A SOBRE LA REALIDAD SOCIALbiblio.upmx.mx/textos/R0053172.pdf · 2007-07-09 · entrar a analizar su diferencia y, en general, relación con la opi-nión pública. Ésta puede ser

APUNTES SOBRE LA REALIDAD SOCIALEN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

CARIDAD VELARDE

El tema del que se ocupan estas páginas es el de la realidad socialcomo criterio de interpretación del derecho. Se trata de una cues-tión que tiene una relevancia especial en el ámbito jurídico espa-ñol, por la existencia en él de una norma (el art. 3.1 del CódigoCivil) que acoge los criterios de interpretación judicial, lo que noes ni algo universal,1 ni necesariamente deseable. Y entre los cri-terios en dicha norma contenidos, que son básicamente los pre-vistos por Savigny aunque formulados de un modo diferente, asaber: gramatical, lógico, histórico y sistemático, incluye otro,un poco más problemático que es el de la realidad social delmomento en el que ha de ser aplicada la norma. Concretamen-te, el texto dice así: “Las normas se interpretarán según el senti-do propio de sus palabras, en relación con el contexto, los ante-cedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempoen que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente alespíritu y finalidad de aquéllas”. A pesar de tratarse de un tema

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1 Acerca de la situación en derecho comparado, cfr. V. Torralba Soriano, “Co-mentario al art. 3.1”, en varios autores, Comentarios a las reformas del Código Civil,Tecnos, Madrid, 1977, 153 y ss.

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en apariencia específicamente español, creo que es trasladable alconjunto de los ordenamientos jurídicos.

En derecho mexicano, hasta donde sé, no puede hablarse deuna norma que establezca criterios de interpretación de modoexplícito, pero de algún modo las pautas hermenéuticas esta-rían contenidas en el art. 14 de la Constitución política mexica-na, a tenor del cual: a ninguna ley se dará efecto retroactivo enperjuicio de persona alguna.

Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de suspropiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio segui-do ante los tribunales previamente establecidos, en el que secumplan las formalidades esenciales del procedimiento y con-forme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer,por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena algunaque no esté decretada por una ley exactamente aplicable al deli-to de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberáser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, ya falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

Se trata en realidad de una regla que acomoda dos ensu interior: combina cuestiones relativas a derechos fundamen-tales y otras de orden procedimental. Tiene sentido, no obstan-te que vayan unidas en el mismo texto normativo porque elsentido de la claridad en el procedimiento es la seguridad jurídi-ca (que es una de las manifestaciones de la justicia), sobrela base de la confianza en el principio de legalidad como su me-jor garante.

Merece la pena llamar la atención desde el inicio sobre lareferencia a la interpretación únicamente en el ámbito civil, loque parecería excluirla en el penal. Parecería que entiende la in-terpretación como un modo de ampliar el contenido de la nor-ma lo que sería cosa más que cuestionable. Pero lo que quizá seamás interesante es lo que hace a la analogía: expresamente pro-hibida en el ámbito penal, no se dice nada sobre ella en el civil,pero precisamente de una prohibición expresa en un ámbitopuede deducirse a contrario sensu la admisión en otro. Más ade-

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lante haré referencia a esta norma y a la hipotética cabida en ellade la realidad social. No obstante, esta distinción inicial de ám-bitos del derecho merece ser resaltada. Ciertamente, la analogíano puede tener la misma consideración en lo civil que en lo pe-nal, al menos en nuestra cultura jurídica.

En mi país se ha producido este año un debate político conrepercusiones jurídicas muy interesantes, que en líneas genera-les consiste en lo siguiente. Como es conocido, tenemos un pro-blema de terrorismo que dura ya más de treinta años y que lógi-camente los distintos gobiernos han considerado como una desus tareas prioritarias. En orden a su solución se han ensayadodiferentes vías, una de las cuales ha sido la de entablar un diálo-go con el nacionalismo extremo que permitiera hacer ofertasque pudieran facilitar abandonar a los que la practican el uso dela violencia. La oportunidad de hacerlo así o no, no interesa eneste momento. Sí, en cambio, el hecho de que, como es natural,la vía jurisdiccional ha seguido un itinerario diferente del de lapolítica, lo que ha ocasionado que en el curso de determinadosprocesos seguidos contra miembros de la banda terrorista se llega-ra a situaciones que, para algunos hacían problemático el llamadoproceso de paz. Imaginemos que inmediatamente después deunas conversaciones en las que se había hablado de un tratode favor a los presos de la banda terrorista, un juez dictaba unasentencia de años de prisión por un atentado en el último pasode un proceso iniciado tiempo atrás. Pues bien, así la situación,el portavoz del grupo parlamentario en el gobierno manifestóen repetidas ocasiones que los jueces no podían ser un obstácu-lo para el proceso de paz y que las normas debían ser interpreta-das (en conformidad con el art. 3.1. del Código Civil) a la luz dela realidad social del momento en que han de ser aplicadas.

Una vez propuesto un ejemplo de cómo la cuestión objetode estas páginas tiene relevancia incluso en el ámbito político,entro ya a analizarla desde una perspectiva teórica. La tesis quepropongo, la adelanto ya, es que las normas que contienen crite-rios de interpretación si bien se justifican, allí donde las hay,porque buscan limitar la arbitrariedad judicial, en realidad, fun-damentalmente son de utilidad al juez porque le facilitan la jus-

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tificación de sus decisiones. Pero en realidad, no aportan grancosa puesto que, por definición la interpretación es una activi-dad extralegal por lo que, muy difícilmente puede ser predeter-minada por la misma ley (paradójicamente la norma que esta-blece los criterios de interpretación es objeto de interpretación asu vez). Pero esto implica que los criterios de interpretación loson, lo diga la norma o no lo diga.2 Ese es, a mi entender, elplanteamiento de Savigny: los criterios hermenéuticos no sonuna aportación del legislador sino de la ciencia del derecho (o dela filosofía, según se mire).

Por otra parte, eso sólo convierte a tales normas enredundantes, pero no necesariamente en peligrosas o indesea-bles, salvo que limiten expresamente alguno de los criterios deinterpretación imprescindibles o que incluyan alguno inadmisi-ble. Tema diferente es el la dificultad que supone determinar loscriterios que han de ser recogidos en esas normas. En el art. 3.1español se contienen los criterios clásicos añadiéndoles una re-ferencia al espíritu y finalidad de las normas, que ha sido trata-da por Frosini3 y que, por otra parte, puede considerarse inclui-do en los criterios clásicos, asunto en el que no voy a entrarahora.

