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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO
CHIARA LAÍSSY GOMES MACIEL
NATAL/RN 2014
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO
CHIARA LAÍSSY GOMES MACIEL
Monografia (Trabalho de Conclusão de Curso) apresentada ao Curso de Graduação – Bacharelado em Direito – da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª. Dra. Yara Maria
Pereira Gurgel
NATAL/RN 2014
Catalogação da Publicação na Fonte.
UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA
Maciel, Chiara Laíssy Gomes.
A responsabilidade do fornecedor e do tomador de serviços na terceirização/ Chiara Laíssy Gomes
Maciel. - Natal, RN, 2014.
71 f.
Orientadora: Profª. Drª. Yara Maria Pereira Gurgel.
Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de
Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de Direito.
1. Direito do trabalho - Monografia. 2. Terceirização - Monografia. 3. Responsabilidade do
fornecedor - Monografia. I. Gurgel, Yara Maria Pereira. II. Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. III. Título.
RN/BS/CCSA CDU 349.2
CHIARA LAÍSSY GOMES MACIEL
ARESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR E DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Aprovada em: 29/04/2014.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________ Professora Dra. Yara Maria Pereira Gurgel – Orientadora
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
______________________________________________________________
Professora Dra. Ingrid Zanella Andrade Campos – Examinadora Universidade Federal do Rio Grande do Norte
______________________________________________________________ Professor Me. Thiago Oliveira Moreira– Examinador
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
AGRADECIMENTOS Aos meus pais que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa da minha vida. Aos meus irmãos, pela alegria de cada dia. À professora Yara Maria Pereira Gurgel, pela tranquilidade e confiança transmitidadurante toda a elaboração do trabalho. Aos meus amigos, pelas palavras de conforto e superação
“Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e operário, é a liberdade
que oprime e a lei que liberta”
(Abade Lacordaire)
RESUMO O presente trabalho trata da terceirização que é um fenômeno bastante difundido na prática empresarial, como mecanismo de otimização, através da transferência a terceiros de determinadas atividades da empresa. Primeiramente, é realizado um resgate histórico do surgimento do direito do trabalho como instituto regulador da nova relação de trabalho que nasceu juntamente com o capitalismo: a relação de emprego. A seguir, discorre-se a respeito das modificações que o ramo justrabalhista sofreu com a reestruturação produtiva do capital verificada a partir década de 70. Nessa senda, é demonstrada a tentativa do capital de fugir das obrigações trabalhistas, sendo a terceirização apenas um desses mecanismos de fuga. Após, expõe-se o conceito do instituto, hipóteses de aplicação, efeitos jurídicos, marcos e evolução jurisprudencial do tema na legislação e na jurisprudência, culminando com a publicação em 1994 da Súmula 331 pelo TST. Por fim, aborda-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da responsabilidade das empresas envolvidas perante o trabalhador terceirizado. Palavras-chave: Terceirização.Precarização.Responsabilidade.
ABSTRACT The present work deals with the outsourcing, a widespread phenomenon in the business practice, as optimization mechanism, through the transfer to third parties of certain business activities. First, is held a historical revew about the emergence of labor law as a regulatory institution of the new working relationship born with capitalism: the employment relationship. Then, is discussed about the changes that this law's branch suffered with the productive restructuring of the capital verified from the 70s. On this pathway is demonstrated the capital's attempt to evade labor obligations, being the outsourcing only one of these escape mechanisms. It also exposed the concept of the institute, hypotheses of implementation, judicial effects and the theme's legislative and jurisprudential evolution, culminating in the publication in 1994 of Digest 331 by The Labor Superior Court. Finally, it is discussed the doctrinal and jurisprudential understanding about the responsibility of the involved companies before the outsourced worker. Keywords: Outsourcing.Precariousness.Responsibility.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 8
2 NOÇÕES GERAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ......................................................... 11
2.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................... 11
2.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ...................................... 13
2.3 CONCEITO E REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE
EMPREGO ............................................................................................................................ 14
3 A REESTRUTUTAÇÃO PRODUTIVA E A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS
TRABALHISTAS ....................................................................................................................... 19
4 TERCEIRIZAÇÃO ................................................................................................................ 26
4.1 NORMATIVIDADE JURÍDICA SOBRE TERCEIRIZAÇÃO ..................................... 31
4.2 Construção Jurisprudencial .......................................................................................... 36
4.3 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO ................................................................................. 44
4.3.1 Precarização dos direitos trabalhistas................................................................. 44
4.3.2 Salário equitativo .................................................................................................... 47
4.3.3 Atuação sindical ...................................................................................................... 48
4.4 RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO .......................................................... 49
4.4.1 Responsabilidade na terceirização de serviços privados ................................ 49
4.4.2 Responsabilização na terceirização de serviços públicos ............................... 51
4.4.3 Responsabilidade solidária na terceirização: entendimento doutrinário e
jurisprudencial ................................................................................................................... 53
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 64
8
1 INTRODUÇÃO
A terceirização é fenômeno recente na nossa sociedade através do qual é
formada uma relação trilateral envolvendo o obreiro terceirizado, a empresa prestadora
e a empresa tomadora de serviços. O instituto está sendo amplamente utilizado por
empresas privadas e públicas que celebram um contrato civil para execução de
determinado serviço pelos empregados de uma empresa interposta.
A utilização da terceirização na economia está inserida no contexto da
reestruturação sofrida pelo capital, sendo o seu uso justificado pelos empresários e
administradores como essencial à competitividade entre as empresas.
Inicialmente, a terceirização não se apresentou como algo prejudicial ao
trabalhador, já que se pressupunha que os seus direitos estariam garantidos da mesma
forma dos demais trabalhadores, através da relação de emprego mantida com o
prestador de serviços. Mas, com o decorrer do tempo foi verificado um aumento do
número de reclamatórias trabalhistas especificamente em relação aos trabalhadores
envolvidos nessa relação trilateral.
Em virtude do uso desenfreado do instituto como uma forma de flexibilização
dos direitos trabalhistas e da ausência de uma lei regulamentando da matéria, foi editada
a Súmula 256 e, posteriormente, a Súmula 331 pelo TST que trata de alguns aspectos
relacionados à terceirização de serviços.
Entretanto, mesmo com a existência de uma súmula tratando da matéria, a
Central Única dos Trabalhadores (CUT) apresentou na edição número 42 do “Jornal da
CUT” no mês de julho de 20131, uma série de entrevistas com terceirizados e dados de
um relatório elaborado pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos
Socioeconômicos (DIEESE) que mostraram a precariedade das condições de trabalho
vivenciada pelos obreiros terceirizados.
Os dados do estudo do DIEESE demonstram que a remuneração dos
terceirizados é 27,1 % menor do que a percebida pelos empregados efetivos da empresa
1Jornal da CUT, ano 6, n. 42, jul. 2013. Disponível em:<http://cut.org.br/jornal/143/jornal-da-cut-edicao-
42>. Acesso em: 10 fev. 2014.
9
tomadora de serviços; que 8 em cada 10 acidentes de trabalho envolve obreiros
terceirizados; e que a média de permanência dos terceirizados no emprego é de 2,6 anos
quando a do trabalhador direto é 5,8 anos.
Diante dessa realidade nefasta vivenciada pelos trabalhadores terceirizados no
nosso país, será objeto da presente pesquisa a investigação da responsabilidade da
empresa tomadora e prestadora de serviços nos que diz respeito aos direitos garantidos
pelo nosso ordenamento jurídico a esse tipo trabalhador.
A metodologia a adotada consistiu na pesquisa bibliográfica, sendo o fenômeno
da terceirização amplamente abordado por diversos doutrinadores, existindo inúmeros
livros e artigos que tratam do tema. A pesquisa documental também foi realizada
através do estudo legislação e da jurisprudência acerca do tema e de dados estatístico
referente aos trabalhadores terceirizados proveniente da Central Única dos
Trabalhadores (CUT).
O estudo da terceirização, pretendido nesse trabalho, deve partir do
entendimento de que esse instituto encontra-se inserto no contexto da evolução do
trabalho humano como reflexo da sociedade de cada época.
Para tanto, no capítulo II será feito um resgate histórico do surgimento do direito
do trabalho visando uma melhor compreensão de que o labor humano passou por
diversas fases até o surgimento do trabalho livre e subordinado. Sendo demonstrado que
o ramo justrabalhista surgiu para conter as revoltas dos operários contra a força política
e econômica dos empregadores ao mesmo tempo em que garantiu a manutenção do
capitalismo.
A seguir será realizada a distinção entre relação de trabalho e relação de
emprego através do esclarecimento que essa última categoria é apenas uma espécie da
primeira e trata-se de uma pactuação de trabalho relativamente recente e que mais
recebe proteção do nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que o Direito do
Trabalho foi desenvolvido em torno dela.
Por fim, o final do capítulo tratado conceito de relação de emprego através do
estudo de todos os elementos característicos desse tipo de relação de trabalho: prestação
10
de trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade,
subordinação e alteridade.
O capítulo III aborda a questão da reestruturação sofrida pelo capitalismo,
principalmente após as crises do petróleo dos anos 1973 e 1979. Sendo a relação de
trabalho bastante modificada após a adoção de novas estratégias produtivas realizadas
pelas empresas no intuito de aumentar os seus lucros e diante do ataque ao papel do
Estado como regulador da economia e garantidor de políticas sociais.
O modelo de produção fordista/taylorista foi substituído pelo modelo toyotista
provocando uma nova organização empresarial. Uma das estratégias defendidas para
salvar o capitalismo foi a de flexibilizar os direitos trabalhistas conquistados pelos
trabalhadores, sendo a terceirização um exemplo dessa flexibilização.
Será mostrado ainda nesse capítulo que a flexibização no âmbito trabalhista
provocou a precarização nas condições de trabalho, tendo em vista uma maior
exploração perpetrada pelos detentores dos meios de produção.
No capítulo IIII é apresentada a terceirização como mecanismo de flexibilização
dos direitos trabalhistas utilizado pelas empresas, sendo descrita a relação trilateral
formada nesse fenômeno, configurada por um trabalhador que possui vínculo de
emprego com o empregador da empresa prestadora de serviços, mas que presta serviços
a uma empresa denominada de tomadora de serviços.
Será percorrida as previsões legais e a construção jurisprudencial acerca do tema
em estudo, bem como apresentado a diferenciação de terceirização lícita e ilícita a partir
da análise da Súmula 331 do TST. Posteriormente, serão abordados alguns efeitos da
terceirização.
Por último, a presente pesquisa será finalizada através da análise da
responsabilidade das empresas envolvidas na terceirização perante os trabalhadores
terceirizados no tocante aos seus direitos trabalhistas e os garantidos pelo Código Civil
e pela Constituição Federal. Será enfatizado os argumentos doutrinários contrários à
responsabilidade subsidiária da empresa tomadora em virtude do inadimplemento das
11
obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora que está expressamente prevista
no item IV da Súmula 331.
2 NOÇÕES GERAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Primeiramente, será abordado nesse capítulo as transformações da sociedade
brasileira que propiciaram o surgimento do direito do trabalho como ramo jurídico
regulador do trabalho subordinado. A seguir, será tratada a diferenciação entre relação
de trabalho em sentido amplo e a relação de trabalho que possui como característica
principal a execução do trabalho subordinado: a relação de emprego. Por fim, será
apresentado o conceito e requisitos caracterizadores da relação de emprego a fim de
que, posteriormente, seja melhor compreendida a diferença dessa relação bilateral em
relação a relação trilateral verificada na terceirização.
2.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
O surgimento do Estado Liberal2, mormente após a Revolução Industrial,
propiciou o surgimento de relações de trabalho nos moldes da atualidade, em que se
verifica a troca da força de trabalho e/ou atividade intelectual por um salário. A doutrina
do liberalismo econômico difundiu a ideia de que o Estado não deveria intervir na
economia, nem nas relações de trabalho. O resultado dessa não intervenção estatal nas
relações privadas foi a de manifesto excesso por parte dos detentores dos meios de
produção3.
Os trabalhadores eram submetidos à exaustiva exploração física e obrigados a
trabalhar em condições extremamente precárias, sendo muito comum a utilização pelos
empregadores da força de trabalho de crianças e mulheres, já que os salários desses
eram menores do que os recebidos pelos homens. Não existiam limites para a
exploração por parte do empregador, sendo mostrado que na realidade do capitalismo,
não é possível a total liberdade entre as partes contratantes de uma relação
2 Sucede o Estado Absolutista após luta da burguesia pelo livre desenvolvimento da economia, término
dos privilégios da nobreza e da Igreja Católica e por uma maior participação da sociedade na direção do
Estado. 3 OLIVEIRA, Ailsi Costa de. Proteção da relação de emprego sob o prisma da dignidade da pessoa
humana. 2011. Dissertação (Mestre em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande doNorte, Natal,
2011. Disponível em: <http://repositorio.ufrn.br:8080/jspui/bitstream/1/9897/1/AilsiCO_DISSERT.pdf>.
Acesso em 12 nov. 2013.
12
empregatícia4. Nas palavras de Palmeira Sobrinho
5, “O processo de acumulação
capitalista envolve os antagonismos entre aqueles que buscam a extração de
sobretrabalho e aqueles que, direta ou indiretamente sobrevivem da venda da
mercadoria trabalho”.
Diante dessa realidade, surgiu uma consciência de classe entre os oprimidos,
fazendo com que os trabalhadores de maneira coletiva começassem a lutar por melhores
condições de trabalho e forçassem o Estado a intervir na relação empregado-
empregador, a fim de estabelecer uma igualdade jurídica entre esses sujeitos, através de
um ramo jurídico denominado Direito do Trabalho. Portanto, como pode ser observado,
o aparecimento do ramo justrabalhista não se deu por benevolência do Estado ou
empresários, mas sim, pela integração e reivindicação dos trabalhadores6.
É interessante notar que esse ramo do direito, ao mesmo tempo em que confere
legitimidade política e cultural à relação de trabalho surgida com o capitalismo, e
marcada pela forte disparidade econômico-social entre os seus sujeitos, regula e
melhora as condições de trabalho estabelecidas, promovendo dignidade ao trabalhador,
o qual possui apenas sua força de trabalho para garantir seu sustento7.
Estamos, portanto, diante de um pacto firmado entre os trabalhadores e o novo
sistema de produção: de um lado, os operários aceitam em definitivo o capitalismo, por
outro lado, o capital aceita uma melhor distribuição dos lucros, ou seja, reduz a
exploração dos trabalhadores.
Analisando o surgimento do direito trabalhista no Brasil, Pochmann apud
Godinho8defende que “o emprego assalariado formal representa o que de melhor o
capitalismo brasileiro tem constituído para a sua classe trabalhadora, pois vem
acompanhado de um conjunto de normas de proteção social e trabalhista”.
4 Ibid.
5 PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores
das empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) -
Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006,
p. 84. Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-
667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 JUL. 2013. 6GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio da Janeiro: Forense,
2008. 7DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013.
8Pochmann 2002 apud DELGADO, 2013, p. 55
13
Como já foi colocado, o direito do trabalho é o direito de apenas uma das
modalidades do gênero relação de trabalho: a relação de emprego. Nem mesmo a
ampliação da competência judicial trabalhista no âmbito processual, através da redação
do novo art. 114 da Carta Magna, modificou a extensão do Direito Material do
Trabalho9.
A relação de emprego possui como elemento nuclear o vínculo de trabalho
humano sob subordinação, sendo justamente nesse tipo de relação jurídica que foi
construído todo o universo de institutos, princípios e regras específicos do Direito do
Trabalho10
. O trabalho subordinado possui como pressuposto a existência do trabalho
livre, ou seja, um tipo de trabalho em que as obrigações do trabalhador sejam
espontaneamente assumidas por esse11
.
