดและตองระวางโทษจาคกได8

6 ขอมลทไดรบจากประเทศไทยเกยวกบการตดตามขอสงเกตเชงสรป, ยอหนา 7

7 คาสงดงกลาวขยายขอบเขตคานยามของ“เจาพนกงานรกษาความสงบเรยบรอย” และผชวย

8 คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-head-order3-2558.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

5

คาสงหวหนาคสช.ท 13/2559 ไดใหอานาจทกวางขวางเชนกนแก “เจาพนกงานปองกนและปราบปราม” และผชวย ซงเปนเจาหนาททหารในการ “ปองกนและปราบปราม” อาชญากรรมทง 27 รปแบบ ไดแก ความผดตอความสงบสขของประชาชน ความผดเกยวกบเสรภาพและชอเสยง ความผดฐานเขาเมอง ความผดฐานคามนษย ความผดเกยวกบยาเสพตดใหโทษ และความผดเกยวกบอาวธ โดยเจาพนกงานปองกนและปราบปรามไดรบอานาจของตารวจ ทงอานาจในการจบกม คน และคมขงผตองสงสยในสถานททมไดรบรองวาเปนสถานทคมขงอยางเปนทางการ โดยสวนใหญเปนสถานทของทหาร เปนเวลาไมเกน 7 วน9

นบตงแตการรฐประหารในปพ.ศ 2557 มรายงานวาเจาหนาททหารไดเรยกตวบคคลหลายคนมาเพอรายงานตวหรอพบกบเจาหนาทในบรเวณคายทหาร โดยใชอานาจตามคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และ 13/2559

เรามองวาอานาจทกวางขวางของตารวจทเปนพลเรอนทมอบใหกบเจาหนาททหาร รวมถง อานาจในการคมขงบคคลทมใชบคลากรทางทหารในสถานทของทหารนนเปนการขดตอ พนธกรณกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศทประเทศไทยผกพน ดวยเหตผลดงทจะกลาวตอไปน กองกาลงทหารในปฏบตการเพอบงคบใชกฎหมาย

โดยปกตแลว กองกาลงทหารนนมหนาท ถกฝกฝน และมอาวธยทโธปกรณ (รวมถงทมลกษณะเปนการใชความรนแรงจนถงชวต) เพอทจะใชตอสกบขาศกศตรของประเทศ ดงนน ในการสนองตอบตอสถานการณการบงคบใชกฎหมายภายใน ทหารจาตองเปลยนรปแบบความคดพนฐานและวธการปฏบตการ (modus operandi) กรอบกฎหมายและวธการทใชบงคบกบการปฏบตการของทหารนนลวนตางจากกรอบของเจาพนกงานบงคบใชกฎหมายโดยสนเชง ดงนน การใหทหารปฏบตภารกจในการบงคบใชกฎหมายนนจงสมควรหลกเลยง นอกจากวาจะมมาตรการปองกนทมประสทธภาพและเขมงวด เพอควบคมปฏบตการของกองกาลงทหารในการปฏบตการดงกลาว10

นอกจากนน เนองจากไมมขอมลทเปดเผยตอสาธารณะในประเทศไทย ดงนนจงไมเปนทชดเจนวากระบวนการทใชในสถานทคมขงทอยภายในสถานทของทหาร การฝกอบรมทเจาหนาททหารไดรบเกยวกบ

9 สาหรบขอมลเพมเตม, กรณาด: ICJ, ‘ประเทศไทย: กลมองคกรสทธมนษยชนประณามคาสงหวหนาคสช.ท 13/2559 พรอมเรยกรองใหยกเลกคาสงนโดยทนท’, 5 เมษายน 2016, ดไดท: https://www.icj.org/thailand-human-rights-groups-condemn-ncpo-order-132016-and-urge-for-it-to-be-revoked-immediately/

10 คณะกรรมการกาชาดระหวางประเทศ (ICRC), ‘หลกการและมาตรฐานระหวางประเทศของงานตารวจ’, มถนายน 2015, ท 25, ดไดท: https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/icrc-002-0809.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

6

การปฏบตหนาทในการบงคบใชกฎหมาย และกระบวนการและการฝกอบรมดงกลาวนนเปนไปตามพนธกรณทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทยหรอไม การจบกมและคมขงโดยพลการ

มาตรา 28 แหงรฐธรรมนญพ.ศ. 2560 ไดประกนถงสทธหรอเสรภาพในชวตหรอรางกายของบคคลทกคน อกทงบญญตวาการจบและการคมขงบคคลจะกระทามได “เวนแตมคาสงหรอหมายของศาลหรอมเหตอยางอนตามทกฎหมายบญญต” การคนตวบคคลหรอการกระทาใดอนกระทบกระเทอนตอสทธหรอเสรภาพในชวตหรอรางกายจะกระทามได “เวนแตมเหตตามทกฎหมายบญญต”

ในประเดนดงกลาวน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดมขอสงเกตลาดบท 35 (General Comment No. 35) วา “การจบกมหรอควบคมตวอาจจะ…. เปนการกระทาทชอบดวยกฎหมายแตเปนการกระทาโดยพลการ” เนองจากคาวา “พลการ” ไมไดหมายความวา “ขดตอกฎหมาย” แต “ตองมการตความกวางกวานนโดยครอบคลมถงองคประกอบทมลกษณะไมเหมาะสม ไมเปนธรรม ไมสามารถคาดเดาได และขดกบกระบวนการอนควรตามกฎหมาย (due process of law) รวมทงองคประกอบวาดวยความชอบดวยเหตผล ความจาเปน และความไดสดสวน” 11

ในขอส ง เกตล าดบท 20 (General Comment No. 20) คณะกรรมการสทธมนษยชนแห งสหประชาชาตยงระบวา “เพอประกนการคมครองทเปนผลตอผถกควบคมตว ควรมการกาหนดเปนขอบญญตใหบคคลดงกลาวตองถกควบคมตวในสถานทควบคมตวทจดตงขนอยางเปนทางการ และใหมการจดทาทะเบยนรายชอและสถานททถกควบคมตว รวมทงชอของบคคลทรบผดชอบตอการควบคมตว เพอใหบคคลทเกยวของ รวมทงญาตและเพอน สามารถเขาถงได” 12

นอกจากน ตามทถกระบเปนการจาเพาะในหลกเกณฑท 11 ของหลกการสหประชาชาตวาดวยการกากบดแลการบรหารงานยตธรรมโดยผานศาลทหาร (UN Principles Governing the Administration of Justice Through Military Tribunals) ซ งสอดคลองกบมาตรฐานขนต า ในการปฏบตตอผ ถกคมข ง (Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) เปนทชดเจนวากฎหมายระหวางประเทศนนระบวาพลเรอนไมควรทจะถกคมขงในเรอนจาของทหาร ทงน รวมถงในพนทเพอลงโทษทางวนย และ

11 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตลาดบท 35, มาตรา 9: เสรภาพและความปลอดภยของรางกาย’, CCPR/C/GC/35, 16 ธนวาคม 2014, ยอหนา 12

12 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตลาดบท 20 มาตรา 7: การหามมใหมการทรมานการปฏบตหรอการลงโทษทโหดรายไรมนษยธรรมหรอยายศกดศร’, 10 มนาคม 1992, ยอหนา 11

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

7

เรอนจาทหาร หรอในคายอนใดทอยใตการกากบดแลของทหาร โดยบงคบใชตอผถกคมขงทกคน ไมวาจะเปนบคคลทถกควบคมตวชวคราวระหวางรอการไตสวน หรอผซงไดรบโทษภายหลงการตดสนวามความผดตามความผดทางทหาร13

ในทางตรงกนขามกบคาแนะนาดงกลาว มรายงานวาในกรณทมการใชอานาจตามคาสงหวหนาคสช.ทระบขางตน มบคคลทถกจบกมและควบคมตวโดยไมสามารถตดตอภายนอกไดในสถานททไมไดรบการรบรองอยางเปนทางการวาเปนสถานทคมขง14 ยงมรายงานจากทนายความถงความยากลาบากในการเขาถงลกความทถกจบกมและคมขงเปนเวลาไมเกน 7 วนโดยไมมการแจงขอกลาวหาอยางเปนทางการโดยเจาหนาททหาร อกทงในชวงเวลาการคมขง 7 วนนมรายงานวาญาตและทนายความไมสามารถตดตอและเขาถงผถกคมขงภายใตการดแลของทหารได15

นอกจากน คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และคาสงคสช.บางฉบบทออกมาบงคบใชกอนทจะมคาสงหวหนาคสช.ท 3/255816 ใหเจาหนาททหารสามารถใชอานาจในการบงคบใชกฎหมายเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมบางประเภทผาน “การคมขงเพอความปลอดภย” (หรอบางครงทเรยกวาการคมขง

13 คณะมนตรเศรษฐกจและสงคมแหงสหประชาชาต, ‘หลกการวาดวยการกากบดแลการบรหารงานยตธรรมโดยผานศาลทหาร’, 2010, ท 18, https://www.dcaf.ch/sites/default/files/publications/documents/UN%2520MJ%2520Standards%252011-01-11.pdf