En cualquier caso, la tesis que aquí se sustenta es que no esposible una interpretación de la norma que no tenga en cuentala realidad (social o no) del momento en que ha de aplicarse. EnEspaña esta cuestión ha sido tratada por diversos autores, pro-venientes fundamentalmente del ámbito del derecho civil. Exis-ten al menos dos monografías recientes publicadas desde esaperspectiva,4 lo que no obsta para que pueda ser útil analizarla

2 Acerca de esta cuestión cfr. G. Tarello, L’Interpretazione della Legge, Giuffrè,Milán 1980, 287 y ss.

3 Cfr. V. Frosini, La letra y el espíritu de la ley, Ariel, Barcelona, 1995, tr. C. AlarcónCabrera.

4 M. A. Pérez Álvarez, Interpretación y jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1994,y J. M., Pabón de Acuña, “La interpretación según ‘la realidad social’ del artículo 3 delCódigo Civil”, Revista General de Derecho, Valencia, 1999.

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desde el punto de vista de la teoría del derecho, ya que incidenen ella muchas cuestiones que afectan de cerca a la filosofía jurí-dica. Entre esas cuestiones se cuentan las diversas tesis acerca dela interpretación jurídica así como las teorías de la argumenta-ción. Ambas pretenden dotar a la decisión judicial de criteriosde razonabilidad evitando de ese modo una arbitrariedad inde-bida, al tiempo que son conscientes de que la labor del juez no esde mera aplicación de la norma jurídica al caso concreto.

El tema guarda relación con uno de los debates más intere-santes que han tenido lugar en la teoría del razonamiento jurídi-co en los últimos años. Me refiero a la cuestión de si lo que Hartllama la “zona de penumbra”,5 es decir, aquel espacio para elcual el derecho positivo no tiene prevista una solución y quenecesariamente ha de ser integrado por vía jurisprudencial, pue-de ser completado con elementos tomados del propio derecho,como dicen las teorías de la argumentación o, por el contra-rio, como sostiene Hart, constituirá una libre decisión del juez.

Por último, entiendo que la realidad social, especialmenteen lo que hace al ámbito de los principios y de los valores, exigeentrar a analizar su diferencia y, en general, relación con la opi-nión pública. Ésta puede ser entendida como elemento fundanteo, por el contrario, disturbador de la realidad social, y en esesentido, deberá ser tenida en cuenta o rechazada por el juez.

La realidad social se recoge en el Código Civil español entrelos criterios de interpretación, como una adquisición relativa-mente reciente, incorporada en la reforma del título preliminarde 1974.6 El criterio sociológico, atendiendo a sus antecedentesjurisprudenciales,7 pretende ampliar el margen de actuación del

5 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, 124 y ss.6 Sobre el clima previo a la reforma cfr. L. Díez Picazo, “El derecho privado

español de los años setenta”, M. Fraga Iribarne, J. Velarde Fuertes y S. del Campo, LaEspaña de los años 70, III, II, Ed. Moneda y Crédito, Madrid, 1974, 273-292. Su visiónde la norma (entonces en tramitación) que recoge los criterios hermenéuticos es clara-mente negativa, por incluir materia científica en un ámbito de suyo normativo, 276.

7 Según Pérez Álvarez, la primera referencia no doctrinal a esta cuestión es unasentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1934.

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juez, pero tal cosa no debe confundirse con un portillo abierto ala arbitrariedad judicial.8 Parece más bien que se está hablandode una interpretación intralegal y que los valores de los que sehabla han de estar, de algún modo, recogidos por el derecho. Locierto es que éste ha sido el criterio seguido por el Tribunal Su-premo en diversas sentencias a lo largo del siglo pasado.

La redacción actual del art. 3.1 de nuestro Código Civil cons-tituye una novedad con respecto al derecho comparado. La ma-yoría de los textos codificados en sus redacciones originales es-tablecían un sometimiento total del juez a la letra de la ley y a labúsqueda de la voluntad del legislador.9 El resultado es que lasnormas que incorporan criterios de interpretación quieren de-terminar el proceso hermenéutico siendo así que, en realidad, elintento mismo de regular la interpretación normativamente re-sulta problemático.

Pensar que se puede establecer normativamente el itinera-rio que ha de seguir la interpretación es considerar que legisla-ción e interpretación son dos pasos de un mismo proceso,10 oincluso, dos elementos de un mismo acto. Por el contrario, en-tender que la interpretación no puede ser normada en todos susextremos implica que se trata de dos actos diferentes, dotadocada uno de ellos de sus propias reglas. La interpretación es unaactividad externa a la ley y que, sin embargo, la ley quiere domi-nar. Ahora bien, la redacción misma del artículo 3.1 pone demanifiesto (como ya lo viera Savigny) lo imposible de predeter-minar esa actividad: si bien alude a criterios de interpretación,no puede decirse que los sistematice. Al contrario, constituyemás bien una guía para el juez, una enumeración de los diferen-tes medios con los que cuenta para desarrollar su actividad, si

8 Al menos en el sentido negativo que el término “arbitrariedad” ha venidoteniendo tradicionalmente entre nosotros, con un significado próximo al de “injusti-cia”, hasta el punto de existir, un principio de “interdicción de la arbitrariedad”, cfr. T.R. Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1991.

9 Cfr. Pérez Álvarez, cit. 64.10 Así, por ejemplo, Frosini, cit., 62 y ss.

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bien, con el límite del sentido propio de las palabras y la finali-dad de la búsqueda del espíritu de la ley. Ninguna de las dosexpresiones resulta en absoluto taxativa.11 Dotar de contenido aeste texto exige formular una teoría de la interpretación.