Devido ao fato desse trabalho livre não se mostrar presente de maneira
predominante nas sociedades feudais e antigas, somente após a Revolução Industrial
pode-se falar do Direito do Trabalho como ramo jurídico que tutela a relação de
emprego. E, especificamente no Brasil, o surgimento do Direito do Trabalho somente
foi possível após a extinção da escravidão em 1888, através da Lei Áurea. A partir desse
momento, ficou caracterizada existência de trabalhadores livres não detentores dos
meios de produção, mas que deveriam se inserir no modelo produtivo, agora não através
da sujeição pessoal, mas sim, de maneira subordinada12
.
É pertinente dizer que no ordenamento jurídico existe a presunção relativa de
que diante uma prestação de serviços por uma pessoa natural, exista a configuração de
uma relação empregatícia. Isso acontece devido ao fato da relação de emprego ser a
regra geral dentro do sistema capitalista e também porque, com a criação do Direito do
Trabalho, tornou-se o tipo de trabalho mais favorável para a pessoa humana13
.
2.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
A relação de trabalho é comumente confundida com o conceito de relação de
emprego. Entretanto, a relação de emprego é apenas uma espécie do gênero relação de
9DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013.
10Ibid.
11RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juruá, 2002.
12 DELGADO, op. Cit.
13Ibid.
14
trabalho, sendo correto afirmar que toda relação de emprego é relação de trabalho, mas
nem toda relação de trabalho é relação de emprego. A relação de trabalho é definida por
Maurício Godinho Delgado14
como sendo “toda relação jurídica caracterizada por ter
sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor
humano”.
Além da modalidade relação de emprego, pode-se dizer que o conceito de
relação de trabalho contempla, de maneira exemplificativa, essas outras modalidades:
relação de cooperativo; relação de trabalho de estágio; relação de trabalho autônomo;
relação de trabalho eventual; relação de trabalho avulso; relação de trabalho voluntário;
e relação de trabalho institucional.15
Todas essas modalidades apresentam características
próprias, no entanto, foge do propósito do presente trabalho estudar cada um delas.
Faz parte, portanto, do conceito de relação de trabalho todo tipo de contratação
envolvendo labor humano admissível no Direito. Mas, é preciso dizer que a relação de
emprego é a espécie de pactuação de prestação de trabalho mais importante e a que mais
recebe proteção do ordenamento jurídico, já que o desenvolvimento do ramo
justrabalhista, a partir do século XIX, foi desenvolvido e estruturado em torno desse
tipo de relação de trabalho16
.
2.3 CONCEITO E REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE
EMPREGO
A relação de emprego é concretizada através da constatação da presença de
determinados requisitos que diferenciam o empregado de outras modalidades de
trabalhadores, já que é despicienda para a identificação do vínculo de emprego o tipo de
trabalho realizado ou o local onde serão prestados os serviços, mas o que importa é se
estamos diante ou não do tipo de “trabalhador” definido na CLT.
O conceito de empregado presente na CLT decorre da interpretação dos artigos
2° e 3º17
. A conjugação desses dois artigos faz-se necessária porque, não obstante, o
14
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 277 15
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 16
DELGADO, op. cit. 17
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço [...]
15
conceito de empregado na CLT estar previsto no artigo 3º, esse é incompleto e necessita
ser interpretado com o artigo 2º.
Com as leitura desses dois artigos, pode-se conceituar empregado como sendo o
vínculo de trabalho humano realizado por pessoa física que, sem assumir os riscos da
atividade econômica, presta serviço a terceiros de maneira pessoal, subordinada,
onerosa e não eventual. Esse conceito contempla seis requisitos definidores da relação
de emprego, quais sejam: prestação de trabalho por pessoa física, pessoalidade, não
eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade.
É interessante observar que somente no art. 2º da CLT consta o requisito da
alteridade (“assumindo os riscos da atividade econômica”) e o requisito da pessoalidade
(“prestação pessoal de serviço”). Por isso, no que diz respeito à alteridade, na doutrina é
comum não ser mencionado esse requisito como caracterizador da relação de emprego,
mormente por ele aparecer apenas de maneira implícita no art. 3º da CLT e não no
artigo 2° da CLT que traz o conceito de empregado18
.
No que tange à definição feita no art. 2º CLT de empregador como sendo “a
empresa individual ou coletiva”, Maurício Godinho Delgado19
explica que, não obstante
a impossibilidade de empregador ser uma empresa, a utilização dessa palavra no
mencionado artigo visa deixar claro que eventual mudança do titular da empresa não
terá qualquer consequência na relação empregatícia anteriormente estabelecida.
O primeiro requisito mencionado exige que a prestação do serviço seja realizada
por uma pessoa física, ou seja, uma pessoa natural, não sendo admitido que uma pessoa
jurídica seja empregada. Para o referido autor, os “bens jurídicos (e mesmo éticos)
tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer,
etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas” 20
.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário [...]
18
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 19
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013. 20
Ibid., p. 282.
16
O requisito da pessoalidade exige que o empregado contratado execute os seus
serviços pessoalmente, sendo primordial nessa modalidade de trabalho o caráter de
infungibilidade, isso quer dizer, que o empregado não poderá ser substituído por outro
obreiro durante a execução do contrato. O fato da obrigação assumida pelo empregado
ser personalíssima, autoriza concluir que o vínculo empregatício não poderá ser
transmitido a herdeiros e sucessores21
.
É preciso entender que a exigência dessa natureza intuitu personae na relação de
emprego somente ocorre em relação ao empregado, mas não em relação ao empregador.
Isso porque conforme o princípio da despersonalização do empregado é irrelevante para
a continuidade da relação de emprego, alterações subjetiva no que diz respeito à figura
do empregador, encontrando respaldo jurídico, principalmente, no artigo 10 e 448 da
CLT22
.
O terceiro requisito é o da não eventualidade. Aqui está pressuposto a repetição
do serviço, mas não quer dizer uma repetição diária, mas sim, uma previsão de
repetibilidade futura que faz com que o trabalho seja considerado não eventual. Isso
autoriza concluir que, se uma garçonete de um restaurante trabalhe apenas aos finais de
semana, ela exerce uma atividade permanente da empresa com previsão de
repetibilidade futura e, consequentemente, possui uma relação de trabalho com o
empregador de maneira não eventual.
A execução do serviço pelo empregado deverá ocorrer de maneira contínua no
sentido que exerce alguma atividade que está ligada diretamente nas atividades que são
normais e rotineiras da empresa. O lapso temporal que os serviços são executados não
importa para a configuração do elemento da não eventualidade.
Sobre a exigência da CLT do elemento da não eventualidade para configuração
da relação empregatícia, Paulo Vilhena23
entende que o legislador foi muito exigente e
21
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013. 22
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de
trabalho dos respectivos empregados. 23
VILHENA, Paulo Emília Ribeiro de. Relação de Emprego. 3 ed. São Paulo: Ltr, 2005.
17
rigoroso na previsão de um elemento dessa natureza, já que ele é muito vago e não
possui contornos definidos, mostrando-se muito maleável de caso para caso.
Para o autor, a exigência desse elemento somente existe porque o legislador não
conseguiu encontrar uma forma de aplicar os princípios, regras e institutos do Direito do
Trabalho em situações esporádicas de trabalhos prestados com subordinação, mas que
isso não deveria ser impedimento para resguardar os direitos trabalhistas desses tipos de
trabalhadores.
A relação de emprego pressupõe ainda a existência do requisito da onerosidade
que consiste na não gratuidade dos serviços prestados pelo empregado, devendo existir
uma contraprestação pecuniária em favor dele. Enquanto que o empregado possui a
obrigação de fornecer sua força de trabalho, surge a obrigação para o empregador de
remunerá-lo pelos serviços prestados.
Isso faz supor que quando estamos efetivamente diante de um trabalho
voluntário, não poderemos jamais caracterizar a formação de um vínculo empregatício.
É claro que em determinado caso concreto, sendo constatada a existência de outros
elementos que configuram a relação de emprego, e que a ausência do elemento
onerosidade mostra-se com o único intuito de burlar a legislação trabalhista, a relação
empregatícia estará configurada com fulcro no art. 9º da CLT24
.
O requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego é, sem
dúvidas, o da subordinação. É o empregador que vai determinar como a força de
trabalho será utilizada, cabendo ao empregado obedecer às ordens daquele.
Na menção feita no art. 3º a esse requisito, é utilizada a palavra dependência, e
não subordinação. Daí porque antigamente a subordinação era destacada pela doutrina
como sendo uma dependência econômica ou técnica. Atualmente a doutrina e
jurisprudência convergem no entendimento de que essa subordinação existente entre
empregado e empregador é jurídica “ainda que tendo por suporte e fundamento
24
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
18
originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista25
”. Moraes
Filho e Moraes26
trazem o conceito desse elemento da relação empregatícia em estudo:
Subordinação jurídica – Sob suas ordens significa que o prestador de
serviços não executa a tarefa como lhe aprouver, da forma que
desejar, a seu critério, livre e autonamente. Ele é um trabalhador
subordinado, dependente, dirigido por outrem (o empregador). Por
isso mesmo é que se constrói toda a legislação do trabalho,
exatamente para proteger alguém que, ao celebrar o contrato, abdica
da sua vontade, para subordinar-se durante os horários de trabalho e
dentro de sua qualificação profissional. Cabe ao empregador dirigir,
fiscalizar, controlar e aferir a produção do seu empregado, é ele o
titular do negócio, a autoridade, o principal. Por isso mesmo também
são seus os riscos da atividade econômica :ubiemolumentum, ibionus.
Por fim, o requisito da alteridade é aquele extraído do artigo 2° da CLT que traz
a previsão de que o empregador assume os riscos da atividade econômica, justamente
devido ao fato do empregado não ter autonomia e por não usufruir de maneira totalitária
os frutos do seu trabalho ele deve está isento de qualquer responsabilidade.
Esse requisito deverá ser aplicado mesmo nos casos em que o empregador não
realize atividade de cunho econômico porque o que realmente pretende o ordenamento
jurídico é garantir a proteção do empregado através da responsabilização do empregador
pelo fruto do trabalho produzido27
.
O referido autor defende ainda que além desses elementos fáticos-jurídicos
caracterizadores da relação de emprego vistos acima, para a configuração da relação de
emprego ainda se faz necessária a análise da validade jurídica da relação formada com
base nos elementos jurídicos-formais previstos no art. 104 do Código Civil.28
Dessa
forma, não poderia ser configurada, por exemplo, eventual relação empregatícia quando
a atividade exercida pelo “empregado” estivesse relacionada ao tráfico de drogas.
25
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 294. 26
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao direito do
trabalho. 10. ed. São Paulo: Ltr: 2010. p. 274. 27
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 294. 28
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
19
3 A REESTRUTUTAÇÃO PRODUTIVA E A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS
TRABALHISTAS
As crises do petróleo ocorridas nos anos de 1973 e 1979 abalaram a economia
mundial, uma vez que o petróleo é a maior fonte de energia da atualidade, sendo isso
comprovado pelo fato da “crise do petróleo” ter sido mencionada quase como sinônimo
de “crise do capitalismo”. Todo esse abalo sofrido pelo capitalismo ocasionou um
descontrole inflacionário, fazendo com que fossem buscadas novas alternativas
econômicas, realizando-se o que se denominou de reestruturação produtiva do capital29
.
Para Palmeira Sobrinho30
:
A reestruturação produtiva consiste no conjunto de inovações
tecnológicas e organizacionais que afetaram os processos de gestão da
produção, da força de trabalho e da relação entre as empresas, visando
o aumento da competitividade, da flexibilidade produtiva e dos índices
de produtividade.
O modelo hegemônico de produção do capitalismo até então era o do
fordismo/taylorismo, que abrangia as ideias de organização do trabalho propostas por
Frederick Winslow Taylor através da obra “Os Princípios da Administração Científica”
e as transformações trazidas posteriormente por Henry Ford31
.
O fordismo ficou conhecido pelo elevado nível de produtividade das empresas,
utilizando-se do salário no valor de US$ 5,00 (cinco dólares) por dia (que era alto para a
época) visava atrair mão-de-obra e propiciar a formação de uma massa de consumidores
em potencial32
.
29
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013. 30
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores
dasempresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) -
Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grandedo Norte, Natal,
2006, p. 84, p. 161.Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-
14T010254Z-667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 JUL. 2013. 31
COSTA, Mariana Raquel. A terceirização ilícita como instrumento de precarização do trabalho na
construção civil. 2012. 52 p. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas,
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31384/MARIANA%20RAQUEL%20
COSTA.pdf?sequence=1>. Acesso em 12 out. 2013. 32
KREMER, Antonio. Reestruturação produtiva e precarização do trabalho: um estudo sobre as
transformações no mundo do trabalho. 2003. 160p. Dissertação (Mestrado em Administração - Setor de
Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2003. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/30509/R%20-%20D%20-
%20ANTONIO%20KREMER.pdf?sequence=1> Acesso em: 8 dez. 2013.
20
Uma característica marcante do fordismo/taylorismo era o da produção
padronizada, exigindo do trabalhador uma performance individual e especializada
através de um processo de produção rígido. Entretanto, nos períodos das crises do
petróleo mencionadas, o modelo fordista/taylorista já estava dando evidências de
esgotamento através da queda de produtividade.
Com a reestruturação produtiva, a estratégia buscada pelas empresas foi a de
um modelo de produção dotado de maior flexibilidade. Surge, então, um novo modelo
denominado de toyotista que visa uma organização social do trabalho flexível, e que
diferentemente do modelo de produção fordista, busca a despecialização do
trabalhador33
. A execução de tarefas na empresa não é suficiente, “pede-se aos
trabalhadores que seja ágeis, estejam abertos a mudanças a curto prazo, assumam risco
continuamente, dependam cada vez menos de leis e procedimentos formais”34
.
O modelo toyotista de produção trouxe para o âmbito da administração de
empresas, o conceito de “empresas enxutas”, provocando verdadeiras transformações
nas linhas de montagem do fordismo. Foi verificada a redução das estruturas das
empresas visando à dedicação a atividade principal e a diminuição dos custos através de
uma programação empresarial que atendesse às variações do mercado.35
Alguns dos
objetivos pretendidos com as reformas eram o de aumentar o lucro através da maior
extração da mais-valia; aumento da produtividade; globalização da produção; apoio do
Estado através da redução da proteção social36
.
Após o desencadeamento da crise do capitalismo também foi colocado em
questão o lugar ocupado pelo Estado como regulador da economia e garantidor de
políticas sociais. De fato, predominava até então um modelo de organização em que o
Estado intervinha na economia e era forte garantidor dos direitos sociais, o chamado
Estado de Bem-Estar Social.
33
KREMER, Antonio. Reestruturação produtiva e precarização do trabalho: um estudo sobre as
transformações no mundo do trabalho. 2003. 160p. Dissertação (Mestrado em Administração - Setor de
Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2003. Disponível em:<
http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/30509/R%20-%20D%20-
%20ANTONIO%20KREMER.pdf?sequence=1> Acesso em: 8 dez. 2013. 34
SENNET, Richard. A corrosão do caráter: conseqüências pessoais do trabalho no novo capitalismo.
São Paulo- Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 9. 35
RICARDO, Antunes. O caracol e sua concha: ensaios sobre a nova morfologia do trabalho. São
Paulo: Boitempo Editorial, 2005. 36
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 8.ed. Tradução de RoneideVenancioMajer. São Paulo:
Paz e Terra, 1999.
21
Nesse mesmo período é verificada profunda transformações nas sociedades
capitalistas no que diz respeito à revolução tecnológica surgida nos EUA nos anos 70. O
novo modelo de desenvolvimento denominado de informacionalismo possui a sua fonte
de produtividade na tecnologia de geração de conhecimentos, do processamento da
informação e de comunicação de símbolos, principalmente, baseada na tecnologia da
microeletrônica. Toda essa revolução informacional é marcada pela importância e
utilização do conhecimento37
.