14 เชน, ICJ, ‘ประเทศไทย: ยตการคมขงบคคลตามอาเภอใจในสถานทคมขงทไมเปนทางการโดยทนท’, 4 พฤษภาคม 2017, https://www.icj.org/wp-content/uploads/2017/05/Thailand-Prapanukul-detention-News-2017-THAI.pdf

15 ICJ และ ศนยทนายความเพอสทธมนษยชน, ‘คาแถลงรวมซงยนลวงหนากอนการพจารณารายงานตามวาระฉบบทสองของราชอาณาจกรไทยภายใตมาตรา 40 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง’, ยอหนา 42, มนาคม 2017, ดไดท: https://www.icj.org/wp-content/uploads/2017/02/Thailand-ICCPR-Submission-ICJ-TLHR-Advocacy-Non-legal-submissions-2017-ENG.pdf

16 เชน, คาสงคสช.ท 1/2557, 2/2557, 3/2557, 5/2557, 6/2557, 12/2557, 13/2557, 14/2557, 23/2557, 25/2557, 29/255715/2557, 16/2557, 18/2557, 19/2557, 23/2557, 25/2557, 29/2557, 30/2557, 31/2557, 34/2557, 35/2557, 36/2557, 42/2557, 43/2557, 44/2557, 46/2557, 48/2557, 49/2557, 50/2557, 52/2557, 53/2557, 57/2557, 58/2557, 61/2557, 63/2557, 65/2557, 68/2557, 82/2557, 86/2557 ฯลฯ นอกจากนในประกาศคสช.ท 41/2557 ยงกาหนดใหการทบคคลฝาฝนหรอไมปฏบตตามคาสงเรยกบคคลใหมารายงานตวตอคสช.เปนความผด และตองระวางโทษจาคกไมเกน 2 ป หรอปรบไมเกน 40,000 บาทหรอทงจาทงปรบ และถกสงหามกระทาการใดๆเกยวกบธรกรรมทางการเงนหรอเกยวกบทรพยสน

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

8

ในทางปกครอง) ซงมจาเปนวาจะตองมการดาเนนคดอาญาตามมา มรายงานวาการคมขงเพอความปลอดภยเหลานมการดาเนนการในชอทตางกนไป เชน “การปรบทศนคต” “การเชญไปพดคย” หรอ “การขอความรวมมอ”17 จากขอมลทไดรบการรวบรวมโดยศนยทนายความเพอสทธมนษยชน (TLHR) มบคคลอยางนอย 876 คนทถกเรยกตวเพอทจะเขารวมโครงการปรบทศนคต 18 ทงน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดกลาวอยางชดเจนวาการคมขงดงกลาวนน “กอใหเกดความเสยงอยางรายแรงทจะเปนการลดรอนเสรภาพโดยพลการ”19

โดยสรปแลว ICJ เหนวาการปฏบตตามคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และคาสงหวหนาคสช.ท 13/2559 นนละเมดสทธหรอเสรภาพในชวตหรอรางกายของบคคล เนองจากคาสงดงกลาวยนยอมใหมการคมขงโดยทหารซงมลกษณะเปนการพลการ โดยเฉพาะการคมขงทผถกคมขงไมสามารถตดตอโลกภายนอกได ดวยเหตนจงไมสอดคลองกบขอบทท 9 ของ ICCPR ซงบญญตไววา “บคคลทกคนมสทธในเสรภาพและความปลอดภยของรางกายจะถกจบกมหรอควบคมโดยพลการมได บคคลจะถกลดรอนเสรภาพของตนมได ยกเวนโดยเหตและโดยเปนไปตามกระบวนการทบญญตไวในกฎหมาย” การขาดการควบคมดแลโดยฝายตลาการ

ขอบทท 9(3) ของ ICCPR บญญตวา “บคคลใดทถกจบกมหรอควบคมตวในขอหาทางอาญาจะตองถกนาตวโดยพลนไปยงศาลหรอเจาหนาทอนทมอานาจตามกฎหมายทจะใชอานาจทางตลาการ และจะตองมสทธไดรบการพจารณาคดภายในเวลาอนสมควร หรอไดรบการปลอยตวไป” คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตยงไดระบวาองคประกอบตามขอบทท 9(3) ทวาผทถกจบกมหรอควบคมตวจะตองถกนาตวโดยพลนไปยงศาลนน “บงคบใชในทกกรณโดยไมมขอยกเวน...ตราบใดทบคคลนนถกจบกมหรอควบคมตวในฐานะผตองสงสยทประกอบกจกรรมทางอาญา” และในขอบทน “ยงมเปาประสงคเพอทจะใหการควบคมตวของบคคลระหวางการสบสวนสอบสวนและการดาเนนคดอาญาไปอยภายใตการควบคมดแลของฝายตลาการ”20

17 ศนยทนายความเพอสทธมนษยชน (TLHR), ‘The State of Human Rights in Thailand’, 22 มถนายน 2018, ท 16, ดไดท: https://www.tlhr2014.com/wp-content/uploads/2018/06/4-years-TH.pdf

18 เพงอาง, ท 14

19 ขอสงเกตลาดบท 35, ยอหนา 15

20 เพงอาง, ยอหนา 32

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

9

ในมมของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตนน “48 ชวโมงเปนชวงเวลาทเพยงพอในการเคลอนยายบคคลใดๆเพอเตรยมการสาหรบการพจารณาโดยฝายตลาการ ความลาชาเกนกวา 48 ชวโมงนนจะตองเปนกรณทเปนขอยกเวนเทานน และจะตองมเหตผลประกอบสถานการณดงกลาว”21 นอกจากนคณะกรรมการยงระบอยางชดเจนอกดวยวา “การทมการคมขงบคคลเปนระยะเวลายาวนานภายใตการดแลของผบงคบใชกฎหมายโดยไมมการควบคมโดยฝายตลาการนนเปนการเพมความเสยงของการถกปฏบตอยางไมเหมาะสม (ill-treatment) โดยไมจาเปน”22

ดวยเหตขางตน ICJ มองวาหวงเวลาทสามารถคมขงบคคลไดตามคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และ 13/2559 นนละเมดสทธในเสรภาพและความปลอดภยของรางกายทถกรบรองโดยขอบทท 9 ของ ICCPR เชนทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตอธบาย สทธในการโตแยงความชอบดวยกฎหมายของการคมขงตอศาล

ขอบทท 9(4) ของ ICCPR บญญตหลกพนฐานเรอง Habeas Corpus – สทธนาคดขนสศาลเพอใหศาลตดสนถงความชอบดวยกฎหมายของการควบคมตว - ซง “บงคบใชกบการคมขงทกรปแบบทงโดยการกระทาของเจาหนาทหรอเมอมการใหอานาจอยางเปนทางการ รวมถง...การคมขงทางทหาร การคมขงเพอการปองกน การคมขงเพอตอตานการกอการราย ...และการจบกมใดๆโดยไมมเหตอนสมควร”23

แมวามาตรา 90 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะไดระบถงอานาจในการโตแยงความชอบดวยกฎหมายของการคมขงแกศาล แตศาลไทยไดยกฟองคารองดงกลาวเมอการคมขงนนเปนการควบคมโดยทหารภายใตคาสงหวหนาคสช. ในกรณหนงทถกรวบรวมโดยศนยทนายความเพอสทธมนษยชนพบวาศาลอาญายกคารองไตสวนกรณควบคมตวไมชอบดวยกฎหมายโดยใหเหตผลวาไมถอเปนการจบกมและควบคมตวโดยไมชอบดวยกฎหมายเพราะเมอนบจากวนถกจบถงวนยนคารองยงไมเกนระยะเวลา 7 วน ศาลจงถอวาการเขาจบกมและควบคมตวไมถอเปนการจบกมและควบคมตวโดยไมชอบดวยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 9024

21 เพงอาง, ยอหนา 33

22 เพงอาง

23 เพงอาง, ยอหนา 40

24 ศนยทนายความเพอสทธมนษยชน (TLHR), ‘ศาลอาญายกคารองไตสวนควบคมตวไมชอบของ 4 ผตองหาคดแอดมนเพจ เหตถกควบคมตวตาม 3/58แลวยงไมครบ 7วน’, 29 เมษายน 2016, ดไดท: https://tlhr2014.wordpress.com/2016/04/29/arbitrary-detention-4-people/; ICJ และ ศนยทนายความ

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

10

นอกจากน ในรายงานผลการพจารณาคารองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต (กสม.) ลง

วนท 24 พฤศจกายน พ.ศ. 255825 ถงแมวาคสช.จะไดกลาววาการบงคบใชกฎอยการศกทวประเทศนนมความจาเปนเพอทจะปราบปรามและควบคมความไมสงบทางการเมองในประเทศไทยและมการบงคบใชแคกบ “ผทกระทาความผด” สวน “บคคลทมความเหนตาง” กจะเชญตวมา “ปรบทศนคต” แลวปลอยตวไป ไมวาอยางไรกตาม คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดสรปในรายงานวาการเรยกตวบคคลไปรายงานตวโดยอาศยอานาจตามประกาศคสช.และการบงคบใชพระราชบญญตกฎอยการศกในการขยายระยะเวลาควบคมตวเปน 7 วนยอมเปนการ “ไมเหมาะสม” ในการจากดสทธ “ทหามมใหบคคลถกจบกมหรอควบคมโดยอาเภอใจ (หรอพลการ)” ตามขอบทท 9 ของ ICCPR26