La noción general de interpretación expresa una familia deconceptos que guardan relación con la atribución de significadoa una expresión que puede ser de signos diversos. Ahora bien, lamisma expresión “atribuir” significado, no es inocente porquepuede entenderse por tal encontrar “el” significado (esto es, elúnico existente), precisarlo (en el caso de que sea su mismo au-tor quien lo haga), puede ser determinar “el significado más ade-cuado”.12

Por otra parte, el término “interpretación” puede hacer re-ferencia tanto a la actividad productiva como al producto, o re-sultado de la actividad.13 El intérprete realiza una actividad deinterpretación, pero es posible también hablar de la interpreta-ción como objeto, en cuyo caso nos referimos al resultado de esaactividad. Incluso es posible valorar la interpretación, hablar deuna interpretación buena o mala, correcta o incorrecta, mejor opeor. Por otra parte, los objetos susceptibles de ser interpretadospertenecen a categorías muy diferentes: desde un hecho empíri-camente comprobable (un fenómeno atmosférico puede ser in-terpretado, determinados síntomas para llevar a cabo un diag-nóstico). También un hecho sociológico, un hecho histórico oun proceso. La misma historia, en cuanto tal, es susceptible deser sometida a criterios de interpretación.

11 Acerca de la distinción entre la actividad interpretativa y los criterios legalesde interpretación cfr. entre otros, R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè,Milán, 1993, fundamentalmente 390 y ss.

12 Una exposición de lo que significa interpretar que incluye la polémica Hart-Dworkin en I. Lifante Vidal, La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporá-nea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999.

13 Sobre este punto las posturas coinciden. Cfr. R. Guastini, Estudios sobre lainterpretación jurídica, 2a. ed., Porrúa-UNAM, México, 2000, tr. M. Gascón y M.Carbonell.

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El arte también puede ser interpretado. De hecho el proce-so interpretativo forma parte del arte mismo como la herme-néutica se ha ocupado de señalar, si bien, según la materia de laque se trate, “interpretar” se traducirá en actividades radical-mente diferentes. Así, por ejemplo, interpretar una pieza musi-cal es, de algún modo, crearla ya que entre una interpretación yotra hay años luz de distancia. Algo parecido sucede al interpre-tar una obra de teatro.

La cuestión de la interpretación en el campo que nos ocupatiene implicaciones que van de lo político a lo ideológico. Guar-da relación con el concepto de derecho, con el papel del juez, ycon quien es el creador del derecho. No obstante, esto no siem-pre ha sido así y las razones que permiten afirmar esto son dediversa índole; merece la pena tenerlas en cuenta porque danluz acerca del problema.

El punto de partida comúnmente aceptado hoy es que lainterpretación no es algo automático sino auténtica praxis. Engeneral, hay un acuerdo en considerar la ineludibilidad de la in-terpretación. No es una actividad opcional, en contra del viejoaforismo “in claris non fit interpretatio”. Kerchove sostiene queinterpretar es ineludible, incluso “in claris”14 puesto que la deter-minación de si un texto es claro o no lo es exige una aproxima-ción previa que constituye una forma de interpretación. Para de-sarrollar la necesidad de la actividad interpretativa nos serviremosde las tesis de Raz.15 Según el profesor de Oxford, el mejor modode entenderla es aproximarse a las características que son genera-les a toda interpretación: todas lo son de un objeto; es posibledistinguir entre buenas y malas interpretaciones (o mejores opeores); puede haber competencia entre diversas interpretacio-nes del mismo objeto y se juzgan como buenas o malas aten-

14 Cfr. M. van de Kerchove (ed.), L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire,Facultés universitaires Saint-Louis, Bruselas, 1978, 17.

15 J. Rimss, “Why Interpret?”, Ratio Juris, 9, 4, diciembre, 1996. Las tesis genera-les acerca de la interpretación que aparecen en las páginas que siguen constituyen unresumen de este texto de Raz.

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diendo a su capacidad para hacer comprender el significado delobjeto que interpretan, lo que implica que ese significado existe.

En cuanto a la interpretación del derecho, hay razones parapensar que su importancia responde a motivos diferentes de lainterpretación en ámbitos ajenos al jurídico. El derecho (y portanto su interpretación) se parece al arte en que se hace para serinterpretado en tanto que hay otras realidades, por ejemplo, lahistoria, de las que no puede decirse tal cosa. En cambio, en otrossentidos, se parece más a la historia que al arte puesto que notiene sentido en lo jurídico, como sí lo tiene en el arte, perseguirla originalidad. Así, las interpretaciones artísticas, especialmen-te en el terreno musical, pero también en el teatro pueden tenercomo una de sus finalidades hacer ver el original con luz nueva.

En la interpretación jurídica, en cambio, la continuidad esun valor como se pone de manifiesto en el hecho de que las leyesperduran aun cuando hayan desaparecido quienes las crearon.También la autoridad, el desarrollo de la ley y, por supuesto, laequidad. Acerca de la autoridad no hay mucho que cuestionar,ya que la ley es un sistema normativo institucionalizado lo queimplica reconocer la autoridad de las instituciones que tienencomo misión hacer, aplicar y exigir el cumplimiento de las leyes.

No cabe duda de que estas características dependen en su“intensidad” del contexto (ordenamiento) de que se trate, peroen cualquier caso, son predicables de cualquier derecho. Y lo sonporque guardan relación con el papel que lo jurídico tiene enuna sociedad: es su misma función la que explica sus caracterís-ticas. Por tanto, no sirve cualquier derecho, sino un derecho quecumpla esa función, de ahí la equidad. La consecuencia esque no se puede construir una teoría de la interpretación jurídi-ca en abstracto, sino una teoría de la interpretación de la ley queesté éticamente justificada (que merezca, en consecuencia, obe-diencia). Interpretamos de un modo que responda a las razonesque tenemos para interpretar. Si interpretamos es porque es ne-cesario para que el derecho cumpla su función y ciertamente, nocualquier texto normativo lo hace.

La claridad de un texto ni es la regla ni constituye un idealaccesible. Esto es, no puede presumirse esa claridad ni puede

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considerarse una norma como técnicamente incorrecta porqueprecise interpretación, lo cual a su vez es diferente de que seaoscura. Pero además, como hemos visto, para la determinaciónde la claridad u oscuridad de un texto ha sido precisa una la-bor de interpretación previa. Por otra parte, la oscuridad puededeberse a causas distintas de la ambigüedad de los términos (cabela posibilidad de que la lectura literal de un texto deje al juezperplejo por las consecuencias que suscitaría su aplicación a uncaso concreto y precise, en consecuencia, interpretación).

Pero hay otras razones por las que se puede hablar de unaespecial relevancia de la labor de interpretación hoy en día. Y esque constituye (por el desarrollo que ha adquirido) una fase di-ferenciada tanto del proceso de creación como del de aplicacióndel derecho. Esto es, no se trata sólo de crear y aplicar el derechocomo si no hubiera solución de continuidad entre una y otro,sino que la interpretación es una labor autónoma que, ademáspuede ser llevada a cabo por agentes diferentes.