O avanço tecnológico propiciou o encurtamento de distâncias e a difusão da
informação de maneira veloz e mundial, originando a chamada globalização. As
inovações surgidas desse processo, propiciando uma maior interação entre os povos,
acarretaram uma maior concorrência entre as empresas e fizeram com que uma crise
financeira vivenciada por determinado país tenha reflexo global38
.
O processo de transição histórica para uma sociedade informacional e uma
economia global, através da flexibilidade e inovação pregada e defendida pelo
toyotismo, é caracterizado pela deterioração das condições de trabalho e de vida para
uma quantidade significativa de trabalhadores. Esses são facilmente descartados e
substituídos por novos que atendam às necessidades momentâneas do capital39
.
Diante disto, o trabalhador se sujeita a todos os caprichos do empregador,
exercendo atividades variadas dentro da empresa, fazendo o possível e o impossível
para que os lucros da empresa aumentem, tudo isso para garantir a manutenção do seu
emprego.
Por outro lado, todo esse empenho do trabalhador em aumentar os lucros da
empresa revela-se como “uma maior apropriação do capital sobre a subjetividade do
trabalhador” 40
. No mesmo sentido, Castro defende que: “O capitalismo que, para seu
37
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 8.ed. Tradução de RoneideVenancioMajer. São Paulo: Paz
e Terra, 1999. 38
COSTA, Mariana Raquel. A terceirização ilícita como instrumento de precarização do trabalho na
construção civil. 2012. 52 p. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas,
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31384/MARIANA%20RAQUEL%20
COSTA.pdf?sequence=1>. Acesso em 12 out. 2013. 39
ALVES, Giovanni; ANTUNES, Ricardo. As mutações do mundo do trabalho na era da
mundialização do capital. Educação e Sociedade. Campinas, vol. 25, n. 87, p. 335-351, maio/ago. 2004.
Disponível em: <http://http://www.scielo.br/pdf/es/v25n87/21460.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2014. 40
COSTA, op. cit.
22
funcionamento, consome bens, também consome os indivíduos e o trabalhador,
mediante a redução do seu significado na relação de produção, apartando-o mais e mais
do produto do seu trabalho” 41
.
Um argumento muito utilizado para defender essa nova realidade de
flexibilidade no trabalho vivida pelos trabalhadores é a de que a nossa organização do
trabalho permite que o trabalho seja executada de uma maneira mais livre e com
autonomia, quase como se o trabalhador fosse um sócio da empresa, tendo esse todo o
interesse de “vestir a camisa” e colaborar com o sucesso da produção.
Entretanto, essa afirmação seria uma ilusão, já que na atual reorganização
empresarial é constatada na prática uma sobrecarga do trabalhador com a execução de
diversas tarefas em um contexto de estresse e ansiedade, através vivência de uma
liberdade falsa, visto que surgem novos tipos de controle na execução do trabalho42
.
A forma tradicional de trabalho com base em emprego de horário integral,
projetos profissionais bem delineados e um padrão de carreira ao longo da vida estão
sendo extintos de forma lenta. A flexibilidade do processo produtivo na nova realidade
do capitalismo faz com que os trabalhadores vivam constantemente em uma situação de
risco43
.
Como não existe mais a hierarquia piramidal do tempo do fordismo, sendo a
estrutura da empresa dispersa, fica difícil saber com clareza quais as melhores escolhas
que devem ser feitas no que diz respeito aos cargos de trabalho. Muitas vezes os
trabalhadores acreditam que estão “subindo” na empresa, mas apenas estão mexendo de
um lado para o outro, isso quando não estão realmente perdendo com a troca de um
cargo por outro já que não conseguem visualizar no momento presente a consequência
de sua escolha e futuramente vivem o que os estudiosos denominam de “perda
retrospectiva” 44
.
41
CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. Terceirização: uma expressão do direito flexível
do trabalho na sociedade contemporânea. 2012. 175 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Direito, Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2012, p. 127. Disponível
em:<http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=725>. Acesso em 10 jul. 2013. 42
SENNET, Richard. A corrosão do caráter: conseqüências pessoais do trabalho no novo capitalismo.
São Paulo- Rio de Janeiro: Record, 1999. 43
Ibid. 44
Ibid.
23
Com o processo da revolução tecnológica a partir da década de 70 foi despertada
em grande parte da sociedade a sensação de que os trabalhadores seriam substituídos
por máquinas e que eles seriam desnecessários para a lógica produtiva do capitalismo.
Mas, o tempo demonstrou que ao lado do desaparecimento de empregos devido ao
surgimento de novas tecnologias, observou-se o surgimento de novos empregos, além
disso, o modo de produção toyotista, buscando a existência de empresas
descentralizadas e flexíveis ocasionou o surgimento de novas relações de trabalho45
.
Toda essa nova transformação vivida na relação de produção através do modelo
toyotista evidenciou que o Direito do Trabalho Clássico, que surgiu como mecanismo
de socialização do trabalhador dentro do contexto do capitalismo, já não era capaz de
atender as transformações ocorridas na sociedade, mostrando-se necessário a
“implementação de novas formas de organização e gestão do trabalho” 46
.
Nesse momento começa a surgir a tese de que a flexibilização do Direito do
Trabalho seria necessária para estabilizar os conflitos econômico-sociais surgidos e
resolver o problema do capital e do trabalho. O conceito desse fenômeno da
flexibilização trazido por Thébaund-Mony eDruck47
é o seguinte:
[...] processo que tem condicionantes macroeconômicos e sociais
derivados de uma nova fase de mundialização do sistema capitalista,
hegemonizado pela esfera financeira, cuja fluidez e volatilidade
típicas dos mercados financeiros contaminam não só a economia, mas
a sociedade em seu conjunto, e, desta forma, generaliza a
flexibilização para todos os espaços, especialmente no campo do
trabalho.
Nesse processo de transformação do capital através da reestruturação produtiva,
que procurou afastar do Estado da intervenção econômica e da garantia do bem-estar
social, não poderia ter deixado de existir alguma mudança no que diz respeito ao Direito
45
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 8.ed. Tradução de RoneideVenancioMajer. São Paulo: Paz
e Terra, 1999. 46
KREMER, Antonio. Reestruturação produtiva e precarização do trabalho: um estudo sobre as
transformações no mundo do trabalho. 2003. 160p. Dissertação (Mestrado em Administração - Setor de
Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2003. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/30509/R%20-%20D%20-
%20ANTONIO%20KREMER.pdf?sequence=1> Acesso em: 8 dez. 2013. 47
THÉBAUD-MONY, Annie; DRUCK, Graça.Terceirização: a erosão dos direitos dos trabalhadores na
França e no Brasil. In: DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia (orgs.). A perda da razão social do trabalho:
terceirização e precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 29.
24
do Trabalho, já que ele foi criado justamente para frear a exploração trabalhista e
garantir uma maior igualdade social dentro capitalismo48
.
Com a reestruturação produtiva aumentou-se a competitividade entre as
empresas, fazendo com que apenas sobrevivam aquelas que consigam reduzir os seus
custos. Para Martins49
somente é possível que determinada empresa esteja apta a
competir no mercado, interno ou externo, se estiver inserida no processo de
flexibilização.
No entanto, a instabilidade sofrida pelo capital não pode justificar a
precarização das relações de trabalho, negando a incidência dos direitos trabalhistas que
foram conquistados com tanto esforço50
.
Lívia Miraglia51
, não obstante, defenda ser necessário uma adaptação do ramo
justrabalhista à nova realidade econômico-social, alega que a flexibilização trabalhista
não pode continuar da forma perversa que vem se mostrando, tendo como finalidade
apenas atender os interesses econômicos.
Nessa redução de custos pretendida pelas empresas na atual fase do capitalismo,
uma das principais estratégias utilizada é a da diminuição do valor dos salários pagos
aos trabalhadores. No entanto, esse artifício mostra-se bastante contraditório porque
existência de trabalhadores com o potencial de serem consumidores dos produtos e
serviços oferecidos na sociedade é que vai garantir a sobrevivência do próprio sistema
capitalista52
.
Uma ideologia muito defendida como a reestruturação produtiva foi a de futura
escassez dos empregos, sendo aceito por muitas pessoas que entre ficar desempregado e
48
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. Ed. São Paulo: LTr, 2013. 49
MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. 50
ANTUNES, Ricardo. Dimensões da precarização estrutural do trabalho. In: DRUCK,FRANCO; Tânia;
DRUCK, Graça (org.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São Paulo:
Boitempo, 2007. 51MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo: QuartierLatin, 2008. 52
ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária
como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 2011. Tese (Doutorado em Direito
do Trabalho) – Faculdade de Direito, universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em:
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-14052012-163149/>. Acesso em: 04 mar. 2014.
25
ter um trabalho precarizado, a última opção é a melhor. Mas, como foi visto, não se
pode dizer que atualmente existe uma menor quantidade de postos de trabalho, já que,
não obstante, a revolução tecnológica tenha extinto muitos tipos de empregos,
vislumbrou-se o surgimento de outros nunca pensados.
O que existe é uma tentativa do capital de justificar a flexibilização dos direitos
trabalhistas, sendo a ameaça de desemprego utilizada como mecanismo de
reconhecimento de que a flexibilização é necessária para a manutenção dos empregos,
não existindo, porém, nada que comprove essa alegação53
.
A flexibilização trabalhista mostra-se presente no surgimento das novas formas
de relação de trabalho que não param de serem criadas através de brechas que afastam a
incidência das normas trabalhistas. Em outras palavras, as empresas estão procurando
fugir da tradicional relação empregatícia, na qual o trabalhador está resguardado por
inúmeros direitos conquistados durante muito tempo54
.
O trabalho intelectual na atual fase do capitalismo é muito valorizado, exigindo
que os trabalhadores estejam sempre se especializado para garantir os melhores cargos
dentro da empresa. Entretanto, devido à dificuldade da maior parte da mão-de-obra no
Brasil de aprimorar os seus conhecimentos, seja por dificuldades financeiras ou por falta
de tempo, acabam sendo obrigados a aceitar a realização de atividades precarizadas55
.
A nossa Carta Magna trouxe a previsão de flexibilizações de direitos trabalhistas
indisponíveis através da negociação coletiva. Lívia Miraglia56
defende que o intuito do
governo foi o de transferir a responsabilidade da precarização para os sindicatos, isso
porque se objetivo desses é o de proteger os trabalhadores, se aprovarem através da
53
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. Desproteção trabalhista e marginalidade social:
(im)possibilidades para o trabalho como categoria constitucional e inclusão. 191p. Dissertação (Mestrado
em Direito, Estado e Constituição) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília,
Brasília, 2010. Disponível
em:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/7140/1/2010_NoemiaAparecidaGarciaPorto.pdf>. Acesso
em 03 abr. 2014. 54 COSTA, Mariana Raquel. A terceirização ilícita como instrumento de precarização do trabalho na construção civil. 2012. 52 p. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível em:< http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31384/MARIANA%20RAQUEL%20COSTA.pdf?sequence=1>. Acesso em 12 out. 2013. 55 MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo: QuartierLatin, 2008. 56
Ibid.
26
negociação coletiva algo que posteriormente mostrou-se prejudicial aos obreiros, a
culpa foi da força sindical que não soube negociar.
Dentro desse contexto de flexibilização dos direitos trabalhistas, surge a
terceirização que, não obstante, envolva cada vez mais um número maior de
trabalhadores, não existe ainda no Brasil, regulamentação legal que trate de maneira
geral desse fenômeno.
4 TERCEIRIZAÇÃO
Após a crise do modelo fordista, verificou-se uma maior competitividade entre
as empresas e busca pelo lucro, sendo a terceirização umas das estratégias mais
utilizadas pela Ciência da Administração a partir de então para alcançar esse desiderato.
Maurício Godinho Delgado57
explica que:
A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra
terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se
trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é
estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O
neologismo foi construído pela área de administração de empresas,
fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização
empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.
A terceirização é verificada aqui no Brasil, por volta de 1950, quando as
multinacionais ligadas ao ramo automobilístico, visando à concentração na montagem e
venda dos automóveis, descentralizou a fabricação através da contratação de empresas
terceirizantes que produzissem as partes do carro de acordo com a padronização
desejada pelo montador58
.
No entanto, é importante dizer que mesmo no modelo de produção fordista, já
existia em alguns setores a aquisição de produtos ou serviços com terceiros, o que
mudou durante o processo de reestruturação produtiva é que esse fenômeno da
terceirização tornou-se bastante comum.59
A terceirização começou a ser realmente
57
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12.ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 436. 58
MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. 59
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível
em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013.
27
utilizada no Brasil a partir do governo do presidente Fernando Collor de Melo, o qual
foi marcado pelo programa nacional de desestatização e de abertura do mercado
nacional60
.
Na terceirização existe um fornecimento de atividade especializada por um
terceiro, comumente chamado de prestador de serviços ou empregador aparente, para
um tomador de serviços, denominado também de empregador real. Justamente pelo fato
do trabalho humano não ser uma mercadoria, o fornecimento do prestador de serviços
para o tomador de serviços é o de atividades especializadas, não podendo configurar um
fornecimento de trabalhadores.
A Instrução Normativa nº 03, de 1º de Setembro de 1997, editada pelo
Ministério do Trabalho conceitua a prestação de serviços a terceiros como sendo: “a
pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se
destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das
atividades-fim e normais para que se constitui essa última.” A mencionada Instrução
traz ainda a previsão que a prestação “poderá se desenvolver nas instalações físicas da
empresa contratante ou em outro local por ela determinado.”
É verificado na terceirização, portanto, uma relação jurídica triangular,
diferentemente da relação jurídica estabelecida no contrato de trabalho que é bilateral,
existindo uma dissociação dos requisitos que caracterizam a relação de emprego
previsto na CLT.
A natureza jurídica do vínculo formado entre a empresa prestadora de serviços e
a tomadora é de contrato civil de atividade, se a relação estabelecida não envolver
entidade estatal, já que nessa última hipótese, estaríamos diante de um contrato
administrativo regido pela lei 8.666/93(Lei de Licitações). Por outro lado, o vínculo
formado entre o trabalhador terceirizado e a empresa prestadora de serviços é
60
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores
das empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) -
Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006.
Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-
667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 jul. 2013.
28
empregatício, sendo essa responsável pela celebração do contrato e por todos os
encargos e obrigações dele decorrentes61
.
Como a regra geral aqui no Brasil é a da proibição da intermediação de mão-de-
obra, faz-se mister que a empresa terceirizante forneça uma atividade especializada. Se
a empresa prestadora de serviços apenas fornece trabalhadores de maneira aleatória para
a tomadora de serviços, configura-se nessa hipótese, a existência de uma empresa que
realiza o gerenciamento de trabalhadores, tratando-os como mercadoria, o que é
totalmente vedado pelo nosso ordenamento jurídico62
.
Desse modo, a empresa tomadora ao contratar determinado serviço
especializado da empresa terceirizante, deverá especificar qual o tipo e forma de
realização do serviço que deseja no momento da realização do contrato civil de
prestação de serviços, não cabendo à primeira empresa coordenar os serviços que
posteriormente serão executados pelo trabalhador terceirizado, sob pena de
configuração do elemento da pessoalidade. Nesse sentido, a Instrução Normativa nº
3/97 no seu art. 2º, §§ 5º e 6º 63
.
Sérgio Pinto Martins64
defende que para se evitar a configuração do requisito
pessoalidade dentro da terceirização, deve existir uma rotatividade dos terceirizados e
uma distinção visível entre esses e os empregados efetivos da tomadora de serviços
através do uso de cartões de identificação e uniformes diferentes.