ความกงวลดงกลาวสอดคลองกบความกงวลของผเชยวชาญอสระของสหประชาชาต เชน ใน Communication ท AL THA 4/201627 ลงวนท 27 พฤษภาคม พ.ศ. 2559 ผ เช ยวชาญอสระแห งสหประชาชาตทง 3 ทานไดแสดงความกงวลเกยวกบการบงคบใชคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 5/2558 และ 13/2559 โดยเฉพาะอยางยงตออานาจทมอบใหแกเจาพนกงานความมนคงทงหลายทสามารถใชในทางจากดการใชสทธในเสรภาพการคบคาสมาคม และเสรภาพในการแสดงออกและในความเหน โดยไมไดมการจากดทไดสดสวน ซงรวมถงอานาจทใหแกเจาหนาททหารซงไมมประสบการณในดานการบงคบใชกฎหมายในการมสวนรวมในการสบสวนสอบสวน คน จบกม และในการลดรอนเสรภาพของบคคลเปนระยะเวลาไมนอยกวา 7 วนในสถานททไมไดรบการยอมรบเปนสถานทคมขงโดยไมมการควบคมดแลโดยฝายตลาการ

นอกจากน ในเดอนเมษายน พ.ศ. 2560 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตยงไดแสดงความกงวลระหวางการทบทวนรายงานตามรอบท 2 ของประเทศไทยตอ “รายงานการคมขงบคคลหลายรอยคนโดยพลการ....เพอ “ปรบทศนคต” หลงจากมการรฐประหารในพ.ศ 2557 โดยบคคลดงกลาวนนมรายงานวามกจะถกคมขงโดยไมมการแจงขอกลาวหา และถกคมขงโดยไมสามารถตดตอกบภายนอกได ในสถานททไม

เพอสทธมนษยชน, ‘คาแถลงรวมซงยนลวงหนากอนการพจารณารายงานตามวาระฉบบทสองของราชอาณาจกรไทยภายใตมาตรา 40 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง’, ยอหนา 45

25กสม., ‘รายงานผลการพจารณาคารองท 1270-1294/2558’, 24 พฤศจกายน 2015, ดไดท: https://tlhr2014.files.wordpress.com/2016/06/nhrc-report.pdf

26 เพงอาง, ท 49

27 ผจดรายงานพเศษดานการสนบสนนและการปกปองสทธในเสรภาพการแสดงออกและความคดเหน ผจดรายงานพเศษดานสทธในเสรภาพการชมนมโดยสงบและการคบคาสมาคม และผจดรายงานพเศษดานสถานการณนกปกปองสทธมนษยชน, ‘Communication’, AL THA 4/2016, 27 พฤษภาคม 2016, ดไดท: https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase/DownLoadPublicCommunicationFile?gId=3164

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

11

มการเปดเผย เปนระยะเวลาไมเกนกวา 7 วน โดยไมมการควบคมดแลโดยฝายตลาการ และไมมการประกนตอการปฏบตทไมเหมาะสม อกทงไมสามารถเขาถงทนายความได” ทงน คณะกรรมการไดเสนอแนะวาประเทศไทยควรจะ “ปลอยผเสยหายจากการถกคมขงโดยพละการโดยทนท และใหการเยยวยาแกบคคลดงกลาว นอกจากน ยงควรทจะแกไขใหกฎหมายและการปฏบตนนเปนไปตามขอบทท 9 ของ ICCPR โดยพจารณาถงความเหนลาดบท 35 ของคณะกรรมการประกอบดวย”28

โดยสรปแลว เชนทกลาวมาขางตน การททหารใชอานาจบงคบใชกฎหมายภายใตคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และ 13/2559 เพอจบกมและคมขง “ผตองสงสย” โดยไมมหมาย และอานาจในการคมขงบคคลไวในสถานททมไดรบการยอมรบวาเปนสถานทคมขงอยางเปนทางการนน เปนการจบกมและคมขงโดยพลการ เนองจาก เหนออนใด เพราะมอาจบรรลเงอนไขดานความจาเปน ความชอบดวยเหตผล และความไดสดสวน ขดกบขอบทท 9 แหง ICCPR29

นอกจากน คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และ 13/2559 ยงเปดชองใหมการละเมดสทธของบคคลทถกจบกมหรอควบคมตวในขอหาทางอาญาในการทจะตองถกนาตวโดยพลนไปยงศาลหรอเจาหนาทอนทมอานาจตามกฎหมายทจะใชอานาจทางตลาการตามทบญญตไวในขอบทท 9(3) แหง ICCPR

ยงไปกวานน เชนทกลาวไวขางตน ศาลไทยมไดใหหลกประกนวาผถกคมขงภายใตคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และ 13/2559 จะไดรบสทธซงถกรบรองไวในขอบทท 9(4) แหง ICCPR เพอโตแยงความชอบดวยกฎหมายของการคมขง โดยรวมถงเหตทวาการคมขงดงกลาวนนเกนไปกวา 48 ชวโมงโดยปราศจากการควบคมโดยตลาการ ➢ จากเหตทกลาวมาดานตน ICJ เหนวาทงคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และท 13/2559 ควรถกยกเลก

อกทง คาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.อนๆทเกยวของควรไดรบการแกไข เพอทจะทาใหประเทศไทยปฏบตอยางสอดคลองกบพนธกรณทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ โดยเฉพาะ ICCPR

28 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตเชงสรป’, CCPR/C/THA/CO/2, 25 เมษายน 2017, ยอหนา 25-26.

29 ดเพมเตม ICJ และ ฮวแมนไรทวอทช, ‘ประเทศไทย: ICJ และ ฮวแมนไรทวอทชแสดงความกงวลเกยวกบการคมขง’, 24 พฤศจกายน 2015, ดไดท: https://www.icj.org/thailand-human-rights-watch-and-the-icj-express-concerns-over-detentions/

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

12

2. คาสงททาใหศาลทหารสามารถพจารณาคดของพลเรอนได (ประกาศคสช.ท 37/2557 38/2557 50/2557 และคาสงหวหนาคสช.ท 55/2559)

คาส งหวหนาคสช.ท 55/255930 ลงวนท 12 กนยายน พ.ศ. 2559 ไดยตการปฏบตท เปนท

วพากษวจารณ นนคอการพจารณาคดพลเรอนในศาลทหารสาหรบ “ความผด” 4 ประเภท ไดแก “ความผด” ตอความมนคงภายในราชอาณาจกร “การฝาฝน” คาสงคสช. การครอบครองหรอใชอาวธทใชเฉพาะแตการสงคราม และฐาน “ความผด” ทมโทษสงเชนกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ (ประกาศคสช.ท 37/2557 38/2557 และ 50/2557) 31

อยางไรกตาม คาสงฉบบดงกลาวนนใชเฉพาะกบ “ฐานความผด” ทไดกระทานบจากวนทคาสงฉบบนมผลบงคบใช ซงกคอวนท 12 กนยายน พ.ศ. 2559 โดยไมมผลยอนหลงไปถงการกระทาความผด ในอดตหรอคดทยงคงคางอยในการพจารณาของศาลทหาร จากขอมลทไดจากกรมพระธรรมนญ ในเดอนมถนายน พ.ศ. 2561 มคดของพลเรอนทงหมด 193 คดทยงคงคางอยในมณฑลศาลทหารทวประเทศ และอก 88 คดทยงคงคางอยในศาลทหารกรงเทพ32 นอกจากน ยงมคดทเกดขนในระหวางวนทประกาศคสช.ท 37/2557 38/2557 และ 50/2557 มผลใชบงคบในปพ.ศ 2557 จนถงวนท 12 กนยายน พ.ศ. 2559 ซงสามารถถกหยบยกขนมาและดาเนนคดในศาลทหารไดทกเมอ

อกทง ยงไมเปนทแนชดวามคดอกกคดซงเปน “ความผด” ทเกดขนระหวางทกฎอยการศกบงคบใช เนองจากกรณดงกลาวนนสทธในการอทธรณจะไมสามารถนามาใชไดใช และการถกตดสนวามความผดภายใตกฎอยการศกนนถอวาเปนทสนสด

ขอบทท 14 ของ ICCPR บญญตวาบคคลทกคนมสทธทจะ “ไดรบการพจารณาคดอยางเปดเผย และเปนธรรม โดยคณะตลาการซงจดตงขนตามกฎหมาย มอานาจ มความเปนอสระ และเปนกลาง” ขอบทท 14(5) ยงไดบญญตไววาบคคลทกคน “ทตองคาพพากษาลงโทษในความผดอาญายอมมสทธทจะใหคณะตลาการระดบเหนอขนไปพจารณาทบทวนการลงโทษและคาพพากษา โดยเปนไปตามกฎหมาย”