La interpretación contribuye a hacer posible la existenciade normas generales y abstractas en un mundo que cambia muy deprisa. Las normas no pueden prever todo lo que puede suceder,de modo que el único sistema para que no queden obsoletas conuna rapidez excesiva es que contengan conceptos jurídicos inde-terminados y válvulas de escape. Si esto es así, se deduce que lalabor de creación del derecho no le corresponde exclusivamenteal legislador, al menos en determinadas materias o puntos. Estotampoco debe llevar a entender que el derecho es creación exclu-siva del juez sino que se trata más bien de un proceso.

Si se entiende la labor de interpretación como parte del pro-ceso de creación del derecho, es obvio que el intérprete hade actuar en conformidad a unos criterios que permitan decir desu actividad que es razonable. Pero depende del concepto de de-recho de partida que se entienda esa razonabilidad como intra oextralegal.16

16 Cfr. J. Wroblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,Civitas, Madrid, 1985, tr. A. Azurza.

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Ordinariamente desde Savigny se entiende que es precisoutilizar armónicamente varios criterios y no uno solo. Esto es,los criterios se complementan unos a los otros. Aunque no cabeduda de que también puede pasar lo contrario: que ofrezcan so-luciones contradictorias. El resultado de la interpretación tieneque ser razonable. Si la aplicación de un criterio hermenéuticodeterminado tiene como consecuencia una solución que no esadmisible para un grupo social, no sirve. La dificultad está preci-samente en ver en qué consiste esa razonabilidad. En un sentidoamplio se puede decir que el juez tiene que buscar la soluciónmás justa dentro del marco general que le ofrece la ley; lo queimplica una toma de decisión (elemento volitivo) y no sólo unrazonamiento, entre todas las posibilidades existentes: “La in-terpretación, por todo ello, no es sólo un acto hermenéutico, unacto de comprensión del sentido de la norma, sino que tambiénpone en marcha un acto de voluntad”.17 Pero esa referencia alacto de voluntad que supone la decisión no puede confundirsecon irracionalidad: “Tanto en el caso de la indeterminación im-prevista como en el de la prevista, el alcance de la tarea seráconforme a derecho si se produce dentro del marco de posibili-dades delimitado por la norma. El ‘resultado’ de la interpreta-ción jurídica sólo puede ser la constatación del marco que ponede manifiesto el derecho a aplicar, y con ello el conocimiento delas varias posibilidades contenidas en ese marco”.18

Los sistemas jurídicos complejos y articulados como es elnuestro, prevén numerosos mecanismos de control o de limita-ción, más bien, de la actividad interpretativa. No sólo legales (elmismo texto de la norma y desde luego los criterios de interpre-tación previstos son un ejemplo), sino también institucionales(control por órganos superiores de la administración de justicia,

17 Gil Cremades, “La motivación de las decisiones jurídicas”, en Constitución,derecho y proceso. Estudios en memoria de los profesores V. Herce Quemada y A. DuqueBarragues, Institución Fernando el Católico y Facultad de Derecho de la Universidadde Zaragoza, Zaragoza, 1983, 178.

18 Idem.

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vías de recursos de los ciudadanos). Su objetivo es que el texto yel significado que se le atribuya se identifiquen. Pero puede su-ceder que ello no sea así y es entonces cuando hablamos de unainterpretación extensiva o restrictiva de la norma. Por tanto, enrealidad, lo único que de hecho pueden controlar es la arbitrarie-dad de la actuación judicial.

Ahora bien, de hecho resulta inevitable que en el proceso deinterpretación haya un componente ideológico.19 En este puntoes central el término precomprensión; el juez (el intérprete) nose enfrenta a la norma sin un bagaje previo. Algunos autoresdicen que la única “solución” es que ese componente sea paten-te, que se haga constar. Pero no cabe duda de la dificultad delempeño de trazar un método hermenéutico puesto que el intér-prete probablemente no sea consciente de todos los elementosque intervienen en su precomprensión.20

Esta percepción de las cosas constituye la aplicación almundo jurídico de algo surgido en el ámbito filosófico. Del des-cubrimiento de que ninguna realidad (tampoco el intérprete)puede desvincularse del conjunto de lo que le rodea. La diferen-cia con el método anterior es que la perspectiva desde la queestamos hablando no es la de la ley sino la del intérprete.

En derecho, uno de los autores más importantes que se hanocupado de este asunto es J. Esser,21 quien entiende que una con-cepción hermenéutica del derecho supone que la ley o normaexpresa es sólo uno de los indicadores de la solución del proble-ma; que no bastan para encontrar la solución los criterios tradi-cionales (aquellos de Savigny), ni admiten tampoco una

19 Cfr. el libro de L. Prieto Sanchís, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid,1987. Sobre este tema, también J. Wroblewski, The judicial application of law, Z.Bankowski y N. MacCormick (eds.), Kluwer, Dordrecht, 1992, 265 y ss., y T. Geiger,Ideología y verdad, Amorrortu, Buenos Aires, 1968, tr. M. Jung.

20 Desde una perspectiva procesal cfr. F. Stein, El conocimiento privado del juez,Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, tr. A. de la Oliva.

21 Es muy característico de su obra la utilización de la expresión “la corazonadadel juez”, cfr. Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado,Bosch, Barcelona, 1961, tr. E. Valentí Fiol.

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jerarquización; que hay una confluencia de pluralidad de facto-res que determinan la interpretación y por último, que se pro-duce una circularidad (no sólo en lo jurídico): no se interpretasin atender a los efectos de la interpretación, o lo que es lo mis-mo, la interpretación como resultado condiciona la actividadinterpretativa.

La interpretación puede entenderse también como proyec-ción ideológica y opción política. Se trata de otro modo de ver elproblema: el derecho se encuentra al servicio de una opción po-lítica y desde su luz ha de ser interpretado. Es cierto que el jueztraslada su ideología a la interpretación de la norma si la ideolo-gía forma parte de esa visión del mundo, de la que el juez no sepuede desprender, de que habla la hermenéutica. Es más dudo-so, en cambio, que “deba” ser la política un componente de lainterpretación jurídica, como sucede, a juicio de algunos auto-res. En cualquier caso, no cabe duda de que la propia ideologíapolítica forma parte de esa precomprensión del intérprete de unmodo difícil de evitar.