Não pode existir interdependência entre a empresa tomadora e prestadora de
serviços. Essa última deve ser especialista em determinado serviço, sendo o contrato
civil realizado em virtude de significar para a tomadora a execução de serviços com
mais perfeição e menor custo, devendo a empresa prestadora possuir independência
econômica e jurídica65
.
61
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 62
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo:
QuartierLatin, 2008. 63
§ 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por
seus empregados.
§ 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder
diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante. 64
MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. 65
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
29
É muito comum grandes empresários criarem empresas menores para realizar de
maneira descentralizada algumas atividades da empresa principal. O intuito dessa
postura é de fugir das obrigações trabalhistas em relação às empresas menores através
de uma aparente celebração de contrato civil de prestação de serviços entre as empresas.
Entretanto, posturas como essas são vedadas pelo art. 9º da CLT66
.
Uma atividade que para Sérgio Pinto Martins67
é bastante utilizada na
terceirização é o transporte de funcionários, sendo preferível ao empregador não
oferecê-lo diretamente para os trabalhadores a fim de que o tempo in itinere não seja
computado na jornada de trabalho, conforme preceitua o art. 58, § 2º da CLT e a
Súmula 90 do TST. Em sentido contrário, ao tratar dos requisitos para configuração das
horas in itinere, Maurício Godinho Delgado68
defende que:
É óbvio que não elide o requisito em exame a circunstância de o
transporte ser efetivado por empresa privada especializada
contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é o que
está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o
transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços, em
casos de terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso
ou tácito nesta direção entre as duas entidades empresariais.
A terceirização como instrumento de gestão empresarial nada tem de ilícito, uma
vez que não existe lei que proíba a sua aplicação além de ter como fundamento legal o
art. 594 do CC e art. 170, parágrafo único da CF69
. No entanto, com o passar do tempo,
“a terceirização se intensificou, estimulando a curiosa noção de ser apenas um modo
atual do trabalho e ocultando a diluição dos direitos dos trabalhadores” 70
.
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível
em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 66
Ibid. 67
MARTINS, op. cit. 68
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 885. 69
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível
em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 70
CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. Terceirização: uma expressão do direito flexível
do trabalho na sociedade contemporânea. 2012. 175 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Direito, Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2012. Disponível
em:<http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=725>. Acesso em 10 jul. 2013, p.
100.
30
No âmbito empresarial, a terceirização é defendida, principalmente, com base no
discurso de que ela possibilita um maior aprimoramento das atividades secundárias da
empresa, tendo em vista que elas seriam realizadas por empresas especializadas em
determinada função, além disso, permitiria que a empresa tomadora gastasse toda a sua
energia e tempo no seu negócio principal, ou seja, na sua atividade-fim71
.
Na prática da terceirização, todo esse discurso defendido pela Ciência da
Administração não se apresenta de maneira consistente. A verdadeira lógica da
terceirização para os empresários está inserida dentro do contexto da reestruturação
produtiva do capital, sendo o verdadeiro objetivo dessa prática a redução dos custos
visando uma maior competitividade entre as empresas.
Henrique Macedo Hinz72
explica que o argumento utilizado pelos empresários
no sentido da obtenção de serviços especializados através da terceirização possui apenas
a finalidade de dar um caráter menos materialista ao seu uso, mas que na verdade não se
pode dizer, por exemplo, que a atividade de limpeza de uma empresa, possa ser mais
bem executada através de trabalhadores terceirizados do que por trabalhadores da
própria empresa.
Para Zéu Palmeira Sobrinho,73
o principal intuito para o empregador recorrer a
esse modelo organizacional é aumentar o lucro capitalista através da compra e venda da
força de trabalho realizada de uma maneira dissimulada.
A sociedade capitalista é caracterizada por uma necessidade intensa de consumo,
daí as empresas colocarem no mercado produtos com curta vida útil, já que os
consumidores fomentados pelas propagandas comerciais desejam cada vez mais
novidades e compram compulsivamente coisas de que realmente não precisam.
Entretanto, a rapidez com que um produto é posto no mercado vai depender de
uma flexibilidade que não estava presente no antigo modelo fordista, mas sim, no atual
modelo toyotista. Disso, pode ser visualizado que a terceirização não visa à
71
GIOSA, L.A. Terceirização: uma abordagem estratégica. 5. ed. São Paulo: Pioneira, 1997. 72
HINZ, op. cit. 73
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores das
empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) - Centro
de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006.
Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-
667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 JUL. 2013.
31
especialização dos produtos e serviços através da produção horizontalizada para
aumentar a qualidade do produto, o intuito é o de se obter o fornecimento de maneira
flexível, deixando com que as oscilações na demanda sejam arcadas pelas empresas
terceirizadas74
.
Diferentemente do Brasil, os países da Europa ocidental, possuem uma força
sindical forte, fazendo com que os trabalhadores terceirizados gozem dos mesmos
direitos dos que trabalham na empresa tomadora de serviços. Diante disto, como não
existe possibilidade de auferir lucros em detrimento de direitos trabalhistas, o instituto
da terceirização não é utilizado de maneira tão ampla como é verificado aqui no nosso
país75
.
Por isso, Rodrigo de Lacerda Carelli76
defende que para uma maior humanização
da terceirização devem ser adotadas as seguintes providências: a responsabilidade
solidária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas; a isonomia dos direitos e
benefícios dos trabalhadores; e a possibilidade dos terceirizados fazerem parte do
sindicato da empresa principal.
Para o autor, somente desta forma, seria afastado o atrativo da terceirização
pelas empresas com base na redução dos custos através da redução dos direitos dos
trabalhadores. E, assim, somente restariam as verdadeiras terceirizações, ou seja,
situações em que as empresas prestadoras de serviços seriam procuradas pela tomadora
em razão dos serviços especializados, da tecnologia e estrutura oferecidas.
4.1 NORMATIVIDADE JURÍDICA SOBRE TERCEIRIZAÇÃO
A utilização desenfreada da terceirização no Brasil deve-se ao fato de não existir
norma regulamentadora que trate de maneira geral desse fenômeno. O que existe são
74
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do tomador
de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA, vol. 1, n.
4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível em:<
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 75
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo: QuartierLatin,
2008. 76
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e direitos trabalhistas no Brasil. In: DRUCK, FRANCO;
Tânia; DRUCK, Graça (org.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São
Paulo: Boitempo, 2007.
32
previsões legais que tratam de hipóteses específicas de terceirização e jurisprudência do
assunto77
.
Apesar de somente a partir da década de 1970, tornar-se visível no cotidiano
brasileiro o fenômeno da terceirização, alguns autores consideram que a empreitada e
subempreitada previstas nos art. 455 da CLT78
é a modalidade precursora da
terceirização, apesar de na época da consolidação das leis trabalhistas, a terceirização
ainda não ter se firmado. No entanto, o que existe de mais relevante sobre o assunto
atualmente é a grande divergência doutrinária no que diz respeito à subsidiariedade ou
solidariedade da responsabilidade do empreiteiro79
.
O retro artigo trata especificamente da responsabilidade do empreiteiro e do
subempreiteiro, mas não menciona nada a respeito de eventual responsabilidade do
dono da obra decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do
primeiro contratado. Diante disto, o TST tratou do assunto através da orientação
jurisprudencial 191 da Seção de Dissídios Individuais-180
.
Outro marco do fenômeno da terceirização no Brasil foi a edição do Decreto-Lei
nº 200, de 1967, o qual incentiva a terceirização de atividades de apoio (tarefas
executivas) na administração. Não obstante o referido decreto não mencionar
expressamente o termo terceirização, ele faz referência a terceirização de atividades-
meio da Administração federal ao mencionar que essas deverão ser descentralizadas à
iniciativa privada mediante contrato “desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução”.
77
MIRAGLIA, op. cit. 78
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra
o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas
neste artigo. 79
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 80
CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO
CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o
dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações
trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou
incorporadora.
33
Posteriormente, a Lei nº 5.645/70 trouxe previsto no seu artigo 3º, um rol
exemplificativo das atividades que poderiam ser objeto de execução indireta por parte
da administração pública nas áreas de direção e assessoramento superiores; pesquisa
científica e tecnológica; diplomacia; magistério; polícia federal; tributação, arrecadação
e fiscalização; artesanato, serviços auxiliares; artesanato e outras atividades de nível
superior e médio.
Com a Lei nº 6019 foi instituída a Lei do Trabalho que trouxe explicitamente a
possibilidade, ainda que em restritas hipóteses, de intermediação de mão de obra no
Brasil, conforme pode ser observado da leitura do seu art. 4º: “Compreende-se como
empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade
consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Diferentemente do que ocorre nas outras formas de terceirização, no trabalho
temporário existe uma regulação específica no que diz respeito aos direitos trabalhistas
e obrigações das empresas tomadoras de serviços quando da utilização desse tipo de
trabalho. Nesse tipo de terceirização, como o objetivo é o fornecimento do trabalhador
em si, existe uma subordinação direta do trabalhador ao tomador de serviços, podendo
também ser observada a presença da pessoalidade.
Entretanto, o trabalhador terceirizado temporário deverá ser, conforme o art. 4º
da Lei nº 6.019/74, “devidamente qualificado” e “especializado”, de acordo com o art.
2º do Decreto nº 73.841/74. Pode-se dizer que o objetivo dessas exigências seja tanto a
de limitar a utilização desses tipos de trabalhadores tanto a de evitar fraude ao art. 17,
inciso I, da mencionada lei o qual garante ao trabalhador temporário “remuneração
equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou
cliente” 81
.
Ao contrário da Lei nº 6.019/74, que trazia a previsão de terceirização de caráter
transitório, a edição da Lei nº 7.102, em 20 de julho de 1983, apresentou uma
terceirização de efeitos permanente nos serviços de vigilância. A edição dessa última lei
foi necessária para combater a onde de assaltos a banco através de um serviço oferecido
por pessoas capacitadas para essa finalidade, sendo vedado pelo art. 1º, caput, da lei o
81
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo:LTr, 2013.
34
“funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou
movimentação de numerário que não possua sistema de segurança” 82
.
A partir da leitura do 3º da Lei nº 7.102/8383
interpreta-se que somente os
estabelecimentos financeiros estão dispensados da terceirização obrigatória na prestação
de serviços de vigilância.
O art. 10, §2º, da Lei nº 7.102/83, acrescentado pela Lei nº 8.863, de 28-3-94,
ampliou expressamente o âmbito de atuação da categoria profissional dos vigilantes que
poderá “se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas;
estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residenciais; a
entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas”.
A Súmula 257 do TST que preceitua que “O vigilante, contratado diretamente
por banco ou por intermédio de empresas especializadas não é bancário” está em
conformidade com a Lei nº 7.102, uma vez que estamos diante de uma situação onde o
ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a faculdade e, na maioria dos
casos, a obrigatoriedade da contratação de vigilantes através de empresa especializada
neste tipo de serviço84
.
No que diz respeito ainda à prestação de serviços através de empresas
terceirizantes, a Súmula 239 do TST na sua redação original dispunha que “É bancário
o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco
integrante do mesmo grupo econômico.” Esse verbete surgiu no contexto de criação de
muitas empresas de processamento de dados para prestarem serviços a bancos, com o
intuito de burlar o artigo 224 da CLT, fazendo com que trabalhadores cumprissem
jornadas de 8 horas.
O problema da antiga redação da Súmula 239 foi o de que ela tratou o serviço de
processamento de dados como sendo uma atividade-fim dos bancos, tratando de um
82
Ibid. 83
Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:
I - por empresa especializada contratada; ou
II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal
próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema
de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.
Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser
desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. 84
MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. São Paulo: Atlas, 2009.
35
caso específico do Banco Banrisul, quando na verdade esse serviço é prestado
principalmente para terceiros, devendo ser analisado em cada caso concreto quando
verificada a ocorrência de fraude85
. Diante disto, a resolução nº 129/2005 modificou a
redação da Súmula 239 do TST86
.
Como já foi visto, os direitos dos trabalhadores foram conquistados durante anos
“através de uma história de lutas, de vidas violentamente ceifadas, através da ação de
verdadeiros mártires cujo legado perpetua-se na contemporaneidade” 87
, não se pode,
portanto, permitir um retrocesso social em nome da preservação do capitalismo, que já
se mostrou bastante antiético, mormente quando ausente de uma regulamentação
mínima por parte do Estado.
Pode-se dizer que todo o legado deixado pelas lutas dos trabalhadores por
direitos sociais, foram consagrados na Constituição Federal de 1988 através da previsão
de direitos constitucionais trabalhistas, como inerentes ao Estado Democrático de
Direito. A proteção desses direitos no contexto do avanço da exploração capitalista está
garantida através da vedação constitucional do retrocesso social e da exigência prevista
no art. 170 da nossa Carta Magna que a ordem econômica deve estar fundada na
valorização do trabalho e na garantia de uma existência digna para todos da sociedade88
.
O maior desafio para garantir a universalização dos direitos constitucionais
trabalhistas previstos principalmente no art. 7º da CF é o de estender a proteção para
todos os tipos de trabalhadores, e não apenas uma interpretação restrita a fim garantir os
direitos sociais ali previstos apenas para a relação empregatícia, já que os trabalhadores
que fazem parte desse tipo de relação mostram-se cada vez mais escassos89
.
85
Ibid. 86
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco
integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados
presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. 87
OLIVEIRA, Ailsi Costa de. Proteção da relação de emprego sob o prisma da dignidade da pessoa
humana. 2011. 277p. Dissertação (Mestre em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito –
PPGD do Centro de Ciências Socias Aplicadas, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal,
2011. Disponível em:< http://repositorio.ufrn.br:8080/jspui/bitstream/1/9897/1/AilsiCO_DISSERT.pdf >.
Acesso em 12 nov. 2013, p. 33. 88
Ibid. 89
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. Desproteção trabalhista e marginalidade social:
(im)possibilidades para o trabalho como categoria constitucional e inclusão. 191p. Dissertação (Mestrado
em Direito, Estado e Constituição) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília,
Brasília, 2010. Disponível
36
Com o advento da Constituição de 1988, a flexibilização dos direitos trabalhista
somente tornou-se possível através dos casos previstos na sua redação e tornou-se
imperativo que as interpretações no tocante às relações trabalhistas fossem realizadas
partindo-se da premissa de que a dignidade da pessoa humana deve estar garantida
acima de tudo. É, portanto, dentro dessa realidade que o fenômeno da terceirização
dever ser aplicado e estudado e não apenas como um tema pertencente apenas à
normatividade infraconstitucional90
.
4.2 Construção Jurisprudencial
Diante da insuficiência legislativa no tocante ao tema terceirização foi editada,
em 1986, a súmula 256 do TST.Essa Súmula apresentava-se bastante limitativa ao
fenômeno da terceirização, que já estava sendo amplamente utilizado na sociedade
brasileira. Na redação curta e simples da Súmula somente existe referência à
terceirização nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, determinando
que fora dessas duas hipóteses, qualquer terceirização seria ilícita, no sentido que o
vínculo entre o trabalhador terceirizado seria estabelecido com a tomadora de serviços.
Uma crítica muito comum em desfavor da Súmula 256 foi a de que ela não
mencionava as exceções previstas no Decreto-Lei nº 200/67, art. 10, caput e § 7º, e na
Lei nº 5.645/70, art. 3º, que autorizavam a Administração Pública a delegar a terceiros,
tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, ou seja, atividades
meramente executivas. Além disso, “a posterior vedação expressa de admissão de
trabalhadores por entes estatais sem concurso público, oriunda da Constituição de 1988
(art. 37, II e § 2º), não tinha guarida na compreensão estrita contida na Súmula 256” 91
.