30 คาสงหวหนาคสช.ท 55/2559 ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-head-order55-2559.pdf

31 ICJ, ‘ประเทศไทย: ICJ ยนดกบคาสงยตการดาเนนคดกบพลเรอนในศาลทหารแตรฐบาลยงตองดาเนนการอกมาก’, 22 กนยายน 2016, ดไดท: https://www.icj.org/thailand-icj-welcomes-order-phasing-out-prosecution-of-civilians-in-military-courts-but-government-must-do-much-more/

32 iLaw, ‘สป ศาลทหาร คดพลเรอนยงคงคางอยางนอย 281 คด’, 1 สงหาคม 2018, ดไดท: https://freedom.ilaw.or.th/4yearsofmilitarycourt

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

13

สทธดงกลาวยงไดรบการประกนในรฐธรรมนญ พ.ศ. 2560 ภายใตมาตรา 188 ซงประกนวา “ผพพากษาและตลาการยอมมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดตามรฐธรรมนญและกฎหมาย ใหเปนไปโดยรวดเรว เปนธรรม และปราศจากอคตทงปวง”

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ในขอสงเกตลาดบท 32 (General Comment No. 32) ไดวางหลกไววาการพจารณาคดของพลเรอนในศาลทหารนนทาใหเกด “ปญหาทรายแรงเกยวกบการดาเนนกระบวนการยตธรรมทเทาเทยม เปนกลาง และเปนอสระ” 33 ตามทระบไวโดยกฎหมายและมาตรฐานสทธมนษยชนระหวางประเทศ ศาลทหารนนขาดความสามารถ ความเปนอสระ และความเปนกลาง ในการทจะดาเนนคดกบพลเรอนโดยใหเหตผลวา “เขตอานาจของศาลทหารนนจะตองถกจากดเพยงแคการกระทาทางทหารทกระทาโดยเจาหนาททหาร เวนแตกรณของการละเมดสทธมนษยชนทหารซงจาตองขนศาลทวไปภายในประเทศ หรอ เมอสมควร กรณของอาชญากรรมรายแรงภายใตกฎหมายระหวางประเทศนนควรอยภายใตเขตอานาจของศาลระหวางประเทศหรอศาลทถกทาใหมลกษณะระหวางประเทศ”34

หลกการเกยวกบการดาเนนความยตธรรมผานศาลทหาร (The Principles Governing the Administration of Justice through Military Tribunals) ไดรบรองไวเชนกนวาขอบเขตอานาจของศาลทหารนนควรจะถกจากดเพยงแคกบบคลากรทางทหาร (หลกการท 5) ในประเดนเกยวกบความผดทางการทหาร (หลกการท 8) อกทงสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ซงรวมถงสทธในการอทธรณ ควรไดรบการรบรองแมในชวงเวลาทบงคบใชกฎอยการศก (หลกการท 15)

การพจารณาคดของพลเรอนในศาลทหารในประเทศไทยนนอาจจะกอใหเกดปญหานาวตกเกยวกบความเปนอสระของกระบวนการยตธรรม และละเมดสทธในการไดรบการพจารณาคดโดยธรรมตามทบญญตไวในขอบทท 14 ของ ICCPR และรฐธรรมนญของประเทศไทย

ระบบยตธรรมของทหารในประเทศไทยนนมความเปนเอกเทศและอสระจากระบบยตธรรมของ พลเรอน โดยอยภายใตสงกดกระทรวงกลาโหม โดยมรฐมนตรวาการกระทรวงกลาโหมเปนผรบผดชอบในงานธรการของศาลทหาร.35 ในศาลทหารชนตน จากสามตลาการซงเปนองคคณะพจารณาพพากษา มเพยงหนงทานทตองทเรยนจบกฎหมายเปนตลาการพระธรรมนญ ในขณะทอกสองทานทเหลอสามารถเปนนายทหารชน 33 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตลาดบท 32 มาตรา 14: สทธในความเทาเทยมกนตอหนาศาลและการพจารณาทเปนธรรม’, CCPR/C/GC/32, 23 สงหาคม 2007, ยอหนา 22

34 มาตรา 29 ของ UN Updated Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity เสนอโดยคณะกรรมาธการดานสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต โดยมตท 2005/81.

35 มาตรา 5, พระราชบญญตธรรมนญศาลทหาร (พ.ศ. 2498)

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

14

สญญาบตรได36 องคคณะพจารณาพพากษาในศาลทหารนนกอใหเกดความเสยงวาสทธการรบฟงคดอยางเปนธรรมและโดยเปดเผยนนจะไมสามารถกระทาไดโดยศาลตามกฎหมายทมความเชยวชาญ

นอกจากน ยงมรายงานตวอยางของการละเมดสทธทจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมในทางปฏบตโดยศาลทหารซงดาเนนคดกบพลเรอนในประเทศไทย แมวาในทางหลกการนน กฎหมายวธพจารณาความอาญาของพลเรอนควรถกนามาใชในศาลทหารของประเทศไทยหากไรซงระเบยบวธพจารณาทางทหาร37 แตจากขอมลของศนยทนายความเพอสทธมนษยชนพบวายงคงมปญหาในแบบตางๆ ไดแก การใชเวลาหลายเดอนกวาจะสงสาเนาคาฟองใหแกจาเลย การหามทนายความฝายจาเลยไมใหคดสาเนาเอกสารของศาล รวมถงคาสงตางๆทสาคญ อาท คาสงเรองการประกนตว การทผพพากษาไมระบชอในคาพพากษาทเปน ลายลกษณอกษร การไมใหสาธารณะชนเขารวมรบฟงการพจารณาในบางคด โดยอาจเปนเพราะวาศาลตงอยในคายทหาร หรอเนองจากหองพจารณาคดมขนาดเลก การปฏเสธทจะใหสาธารณชนจดบนทก การไตสวนและตดสนโทษเปนการลบ เวลาเปดปดทาการของศาลทผดปกต การขาดผพพากษาประจาการ และความลาชายาวนานดานบรหารจดการ38อนเนองมาจากบคลากรของศาลทหารไมสามารถจดการกบคดทลนมอมากขนได อนงทนายความทแกตางใหพลเรอนในศาลทหารไดตงขอสงเกตไววาระยะเวลาโดยเฉลยของการพจารณาคดศาลทหารนนยาวนานขน โดยในบางคดเปนเพราะศาลตองใชเวลาในการสบพยานและทาคาพพากษา39

การพจารณาคดพลเรอนในศาลทหารในประเทศไทยนนกอใหเกดความกงวลทนาวตกเกยวกบสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมตามทระบไวในขอบทท 14 ของ ICCPR และรฐธรรมนญของประเทศไทย ในประเดนดงกลาวน ICJ ทราบมาเชนกนวา ในรายงานลงวนท 24 พฤศจกายน พ.ศ. 2558 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตกเหนเชนเดยวกนวาจากขอบทท 14 ของ ICCPR และหลกการขอท 5 ของหลกการเกยวกบการดาเนนความยตธรรมผานศาลทหาร “โดยหลกการแลวศาลทหารไมควรมเขตอานาจในการดาเนนคดกบพลเรอน” 40

36 มาตรา 26 - 27, พระราชบญญตธรรมนญศาลทหาร (พ.ศ. 2498)

37 มาตรา 45, พระราชบญญตธรรมนญศาลทหาร (พ.ศ. 2498)

38 สาหรบขอมลเพมเตม, TLHR, ‘Delays in the Military Court: Civilian Cases Still Pending Despite the NCPO’s Eased Grip’, 3 April 2019, ดไดท: https://www.tlhr2014.com/?p=11607&lang=en

39 ICJ และ ศนยทนายความเพอสทธมนษยชน, ‘คาแถลงรวมซงยนลวงหนากอนการพจารณารายงานตามวาระฉบบทสองของราชอาณาจกรไทยภายใตมาตรา 40 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง’, ยอหนา 53

40 กสม., ‘รายงานผลการพจารณาคารองท 1270-1294/2558’, 24 พฤศจกายน 2015, ท 49.

