กฎหมายมหาชน

รฐธรรมนญป 40 ไดมศาลค คอเคยงขางกบศาลยตธรรมทใชกฎหมายแพง กฎหมายอาญาเปนหลก (ซงเปนกฎหมายเอกชน)

รฐธรรมนญตงศาลรฐฯ และศาลปกครอง ใหใชกฎหมายมหาชน คอ

ศาลรฐฯ ตดสนคดรฐธรรมนญศาลปกครอง ตดสนคดปกครองใชกฎหมายปกครอง

ประโยชนของการศกษากฎหมายมหาชน- ทางวชาการ ไดรหลกและทฤษฎ กฎหมายมหาชนทตางจาก

กฎหมายทใชศพทคำาเดยวกนแตหลกกฎหมายตางกน เชน คำาวานตกรรมทางกฎหมายแพง กบ นตกรรมทางปกครอง หลกกฎหมายทใชตางกน

- ทางวชาชพ สามารถนำาความรไปใชในศาล เชนตลาการศาลปกครอง ตลาการการศาลรฐ, ทปรกษากฎหมาย, ทนายความ ฯลฯ

ความหมายและการแบงประเภทกฎหมายมหาชนแบงประเภทกฎหมายมหาชนไดหลายประเภท เพราะ ใช

ประโยชนตางกน1. กฎหมายสารบญญต (Substantive law) ซงกำาหนด

สทธและหนาทของบคคลโดยตรง เชน ป.พ.พ., ป.อ.2. กฎหมายวธสบญญต (Procedural law) วธการ

บงคบใหเปนไปตามสทธ- หนาท เชน ป.ว.พ. , ป.ว.อ.ใชการใชกฎหมายเปนเครองแบงวธดงกลาว

ดกฎหมายอาญามาตรา 2 กฎหมายรฐธรรมนญ มาตรา 32 “บคคลจะไมตองรบโทษทาง

อาญา (หลก) เวนแตจะไดกระทำาการอนกฎหมายทใชอยในเวลาทกระทำานนบญญตเปนความผดและกำาหนดโทษไว และโทษทจะลงแก

บคคลนนจะหนกกวาโทษทกำาหนดไวในกฎหมายทใชอยในเวลาทกระทำาความผดมได”

อาญามาตรา 2 กบรฐธรรมนญมาตรา 32 ตางกนเพราะรฐธรรมนญ มเหตผล ตองการวางหลกวาถากฎหมายอาญาไมไดบอกวาเปนความผดในเวลาททำาสงนนจะเอาผดไมได จงวางหลก บคคลจะไมตองรบโทษอาญา“ ” ถาในเวลาทกระทำาไมมกฎหมาย

อาญากำาหนดโทษไว จะไมมความผด ไมตองรบโทษถาทำาในเวลานไมผดกไมผด หลกนหมายความวา ออกกฎหมาย

เอาความผดทางอาญายอนหลงไปกบการกระทำาทเกดขนกอนเวลาทกฎหมายออกไมได ถาทำาเรยกวา Export facto law (ภาษาละตน) แปลวา กฎหมายทใชกบขอเทจจรงทเกดขนกอนกฎหมาย ซงขดรฐธรรมนญทนท

เชน ถาทำาอะไรกบสนข ผชาย-ชาย หญง-หญง เปนอยกอนทกฎหมายบงคบนนไมผด แตถา กระทรวงวฒนธรรมเกดออกกฎหมายขนมาวาเอาความผดกบพวกเกย ทอม ด วาใครกตามททำาแมจะเปนอยกอนทกฎหมายนบงคบถอวาเปนความผด ถากฎหมายออกมาได กฎหมายนนขดรฐธรรมนญ เพราะเอาความผดยอนหลง Expost facto law ถาไมออกกฎหมายกำาหนดความผดและโทษยอนหลงไปกอนหนา (ใชกระทำากอนหนาทกฎหมายจะออกได) ประชาชนจะไมมเสรภาพ เพราะเวลาทททำาไมรวาผด อก 3 ปตอมาผด การออกกฎหมายอาญายอนหลงไปในทางทเปนโทษแกบคคล เชน การกระทำาทไมเปนความผด กลายเปนความผดขนมาหรอการกระทำาทผดอยกอนหนานนมโทษ ถอขดรฐธรรมนญ แตถาออกกฎหมายอาญาไปในทางทเปนคณใชได เชน กฎหมายกรกะทำาชำาเราผดมนษย เปนกฎหมายกระทำาความผดลกษณะอาญา รศ 127 ใชจนกระทงถง 1 มกราคม 2500 กฎหมายลกษณะอาญาผใดกรทำาชำาเราผดธรรมดา ผนนตองระวางโทษ (ตดคก แมจะยนยอม) 1 มกราคม 2500 ความผดฐานนไมมแลว ถาทำาความผดฐานกรทำาชำาเราผด