Na época que foi editada a Súmula 256 pelo TST já era muito comum a
utilização de outras formas de terceirização, principalmente, a de prestação de serviços
em:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/7140/1/2010_NoemiaAparecidaGarciaPorto.pdf>. Acesso
em 03 abr. 2014. 90
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. Desproteção trabalhista e marginalidade social:
(im)possibilidades para o trabalho como categoria constitucional e inclusão. 191p. Dissertação (Mestrado
em Direito, Estado e Constituição) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília,
Brasília, 2010. Disponível
em:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/7140/1/2010_NoemiaAparecidaGarciaPorto.pdf>. Acesso
em 03 abr. 2014. 91
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 448.
37
de limpeza. Nas palavras de Castro92
“a terceirização é crescentemente complexificada
para, assumindo novas formas, incluir em seu âmbito, maior número de atividades e
trabalhadores.” Entretanto, como visto, somente foi mencionada na Súmula 256 a
licitude da terceirização para os casos de trabalho temporário e serviço de vigilância.
Dessa forma, como a terceirização já estava sendo amplamente utilizada pelas
empresas públicas e privadas brasileiras, o conteúdo da Sumula 256 do TST mostrou-se
anacrônico, não havendo mais a possibilidade de regredir de maneira tão drástica o
fenômeno terceirizante. Toda insatisfação e incongruência trazida pela referida Súmula
fez com que no ano de 1993 fosse realizada uma revisão pelo TST da Súmula 256 e
editada a Súmula 33193
.
No ano 2000, o inciso IV94
da súmula 331 sofreu uma modificação e tornou
explícita a responsabilidade subsidiária da Administração Pública no tocante aos
direitos trabalhistas do trabalhador terceirizado, da mesma forma que já era em relação
às tomadoras de serviço do setor privado. A responsabilidade subsidiária da
Administração Pública, também aplicada de maneira imediata na hipótese de
condenação da empresa prestadora por verbas trabalhistas inadimplidas, não exigia uma
análise da postura que o ente público adotou durante a execução do contrato de
terceirização celebrado95
.
92
CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. Terceirização: uma expressão do direito flexível
do trabalho na sociedade contemporânea. 2012. 175 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Direito, Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2012. Disponível
em:<http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=725>. Acesso em 10 jul. 2013, p.
96. 93
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego
com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da
República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102,
de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial. 94
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos
órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial. 95
SANTOS, Thiago Alexandre dos. Responsabilidade civil da Administração Pública e o
inadimplemento de encargos trabalhistas na terceirização. 2012. 53p. Monografia (Graduação em
Direito) – Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível
38
Eventual privilégio, no sentido de excepcionar a responsabilidade da
Administração Pública, no tocante ao inadimplemento dos direitos dos trabalhadores
terceirizados pela empresa escolhida, para executar determinado serviço no âmbito
público, faria parte de uma concepção ultrapassada e contrária à realidade normativa do
nosso atual Estado Democrático de Direito96
.
Entretanto, no que diz respeito a essa previsão de responsabilidade subsidiária da
Administração Pública, foi ajuizada Ação Direta de Constitucionalidade (ADC
16/2007) pelo Governador do Distrito Federal visando impedir a aplicação do item IV
da Súmula 331 através da declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº
8.666/199397
.
Após o julgamento o julgamento da referida Ação Direta de Constitucionalidade,
a Súmula 331 sofreu novas modificações através da Resolução 174/2011, sendo criada
uma nova redação para o item IV em que não menciona a terceirização na
Administração Pública, mas que por outro lado, acrescenta o item IV, “o qual esclarece
que os entes integrantes da Administração Pública também respondem subsidiariamente
em caso de terceirização, desde que fique evidenciada sua conduta culposa,
especialmente a culpa in vigilando” 98
.
Na última alteração da Súmula 331 (Resolução 174/2011) também foi
acrescentado o item VI99
.
A redação do item I veda expressamente a intermediação de mão de obra,
coibindo-se, dessa forma, o tratamento do trabalhador como mercadoria, como objeto na
relação de trabalho. A única hipótese autorizada pelo ordenamento jurídico de
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31373/THIAGO%20ALEXANDRE%
20DOS%20SANTOS.pdf?sequence=1>. Acesso em 14 nov. 2013. 96
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013. 97
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. 98
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013, 225. 99
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral.
39
contratação de trabalhadores mediante empresa interposta é a prevista na Lei do
Trabalho Temporário. De fato, conforme o art. 4º da Lei nº 6.019/74, compreende-se a
empresa de trabalho temporário como sendo “a pessoa física ou jurídica urbana, cuja
atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,
trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”.
Como pode ser observado, o contrato celebrado entre a empresa de trabalho
temporário e a empresa tomadora, possui como objeto a contratação de trabalhadores
que fiquem à disposição dos empregadores da empresa contratante, diferentemente das
demais hipóteses de terceirização, em que o acordo celebrado diz respeito à prestação de
algum serviço especializado.
O item II da Súmula corrigiu o anacronismo verificado na antiga Súmula 256 no
tocante à posterior previsão na Constituição Federal de 1988 de proibição de formação
de vínculo empregatício com a Administração Pública, por outro meio que não seja o
concurso público.
Já em relação à terceirização no setor privado, o item III trouxe três ressalvas
para a não formação do vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ou seja, as
hipóteses em que a terceirização é permitida, além daquela já analisada em relação ao
trabalho temporário, desde que atendido os requisitos previstos na Lei nº 6.019/74. As
três hipóteses de terceirização permitidas através do item III são: atividades de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983); atividades de conservação e limpeza; e
serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.
A novidade trazida pelo item III da Súmula 331 em comparação à antiga Súmula
256 foi a da previsão explícita da terceirização nos caso de atividades de conservação e
limpeza e uma regra geral permitindo a contratação através de serviços relacionados à
atividade- meio da empresa tomadora. No entanto, vale observar que a Súmula não
trouxe nem mesmo um rol exemplificativo de quais seriam essas atividades-meio
autorizadas na terceirização.
Uma parte da doutrina considerou que a inclusão explícita da contratação de
serviços de conservação e limpeza como terceirização lícita no nosso ordenamento
jurídico significou um reflexo da discriminação que esse tipo de função sofre na nossa
40
sociedade. Isso porque, não obstante os serviços de vigilância também apareçam de
maneira explícita na redação do item III da Súmula, já existia anteriormente uma Lei
específica que regulamentava a matéria, além disso, não existe razão de não ser ter
considerado os serviços de conservação e limpeza já contemplados na menção feita “à
atividades-meio do tomador.”
Devido ao fato da subordinação ser o elemento da que mais caracteriza a relação
de emprego, foi vedado explicitamente no item III da Súmula 331 a subordinação direta
na relação estabelecida entre a empresa tomadora de serviços e o trabalhador da
empresa terceirizante. Além disso, mencionado item também trouxe explicitamente a
proibição do elemento pessoalidade na contratação de serviços através da terceirização.
Os itens IV e V, já vistos anteriormente, tratam da responsabilidade subsidiária
tomadora de serviços em virtude de eventual inadimplemento das obrigações
trabalhistas, desde que essa tenha participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial. Entretanto, as tomadoras de serviços públicos possuem um
tratamento diferenciado, exigindo-se que seja constatado por parte dessas, conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, principalmente no que
tocante à culpa in vigilando.
Por fim, de acordo com o item VI da Súmula, o tomador de serviços é
responsável por todas as verbas decorrentes ao período da prestação laboral.
A inserção desse item na Súmula trouxe uma significativa mudança na realidade
da terceirização porque antes disso, não obstante a previsão da redação original da
Súmula 331 da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não mencionava
que tipos de obrigações trabalhistas seriam assumidas em virtude de inadimplemento
por parte da empresa prestadora de serviços.
Na Lei do Trabalho Temporário, que é anterior a edição da Súmula 331, somente
existe a previsão da responsabilidade por parte da tomadora de serviços na hipótese de
falência da empresa prestadora de serviços, conforme preceitua no seu art. 16.
Então, devido ao fato da Súmula 331 mencionar que a responsabilidade da
empresa tomadora é em relação a todas as obrigações assumidas pela empresa
41
prestadora na terceirização, a leitura do mencionado art. 16 da Lei nº 6.019 deverá ser
feita em conformidade com o entendimento jurisprudencial sumulado. Além disso,
torna-se desnecessária para configuração da responsabilidade subsidiária, a exigência,
também prevista no art. 16, de que a empresa de trabalho temporário esteja em falência.
Tudo isso porque o trabalho temporário, apesar de toda sua especialidade, é tratado pela
Súmula 331 do TST como hipótese de terceirização100
.
Conforme a Súmula 331 do TST as hipóteses de terceirização lícita são quatro:
a) trabalho temporário; b) atividades de vigilância; c) atividades de conservação e
limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
A principal novidade em relação à antiga Súmula 256 foi a possibilidade de
terceirização de qualquer atividade meio da empresa tomadora, sendo esse fato o
responsável pela difusão do uso da terceirização a todos os setores produtivos101
.
Convém ressaltar que no caso do trabalho temporário, a terceirização poderá
ocorrer tanto nas atividades meio como nas atividades fim e que a exigência de
“serviços especializados” aparece de maneira explícita na redação da Súmula somente
quando é mencionado a licitude da terceirização nas atividades meio.
Entretanto, no que tange à atividade de vigilância essa já é extremamente
especializada, tendo em vista que a Lei nº 7.102/83 exige para o exercício da profissão a
observância de inúmeros requisitos, dentre eles, a aprovação em curso de formação
autorizado nos termos da lei. O que não pode ser terceirizado é a atividade exercida pelo
vigia, esse se vincula diretamente ao tomador de serviços através do enquadramento na
categoria preponderante da empresa102
.
Por outro lado, não obstante a atividade de conservação e limpeza não ser
regulada por lei específica e seja difícil pensar qual tipo de especialidade pode ser
100
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013. 101
COSTA, Mariana Raquel. A terceirização ilícita como instrumento de precarização do trabalho na
construção civil. 2012. 52 p. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas,
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31384/MARIANA%20RAQUEL%20
COSTA.pdf?sequence=1>. Acesso em 12 out. 2013. 102
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013.
42
exigida na execução desse tipo de serviço, o certo é que algum tipo de especialização a
empresa prestadora deverá oferecer. Isso para evitar que essa empresa seja enquadrada
apenas como empresa fornecedora de mão de obra, o que resultaria na caracterização de
uma terceirização ilícita.
Outra exigência para a possibilidade da terceirização é a ausência de
pessoalidade e subordinação direta do tomador de serviços em relação aos trabalhadores
terceirizados. Mas isso somente nas hipóteses de terceirização previstas no item III da
Súmula 331, sendo esse o motivo pelo qual o trabalho temporário foi regulado
separadamente no inciso I da mesma Súmula. De fato, como já foi visto, na
terceirização temporária prevista na Lei nº 6.019/74, existe a previsão de intermediação
de mão de obra e consequentemente da autorização da existência de pessoalidade e
subordinação direta em relação à empresa tomadora103
.
Assim, o tomador de serviços não deve especificar que determinado trabalhador
terceirizado execute as atividades na sua empresa, ficando a cargo da empresa
fornecedora a escolha de quais trabalhadores irão trabalhar em cada empresa, além da
responsabilidade de fiscalizar e coordenar a realização dos serviços. Para Palmeira
Sobrinho104
, entretanto, é uma ilusão acreditar que é possível um obreiro terceirizado
exercer suas atividades, sem que não exista nenhum tipo de controle por parte do
empregador da empresa tomadora de serviços.
Uma questão tormentosa na terceirização é a distinção de atividade meio e
atividade fim dentro de uma empresa. É como se o TST tivesse entendido que esse
binômio atividade meio/atividade fim é de fácil percepção na análise da multiplicidade
de tarefas executadas por determinada empresa. Em virtude da velocidade tecnológica
na atualidade, uma determinada atividade que há pouco tempo era enquadrada como
atividade-fim pode tornar-se uma atividade-meio, devendo ser analisado cada caso
concreto105
.
103
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 104
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores
das empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) -
Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006.
Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-
667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 JUL. 2013. 105
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo:
QuartierLatin, 2008.
43
O raciocínio de Jorge Luiz Souto Maior106
é o de que sendo o lucro o intuito de
todas as empresas, todas as atividades executadas convergem para atingir esse único
objetivo, sendo, portanto, todas igualmente importantes e consideradas atividades meio
na cadeia produtiva. Palmeira Sobrinho107
fazendo uma crítica ao critério adotado pelo
TST e defendendo que essa distinção relacionada as atividade exercidas pelas empresas
para determinar a licitude ou não da terceirização, vai depender, sobretudo, de como a
empresa tomadora especifica o objeto de sua atividade econômica, exemplifica que:
Nesse sentido, pelo parâmetro jurisprudencial, não seria atividade-fim
o trabalho da costureira que, ao prestar serviços em sua própria
residência, entrega a sua produção para uma empresa que se
autodefine como simples fornecedora de roupas para lojistas; por
outro lado, segundo as mesmas diretrizes, haveria atividade-fim se a
tal empresa passasse a se autodefinir como fabricante.
Essa imprecisão deixada na Súmula 331 do TST do que seria uma atividade-
meio ou uma atividade-fim de uma empresa fez com que surgissem injustiças através de
interpretações ora limitativas ora ampliativas do fenômeno da terceirização. A autora
exemplifica que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997) e a Lei de
Concessão e Permissão de serviços Públicos (Lei nº 8.984/1995) permitiram no seu art.
94, inciso II, a contratação de terceiros para execução de atividades inerentes ao
serviço108
.
A terceirização ilícita é visualizada quando não atendidos os requisitos previstos
na Súmula 331 do TST, ou seja, quando não estivermos diante de uma contratação
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador e de serviços de
conservação e limpeza ou da terceirização regulada pela Lei nº 7.102/83 e Lei nº
6.019/47. Sendo que nos três primeiros casos, não poderá existir nem pessoalidade nem
subordinação, na relação estabelecida entre o empregador terceirizante e o obreiro
terceirizado.
106
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A terceirização sob uma perspectiva humanista. Revista do Tribunal
Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 70, n. 1, p. 119-129, jan./jun. 2004. Disponível em
:<http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/3812/tst_1-2004_8.pdf?sequence=1>. Acesso
em: 12 jan. 2014. 107
PALMEIRA SOBRINHO, op. cit., p. 111 108
RAMOS, Izabel Christina Baptista. Terceirização e a dignidade do trabalhador. Revista do Ministério
Público do Trabalho no Rio Grande do Norte, Natal, v. 11, n.11. p. 77-94, dez. 2012.
44
A Súmula 331 preceitua que nos casos de terceirização ilícita o vínculo de
emprego estará estabelecido entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora de
serviços. É interessante observar que essa previsão aparece tanto no item I (trabalho
temporário) quanto no item III (demais formas de terceirização lícita), sendo que no
primeiro caso a ilegalidade está na “contratação de trabalhadores por empresa
interposta” e no segundo caso está na “contratação de serviços”.
Dessa forma, segundo a Súmula 331, nos casos de terceirização ilícita é
desnecessária a análise de qualquer tipo de responsabilidade, seja subsidiária ou
solidária, por parte da tomadora ou da prestadora de serviços, tendo em vista o vínculo
empregatício será estabelecido como a primeira. Não obstante a omissão da Súmula,
muitos autores defendem que na concretização de uma terceirização ilícita a empresa
terceirizante teve a sua parcela de culpa, devendo ela ser solidariamente responsável ela
verbas trabalhistas com fulcro no art. 942 do Código Civil109
.
4.3 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO
Este capítulo tratará de alguns dos efeitos do fenômeno da terceirização mais
comentados pela doutrina. Primeiramente, será aprofundada a questão daprecarização
dos direitos trabalhista, a seguir será tratada a questão do salário equitativo e, por fim,
da atuação sindical dos terceirizados.