La hermenéutica jurídica es inescindible de la filosófica,22

como pone de manifiesto U. Schroth en un trabajo titulado pre-cisamente así: “Hermenéutica filosófica y jurídica”.23 Los oríge-nes de la hermenéutica contemporánea24 tienen mucho que vercon la interpretación de los textos bíblicos.25 Esta perspectivacondujo a Schleiermacher26 a construir la hermenéutica gene-

22 Entre nosotros, es de mucha utilidad el libro de A. Osuna Fernández-Largo, Eldebate filosófico sobre la hermenéutica jurídica, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1995.Sobre una teoría general de la hermenéutica, cfr. L. Flamarique, Schleiermacher. Lafilosofía frente al enigma del hombre, Eunsa, Pamplona, 1999, 224-290. Cfr. también M.Beuchot, Perfiles esenciales de la hermenéutica, UNAM, México, 2002.

23 U. Schroth, “Hermenéutica filosófica y jurídica”, en El pensamiento jurídicocontemporáneo, Debate, Madrid, 1992, 287-310.

24 También cabe estudiarla en sus antecedentes clásicos. Sobre ese tema, asícomo sobre el desarrollo histórico posterior de la hermenéutica, cfr. M. Ferraris, Histo-ria de la hermenéutica, Madrid, 2000, tr. J. Pérez de Tudela. Sobre el origen pietista de lahermenéutica moderna cfr. Osuna, cit.

25 Ibidem, 58.26 Cfr. Flamarique, cit. También Osuna, cit., 31-38.

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ral, esto es, “la disciplina que en lugar de ocuparse de las técnicasinterpretativas se ocupaba de la comprensión que subyace a lastécnicas de interpretación”. El objeto de esta disciplina es evitarlas interpretaciones erróneas. Piensa sobre todo en la interpreta-ción de textos, para lo cual el intérprete debe trasladarse a lamente del autor pero también al texto que debe reconstruir comotal. De aquí procede lo que después se conocerá como elcírculo hermenéutico. Una de las aportaciones de Schleier-macher es que formula una serie de reglas de interpretacióndesde esta perspectiva.

Pero más próximo a nuestro planteamiento está otro autorclave en el origen de la hermenéutica; se trata de Dilthey.27 Ésteconsidera que la interpretación no es obra de un individuo sinoque el intérprete actúa como representante de una sociedad. Deahí que exija insertarse en la tradición de esa sociedad, esto es,en un contexto histórico y cultural.

Heidegger da un paso más en el sentido de que la compren-sión no es algo científico sino existencial.28 Y con él y con Diltheyenlaza Gadamer,29 que es el principal representante de la herme-néutica filosófica del siglo XX. Toma de uno la idea de que lacomprensión se da en un contexto y de otro la de que se trata dees una actividad existencial. Para él la comprensión sólo es posi-ble si quien comprende se acerca al texto dotado ya de unaprecomprensión. Esto tiene consecuencias diversas: nos acerca-mos al texto para algo, esto es, con un interés; y le aplicamosnuestros propios conceptos. Aquí se aprecia otra forma de círcu-lo hermenéutico: como el recíproco operar uno sobre otro delmovimiento de la tradición y el movimiento del intérprete. Todoesto implica que el intérprete actúa sobre el texto, de modo queéste se modifica como consecuencia de su actuación.

27 Cfr. A. López Moreno, “Comprensión” e “interpretación” en las ciencias del espíri-tu: W. Dilthey, Universidad de Murcia, Murcia, 1990.

28 Heidegger, Ser y tiempo, Instituto de Filosofía UCV, Valparaíso, 1935, tr.J. E. Rivera.

29 Gadamer, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1992, tr. M. Olasagasti.

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Gadamer utiliza el término “estructuras de la comprensión”que a su vez nos conducen a dos elementos clave en el proceso.30

En primer lugar, a las condiciones de posibilidad de la compren-sión que es lo que hemos denominado “precomprensión”. Fren-te a la ingenuidad ilustrada, que creía posible prescindir de loscontextos, la hermenéutica demuestra la imposibilidad de talintento. En segundo lugar, a la estructura circular del compren-der. El sentido ontológico de la comprensión (según Heidegger)hace que ésta se dirija siempre a la realidad encerrada en el tex-to. Hay que des-cubrir la realidad de la que tratan los textos yesto exige un ir y venir de la cosa interpretada a los prejuicioscon los que se interpreta y viceversa. Aquí salen a la luz (se des-velan) los sentidos ocultos de la cosa (que no necesariamenteson los originarios ni los más conformes con la voluntad de suautor). Es fácil deducir de aquí que el auténtico protagonista noes tanto el autor cuanto el intérprete. Ciertamente, Gadamer noofrece criterios para una interpretación correcta. Se limita a ex-poner cómo funciona el proceso y a hacer posible que seamosconscientes de nuestra precomprensión lo que, por otra parte,es un primer paso para llegar a dominarla.

En cuanto a la influencia que esto tiene en el ámbito de lojurídico, en primer lugar, pone de manifiesto la limitación de lasreglas metodológicas en lo que a la actividad interpretativa serefiere. Y muestra también que la interpretación se realiza den-tro de un contexto (comunidad interpretativa)31 y con unoscondicionantes vitales.

Si bien no se puede tratar la hermenéutica como un todo,en términos muy generales, sí puede decirse que algunas de susideas, a pesar de ser muy sugerentes, quizá resulten excesiva-mente difusas y necesiten de una mayor precisión. Su peculiari-dad frente a las teorías de la argumentación es que no pretenderacionalizar el proceso sino sólo describirlo. Esto hace evidente

30 Ibidem, 329. Cfr. sobre esto Osuna Fernández-Largo, cit. 15 y ss.31 E. Pariotti, La comunità interpretativa nell’applicazione del diritto, Giappichelli,

Turín, 2000. Cfr. también Taylor y la comunidad de derechos humanos.