มนษย ตามกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ป 2499 กำาลงฟองศาล แลว 1 มกราคม 2500 ออกกฎหมายมาใหถอวาไมผด เพราะเปนคณกบเขา ตองใชกฎหมายน ทพดมาทงหมดเปน เรองสาร“บญญต” เพราะฝาฝนกฎหมายอาญาทำาผดกฎหมายหนาท เพราะกฎหมายไมใหทำา

กฎหมายมหาชน คอทกำาหนดสถานะแบะนตสมพนธระหวางรฐ กบหนวยงานของรฐกบเอกชนกบหนวยงานอนของรฐในฐานะทรฐ และหนวยงานของรฐ เปนผปกครองทมอำานาจเหนอกวา (รฐเหนอกวาเอกชน เนนความไมเทาเทยม)

กฎหมายเอกชน กำาหนดสถานะ และนตสมพนธ ระหวางเอกชน-เอกชน ในฐานะทถกปกครอง เทาเทยมกน

เกณฑการแบงแยกกฎหมาย มหาชน และกฎหมายเอกชน1. เกณฑทางองคกร (คกรณ เกยวกบบคคลผกอนตสมพนธ)2. เกณฑวตถประสงคของนตสมพนธ3. เกณฑรปแบบของนตสมพนธ (เกยวกบวธการทใชในการกอน

นตสมพนธระหวางกน)4. เกณฑผลบงคบของกฎหมาย

เกณฑทางองคกร (คกรณ เอกชนกบเอกชน) มหลกวา กฎหมายเอกชน เปนกฎหมายทกำาหนดฐานะทเทาเทยมกน ถาคกรณฝายหนงเปน

รฐ เอกชน(บคคล)หนวยงานของรฐ หนวยงานของรฐ

เอกชนคอ บคคลธรรมดา (บคคล)นตบคคลตาม ป.พ.พ. และกฎหมายเอกชนอนเชน หางหนสวน (หางหนสวนสามญนตบคคลฯ หางหนสวนจำากด) บรษท (บรษท..จำากด , บรษทมหาชน..จำากด) สมาคม , มลนธ

เพราะฉะนน ถาบคคลทำาสญญากบบคคล คกรณเปนเอกชนทงคใชกฎหมายเอกชน ขนศาลยตธรรมถาบคคลธรรมดาทำาสญญากบมลนธ ใชกฎหมายเอกชน ขนศาลยตธรรม

นตบคคล ในกฎหมายมหาชน คอ นตบคคล ซงจดตงขนในตามกฎหมายมหาชนกฎหมายหลกทจะจดตง นตบคคล ในกฎหมายมหาชน คอ

- พ.ร.บ. ระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 โดยกระทรวงทบวง กรม เปนนตบคคล จงหวด

- พ.ร.บ. ปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม- กฎหมายจดตงองคกรสวนทองถน เชน อบจ. เทศบาล

อบต กทม. พทยา- กฎหมายจดตงองคการมหาชน เปนนตบคคล และม- นตบคคลในกฎหมายอนๆ อก เชน พรบ. ประกอบการ

รฐธรรมนญวาดวยการปองกนปราบปรามการทจรต- นตบคคลในกฎหมาย คอนตบคคลทจดตงขนตามพ.ร.บ.

ประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนปรามปรามการทจรต

- นตบคคลในกฎหมายมหาชน คอนตบคคลทจดตงขนตาม พ.ร.บ. อนอกในประมวลแพงเปนหลก แบงแยกตามองคกรผใชอำานาจสงสด 4 อธปไตย