4.3.1 Precarização dos direitos trabalhistas
O resultado mais visível da terceirização, como estratégia utilizada para a
flexibilização dos direitos trabalhistas, está na precarização das condições de trabalho
dos obreiros. De fato, toda a instabilidade provocada nas relações de trabalho através da
reestruturação produtiva do capital dissipou a resistência da força de trabalho a fim que
fosse obtida uma maior extração da mais-valia110
.
Torna-se evidente que no tocante aos trabalhadores terceirizados, o fenômeno da
terceirização não trouxe nenhuma vantagem. Isso pode ser constatado através do fato
109
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2013. 110
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores
das empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) -
Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006.
Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-
667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 10 JUL. 2013.
45
de que grande parte dos obreiros terceirizados de hoje corresponde a antigos
empregados que possuíam todos os direitos trabalhistas garantidos111
.
Por não existir o interesse por parte da empresa prestadora de serviços de
investir na qualificação dos seus empregados, a maior parte das terceirizações é
verificada nos serviços onde se exige pouca especialização dos obreiros112
. Sendo
assim, os tipos de atividades exercidas são aquelas mais perigosas, insalubres ou que
exige um maior esforço físico dentro da empresa. Isso permite afirmar o surgimento de
“uma subclasse de trabalhadores” ou “obreiros de segunda categoria”, sendo essa
realidade inadmissível dentro do contexto de consolidação de um Estado Democrático
de Direito113
.
Mesmo na situação em que os serviços terceirizados são executados dentro da
empresa tomadora, observa-se que os trabalhadores terceirizados não participam do
plano de carreira e dos treinamentos oferecidos aos empregados efetivos da empresa.
Além disso, os obreiros terceirizados são tratados com indiferença e desvalorização no
ambiente de trabalho, sendo muito comum (apesar de não ser permitido) que os
empregadores da empresa tomadora deleguem para esses trabalhadores outros tipos de
atividade que não estavam previstas no contrato de prestação de serviços114
.
Também não existe a preocupação da tomadora de serviços com o cumprimento
das normas de saúde e segurança em relação aos trabalhadores terceirizados. Agindo
dessa forma, a empresa tomadora consegue externalizar toda a negatividade que
acontece no seu ambiente de trabalho, sejam os acidentes de trabalho ou as doenças que
acometem os trabalhadores terceirizados115
.
111
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo:
QuartierLatin, 2008. 112
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível
em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 113
OLIVEIRA, Ailsi Costa de. Proteção da relação de emprego sob o prisma da dignidade da pessoa
humana. 2011. 277p. Dissertação (Mestre em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito –
PPGD do Centro de Ciências Socias Aplicadas, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal,
2011. Disponívelem:< http://repositorio.ufrn.br:8080/jspui/bitstream/1/9897/1/AilsiCO_DISSERT.pdf >.
Acesso em 12 nov. 2013. 114
Ibid. 115
SANTANA, Robson. Práticas de terceirização nas empresas industriais. In: DRUCK,FRANCO; Tânia;
DRUCK, Graça (org.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São Paulo:
Boitempo, 2007.
46
Entretanto, é papel do Estado garantir que o meio ambiente do trabalho seja
seguro e confortável para todos os trabalhadores a fim de que esses possam ter sua
dignidade como pessoa humana protegida. Como essa proteção é garantida
constitucionalmente, não é permitida, portanto, essa distinção feita pela empresa
tomadora entre empregados efetivos e trabalhadores terceirizados no tocante a saúde e
segurança116
.
A precarização é agravada diante da competitividade entre as empresas
prestadoras de serviços, que com o intuito de serem escolhidas pela empresa tomadora,
oferecem preços baixos para a celebração do contrato de prestação de serviços. Essa
competitividade reflete na capacidade financeira da empresa terceirizante fazendo com
que essa pague salários muito baixos aos seus empregados e pratique comumente
fraudes trabalhistas, isso quando não fecha suas portas e desaparece117
.
O trabalhador é tratado como uma verdadeira mercadoria que pode ser
negociada entre as empresas, chegando-se ao absurdo de alguns contratos de
terceirização trazer a “previsão de aluguel de trabalhadores a mais como „cortesia‟ da
empresa contratada”118
.
Uma das consequências mais perversas da terceirização é o fato do trabalhador
perder a sua referência de tempo e espaço na execução dos seus serviços. Em relação ao
tempo, não existe uma garantia de continuidade porque os contratos de prestação de
serviços possuem uma duração determinada (geralmente por um ano), os trabalhadores
não possuem uma perspectiva de futuro. Já no que diz respeito ao espaço, além do
trabalhador não estabelecer relação empregatícia com aquele que usufrui diretamente da
sua força de trabalho, não existe a previsão de que exercerá suas atividades para uma
116
VALE, Ana Paula Sawaya de Castro Pereira do. Sustentabilidade, meio ambiente do trabalho e
terceirização.2012. 136p. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais- Direitos Difusos e
Coletivos) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível
em:<http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=14512> Acesso em: 05 abr.
2014. 117
COSTA, Mariana Raquel. A terceirização ilícita como instrumento de precarização do trabalho na
construção civil. 2012. 52 p. Monografia (Graduação em Direito) – Setor de Ciências Jurídicas,
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. Disponível
em:<http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/handle/1884/31384/MARIANA%20RAQUEL%20
COSTA.pdf?sequence=1>. Acesso em 12 out. 2013. 118
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e direitos trabalhistas no Brasil. In: DRUCK, FRANCO;
Tânia; DRUCK, Graça (org.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São
Paulo: Boitempo, 2007.
47
única empresa tomadora, podendo um dia está em determinado lugar e no dia seguinte
ser mandado pela empresa terceirizante para outro lugar totalmente diferente119
.
O mesmo autor traz um caso real verificado no Distrito Federal que procurou
minimizar esses efeitos nos trabalhadores terceirizados. Uma convenção coletiva de
trabalho foi celebrada entre o sindicato dos trabalhadores terceirizados e as empresas
prestadoras de serviços, no sentido de que na celebração de contratos com a tomadora
de serviços, a empresa prestadora ganhadora deve aproveitar os antigos trabalhadores
terceirizados daquela empresa tomadora por seis meses, por outro lado, é permitido à
empresa perdedora demitir seus trabalhadores pela modalidade da culpa recíproca, o que
reduz as verbas trabalhistas que deverão ser pagas.
4.3.2 Salário equitativo
Como já foi visto, os salários dos trabalhadores costumam ser inferiores aos
recebidos pelos trabalhadores efetivos, sendo justamente dessa diferença que surge o
maior interesse da empresa tomadora de serviços na terceirização. A aplicação da
isonomia salarial garantiria maior dignidade e respeito ao obreiro, não sendo razoável
que pessoas com que ocupem a mesma função na empresa e trabalhem comumente no
mesmo ambiente de trabalho não recebam o salário de maneira igualitária120
.
No entanto, é de suma importância ressaltar que o salário equitativo sempre foi
observado no caso da terceirização regulada pela Lei nº 6.019/47. De fato, a lei do
trabalho temporário assegura no seu art. 12, a, o direito de remuneração equivalente à
percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. Maurício
Godinho Delgado121
defende que se a isonomia salarial já é garantida na terceirização
meramente provisória, com maior razão o mesmo critério deveria ser adotado nos casos
de terceirização permanente.
119
PAIXÃO, Cristiano. Terceirização: o trabalho como mercadoria. Constituição & Democracia,
Brasília, n. 3, p. 8-9, mar. 2006. Disponível em:<
http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/1044/1/ARTIGO_TerceirizacaoTrabalhoMercadoria.pdf>.
Acesso em: 06 set. 2013. 120
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo:
QuartierLatin, 2008. 121
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013.
48
Esse assunto tornou-se maior debatido após a publicação da OJ 383 da SDI 1-
383122
a qual trata da hipótese de terceirização ilícita no âmbito da Administração
Pública, esclarecendo que não obstante a impossibilidade da formação de vínculo de
emprego com a tomadora de serviços, é garantido ao trabalhador terceirizado todas as
“verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador
dos serviços, desde que presente a igualdade de funções”. Para Maurício Godinho
Delgado123
essa previsão deveria alcançar também as hipóteses de terceirização lícita de
serviços públicos e também as terceirizações de serviços privados.
4.3.3 Atuação sindical
O sindicalismo surgiu no contexto do antigo modelo de produção fordista onde
era possível encontrar uma homogeneidade de trabalhadores e a presença de todos eles
em uma mesma realidade de trabalho, o que fomentava o surgimento de um “idioma
coletivo de reivindicações124
.
Com a terceirização existiu uma dispersão da força de trabalho. Muitos obreiros
contratados pela mesma empresa prestadora de serviços nem mesmo se conhecem
devido à celebração de contratos de prestação de serviços com diversas empresas
tomadoras e à elevada rotatividade dos trabalhadores nessas empresas. Assim, é difícil o
surgimento do sentimento de coletividade entre esses trabalhadores, principalmente,
porque os problemas e pretensões que surgem dentro do ambiente laboral de cada
empresa tomadora são diferentes125
.
122
TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA
TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res.
175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles
contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica
do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. 123
DELGADO, op. cit. 124
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. Desproteção trabalhista e marginalidade social:
(im)possibilidades para o trabalho como categoria constitucional e inclusão. 191p. Dissertação (Mestrado
em Direito, Estado e Constituição) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília,
Brasília, 2010. Disponível
em:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/7140/1/2010_NoemiaAparecidaGarciaPorto.pdf>. Acesso
em 03 abr. 2014. 125
MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo:
QuartierLatin, 2008.
49
Disso resulta que a atuação sindical no que diz respeito aos trabalhadores
terceirizados é menos eficaz quando comparada com a atuação dos demais sindicatos,
posto que sindicato significa “agregação de seres com interesses comuns, convergentes,
unívocos.”126
Por isso, em conformidade com o princípio trabalhista da aplicação da
norma mais favorável ao trabalhador, deve ser permitido o enquadramento dos obreiros
terceirizados no sindicato da empresa tomadora porque esse é o mais forte e,
consequentemente, o que terá maior poder de barganha127
.
4.4 RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO
No decorrer deste capítulo 4, será analisada a responsabilidade que surge para a
empresa tomadora e prestadora de serviços no que diz respeito aos direitos garantidos
pelo ordenamento jurídico ao obreiro terceirizado. No primeiro momento, será
demonstrada a incidência da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do
TST quando a terceirização envolve a execução de serviços privados, sendo tratada
posteriormente da aplicação da mesma Súmula quando a empresa tomadora de serviços
for um ente público. Por fim, o último tópico do capítulo tratará do entendimento
doutrinário e jurisprudencial a respeito da aplicação da responsabilidade solidária na
terceirização, não obstante, não existe nenhuma previsão nesse sentido na redação da
Súmula 331 do TST que é grande referência sobre o tema no nosso país.
4.4.1 Responsabilidade na terceirização de serviços privados
Se o contrato celebrado entre a empresa tomadora e a prestadora de serviços for
lícito, mas a segunda empresa não honrou com suas obrigações trabalhistas por qual
motivo surge, de acordo com a Súmula 331 do TST, a obrigação subsidiária para
primeira empresa, se essa aparentemente não infringiu os dispositivos art. 186 e 927 do
Código Civil?
Para Rodrigo de Lacerda Carelli128
, o TST ao analisar o contrato civil celebrado
entre as empresas terceirizante e terceirizada à luz do Código Civil de 1916, fundou a
responsabilidade dessa última empresa nas culpas “in eligendo” e “in vigilando”,
partindo do pressuposto que não existiu cautela verificação de idoneidade da empresa
126
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 480. 127
MIRAGLIA, op. cit. 128
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Revista
Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 70, n.6, p. 715-718, jun. 2006.
50
com a qual seria celebrado o contrato de prestação de serviços, nem existiu uma
fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Entretanto, existem doutrinadores que são contrários a essa previsão de
responsabilidade subsidiária da empresa tomadora em virtude de eventual
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de
serviços, isso porque defendem não ser razoável que uma pessoa jurídica seja obrigada a
responder pelo locupletamento e descaso de outra pessoa jurídica129
.
O empregador pode alegar no que diz respeito à culpa “in eligendo” que em um
sistema capitalista, faz-se necessário escolher a empresa que ofereça melhor condições e
em relação à culpa “in vigilando” que a responsabilidade de fiscalização deveria recair
sobre o Estado já que esse possui a autoridade de exigir a qualquer momento a
apresentação por parte da empresa tercerizante dos livros e registros que comprovem as
obrigações trabalhistas130
.
É verdade que não existe nada de ilegal na escolha da empresa que ofereça
melhores condições para a tomadora de serviços, sendo a competitividade uma das
principais marcas do atual modelo capitalista, entretanto, não se de pode deixar de lado
a finalidade do direito do trabalho que é a de garantir a melhoria das condições do
trabalho dos obreiros (CF, 7º, “in fine”) nem o preceito do artigo 421 do CC que
determina que a “liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato” 131
.
De fato, existe a liberdade da empresa tomadora de serviços em terceirizar ou
não as suas atividades-meio. Entretanto, existindo a escolha pela terceirização no
aspecto organizacional da empresa, o futuro contrato de prestação de serviços celebrado
129
SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Responsabilização do tomador de serviços na terceirização. Revista
do Instituto de Pesquisas e Estudos. Bauru, n. 33, p. 309-33, quadr., dez. 2001/mar. 2002. Disponível
em: <http://www.ite.edu.br/ripe_arquivos/ripe33.pdf#page=309f>. Acesso em: 21 fev. 2014. 130
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível
em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 131
Ibid.
51
deverá levar em conta os aspectos sociais e princípios trabalhistas constitucionais, não
podendo o referido contrato ter como fim apenas os aspectos econômicos132
.
Para evitar a configuração da culpa “in eligendo” é possível a empresa tomadora
realizar uma análise prévia da situação que se encontra a empresa terceirizante, podendo
ser realizadas pesquisas na justiça do trabalho, Juntas Comerciais e em serviços de
proteção ao crédito. Além disso, uma atitude muito importante e simples que pode ser
realizada é a de fazer um cálculo matemático para entender se o valor que a empresa
terceirizante está oferecendo para a execução dos seus serviços é compatível com os
valores que deverão ser pagos de salários, encargos sociais e ainda com uma futura
margem de lucro para a referida empresa.
Já em relação à culpa “in vigilando”, ela poderá ser evitada pela empresa
tomadora através de previsão no contrato de prestação de serviços de cláusula que
obrigue a empresa terceirizante a apresentar mensalmente documentos que comprovem
o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas. Vale dizer que é muito comum na
configuração da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, nos casos de
revelia da empresa prestadora, serem observadas condenações em valores elevados
porque a primeira empresa não possui comprovantes dos valores já adimplidos pela
segunda empresa133
.
Por fim, é importante ressaltar que essa responsabilidade subsidiária da
tomadora de serviços somente pode configura-se no âmbito da terceirização lícita
porque, conforme os itens I e III da Súmula 331 do TST, nos casos de terceirização
ilícita o vínculo de emprego formado diretamente com o tomador de serviços.
4.4.2 Responsabilização na terceirização de serviços públicos
A responsabilidade da tomadora de serviços públicos também é subsidiária em
relação à eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa
prestadora de serviços. Entretanto, após o julgamento da ADC 16 pelo STF, foi firmado
o entendimento de que essa responsabilidade no caso da Administração Pública não
132
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do
tomador de serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da EMATRA,
vol. 1, n. 4, p. 125-132, jul./ago. 2005. Disponível em:<
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22813/terceirizacao_trabalhista.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 21 nov. 2013. 133
Ibid.
52
pode ser aplicada de maneira imediata, sendo imprescindível a averiguação no caso
concreto se houve omissão por parte do ente público na fiscalização do contrato de
prestação de serviços.
Em outras palavras, no caso de terceirização de serviços privados, surge a
responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços em virtude da culpa “in eligendo”
e da culpa in vigilando. Por outro lado, na hipótese de terceirização de serviços públicos
somente surge a responsabilidade subsidiária da Administração Pública no tocante a
culpa in vigilando.