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que su problema principal es que no permite controlar la posibi-lidad de un tratamiento ideológico del derecho por parte del juez.Aunque lo cierto es que no todos ven esto como negativo. PrietoSanchís realiza una exposición clara y breve de cómo opera elrazonamiento jurídico en la hermenéutica.32 Para ello trata dedesvincular la hermenéutica del iusnaturalismo tomando comoreferencia a Esser y su teoría sobre los principios en la cual pre-tende alejarse tanto de un planteamiento iusnaturalista comoiuspositivista. Los principios no se obtienen ni deductivamentea partir de un derecho universal ni inductivamente a partir de laexperiencia, sino que se alcanzan en el contexto de una argu-mentación judicial. Eso no significa que sean obra de los juecessino más bien descubrimiento suyo; los encuentran en algunanorma o precedente judicial o incluso en la convicción ética dela comunidad. Son prepositivos, y el juez está sometido a ellos.Esto implica que la posición del juez es de independencia conrespecto a la ley pero está, en cambio, vinculado al derecho. “Deeste modo –dice Prieto– el intérprete de los principios no es unaplicador mecánico del derecho, pero tampoco un órgano de pro-ducción jurídica. Cabe decir que el intérprete se erige en ‘media-dor entre la conciencia social y la tradición dogmática’.”33

Y esto nos conduce de nuevo a la cuestión que formulába-mos al comienzo del trabajo: el papel de la realidad social en elproceso de interpretación del derecho. En cuanto al modo enque la realidad social comparezca en la labor de interpretación,hay, a mi entender, fundamentalmente tres vías. Una es espon-tánea e inevitable: la determinación del significado de las pala-bras sólo puede hacerse a la luz de esa realidad social. Otra es laapreciación de circunstancias nuevas que pueden conducir a con-siderar la ampliación del ordenamiento jurídico lo que exige unejercicio de ponderación por parte del intérprete, que ha de de-

32 Cfr. L. Prieto Sanchís, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurí-dico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, 73. Cita a G. Zaccaria,Ermeneutica e Giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Giuffrè, Milán, 1984, 3.

33 Prieto, cit., 75.

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terminar si se encuentra o no ante lo que tradicionalmente seconoce como “identidad de razón”. Por último, podría suponerapreciar la existencia de nuevos modos de entender los valoresen el conjunto social. Esto conduce a otro nivel de conocimientoy también de complejidad pues ya no nos movemos en el terre-no de los hechos sino en el de las concepciones morales yvalorativas.

En lo que hace al sentido propio de las palabras, se produceuna situación paradójica y es que constituye un límite a la inter-pretación pero a su vez ha de ser determinado por vía interpre-tativa puesto que ese sentido depende del ámbito en que se uti-licen las palabras y sobre todo, del momento en que ese uso seproduzca. Los términos incluidos en la ley no pueden ser defini-dos por la ley misma (sólo un número muy reducido de térmi-nos pueden ser objeto de definición legal). Esto no debe conside-rarse como un defecto del derecho sino como una de sus notascaracterísticas. Al menos esta es la tesis de Hart en su explica-ción de qué se debe entender por zona de penumbra.34

En cuanto a la analogía,35 como Atienza pone de manifies-to, se trata de una noción de difícil o imposible definición porno responder a un solo concepto sino a varios que guardan entresí un “aire de familia”.36 La formulación tradicional según la cualdos hechos (situaciones, textos) son análogos cuando son en parteiguales y en parte diferentes, no ayuda mucho al respecto. Ladesventaja de esa imprecisión conceptual es que la apelación a la

34 H. L. A. Hart, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema, 36, mayo,1980, tr. F. Laporta y otros.

35 Entre las monografías recientes sobre esta cuestión cfr. M. J. Falcón Tella, Elargumento analógico en el derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1989, M. Atienza,Sobre la analogía en el derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Civitas,Madrid, 1986 y M. Salguero, Argumentación jurídica por analogía, Marcial Pons, Ma-drid, 2002. Un poco anterior, Rodríguez Paniagua, J. M., Métodos para el conocimientodel derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1987, 41. Ya cuenta con unos años lamonografía de A. Kaufmann, Analogía y “naturaleza de la cosa”. Hacia una teoría de lacomprensión jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, tr. E. Barros.

36 Cfr. Atienza, cit., 15.

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analogía puede servir como mero expediente retórico, sin res-ponder con nitidez a un procedimiento de razonamiento.

La analogía hace en primer lugar referencia a una relaciónde proporción, como ya vio Aristóteles. De hecho, la propor-ción es una de las formas de justicia aristotélica y hace referen-cia a una igualdad de razones que conduce a una igualdad detipo geométrico. Hasta el punto de que puede hablarse de igual-dad de trato, aunque el contenido concreto de éste sea diferenterespecto de dos personas que se encuentran en diferente situa-ción. En este sentido fue utilizado el término comúnmente en laantigüedad y en la Edad Media de mano de Santo Tomás funda-mentalmente. Y hoy es un argumento comúnmente utilizadopor la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al aplicar elprincipio de igualdad. Es también lo que está detrás de las llama-das “medidas de discriminación positiva”.

En cambio, el racionalismo fundamentalmente de corteanglosajón conduce a una visión diferente de la analogía a partirdel conocimiento inductivo. Se trata precisamente de ver si loque se exige para considerar como análogas a dos realidadeses que haya mera semejanza entre ellas o que permitan inducirun principio de conocimiento. Para Savigny, en cambio, que en-tiende que es un deber rellenar las lagunas por medio de la ana-logía, el razonamiento seguirá un curso deductivo más bien. Estoes, la analogía se deduce del sistema hasta el punto de que unainterpretación extensiva en realidad no amplía la ley sino quecorrige una mala formulación legal.37 Entiendo que detrás deesta diferencia entre razonamiento inductivo o deductivo estánlas bases de la distinción que la doctrina jurídica habitualmenterealiza entre analogía legis y analogía iuris. Pero ninguna de lasdos opciones anteriores parece darse cuenta de que el solo dere-cho no aporta los datos necesarios para determinar si esa analo-gía es predicable razonablemente de dos realidades. En ese senti-

37 Savigny, en Sistema de derecho romano actual, I. Así Windscheid la definía como“extensión de la ley por la igualdad del fundamento”.

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do, la analogía tiene un componente prelógico y prejurídico. Yen ese punto es donde interviene lo que venimos conociendocomo “realidad social”.