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

15

อกทงเมอเดอนเมษายน พ.ศ 2560 ระหวางการทบทวนรายงานตามรอบของประเทศไทย คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดแสดงความกงวลตอ “รายงานทวามคดทยงคงดาเนนการอยหลายรอยคด รวมถงหมายจบเพอจบกมพลเรอน ซงยงอยภายใตเขตอานาจของศาลทหาร และพลเรอนทถกตดสนใหมความผดโดยศาลทหารแตมไดรบสทธในการอทธรณ อกทง รายงานวาหลกประกนตามขอบทท 14 ของ ICCPR นนยงไมถกนาไปปรบใชระหวางการดาเนนการพจารณาคดโดยศาลทหาร” และเสนอแนะวา “ประเทศไทยควรจะประกนวาการพจารณาคดทงหมดตอหนาศาลทหารนนจะตองเปนพฤตการณทเปนขอยกเวน และดาเนนการภายใตเงอนไขทสงเสรมใหมการประกนสทธตามขอบทท 14 ของ ICCPR และขอสงเกตลาดบท 32 ของคณะกรรมการ อยางแทจรงและสมบรณ” 41

อยางไรกตาม ในระหวางทมการพจารณารายงานตามรอบท 2 ของประเทศไทยโดยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ผแทนของไทยไดตอบคาถามแกคณะกรรมการวา

“ควำมผดทกระท ำกอนวนท 12 กนยำยน พ.ศ. 2559 จะอยภำยใตเขตอ ำนำจของศำลทหำร ดวยเหตผลดงตอไปน ประกำรแรก กำรโอนถำยคดนนตองใชเวลำ อกทงจะไมใหประโยชนใดๆแกคควำม กระบวนกำรจะตองเรมใหมตงแตแรก และสทธของผตองสงสยและจ ำเลยอำจจะไดรบผลกระทบ ประกำรทสอง ส ำหรบคดทก ำลงถกด ำเนนคดในศำลทหำรนนบคคลบำงคนไดรบสำรภำพไปแลวและจะเปนกำรพจำรณำคดซ ำสองส ำหรบควำมผดเดยวกน ประกำรทสำม ไมมกฎหมำยใดๆทบญญตเกยวกบกำรโอนคดจำกเขตอ ำนำจศำลทหำรไปยงเขตอ ำนำจศำลพลเรอน ซงอำจน ำมำสปญหำเกยวกบกระบวนกำรอทธรณ” 42

จากประเดนขางตน เราเหนวาหลก non bis in idem - ซงเปนสทธของบคคลทถกพพากษาวากระทา

ผดแลวหรอยกฟองแลวจากความผดหนงๆ จะตองไมถกพจารณาคดซาอกครงหนง ไมวาจะโดยศาลเดยวกน หรอศาลอนๆ ในความผดนนๆ - หลกการดงกลาวนมไดเปนหลกการทบงคบโดยเครงครด (absolute) กฎหมายระหวางประเทศมไดหามมใหมการดาเนนกระบวนการพจารณาทางอาญาอกครงหนง ในกรณทเปนขอยกเวน43 กรณดงกลาวนนรวมถงเมอการพจารณาคดในคดกอนหนาของจาเลยนนมไดกระทาไปตามหลกการพจารณาคดทเปนธรรม โดยรวมถงลกษณะทไมสอดคลองกบมาตรฐานวาดวยความเปนกลาง ความ

41 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตเชงสรป’, CCPR/C/THA/CO/2, 25 เมษายน 2017, ยอหนา 31-32.

42 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘บทคดยอของการประชมท 3349th’,119th session, CCPR/C/SR.3349, 22 มนาคม 2017, ยอหนา 55.

43 ขอสงเกตลาดบท 32, ยอหนา 56

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

16

เปนอสระ และการมอานาจในการพจารณาคด ตามหลกการระหวางประเทศ44 เรายงขอเนนยาวาการโอนคดจากศาลทหารไปยงศาลพลเรอนนนแมวาจะตองใชเวลาและตองมการดาเนนขนตอนมากขน แตกมความจาเปนเพอทจะประกนวาสทธทบคคลจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม โดยเปดเผย โดยศาลทมอานาจ เปนอสระ เปนกลาง และถกจดตงตามกฎหมาย จะไดรบการเคารพ การโอนยายคดหรอการพจารณาคดใหมอกครงสามารถพจารณาเปนรายคดหรอรายบคคลได โดยจะตองคานงถงสทธของจาเลยทอาจมตองการทจะใหมการพจารณาคดใหมอกครงหนง

สดทายน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดใหขอเสนอแนะแกประเทศไทยไวเชนเดยวกนวาควร “ดาเนนมาตรการทจาเปนเพอทจะใหมการโอนคดจากศาลทหารสาหรบความผดทเกดขนกอนวนท 12 กนยายน พ.ศ. 2559 โดยใหมการโอนคดทคงคางไปยงศาลพลเรอน และใหโอกาสในการอทธรณในศาลพลเรอนถาเปนคดทเกยวกบพลเรอนซงไดถกตดสนคดเสรจสนแลวโดยศาลทหาร”45

โดยสรปแลว เรากงวลวาการทยงคงมคดของพลเรอนคงคางหรอมความเสยงวาจะถกนามาดาเนนคดภายใตเขตอานาจของศาลทหารนนขดตอพนธกรณตามกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทย

➢ จากเหตขางตนน เราขอเสนอใหกรณทงหมดทเปนกรณของพลเรอนทตองเผชญกบการดาเนนคดใน

ศาลทหารนนถกโอนยายมาสสารบบของศาลพลเรอน และกรณของพลเรอนทงหมดทถกตดสนเสรจสนวามความผดในศาลทหารควรมสทธทจะไดรบการพจารณาคดใหมในศาลพลเรอน

➢ นอกจากน เนองจากความกงวลขางตน เราขอเสนอใหคาสงหวหนาคสช.ท 55/2559 ไดรบการแกไข

เพมเตม อกทงคาสงและประกาศหวหนาคสชและคสชอนๆควรไดรบการแกไขเพมเตมโดยสอดคลอง

44 เชน หลกการท 7 ของ สนธสญญายโรปเพอการปกปองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน (ของ European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) ในมาตรา 4(2) ไดระบไววาหลกการดงกลาว “มควรถกใชเพอจากดมใหมการรอฟนคดขนมาใหม...ถาเกดมความผดพลาดทสาคญในการดาเนนคดกอนหนา ซงอาจสงผลตอผลแหงคด” ในมาตรา 20 ของธรรมนญจดตงศาลอาญาระหวางประเทศ (Statute of the International Criminal Court) ไดระบไวเกยวกบขอยกเวนทศาลอนๆสามารถดาเนนคดไดถาการดาเนนคดนน “มไดกระทาอยางเปนอสระหรอเปนกลางตามหลกกระบวนการอนควรแหงกฎหมาย (due process of law) ซงรบการรบรองโดยกฎหมายระหวางประเทศ และถกดาเนนการในลกษณะท ในสถานการณนน มไดสอดคลองกบวตถประสงคในการนาตวบคคลดงกลาวมาสกระบวนการยตธรรม”

45 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตเชงสรป’, CCPR/C/THA/CO/2, 25 เมษายน 2017, ยอหนา 32

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

17

กน เพอใหสามารถโอนคดพลเรอนทงหมดจากศาลทหารไปยงศาลพลเรอนได และเพอใหบรรดาพลเรอนทงหมดทถกตดสนคดวามความผดเสรจสนแลวในศาลทหารมสทธทจะไดรบการพจารณาคดใหมในศาลพลเรอน

3. คาสงทละเมดสทธในการแสดงออกและการชมนม และเปนการจากดเสรภาพของสอและสทธในขอมลขาวสาร (ไดแก คาสงหวหนา คสช. ท 22/2561, 7/2557 ประกาศของหวหนา คสช. ท 97/2557 103/2557 และ คาสงหวหนา คสช. ท 3/2558)

การชมนมโดยสงบ

ในอดต ICJ ไดเคยแสดงความกงวล46วาขอหามมใหมการชมนมทางการเมองทงหมดตงแตหาคนขนไปภายใตมาตรา 12 ของคาสงหวหนา คสช. ท 3/2558 นนขดกบพนธกรณทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทย รวมถงการเคารพหลกความจาเปนและความไดสดสวน อกทงขดกบรฐธรรมนญของประเทศไทย

ศาลไทยไดจาหนายคดอยางนอย 8 คด ทมการกลาวหาวาเปนการ “ละเมด” มาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช. ท 3/2558 และอยระหวางการพจารณาของศาล โดยใหเหตวาการกระทาดงกลาวมใชความผดภายใตกฎหมายไทยอกตอไปเนองจากผลของคาสงหวหนาคสช.ท 22/2561

อยางไรกตาม มหนงคดทศาลทหารกรงเทพมคาพพากษาเสรจสนแลว ภายใตมาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 โดยศาลมคาพพากษาใหจาคกจาเลย 4 เดอน หลงจากจาเลยไดรบสารภาพ47

ICJ ยงคงกงวลเกยวกบกรณเชนวาเนองจากกรณทเกยวของกบเสรภาพในการแสดงออกและการ

ชมนมนนมควรถกนามาดาเนนคดในศาลแตแรก และแมจะมการประกาศใชคาสงหวหนาคสช.ท 22/2561

46 เชน ICJ, ‘ประเทศไทย: ยกเลกขอจากดเกยวกบการชมนมทางการเมองและฟนฟสทธเสรภาพขนพนฐานในประเทศไทยอยางเตมรปแบบ’, 1 ตลาคม 2561, ดไดท: https://www.icj.org/thailand-lift-ban-on-political-gatherings-and-fully-reinstate-all-fundamental-freedoms-in-thailand/