Nesse sentido, o seguinte aresto do TST134
:
[...] a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação
de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no
caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma
eficaz a execução do contrato. [...] Constatando-se o descumprimento
de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração
Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa,
suspensão temporária de participação em licitação, declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda,
rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). [...] Assim, o
reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade
subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da
omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a
aplicação da Súmula 331, V, do TST [...]
De um modo geral, nas contratações da Administração Pública através do
procedimento licitatório tem prevalecido a ideia do menor preço, fazendo com que
sejam vencedoras as empresas que ofertem a prestação dos seus serviços por um menor
preço sem ser analisado qual o tratamento que é oferecido aos trabalhadores, mas a
exploração do ser humano jamais poderá ser considerada como um interesse público135
.
134
TST - RR: 13072920105120050 1307-29.2010.5.12.0050, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de
Julgamento: 21/08/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2013. 135
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. Desproteção trabalhista e marginalidade social:
(im)possibilidades para o trabalho como categoria constitucional e inclusão. 191p. Dissertação (Mestrado
em Direito, Estado e Constituição) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília,
Brasília, 2010. Disponível
em:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/7140/1/2010_NoemiaAparecidaGarciaPorto.pdf>. Acesso
em 03 abr. 2014.
53
4.4.3 Responsabilidade solidária na terceirização: entendimento doutrinário e
jurisprudencial
A crise no Direito do Trabalho, observada a partir da década de 70 através da
reestruturação produtiva do capital, mostrou visivelmente uma suscetibilidade do
legislador perante o sistema econômico, fazendo com que a Corte Maior Trabalhista
interviesse na proteção trabalhista através da formulação de Súmulas que tratassem da
questão da terceirização no Brasil.
Na terceirização o trabalhador é explorado tanto pela empresa tomadora quanto
pela empresa prestadora de serviços. Enquanto que a primeira explora o máximo
possível sua força de trabalho, a segunda para garantir o seu lucro na celebração do
contrato de prestação de serviços, precariza as condições de trabalho dos seus
empregados e garante o mínimo possível os direitos trabalhistas.
Além disso, a previsão de subsidiariedade na Súmula 331 do TST age ainda
como um escudo protetor das empresas tomadoras, obrigando ao trabalhador
terceirizado percorrer uma longa jornada em busca das suas verbas de caráter alimentar,
e, sendo muito comum se render depois um tempo, a um acordo com as empresas que se
beneficiaram da sua mão de obra, caracterizado pela renúncia de parte dos seus
direitos136
.
Uma prova dessa vulnerabilidade que sofre trabalhador com a adoção da
responsabilidade subsidiária na terceirização é trazida por Medeiros Neto137
:
É bastante, também, na composição deste cenário, a verificação de
dados estatísticos relativos à quantidade absurda de empresas de
terceirização inadimplentes, despatrimonializadas, desaparecidas,
ocultadas e sem identificação dos responsáveis; e é surpreendente,
ainda, como reflexo desta distorção, o expressivo número de novas
empresas de terceirização constituídas a cada dia – grande parte pelos
mesmos proprietários e responsáveis por aquelas outras extintas
irregularmente – tão atrativa e compensadora tem sido esta atividade.
136
ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária
como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 178p. 2011. Tese (Doutorado em
Direito do Trabalho) – Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em:<
file:///C:/Users/Benedita/Downloads/Maria_Ines_Miya_Abe_DO%20(1).pdf>. Acesso em: 04 mar. 2014. 137
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. A terceirização de serviços e a responsabilidade solidária pelos
danos oriundos de acidente e doenças do trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho no Rio
Grande do Norte, Natal, v. 11, n.11. p. 13-23, dez. 2012, p.14.
54
Por isso, diante da ausência de lei regulamentadora que trate do tema de maneira
ampla e da insuficiência da Súmula 331, no sentido de proteger e garantir dignidade aos
trabalhadores terceirizados, faz-se necessário analisar de maneira cuidadosa quais as
possibilidades e melhores interpretações que devem ser feitas das normas e regras
existentes no nosso ordenamento jurídico a fim de garantir um maior equilíbrio na
relação entre capital e trabalho.
Dallegrave Neto138
defende que, muitas das aparentes lacunas doutrinárias e
jurisprudenciais verificada no Direito do Trabalho, poderiam ser resolvidas através da
aplicação supletiva do Direito Civil, principalmente, no tocante a responsabilidade civil
na execução dos contratos de trabalho.
Não obstante a previsão na Súmula 331 da responsabilidade subsidiária, alguns
julgados e doutrinadores defendem a aplicação da responsabilidade solidária, através de
argumentos diversos e em situações específicas. Para Maria Inês Abe139
, o nosso
ordenamento jurídico não pode fomentar a irresponsabilidade de uma determinada
classe através de uma concentração de renda em detrimento da precarização dos direitos
trabalhista. No direito civil, não existe nenhuma previsão de benefício de ordem nesse
tipo de responsabilidade, não sendo permitido a criação de uma regra de subsidiariedade
no Direito no Trabalho que seja mais prejudicial ao obreiro.
A aplicação da responsabilidade solidária entre as empresas que firmam contrato
de terceirização é comumente rejeitada através da alegação de que isso provocaria uma
grande insegurança jurídica no âmbito dos negócios, entretanto, esse argumento
somente beneficia o lado do empresário porque no tocante ao empregado terceirizado,
esse pode sofrer com a insegurança jurídica no tocante ao cumprimento das suas
obrigações trabalhistas140
.
138
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 4. ed. São
Paulo: Ltr, 2010. 139
ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária
como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 178p. 2011. Tese (Doutorado em
Direito do Trabalho) – Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2011. Disponível
em:<file:///C:/Users/Benedita/Downloads/Maria_Ines_Miya_Abe_DO%20(1).pdf>. Acesso em: 04 mar.
2014. 140
ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária
como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 178p. 2011. Tese (Doutorado em
Direito do Trabalho) – Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2011. Disponível
55
A autora defende ainda que a segurança jurídica surgiu em um contexto de
positivismo jurídico, sendo necessário que atualmente ela seja sopesada com princípios
constitucionais a fim de que seja tomada uma decisão mais justa. Além disso, a previsão
da responsabilidade solidária não tiraria nenhum um tipo de segurança ou certeza no
momento da celebração do contrato de prestação de serviços, somente propiciaria uma
maior cautela da empresa tomadora no momento da escolha de sua parceira na
terceirização.
Vale dizer que pelo mesmo raciocínio, não caberia a alegação de que a
responsabilidade solidária restringiria os direitos do empregador da empresa tomadora
de serviços. Isso porque o que normalmente é visto nos tribunais trabalhistas são
trabalhadores terceirizados que alegam direitos violados através do instituto da
terceirização141
.
Alega-se também a impossibilidade de uma responsabilidade de caráter solidário
na terceirização devido ao que preceitua o art. 265 do CC: “A solidariedade não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. No entanto, para Maria Inês Abe142
, a
segunda parte desse artigo não pode ser aplicada nas situações que envolvem relações
trabalhistas porque nesse ramo jurídico, diferente da autonomia da vontade que
prevalece no Direito Civil, não é possível a previsão de uma cláusula que visivelmente
traga prejuízos para o trabalhador. E, não sendo possível a aplicação de determinado
preceito de maneira incompleta ou fragmentada, o art. 265 não pode ser aplicado na
terceirização.
A menção feita à lei no artigo 265 do CC não deve ser interpretada de maneira
restrita, devendo ser considerada como uma referência a todo ordenamento jurídico, de
modo a englobar também princípios como o da dignidade da pessoa humana e o
princípio protetor os quais fundamentam a responsabilidade do tipo solidária entre as
empresas na celebração de um contrato de prestação de serviços terceirizados143
.
em:<file:///C:/Users/Benedita/Downloads/Maria_Ines_Miya_Abe_DO%20(1).pdf>. Acesso em: 04 mar.
2014. 141
Ibid. 142
Ibid. 143
GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Intermediação de mão-de-obra: uma leitura que leva
à responsabilidade solidária entre as empresas prestadora e tomadora de serviços. Revista Ltr: legislação
do trabalho, São Paulo, n. 7, p. 790-794, jul. 2008.
56
O tomador de serviços não sofreria nenhum prejuízo, se respondendo
solidariamente pelas verbas trabalhistas do trabalhador terceirizado, fosse demandado
por esse. Isso porque seria garantida ação de regresso contra a empresa prestadora de
serviços, sendo o resultado disso somente o fato de que ao invés de ser o trabalhador
(parte mais fraca na relação trilateral formada) ficar correndo atrás da empresa
terceirizante, isso seria feito pela empresa tomadora de serviços.
A Súmula 331 do TST fundamentou a responsabilidade subsidiária na
terceirização através da culpa “in eligendo” e da “in vigilando” a partir da interpretação
sistemática dos artigos 1521, III, e 1523 do revogado Código Civil de 1916144
.
As dificuldades que as vítimas do dano encontravam na época para provar a
culpa do “patrão, amo ou comitente” pelos danos causados por seus “empregados,
serviçais e prepostos” no exercício ou por ocasião do trabalho fez com que no ano de
1963 fosse a aprovada pelo STF a Súmula 341 com a seguinte redação: "É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado”145
.
Ocorre que com o Código Civil de 2002, foram incluídos novos preceitos no
nosso ordenamento jurídico que propiciaram a analise do fenômeno da terceirização sob
uma nova ótica. De fato, o novo código civil, modificou a responsabilidade por fato de
terceiro que outrora era subsidiária e subjetiva por uma responsabilidade solidária e
objetiva146
. Os artigos do Código Civil de 2002 mais citados pelos doutrinadores e pela
jurisprudência para justificar a adoção da responsabilidade solidária e objetiva na
terceirização são os seguintes: 932; 933; 927, §único e 942147
.
144
Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil: [...]
III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522).
Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art.
1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte. 145
MELO, Raimundo Simão de. A necessária revisão da Súmula 331 do TST diante do novo código civil.
Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 75, n.1, p. 09-15, jan. 2011. 146
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Revista
Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 70, n.6, p. 715-718, jun. 2006. 147
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo
para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
57
A respeito do inciso III do artigo 932 do CC, Rodrigo de Lacerda Carelli148
explica que se determinada empresa de companhia elétrica celebra um contrato com
outra empresa visando à instalação de um telefone e na execução do serviço, a segunda
empresa provoca alguma dano na casa de terceiro, a primeira empresa será responsável
solidariamente, independentemente de culpa, pelo dano causado por sua preposta. E,
nesse sentido, não existe nenhuma razão para que essa mesma empresa de companhia
elétrica não seja também responsável solidariamente pelos danos causados pela empresa
interposta aos trabalhadores terceirizados.
Isso porque a substituição que acontece entre o empregador real e o empregador
aparente na terceirização corresponde ao mesmo tipo de substituição que é verificada
entre o empregador e o preposto mencionada no artigo 932 do CC. O prestador de
serviços atua como um verdadeiro preposto do tomador de serviços ao executar
determinada tarefa em nome e a serviço do desse149
.
O artigo 933 do CC esclarece que a responsabilidade das pessoas indicadas no
art. 932 é objetiva, ou seja, não exige a comprovação da existência de culpa. Sendo esse
mesmo tipo de responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/1990) ao ser exigido dos fabricantes de produtos e fornecedores de serviços que
respondam, independentemente de culpa, pelos danos causados ao destinatário final e a
todas as pessoas que possam ter sido vítimas do evento danoso.
Então, os empresários possuem a responsabilidade objetiva no que diz respeito
aos danos que seus produtos ou serviços eventualmente venham a causar nos
consumidores e terceiros, mas não possuem a responsabilidade objetiva perante os
danos sofridos pelos trabalhadores terceirizados que laboraram em proveito dessa
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua
parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 927. [...]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação
do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas
no art. 932. 148
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Revista
Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 70, n.6, p. 715-718, jun. 2006. 149
SILVA, Alessandro da. Fundamentos à responsabilidade solidária e objetiva da tomadora de serviços
na “terceirização”. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v.75, n.1, p. 66-78, jan. 2011.
58
mesma cadeia produtiva? Seriam os trabalhadores menos vulneráveis do que os
consumidores dos produtos e serviços oferecidos pelas empresas tomadora de
serviços?150
A escolha do legislador de definir a responsabilidade prevista no parágrafo único
do art. 927 do CC e a do empregador ou comitente diante dos danos provocados pelos
seus “empregados, serviçais e prepostos” (art. 932, III, CC) como sendo objetiva,
encontra fundamento na teoria do risco-proveito. Se a terceirização é um ato de gestão
que o tomador se utiliza para ter um maior aproveitamento econômico, então, de acordo
com essa teoria, ele deverá ser responsável pelos danos causados ao obreiro terceirizado
pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de
serviços151
.
A responsabilidade solidária também é prevista no art. 942 do CC que determina
que se mais de uma pessoa se beneficiou de determinado ato ilícito, todos deverão
responder solidariamente pela reparação do dano, inclusive, trazendo expressamente
que essa solidariedade abrange as pessoas do artigo 932 do mesmo diploma legal.
Isso autoriza concluir que se determinada pessoa se beneficiou de algum ato
ilícito, mesmo que não tendo provocado diretamente dano a outrem, poderá responder
solidariamente em virtude de alguma relação jurídica existente entre os responsáveis
solidários, sendo esse o caso da responsabilidade objetiva e direta que surge para a
empresa tomadora na terceirização, não obstante, ausente vínculo de emprego entre ela
e o obreiro terceirizado152
.
Todo empreendimento econômico deverá observar a valorização do trabalho e
da justiça social, conforme preceitua o art. 170 da nossa Carta Magna. Surge, portanto,
também dessa interpretação a proibição de que um tomador de serviço contrate uma
empresa prestadora precária para executar trabalhos para ele com o intuito de apenas se
beneficiar disso, deixando de lado todos os valores constitucionais relacionados à
atividade econômica. Além disso, o art. 187 do CC traz explicitamente a previsão de
150
SILVA, Alessandro da. Fundamentos à responsabilidade solidária e objetiva da tomadora de serviços
na “terceirização”. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v.75, n.1, p. 66-78, jan. 2011. 151
Ibid. 152
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 4. ed. São
Paulo: Ltr, 2010.
59
que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes” 153
.
Não aceitar a responsabilidade solidária na terceirização é defender que parte
dos riscos da atividade econômica exercida pelo tomador de serviços, seja transferida
para o trabalhador terceirizado, o qual coloca a sua mão de obra a serviço dele. Não
pode ser admitido no nosso ordenamento jurídico que aqueles que se beneficiaram
igualmente da força de trabalho do obreiro (empregador aparente e empregador real)
não respondam na mesma medida pelos riscos e prejuízos do negócio154
.
Mesmo sendo admitida a utilização da responsabilidade subsidiária na
terceirização, essa não poderia ser utilizada como uma forma de protelar o recebimento
das verbas trabalhistas por parte do obreiro terceirizado, devendo ser aplicado o que
preceitua o art. 827 do CC para colocar limites do benefício de ordem fazendo com a
tomadora de serviços somente possa alegar o benefício de ordem da mesma forma que
está previsto no instituto da fiança, ou seja, até a contestação e após nomear bens da
empresa prestadora suficientes para saldar o débito155
.
Por tudo isso, o procurador do trabalho, Raimundo Simão de Melo156
defende
uma modificação urgente na redação da Súmula 331 do TST a fim de adequá-la aos
preceitos previstos no Código Civil de 2002 e garantir uma maior humanização na
utilização da terceirização pelas empresas.
O entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade na terceirização
lícita é majoritário no sentido de entender que a responsabilidade da tomadora de
153
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Revista
Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 70, n.6, p. 715-718, jun. 2006. 154
GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Intermediação de mão-de-obra: uma leitura que leva
à responsabilidade solidária entre as empresas prestadora e tomadora de serviços. Revista Ltr: legislação
do trabalho, São Paulo, n. 7, p. 790-794, jul. 2008. 155
ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária
como instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 178p. 2011. Tese (Doutorado em
Direito do Trabalho) – Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em:<
file:///C:/Users/Benedita/Downloads/Maria_Ines_Miya_Abe_DO%20(1).pdf>. Acesso em: 04 mar. 2014. 156
MELO, Raimundo Simão de. A necessária revisão da Súmula 331 do TST diante do novo código civil.
Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 75, n.1, p. 09-15, jan. 2011.
60
serviços é apenas subsidiária, conforme preceitua a Súmula 331 do TST e,
exemplificadamente, o seguinte julgado157
:
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA
TOMADORA DOS SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. 1.
Nos termos da jurisprudência pacificada na Súmula nº 331, item IV,
do TST, -o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.- 2.
Logo, incorre em contrariedade ao referido Verbete Sumular a decisão
do Tribunal Regional que atribuiu a responsabilidade solidária entre as
reclamadas, na hipótese de terceirização lícita de serviços. Recurso de
revista conhecido e provido.
Em sentido contrário ao entendimento do TST, o aresto do Tribunal Regional do
Trabalho da 16° região158
:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A
responsabilidade do tomador de serviços independe do vínculo de
emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro,
fundada na presunção de culpa in eligendo ou in vigilando, mesmo
que em potencial, isto porque, sendo o trabalho feito em benefício do
tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das
obrigações decorrentes do contrato firmado, sendo a idoneidade da
fornecedora de mão-de-obra de extrema relevância, pois não é a
empresa terceirizada um ente isolado, alheia, absolutamente livre,
independente, da tomadora dos serviços. Recurso Ordinário conhecido
e improvido.
Por outro lado, nas hipóteses de terceirização ilícita tanto de empresas privadas
quanto de empresas públicas verifica-se uma grande quantidade de julgados que
entendem correta a aplicação da responsabilidade solidária da tomadora de serviços.
O fundamento usado pela 6ª Turma do TST para a incidência da
responsabilidade solidária no julgamento de uma terceirização ilícita foi o de que diante
da impossibilidade de atribuição a tomadora de serviços da condição de empregadora
exclusiva, já que não houve recurso do reclamante postulando essa vinculação
157
(TST - RR: 32840202008502006132840-20.2008.5.02.0061, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data
de Julgamento: 25/09/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013) 158
TRT-16, Relator: ALCEBÍADES TAVARES DANTAS, Data de Julgamento: 09/11/2011.
61
empregatícia, restou para essa empresa à condenação solidária pelas verbas trabalhistas,
conforme aresto abaixo159
:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. O Tribunal Regional, soberano na análise dos
autos, verificou tratar-se de - atividade inserida na cadeia produtiva da
segunda reclamada - (Sadia S.A.), concluindo, ainda, que - a terceirização de
tais serviços, portanto, configura típica terceirização ilícita de atividade-fim -.
Consequência imediata da ilicitude constatada pela Corte a quo foi a
manutenção da sentença, a qual, nos exatos termos registrados no acórdão
regional, decidiu: - tendo em vista o que enunciam os arts. 186, 927 e 942 do
Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao Direito do Trabalho (CLT, art.
8º), outra saída não resta, em atenção aos limites do pedido (CPC, artigos 128
e 460), senão pronunciar a responsabilidade solidária da segunda reclamada
(Sadia) -. Verifica-se, pelo exposto, que a responsabilidade em questão foi
reconhecida, ante a presença de ilicitude na terceirização, razão pela qual, nos
termos do art. 942 do Código Civil, e se ao tomador dos serviços não é
atribuída a condição exclusiva de empregador, ambos os reclamados devem
responder de modo solidário pelas parcelas deferidas na condenação.
Nesse outro caso160
, a impossibilidade de reconhecimento do vínculo de
emprego não se deu em virtude de ausência de requerimento explícito por parte do
obreiro terceirizado, mas sim, em virtude da proibição prevista no artigo 37, II da nossa
Carta Magna, que veda a formação desse tipo de vínculo com os órgãos da
Administração Pública sem a realização de concurso público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RECONHECIMENTO DO
VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS -
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A contratação de
trabalhadores por empresa interposta afronta a ordem jurídica e
caracteriza fraude à legislação trabalhista quanto à formação do
vínculo empregatício, nos termos do art. 9º da CLT, competindo ao
Poder Judiciário a declaração desse vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, consoante preceitua a Súmula nº 331, I, do TST.
Por corolário, caracterizada a fraude no contrato de prestação de
serviços, aplica-se a responsabilidade solidária, a teor do art. 942 do
Código Civil . Agravo de instrumento desprovido.
Já nesse julgado da 2ª Turma do TST161
, a tomadora de serviços públicos foi
condenada solidariamente simplesmente por ter sido copartícipe do ato ilícito
perpetrado através da terceirização. Restou esclarecido que a interpretação do artigo 71,
§ 1º, da Lei nº 8.666/93, no sentido de somente se possível a condenação do ente
159
TST - RR: 1998320105090749199-83.2010.5.09.0749, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data
de Julgamento: 08/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013. 160
TST - AIRR: 1796320115030090179-63.2011.5.03.0090, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello
Filho, Data de Julgamento: 09/10/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013. 161
TST - RR: 14210920115030106 1421-09.2011.5.03.0106, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data
de Julgamento: 28/08/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013.
62
público de maneira subsidiária, desde que comprovada no caso concreto a omissão do
ente público na fiscalização do contrato, somente é possível quando estamos diante de
uma terceirização lícita:
[...] Nos casos como o ora em análise, em que patente está a
configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização
solidária. É que, conforme determina o disposto no artigo 927 do
Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do
mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa ou
violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação. Ademais, a responsabilidade
extracontratual ou aquiliana da Administração Pública, nos casos de
terceirização ilícita, decorre da sua conduta ilícita - prática de fraude -
acerca da terceirização de atividade-fim, e não, simplesmente, do
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de
serviços. Portanto, se as reclamadas praticaram fraude em relação à
terceirização de serviços, não se aplica o disposto no artigo 71, § 1º,
da Lei nº 8.666/93 para afastar a responsabilidade do ente público, de
cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há
regularidade do contrato de prestação de serviços, o que,
comprovadamente, não se verificou no caso dos autos. [...]
Ainda no que diz respeito à terceirização ilícita, o entendimento do TST nos
julgamentos de ações civis públicas é a de que nos casos de terceirização ilícita existe o
rebaixamento nas condições de trabalho ensejando um impacto negativo na coletividade
dos trabalhadores e possibilitando a configuração da indenização por dano moral
coletivo162
.
Nos casos de acidente de trabalho, mesmo diante de terceirizações lícitas, o
entendimento majoritário é o da incidência da responsabilidade solidária quando a
tomadora de serviços não for ente público. É pertinente dizer que em uma situação
fática a tomadora de serviços poderá ser condenada subsidiariamente pelas verbas
trabalhistas e solidariamente pela indenização por danos morais e materiais em virtude
de acidente de trabalho. Exemplificando o exposto, o seguinte julgado163
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . 2.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS
SERVIÇOS PELO PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS
162
TST - RR: 16400342006502002316400-34.2006.5.02.0023, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data
de Julgamento: 30/11/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2011. 163
TST - AIRR: 17200862008515013417200-86.2008.5.15.0134, Relator: Mauricio Godinho Delgado,
Data de Julgamento: 25/09/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013.
63
DEVIDAS. 3. ACIDENTE DO TRABALHO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA TOMADORA.
4. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DECISÃO
DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO [...] a responsabilização solidária
atribuída à 2ª Reclamada pelas verbas indenizatórias deferidas ao
Autor tem fundamento no art. 942 do CC, que determina que - se a
ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação -. Nesse passo, a condenação solidária não decorreu da
existência de grupo econômico ou da terceirização, mas da presença
dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, tendo sido
demonstrados o dano, o nexo de causalidade e a conduta culposa da
ora Agravante [...]
Entretanto, quando a terceirização envolve ente público, mesmo nas hipóteses de
acidente de trabalho, incide o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993 a fim de ser investigado,
em cada caso concreto, se existiu omissão da Administração Pública no seu dever de
vigilância do contrato firmado e, eventualmente, ser condenada subsidiariamente. Nesse
sentido, o julgado que segue164
:
[...] Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-
DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária
dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não
decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando
explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . No
caso concreto , o TRT a quo manteve a condenação solidária da União
delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal
pelo acidente de trabalho ocorrido pela empregada terceirizada. Nesse
sentido, deve ser determinada a responsabilização subsidiária da
União, pois consta da decisão recorrida que, manifestamente, houve
culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das
obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços
terceirizados, notadamente ao meio ambiente de trabalho. [...]
O TST também entende que nos casos de acidente de trabalho, não incide a
Orientação Jurisprudencial 191 que isenta dono da obra que não seja empresa
construtora ou incorporadora pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
conforme aresto abaixo165
:
164
TST - RR: 117650200951000161176-50.2009.5.10.0016, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data
de Julgamento: 05/06/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013. 165
TST-E-RR-9950500-45.2005.5.09.0872, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I,
DEJT de 07/12/2012.
64
[...] Hipótese em que a Turma do TST manteve a responsabilidade
solidária da empresa dona da obra pelo pagamento das indenizações
decorrentes de acidente de trabalho. [...] A decisão da Turma não
implica contrariedade à OJ 191, na medida em que a orientação
contém exegese dirigida ao art. 455 da CLT, dada a ausência de
previsão do dispositivo acerca da responsabilidade do dono da obra .
Não por outra razão, o verbete restringe a sua abrangência às
obrigações trabalhistas-. O pleito de indenização por danos morais,
estéticos e materiais decorrentes de acidente de trabalho apresenta
natureza jurídica civil, em razão de culpa aquiliana por ato ilícito,
consoante previsão dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil. Não se
trata, portanto, de verba trabalhista stricto sensu. [...]
5 CONCLUSÃO
As transformações provocadas pela reestruturação produtiva do capital a partir
da década de 70, juntamente com revolução tecnológica marcada pela importância do
conhecimento e da tecnologia baseada na microeletrônica, provocaram em um primeiro
momento suspense quanto à manutenção dos postos de trabalho e, consequentemente,
do Direito do Trabalho, tendo em vista que esse ramo do direito surgiu como regulador
das relações de emprego.
No entanto, com o decorrer do tempo restou demonstrado que a ideia propagada
de que os trabalhadores seriam substituídos por máquinas e se tornariam desnecessários
para a lógica produtiva do capitalismo tornou-se uma falácia. Isso porque o avanço
tecnológico ao mesmo tempo em que extinguiu alguns tipos de emprego fez surgir
outros nunca pensados antes, além disso, o modo de produção toyotista ocasionou o
surgimento de novas relações de trabalho.
Sendo, portanto, dentro da lógica do toyotismo através da busca por empresas
caracterizadas pela flexibilidade e pela redução de suas estruturas com a
descentralização das atividades, que surge a terceirização como reflexo da tentativa dos
empresários de aumentarem os seus lucros por meio da fuga das obrigações trabalhistas.
Essa fuga acontece na medida em que o vínculo de emprego do trabalhador
terceirizado somente é formado com a empresa prestadora de serviços, sendo prevista
na redação da Súmula 331 do TST apenas uma responsabilidade em caráter subsidiário
65
para a empresa tomadora de serviços na hipótese de inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte empresa terceirizante.
O tomador de serviços por se sentir confortável na sua condição de mero
garantidor dos créditos dos empregados terceirizados, não demonstra cautela nem
interesse de verificar no momento da celebração do contrato de prestação de serviços, a
idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora.
Como o interesse primordial da utilização da terceirização pelos empresários é o
da redução de custos, o que normalmente determina a escolha de determinada empresa é
o baixo valor cobrado na prestação dos serviços. Não sendo difícil perceber que a
empresa prestadora deverá executar com reduzidos valores monetários a mesma tarefa
que seria executada pela empresa tomadora através dos seus próprios empregados e
ainda retirar algum lucro por essa intermediação.
O resultado disso é a precarização das condições de trabalho do obreiro
terceirizado. Essa categoria de trabalhadores recebem menores salários, sofrem maiores
acidente de trabalho, fazem parte de sindicatos com fraco poder de negociação e
possuem maior dificuldade de receber suas verbas trabalhistas na justiça do trabalho
quando comparado com os obreiros efetivos da empresa tomadora de serviços.
Não obstante a ausência de uma lei que trate da terceirização de uma maneira
geral, sendo verificado apenas a presença de algumas normas e/ou dispositivos legais
que tratam do assunto de maneira fragmentada, a Constituição Federal, o direito civil e
o direito do trabalho são suficientes para o entendimento de que a terceirização não está
sendo utilizada em conformidade com os preceitos do nosso ordenamento jurídico.
A valorização do trabalho, da dignidade da pessoa humana e a garantia a todos
de uma existência digna previstas na Constituição Federal; os princípios protetivos
trabalhistas; e os deveres de reparação civil dos empregadores e daqueles que
desenvolvem atividades que, por sua natureza, impliquem risco para dos direitos de
outrem previstas no Código Civil, fizeram com que doutrinadores defendessem a
aplicação da responsabilidade solidária das empresas envolvidas no processo
terceirizante.
66
O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que nos casos de
terceirização lícita, por empresas privadas e públicas, a responsabilidade da empresa
tomadora de serviços deverá ser subsidiária, em conformidade com os itens IV e V da
súmula 331 do TST.
Por outro lado, quando estivermos diante de terceirização ilícita, mesmo não
existindo previsão na Súmula 331da incidência de algum tipo de responsabilidade nessa
hipótese, somente a formação de vínculo de emprego com as empresa tomadora de
serviços privada, o entendimento é de que surge a responsabilidade solidária entre as
empresas tomadora e prestadora com fundamento não no inadimplemento das
obrigações trabalhistas, mas sim, no dano causado ao obreiro em virtude de ato ilícito
perpetrado mediante fraude.
Já nos casos de acidente de trabalho, a corrente majoritária entende que se a
empresa tomadora de serviços for privada, a responsabilidade das empresas envolvidas
com a terceirização deverá ser solidária, mas sendo um ente público que contrata os
serviços, a responsabilidade deverá ser subsidiária tendo em vista o conteúdo do artigo
71, §1° da Lei n° 8.666/1993.
A aplicação da responsabilidade solidária das empresas tomadoras de serviços
na terceirização como defende parte da doutrina, ou pelo menos a aplicação do mesmo
tipo de responsabilidade para empresas envolvidas nos casos de terceirização ilícita e
quando se tratar de acidentes de trabalho, não sendo a empresa tomadora um ente
público, como entende a jurisprudência majoritária, faria com que as empresas apenas
buscassem a terceirização como uma estratégia empresarial, no sentido amplo, e não
como um meio de aumentar o seu lucro à custa da precarização dos direitos trabalhistas.
As empresas terceirizantes teriam um maior cuidado no momento da celebração
do contrato civil de prestação de serviços firmado no sentido de garantir a conformidade
com a súmula 331 do TST. O intuito das empresas seria o de não ensejar a configuração
da terceirização ilícita, já que para ambas incidiria a responsabilidade solidária e, para a
empresa tomadora, ainda restara configurada a formação de vínculo de emprego com o
obreiro terceirizado,
67
Além disso, quando determinada empresa pretendesse descentralizar a execução
de determinado serviço, ela seria cautelosa na escolha da empresa prestadora a fim de
analisar de analisar a capacidade dessa de cumprir os créditos trabalhistas e verificar o
tratamento oferecido aos trabalhadores, principalmente, na observância das normas e de
segurança e medicina do trabalho.
68
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responsabilidade solidária como instrumento de combate à precarização das relações
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