Uno de los argumentos que desarrolla Tarello es precisa-mente el argumento analógico.38 No se trata aquí de realizar unaexposición de la analogía sino de poner de manifiesto el papelque en este método tiene la realidad social. Para ello hay quecomenzar sentando el presupuesto de que no se trata de un pro-cedimiento puramente lógico en el sentido de que no puede ex-traerse directamente del texto de la ley eludiendo el contactocon la realidad. Por el contrario, la apelación al argumentoanalógico precisa de una comunidad interpretativa.39 Se trata deinsertar el caso, hasta entonces sin precedentes, en un contextoglobal, llenando así las “lagunas” por medio de la analogía.

Un terreno en el que en la actualidad se producen lagunases el ámbito de las telecomunicaciones y la sociedad de la infor-mación. La razón es que quedan muchos espacios por regularpero también que, como consecuencia de la agilidad y movili-dad de este campo, es previsible que las lagunas constituyan unmal endémico. Se han producido situaciones muy interesantesen las que la elaboración jurisprudencial ha debido utilizar comoargumento el de la realidad social para buscar una solución ade-cuada. Así, por ejemplo, el despido de un empleado del DeutschBank por utilización indebida de su correo electrónico durantesu horario de trabajo. Pero especialmente interesante es la sen-tencia dictada porque atiende a ese criterio para determinarsi existe un derecho por parte de los sindicatos (y de los tra-bajadores) a utilizar la vía del correo electrónico de la empre-sa para informar y ser informados de la actividad sindical. Eneste caso, la realidad social extendería el tablón de anuncios a lainformática.

Por último, el auténtico problema está en la posibilidad dealudir a las concepciones valorativas vigentes en una sociedad.

38 O argumento a simili, Tarello, L’interpretazione…, 350 y ss.39 Cfr. E. Pariotti, cit.

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Así por ejemplo, una cosa es la determinación de qué es lo que sedeba considerar ofensa y otra diferente la de si la ofensa debe sero no castigada. En este último caso nos encontraríamos ya en elterreno de la verdad moral, que, en términos aristotélicos, nopuede ser determinada en solitario ya que sólo puede ser reco-nocida en contextos sociales. La pregunta es evidente, pero tam-bién irresoluble a priori: cuáles son los límites de la realidad so-cial en lo que a lo valorativo se refiere. Más aún, habría quepreguntarse si es posible hablar propiamente de realidad socialen ese terreno o más bien de lo socialmente vigente, en un sen-tido identificable con el concepto de opinión pública.

De lo dicho se deducen las dos grandes cuestiones, diversasaunque intrínsecamente conectadas, que deben ser resueltas. Laprimera es el análisis del concepto de realidad social en el con-texto del razonamiento jurídico, y más concretamente, dela decisión judicial.40 La segunda es la pregunta acerca del modode determinación del contenido de la realidad social, así comosu distinción con respecto al concepto de opinión pública, conel que la confusión no es en absoluto difícil.

La realidad social se caracteriza precisamente porque lapuede reconocer cualquiera, es notoria y no necesita peritos. Síposiblemente para determinar la eficacia de una norma pero nopara saber si una expresión es o no insultante en un momentodeterminado. Sin embargo, la determinación de lo que se debeentender por realidad social es más compleja de lo que a primeravista pudiera parecer. Por ese motivo puede ser de utilidad distin-guirlo de otras nociones que, a pesar de que guarden con ella algu-na semejanza, sin embargo, constituyen realidades separadas.

40 Por otra parte es preciso hacer notar desde el principio, que la realidad socialopera de dos modos en la decisión judicial: en primer lugar, simplemente lo hace(como demuestra la hermenéutica, el juez no puede prescindir de su punto de vista, yen éste, su entorno cultural es probablemente el factor más importante), pero es que,además, debe hacerlo. Ambas cuestiones son importantes. La primera hace referenciaa la realidad de las cosas. La segunda, en cambio, supone un criterio material, decontenido, un deber ser.

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En primer lugar, hay que diferenciarla de las circunstanciasque rodean el problema, lo cual constituye una de las dimensio-nes de la historicidad de lo jurídico. Ciertamente, la determina-ción de lo justo no puede eludir las circunstancias, como ponede manifiesto la célebre discusión platónico-aristotélica sobre sihay que devolver la espada que nos prestó un amigo que ahoraha enloquecido.41 Sin embargo, no es a esta cuestión a la que serefiere el canon sociológico. La atención a las peculiaridades delcaso individual ha de ser atendida por otras vías, por ejemplo através de la equidad,42 o de la aplicación de principios generalesdel derecho. O incluso, del uso alternativo del derecho.43

El segundo elemento que hay que distinguir de la realidadsocial es la opinión pública.44 Constituye un tema de suma im-portancia desde sus orígenes ilustrados que se ha demostradocada vez más relevante en su incidencia práctica en los últimosaños, hasta el punto de acaparar la atención de muy diversossectores del conocimiento. Su característica fundamental hoy

41 Platón introduce este ejemplo en La República para ilustrar cómo no es posi-ble definir la justicia como dar a cada uno lo suyo puesto que hay supuestos en los quehay una obligación de no hacer tal cosa. En cambio, Aristóteles en la Ética a Nicómacolo usa precisamente con la finalidad opuesta, esto es, para mostrar cómo el contenidode la justicia es concreto y variable atendiendo a las circunstancias.

42 Cfr. J. A. Doral, “El derecho nuevo y la equidad. Sobre el artículo 3.2. delCódigo Civil”. Lección inaugural del curso académico 1997-1998 en la Universidadde Navarra. Quizá pudiera incluirse aquí la referencia de A. Marmor a “el principio decaridad”, cfr. Interpretación y teoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 2000, tr. M. Mendoza,80 y ss.

43 Cfr. M. Saavedra, Interpretación del derecho y crítica jurídica, Fontamara, Méxi-co, 1994.

44 Aunque el material es ingente, resultará de utilidad consultar C. Monzón,Opinión pública, comunicación y política. La formación del espacio público, Tecnos, Ma-drid, 1996, y F. Böckelmann, Formación y funciones sociales de la opinión pública, Edicio-nes G. Gili, Barcelona, 1983, tr. R. Ribalta i Ribalta, “Concepto e historia de la opiniónpública”, en J. Beneyto, La opinión pública. Teoría y técnica, Tecnos, Madrid, 1969. Acer-ca de tesis clásicas sustentadas sobre la opinión publica, cfr. E. Martín López, Sociolo-gía de la opinión pública, Eurolex, Madrid, 1996. Tocqueville, Weber o Comte aparecenen sus páginas. Acerca de técnicas para investigar la opinión publica, C. Monzón, cit.,351 y ss.