47 กรณของนายธเนตร อนนตวงษ ซงถกกลาวหาวาละเมดมาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช. ท 3/2558 ระหวางนงรถไฟไปทอทยานราชภกด จงหวด ประจวบครขนธ ในเดอนธนวาคม พ.ศ. 2558 เพอเรยกรองใหมการสอบสวนขอกลาวหาวามความผดปกตเกดขนระหวางการกอสรางอทยาน ด Bangkok Post, ‘Court drops anti-coup activists case’, 16 กมภาพนธ 2019, ดไดท: https://www.bangkokpost.com/news/general/1629942/court-drops-anti-coup-activists-case

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

18

บคคลผเกยวของยงไมสามารถขอใหมการเยยวยาหรออทธรณตอการลงโทษดงกลาวหรอทาใหกรณดงกลาวยตได เนองจากในมาตรา 2 ของคาสงหวหนา คสช. ท 22/2561 ระบไววา “การดาเนนคด การดาเนนการ หรอการปฏบต” ตามประกาศหรอคาสงทไดกระทาไปจะไมมผลกระทบตอการบงคบใชคาสงหวหนา คสช. ท 22/2561

นอกจากน ยงมขอกงวลเชนกนเกยวกบคาสงคสช.ท 7/2557 ซงไมใชหนงในคาสงทถกยกเลกโดย

คาสงหวหนา คสช. ท 22/2561 อยางชดเจน ทาใหราวกบยงมผลบงคบใช อกทง ยงไมชดเจนนกวาคาสงคสช.ท 7/2557 ซงเกยวของกบการหามชมนมทางการเมองสาหรบ 5 คนขนไป นนถอวาถกยกเลกดวยการประกาศใชมาตรา 12 ของคาสงหวหนา คสช. ท 3/2558 หรอไม ซงทาใหคาสงดงกลาวไมมผลบงคบใชอกตอไป ความไมชดเจนนเกดจากการทคาสงหวหนา คสช. ท 3/2558 ไมไดระบโดยชดวาการออกคาสงนเปนการยกเลกคาสงคสช.ท 7/2557 อนง “การละเมด” คาสงคสช.ท 7/2557 นนมบทลงโทษทางอาญาใหระวางโทษจาคกไมเกน 1 ป หรอปรบไมเกน 20,000 บาท หรอทงจาทงปรบ

จากการรวบรวมโดยศนยทนายความเพอสทธมนษยชน (TLHR) พบวาคดของบคคลทตองสงสยวาละเมดคาสงคสช.ท 7/2557 นนมไดถกพจารณาใหจาหนายออกจากสารบบความโดยอตโนมตเชนกรณการละเมดมาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช. ท 3/2558 อยางไรกตาม ในเดอนกมภาพนธพ.ศ. 2562 ศาลไดตดสนเปนประโยชนแกจาเลยและยกฟองคดบนพนฐานทวาภาษาของคาสงคสช.ท 7/2557 นนมความหมายเหมอนกบมาตรา 12 ของคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 จงควรไดรบการปฏบตเชนเดยวกนกบกรณทเขาหลกเกณฑของมาตราทถกยตมใหเปนความผดแลว48

➢ เราขอเสนอใหคาสงหวหนา คสช. ท 22/2561 และบรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.

และคสช.อนๆ จกตองถกตความในลกษณะทเปนการเคารพสทธการไดรบการเยยวยาเมอมการละเมดสทธเกดขน โดยสอดคลองกบขอบทท 2(3)(a) ของ ICCPR ซงรบรองไววา “บคคลใดทสทธหรอเสรภาพของตนซงรบรองไวในกตกานถกละเมดตองไดรบการเยยวยาอยางเปนผลจรงจง โดยไมตองคานงวาการละเมดนนจะถกกระทาโดยบคคลผปฏบตการตามหนาท” และมาตรา 25 วรรค 4 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ซงรบรองไววา “บคคลซงไดรบความเสยหายจากการถกละเมดสทธหรอเสรภาพหรอจากการกระทาความผดอาญาของบคคลอน ยอมมสทธทจะไดรบการเยยวยาหรอชวยเหลอจากรฐตามทกฎหมายบญญต”

48 ศนยทนายความเพอสทธมนษยชน, ‘4 ปคดเลอกตงทลก (รก) ศาลทหารยตคด’, 15 กมภาพนธ 2019, ดไดท: https://www.tlhr2014.com/?p=10931

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

19

➢ ดวยเหตน เราขอเสนอใหมการแกไขเพมเตมคาสงหวหนาคสช.ท 22/2561 เพอเปดชองใหผทสทธของตนไดรบความเสยหายจากการบงคบใชบรรดาบรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช. มสทธในเรยกรองใหมการชดเชยเยยวยา

➢ บรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.อนๆทเกยวของควรถกแกไขเพมเตมใหสอดคลองกน และถกตความในลกษณะทเปนการเคารพสทธของบคคลใดๆในการไดรบการเยยวยาตามกฎหมายระหวางประเทศและรฐธรรมนญ

➢ คาสงคสช.ท 7/2557 ควรถกยกเลกโดยชดแจง

เสรภาพของสอ

คาสงหลายคาสงไดออกมาตรการจากดเสรภาพของสอและสทธในขอมลขาวสาร 49 ไดแก ประกาศคสช.ท 97/255750 ซงตอมาถกแกไขเพมเตมโดยประกาศคสช. ท 103/255751 ซงหามไมใหบคคลใด รวมทง บรรณาธการ พธกร สอมวลชน และเจาของกจการสอสงพมพ รายการวทยโทรทศน และรายการวทยกระจายเสยง “เชญบคคล...มาใหสมภาษณหรอแสดงความคดเหนในลกษณะทอาจกอใหเกดหรอขยายความขดแยงบดเบอนและสรางความสบสนใหกบสงคมรวมทงอาจนาไปสการใชความรนแรง” 52

ประกาศดงกลาวยงหามมใหผประกอบกจการดานสอมวลชน รวมถงบคคลอน นาเสนอขอมลขาวสารในลกษณะท “จะเปนภยตอความมนคงของชาต รวมทงหมนประมาทบคคลอน” “การวพากษวจารณการปฏบตงานของคสช.โดยมเจตนาไมสจรตเพอทาลายความนาเชอถอของคสช.ดวยขอมลอนเปนเทจ” “ใหเกดความสบสน ยยง ปลกปนใหเกดความขดแยง หรอสรางใหเกดความแตกแยกในราชอาณาจกร ” หรอ

49 สาหรบขอมลเพมเตม: iLaw, ‘Why should the NCPO Announcements/Orders be rescinded?’, ตลาคม 2018, ดไดท: https://ilaw.or.th/sites/default/files/Why%20should%20the%20NCPO%20Announcements%20Orders%20be%20rescinded.pdf

50 ประกาศคสช.ท 97/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-annouce97-2557.pdf

51 ประกาศคสช.ท 103/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-annouce103-2557.pdf

52 มาตรา 2

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

20

“กอใหเกดความตนตระหนก หวาดกลวแกประชาชน” 53 โดย “ผฝาฝน” จะถกสอบสวนทางจรยธรรมแหงการประกอบวชาชพทผนนเปนสมาชก54 ประกาศดงกลาวยงใหอานาจแกผวาราชการจงหวด ขาราชการสงกดกระทรวงมหาดไทย ตลอดจนผบญชาการตารวจนครบาล และผบงคบการตารวจภธรจงหวดในการ “ระงบการชมนมหรอกจกรรมทตอตานการปฏบตงานของคสช.” 55

นอกจากนตามคาสงหวหนาคสช.ท 41/255956 การเสนอขอมลขาวสารทเปนการ “ละเมด” ประกาศคสช.ทระบไวขางตนนนใหถอวาเปนการออกอากาศ “รายการทมเนอหาสาระทกอใหเกดการลมลางการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอมผลกระทบตอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชน” ตามมาตรา 37 แหงพระราชบญญตประกอบกจการกระจายเสยงและกจการโทรทศน พ.ศ 255157 ซงสงผลใหคณะกรรมการกจการกระจายเสยงและกจการโทรทศนมอานาจในการสบสวนสอบสวนกรณดงกลาวและสามารถระงบการออกอากาศไดโดยทนท

มาตรา 5 ของ คาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 ยงใหอานาจแกเจาหนาททหารในการออกคาสง “หามการเสนอขาวการจาหนายหรอทาใหแพรหลายซงหนงสอ สงพมพ หรอสออนใด ทมขอความอนอาจทาใหประชาชนเกดความหวาดกลว หรอเจตนาบดเบอนขอมลขาวสารทาใหเกดความเขาใจผด จนกระทบตอความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอยของประชาชน”

นอกจากน ยงมประกาศและคาสงอนๆทใหผใหบรการอนเทอรเนต ก) ใหความรวมมอในการ “ไมสงขอความ เชงปลกระดม ยวย สรางความรนแรง ความไมนาเชอถอและไมเคารพกฎหมาย ตลอดจนการ

53 มาตรา 3

54 มาตรา 5 (แกไขเพมเตมโดยประกาศคสช.ท 103/2557) เชน กรณของหนงสอพมพ ผจดการ สดสปดาห, คาสงคสช.ท 108/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-order108-2557.pdf

55 มาตรา 4

56 คาสงหวหนาคสช.ท 41/2559, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-head-order41-2559.pdf