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es haberse incrementado exponencialmente la inmediatez delacceso a la información. Pero esto tiene también un efecto rebo-te que es el de la rapidez igualmente exponencial con la que lostemas son olvidados.

Se impone, como primera medida, precisar la noción deopinión pública, lo que, de nuevo, no es tarea fácil. Como decíaAtienza aludiendo a la analogía, el problema de su definición esque responde a muchos conceptos. Así, pueden ampararse bajoese término, al menos dos órdenes de cuestiones. En primer lu-gar, puede significar un estado de opinión vigente en un mo-mento determinado en un contexto social, pero que implica unadosis grande de variabilidad y de influenciabilidad. Si entende-mos opinión pública en el sentido en que la entiende el político,que ha de estar midiéndola de continuo para saber exactamentea qué atenerse e incluso, ha de tenerla en cuenta para determi-nar la fecha de unas elecciones, en ese caso, obviamente la opi-nión pública no puede ser un elemento que deba ser tenido encuenta por el juez. El motivo es que el juez debe servir a la justi-cia y una decisión precipitada y motivada por razones que notienen nada que ver con el derecho no es, en absoluto, deseable.

Ahora bien, en su origen histórico el término opinión pú-blica no está tan directamente conectado con el mundo de laletra impresa como sucede en el momento actual. Por el contra-rio, tiene mucho que ver con el proceso de apertura de la socie-dad y el nacimiento del concepto de lo público.45 Y esto puedeser válido hoy en día: la opinión pública es la expresión del modode ver las cosas del público, y no de los entes que lo “represen-tan”. Una manifestación de lo dicho en este momento está en lacrisis de representatividad de los partidos políticos. Es precisotener en cuenta, por otra parte, que el proceso de formación dela opinión pública y, en definitiva, su valor, dependen tambiéndel grado de evolución de las sociedades, entre otros motivospor su mayor o menor influenciabilidad.

45 Para este segundo sentido cfr. J. M. Rodríguez Uribes, Opinión pública. Concep-to y modelos históricos, Marcial Pons, Madrid, 1999.

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Otra cuestión interesante es la de si la opinión pública es lade la mayoría o solamente la de algunos mejor informados.46

Esta pregunta estaría conectada con la de cuáles son los proce-sos de formación de esa opinión pública. No hay que olvidarque, en la concepción de Mill,47 la libertad de pensamiento tienesentido, no en sí misma, sino porque a través de su respeto, lasgrandes mentes serán capaces de ayudar al progreso del conoci-miento humano, también en términos éticos. No parece que seaéste el sentido más adecuado para encontrar un nexo de uniónentre los términos realidad social y opinión pública. Si bien escierto que los cambios culturales (y más concretamente, los cam-bios en las concepciones éticas de un grupo social) son propicia-dos en muchas ocasiones por actuaciones individuales, éstas noresultarían operativas si no tuvieran lugar en contextos cultura-les inclinados a aceptarlas.

Las notas características de la opinión pública en nuestrasociedad y en nuestro momento histórico pueden resumirse enlas siguientes: en primer lugar, vulnerabilidad; los ciudadanosestán expuestos a lo que los medios de información o las empre-sas informativas consideren oportuno transmitirles. Y esto, nosólo en lo que hace a la emisión de opiniones sino también a loscontenidos puramente informativos. Por más crítico que sea eljuicio individual del ciudadano medio, conoce los contenidosinformativos que le han sido presentados, o lo que es lo mismo,conoce sólo una parte de la realidad. La segunda característicasería la peligrosidad potencial de los medios de comunicación:48

a nadie se le oculta la capacidad ejemplificadora que tienen las

46 En esa línea, el libro de F. Puigpelat, Funciones y justificación de la opinión domi-nante en el discurso jurídico, Bosch, Barcelona, 1994.

47 Cfr. J. S. Mill, Sobre la libertad, Aguilar, Madrid, 1972, tr. J. Sainz Pulido.48 Cfr. M. Saavedra López, La libertad de expresión en el Estado de derecho, Ariel,

Barcelona, 1987, 153 y ss. Visiones negativas del papel de los medios de comunicaciónde masas, en Sartori, Homo videns. Televisione e post-pensiero, Ed. Laterza, Roma-Bari,1997. Allport, F. G., “À la recherche d’une sciencie de l’opinion publique”, en J. Padioleau,L’opinion publique. Examen critique, nouvelles directions, Mouton, París, 1981, 127-144.Böckelmann tiene un capítulo titulado “El sistema político y la opinión pública orga-

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conductas que muestran. Son los efectos perversos del derechoa la información entre los que se cuenta el problema del terroris-mo de la violencia doméstica o de otro tipo. En último términohabría que hablar de volubilidad: la información rápida y parciala la que vive acostumbrado el ciudadano occidental le hace es-pecialmente vulnerable a cambios de opinión. O a opiniones(habitualmente no razonadas) contradictorias con las que man-tiene en otros ámbitos.

Para terminar este breve esbozo de la cuestión, la preguntaa la que habría que dar respuesta es hasta qué punto la razonabi-lidad de la decisión judicial exigiría que se tenga en cuenta laopinión pública. También podría formularse de otro modo: ¿tie-ne la opinión pública algún valor normativo? ¿Puede decirse quetenga capacidad de informar al derecho? A pesar de la dificultadreal de distinguirla de la realidad social, en primera instanciahabría que negar su carácter jurídico sobre la base, en primerlugar de su variabilidad y en segundo término de su influencia-bilidad y vulnerabilidad. Pero, sobre todo, la opinión pública nosirve como criterio de decisión judicial por la imposibilidad detraducirla a términos reales. Mientras, la realidad social es preci-samente lo que no debe ser probado, sino sólo argumentado, laopinión pública precisa demostraciones estadísticas, por otraparte, de escasa fiabilidad.

nizada”, cit., 55. Visión muy crítica, como al servicio de la burguesía: “Casi todas lasdefiniciones de opinión pública de los diccionarios especializados, y de las escuelas desociología caen en apología de la democracia que crece de abajo arriba”.

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A SOBRE LA REALIDAD SOCIALbiblio.upmx.mx/textos/R0053172.pdf · 2007-07-09 · entrar a analizar su diferencia y, en general, relación con la opi-nión pública. Ésta puede ser