57 คาแปลภาษาองกฤษ ดไดท: http://www.krisdika.go.th/wps/wcm/connect/d51cc5004ba4484f9efcbf8b0853d392/BROADCASTING+AND+TELEVISION+BUSINESSES+ACT,+B.E.+2551+(2008).pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d51cc5004ba4484f9efcbf8b0853d392

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

21

ตอตานการปฏบตงาน คสช.”58 ข) “ตดตาม ตรวจสอบ และระงบยบยงการเผยแพรขอมลขาวสารใด ๆ ทมการบดเบอน ยยง ปลกปน อนจะกอใหเกดความไมสงบเรยบรอยภายในราชอาณาจกร หรอมผลกระทบตอความมนคงของรฐ หรอศลธรรมอนดของประชาชน”59 อกทงยงใหอานาจแกปลดกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารในการแตงตงบคคลเปนคณะทางานดานสอสงคมออนไลน โดยมอานาจในการตดตาม ยต และสอบสวน เนอหาทมลกษณะเปนการ “ปลกระดม ยวย สรางความรนแรง ความไมนาเชอถอและไมเคารพกฎหมาย ตลอดจนตอตานการปฏบตงานของคสช.”60

พวกเรามความกงวลวาบรรดาคาสงและประกาศซงหาม “การชมนมทางการเมองทกประเภท” และจากดการเผยแพรขอมลขาวสารและขอมลในบรบททคลมเครอ เชน “ความมนคงของรฐ” “การวจารณการปฏบตงานคสช.” ขอมลซง “กอใหเกดความสบสน ยยง ปลกปนใหเกดความขดแยง หรอสรางใหเกดความแตกแยกในราชอาณาจกร” หรอ “กอใหเกดความตนตระหนก หวาดกลวแกประชาชน” มแนวโนมทจะกอใหเกดการละเมดสทธขนพนฐาน ภายใตพนธกรณ ICCPR โดยเฉพาะอยางยงสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนโดยปราศจากการแทรกแซง ทงน ไมวาดวยวาจาเปนลายลกษณอกษร หรอการตพมพ ในรปของศลปะ หรอโดยอาศยสอประการอนตามทตนเลอก (ขอบทท 19 ICCPR) เสรภาพในการชมนมโดยสงบ (ขอบทท 21 ICCPR) รวมถงสทธในการเขาถงบรการสาธารณะในประเทศของตน (ขอบทท 25 ICCPR)

สทธดงกลาวไดรบการรบรองภายใตรฐธรรมนญ พ.ศ. 2560 เชนกน ในมาตรา 34 “บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพการโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน ” มาตรา 35 ไดรบรองวา “บคคลซงประกอบวชาชพสอมวลชนยอมมเสรภาพในการเสนอขาวสารหรอการแสดงความคดเหนตามจรยธรรมแหงวชาชพ” และ “การใหนาขาวสารหรอขอความใดๆ ทผประกอบวชาชพสอมวลชนจดทาขนไปใหเจาหนาทตรวจกอนนาไปโฆษณาในหนงสอพมพหรอสอใดๆ จะกระทามได เวนแตจะกระทาในระหวางเวลาทประเทศอยในภาวะสงคราม” มาตรา 36 ไดรบรองวา “บคคลยอมมเสรภาพในการตดตอสอสารถงกนไมวาในทางใดๆ” และมาตรา 44 บญญตให “บคคลยอมมเสรภาพในการชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ”

58 ประกาศคสช.ท 12/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-annouce12-2557.pdf

59 ประกาศคสช.ท 17/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-annouce17-2557.pdf

60 ประกาศคสช.ท 26/2557, ดไดท: http://library2.parliament.go.th/giventake/content_ncpo/ncpo-annouce26-2557.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

22

ในบางกรณ ประเทศไทยสามารถจากดสทธดงกลาวได การจากดดงกลาวนนจะตองเปนไปตาม ICCPR และรฐธรรมนญ อกทงยงตองถกบญญตโดยกฎหมายมลกษณะทชดเจน ทกคนเขาถงได และมการอธบายทเพยงพอใหบคคลสามารถควบคมการปฏบตของตนเองได ทงจะตองเปนการจาเปนเพอการเคารพซงสทธหรอชอเสยงของบคคลอน การรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอย หร อการสาธารณสข หรอศลธรรมของประชาชน โดยจะตองพจารณาควบคไปกบหลกเรองความจาเปนและความไดสดสวนอยางเครงครด61

นอกจากน ในขอสงเกตลาดบท 34 (General Comment No. 34) คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ไดเนนยาวา “การทสอมวลชนและสอตางๆเปนอสระ ไมถกเซนเซอร และไมถกขดขวางนนมความสาคญในทกสงคม เพอรบรองเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก รวมถงการใชสทธอนๆตาม ICCPR” และ “ถอเปนหนงในสวนประกอบหลกของสงคมประชาธปไตย”62 อกทงยงยาวาเสรภาพของสอมวลชนและสอตางๆหมายถงตอง “สามารถทจะวจารณประเดนสาธารณะได โดยปราศจากการจากดหรอปดกน และถายทอดความเหนของสาธารณะได”63 และรฐมหนาทในการประกนเสรภาพของบรรณาธการ และประกนวาการบรการสอสารสาธารณะนนสามารถดาเนนการไดโดยอสระ64 นอกจากนคณะกรรมการกยงเนนยาถงสทธในการเขาถงขอมลขาวสาร วารวมถง “สทธทสอสามารถเขาถงขอมลเกยวกบประเดนสาธารณะ และสทธของสาธารณชนทจะไดรบขอมลจากสอมวลชน”65

พวกเรากงวลวาการจากดการนาเสนอของสอและบคคลทวไปตามคาสงและประกาศตางๆดานบนนนมไดกาหนดลกษณะอยางชดเจนพอใหบคคลสามารถใชในการกาหนดการกระทาของตนได นอกจากน ยงไมมหลกประกนทชดเจนในทางกฎหมายวาการบงคบใชคาสงและประกาศตางๆ นนสอดคลองกบหลกความจาเปนหรอการไดสดสวนอยางเขมงวด ซงไมสอดคลองกบพนธกรณทางกฎหมายระหวางประเทศทไทยเปนภาค รวมถงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พวกเรามความเหนวาประกาศและคาสง เหลานไมไดมการประกน

61 คณะมนตรสทธมนษยชนสหประชาชาต, ‘รายงานของผรายงานพเศษดานการสงเสรมและคมครองเสรภาพดานความเหนและการแสดงออก, Frank La Rue’, 4 มถนายน 2555, A/HRC/20/17 ยอหนา 64 และ 81, ดไดท: http://www.refworld.org/docid/5008134b2.html; คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตลาดบท 34, ขอ19, เสรภาพในการมและแสดงความเหน', 12 กนยายน 2554, CCPR/C/GC/34, ยอหนา 21-36, ดไดท: http://www.refworld.org/docid/4ed34b562.html

62 ขอสงเกตลาดบท 34, ยอหนา 13

63 เพงอาง

64 เพงอาง, ยอหนา 16

65 เพงอาง, ยอหนา 18

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

23

อยางเพยงพอวาจะถกนามาใชในกรณทจาเพาะโดยเครงครดและเปนไปเพอวตถประสงคหนงหรอหลายประการทชอบดวยกฎหมายสาหรบการจากดสทธเชนวา (ไดแก เพอความสงบเรยบรอย หรอเพอการเคารพซงสทธของบคคลอน) อนทจรงแลว เรากงวลวา คาสงและประกาศขางตนจะเปดชองใหมการใชมาตรการทไมไดสดสวนซงในอกมมหนงจะทาใหเกดการละเมดสทธและเสรภาพในการแสดงออก และเสรภาพในการชมนมโดยสงบ และการคบคาสมาคม

ในทานองเดยวกน ในขอสงเกตเชงสรปหลงจากไดมการทบทวนรายงานตามรอบท 2 ของประเทศไทยในเดอนเมษายน พ.ศ. 2560 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดแสดงความกงวลเกยวกบ “การดาเนนคดทางอาญา...ตอ...นกหนงสอพมพ” “ขอจากดทเกนสมควรทนามาใชกบเสรภาพในการชมนมโดยสงบนบตงแตการรฐประหารในปพ.ศ. 2557 โดยเฉพาะอยางยงการหามชมนมในทสาธารณะมากกวา 5 คน และการชมนมทางการเมองมากวา 4 คน” นอกจากนยงมขอกงวลเกยวกบ “การจบกมตวบคคลเปนจานวนหลายรอยคนจากการจดหรอมสวนรวมในการชมนมโดยสงบ” และเสนอใหประเทศไทย “ใชมาตรการทจาเปนเพอประกนเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออกในรปแบบตางๆ อนสอดคลองกบขอบทท 19 ของ ICCPR” และนอกจากน ยงระบวา “ขอจากดนนจกตองสอดคลองกบเงอนไขอนเครงครดทถกบญญตไวในขอบทท 19(3) ของ ICCPR ซงตอมาถกอธบายเพมเตมโดยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตในขอสงเกตท 34 เรองของเสรภาพในการแสดงความคดเหนและแสดงออก และรวมถงจกตองอยภายใตหลกความจาเปนและความไดสดสวนอยางเครงครด” และตอง “ใหการประกนและคมครองเสรภาพในการชมนมอยางสงบอยางมประสทธภาพ” 66

ในรายงานของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ลงวนท 24 พฤศจกายน 2554 กสม.ไดเสนอวาประเทศไทยไมควรจากดสทธเสรภาพในการแสดงออก และการชมนมโดยสงบตามทไดรบรบรองไวในขอบทท 19 และ 21 ของ ICCPR และมองวากฎหมายอนๆของประเทศไทยทมอยแลวนน “สามารถดแลการชมนมไดอยางมประสทธภาพและสงบเรยบรอย”67

โดยสรปแลว ขอจากดตอสทธในเสรภาพการแสดงออกและการชมนม เสรภาพของสอ และสทธในขอมลขาวสาร รวมถงบรรดาทกาหนดไวในคาสงคสช.ท 7/2557ประกาศคสช.ท 97/2557 และ 103/2557 และคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 นนขดตอพนธกรณทางกฎหมายระหวางประเทศของประเทศไทย ขอจากดดงกลาวยงมมความจาเปนอกทงไมไดสดสวนตอสถานการณของประเทศไทยในปจจบน

66 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘ขอสงเกตเชงสรป’, ยอหนา 35-36, 39-40

67 กสม., ‘รายงานผลการพจารณาคารองท 1270-1294/2558’, 24 พฤศจกายน 2015, ท 50

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

24

➢ เราขอเสนอใหมการยกเลกประกาศคสช.ท 97/2557 103/2557 และคาสงหวหนาคสช.ท 3/2558 และบรรดาคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.ทเกยวของควรไดรบการแกไขเพมเตมโดยสอดคลองกน เพอใหประเทศไทยปฏบตตามพนธกรณทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ

4. คาสงซงละเมดสทธชมชนและสงแวดลอม (ไดแก คาสงหวหนา คสช. ท 17/2558, 3/2559 และ 74/2559)

เนองดวยคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.หลายฉบบสงผลใหเปนการเปดชองใหมการ

ละเมดสทธชมชนและสทธดานสงแวดลอม ไดแก คาสงหวหนาคสช.ท 17/2558 3/2559 และ 74/2559 ซงอนญาตใหมการเรยกคนทดนสาหรบเขตพนทเศรษฐกจพเศษ โดยในการดาเนนการดงกลาวไมจาตองมการตรวจสอบและถวงดลตามทกฎหมายไทยกาหนดสาหรบการดาเนนโครงการดงกลาว โดยเฉพาะอยางยงการประเมนผลกระทบดานสงแวดลอมและดานสขภาพ รวมทงประเดนในเรองของสทธชมชนผซงอาศยอยในพนททไดรบผลกระทบ

พวกเรามความกงวลวาคาสงและประกาศดงกลาวจะมผลเปนการละเมดสทธซงไดรบการปกปองภายใตกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights หรอ ICESCR) ซงรวมถงสทธของทกคนทจะมสขภาพกายและสขภาพจตตามมาตรฐานสงสดเทาทจะเปนไปได

ในประเดนของสทธในการมสขภาพกายและสขภาพจตตามมาตรฐานสงสดเทาทจะเปนไปไดตามขอ 12 ของ ICESCR นน ในขอสงเกตลาดบท 14 (General Comment No. 14) คณะกรรมการสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรมแหงสหประชาชาต ไดเนนยาถงการทสทธในสขภาพนนมสภาพบงคบไดโดยชอบดวยกฎหมาย68

อกทง Fact sheet หมายเลข 31 ทออกโดยขาหลวงใหญสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตและองคการอนามยโลก (WHO) ไดจาแนกรายละเอยดของสทธในสขภาพวาประกอบดวย การมนาดมทสะอาด การมสขลกษณะอนามยทเหมาะสม อาหารทปลอดภย การมโภชนาการทเพยงพอรวมถงมบานทอย มสภาพการทางานและสงแวดลอมทปลอดภย มการศกษาดานสขภาพ มขอมลขาวสารดานสขภาพและความเทาเทยม

68 คณะกรรมการสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรมแหงสหประชาชาต (UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights หรอ CESCR), ‘ขอสงเกตลาดบท 14: สทธในการมสขภาพกายและสขภาพจตตามมาตรฐานสงสดเทาทจะเปนไปได (มาตรา 12)’, 11 สงหาคม 2000, E/C.12/2000/4, ดไดท: https://www.refworld.org/pdfid/4538838d0.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

25

กนทางเพศ69 และเนองจากธรรมชาตของสทธมนษยชนนนเปนเรองทเชอมโยงกนและไมสามารถแยกจากกนได การละเมดสทธในสขภาพ อาจสงผลกระทบตอการใชสทธมนษยชนในเรองอนๆ เชน สทธในการศกษาหรอสทธในการทางาน

นอกจากน หลกการพนฐานและแนวปฏบตขององคการสหประชาชาตวาดวยการโยกยายคนออกจากทดนและการพลดถน (UN Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement) ไดกาหนดมาตรฐานทรฐและผเกยวของกบการโยกยายคนออกจากทดนเพอวตถประสงคในการพฒนาทงหลายตองปฏบตตาม ไดแก การแสวงหาทางเลอกอนนอกจากการโยกยาย การประกนวาไดมกระบวนการวางแผนทเหมาะสมเพอใหมการไดรบการแจงและการมสวนรวมอยางเปนผล การประกนวาบคคลทไรทอยอาศยจะไมถกลดรอนมาตรฐานการดารงชวต รวมถงการใหคาชดเชยทเหมาะสมและทางเลอกในการดาเนนชวต และการหามมใหมการบงคบโยกยายคน70

นอกจากน ตามหลกการฃแนะขององคการสหประชาชาตในเรองธรกจและสทธมนษยฃน (UN Guiding Principles on Business and Human Rights หรอ UNGP) ไดอธบายเพมเตมวารฐมพนธกรณในการปกปองมใหมการละเมดสทธในการประกอบธรกจ โดยทในกฎหมายระหวางประเทศนนไดอธบายถงพนธกรณทชดเจนของรฐในฐานะผถอสทธ ทงพนธกรณในการเคารพและปกปองรวมถงการเตมเตมสทธมนษยชน รวมถง การประกนวาปจเจกชนภายในดนแดนหรอเขตอานาจของรฐจะตองไมถกละเมดสทธมนษยชนจากการกระทาของบคคลทสาม รวมถงภาคธรกจ71

69 สานกงานขาหลวงใหญเพอสทธมนษยชนแหงองคการสหประชาชาต, ‘Fact Sheet No. 31: สทธในสขภาพ’, ท 3, ดไดท: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet31.pdf

70 หลกการพนฐานและแนวปฏบตขององคการสหประชาชาตวาดวยการโยกยายคนออกจากทดนและการพลดถน, ภาคผนวก 1 ของรายงานผจดรายงานพเศษเกยวกบการมทอยทเหมาะสมในฐานะองคประกอบหนงของสทธในการมมาตรฐานการดารงชพทเหมาะสม, A/HRC/4/18, ดไดท: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Housing/Guidelines_en.pdf ; ดเพมเตม, CESCR, ‘ขอสงเกตลาดบท 7: สทธในการมทอยทเหมาะสม (มาตรา 11.1): การบงคบโยกยาย’, 20 พฤษภาคม 1997, E/1998/22, ดไดท: https://www.refworld.org/docid/47a70799d.html

71 คณะมนตรสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ‘UNGP’, A/HRC/17/31, ดไดท: https://www.ohchr.org/documents/publications/GuidingprinciplesBusinesshr_eN.pdf

(ค ำแปลอยำงไมเปนทำงกำร)

26

โดยสรปแลว: ➢ จากเหตผลดงขางตน พวกเราขอเสนอใหมการยกเลกหรอแกไขคาสงหวหนาคสช. ท 17/2558

3/2559 และ 74/2559 รวมทงคาสงและประกาศของหวหนาคสช.และคสช.อนทเกยวของโดยสอดคลองกน เพอเปนหลกประกนและรบรองวากฎหมายไทยนนสอดคลองกบพนธกรณทางกฏหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศของประเทศไทย

ถาทานตองการขอมลหรอคาอธบายเพมเตมใดๆกรณาตดตอเราไดทนท ขอแสดงความนบถอ - ลำยมอชอ - Ian Seiderman ผอานวยการดานกฎหมายและนโยบาย คณะกรรมการนกนตศาสตรสากล (International Commission of Jurists หรอ ICJ) สาเนาถง: อธบด กรมคมครองสทธและเสรภาพ กระทรวงยตธรรม ศนยราชการแจงวฒนะ ถนนแจงวฒนะ หลกส กรงเทพมหานคร อธบด กรมองคการระหวางประเทศ กระทรวงการตางประเทศ ถนนศรอยธยาทงพญาไท ราชเทว กรงเทพมหานคร