ราชการนตบญญต ราชการบรหาร ราชการตลาการ

ราชการอสระ รฐสภา ครม. ปปช., กกต. , ฯลฯ

ราชการ

กฎหมายสารบญญต เปนกฎหมายทกำาหนดสทธหนาท เพราะฉะนน ปอ. จงเปนกฎหมายสารบญญต และหลกกฎหมายอาญา ใชกฎหมายอาญายอนหลงไปในทางทเปนโทษตอบคคลไมได หลกนคอสารบญญต ถากฎหมายวธสบญญต สามารถใชยอนหลงได (ถงแมวาจะเปนโทษไมขดรฐธรรมนญ เชน คดแพง อทธรณได 3 ชน (อทธรณ ฏกา) ภายหลงวแพง ออกวาตอไปนขอเทจจรงใหอทธรณไดชนเดยวฏกาไมได คดทดำาเนนมากอนทวแพงจะแก ใหอทธรณขอเทจจรงไดเพยงครงเดยว คอขนอทธรณเทานน วแพงแกแลวออกมาใหม จะอางวแพงขดรฐธรรมนญ ไมได เพราะกฎหมายวธบญญต ไมใชกฎหมายทกำาหนดสทธ หนาทโดยตรง เปนการกำาหนดสทธดำาเนนการ, กระบวนวธการดำาเนนคด เทานน สามาระใชบงคบยอนหลงได

การแบงประเภทวธสบญญต และสารบญญต แบงเพอประโยชนในการใชกฎหมายวากฎหมายไหนไชยอนหลงได และ ใชยอนหลงไมได

สามารถแบงไดอกแบบ คอ- กฎหมายทวไป เพอประโยชนดแลผลบงคบกรณทกฎหมาย

ขดกน

-สนง. เลขาธการ สภาผแทนราษฎร-สนง. เลขาธการวฒ สภาเปนนตบคคลในกฎหมายมหาชน

ราชการสวนกลางมกระทรวง ทบวง กรมราชการสวนภมภาค

ศาลรฐธรรมนญศาลปกครองศาลยตธรรม

สนง. ศาลรฐธรรมนญสนง. ศาลยตธรรมสนง. ศาลปกครอง

องคกรปกครองสวนทองถน, อบจ, เทศบาล,อบต, กทม, พทยาแบบพเศษรฐวสาหกจ (รสร)องคกรมหาชนจดตงขน 2542

สนง. ปปชสนง. กกต..

- กฎหมายเฉพาะ

หลกการใชกฎหมายกฎหมายทมศกดสงกวา ถาขดกบกฎหมายทมศกดตำากวา

ตองใชกฎหมายศกดสงกวา ศกดของกฎหมายจดตามลำาดบองคกรทออกกฎหมาย

รฐธรรมนญ สงสด เกดจากอำานาจกอตงองคกรทางการเมองทมมากอน พ.ร.บ. , พ.ร.บ. ประกอบรฐธรรมนญ, ประมาลกฎหมาย ศกดเทากน พระมหากษตรย ตราขนโดยคำาแนะนำาและ ยนยอมของรฐสภา

พระราชกฤษฏกา (พ.ร.ฏ.) พระมหากษตรย ออกโดยคำาแนะนำาของคณะรฐมนตรและกฎกระทรวง

ขอบญญตทองถนออกโดยอาศยอำานาจทองถนเหลานนโดยจดตามความสำาคญขององคกรทออก

ถากฎหมายขดกน ถากฎหมายทมศกดตำากวา ไปขดกบกฎหมายทศกดสงกวา ใหใชกฎหมายทมศกดสงกวา ถาเทากนจะทำาอยางไร หลกคอใชกฎหมายทออกมาภายหลงถอวาเจตจำานงคขององคกรนตบญญตทมาภายหลง ยอมลางเจตจำานงคทมากอน เชน พรบ. ก. ออกมากอน ตอมา พรบ. ข. มขอความขดแยงกานกบ พรบ. ก. จะใชกฎหมายไหนบงคบ หลกคอใชกฎหมายทออกทหลง หลกนมขอยกเวน ถากฎหมายทออกมากอนเปนกฎหมายเฉพาะ และกฎหมายทออกมาทหลงเปนกฎหมายเปนกฎหมายทวไป ถงแมจะมขอความขดแยงกน ตองใชกฎหมายเฉพาะทออกมากอน เพราะถอวากฎหมายเฉพาะนนออกมาจำาเพาะเจาะจงทจะใหใชกบเรองนน ถาจะใหเรองนน เปนฯอยางอนกตองวออกกฎหมายเฉพาะ มาแกกฎหมายเฉพาะ เชน พรบ. ประกอบรฐธรรมนญทออกมากอน ตอมามพรบ. ธรรมดา ออกมารขด พรบ. ประกอยรฐธรรานญทออกมากอน ตอมาม พรบ. ธรรมดา ออกมาขด พรบ.ประกอบรฐธรรมนญ จะตองใชกฎหมายเฉพาะถงแมจะออกมากอน คอใช พรบ. ประกอบ

รฐธรรมนญบงคบ เพราะ พรบ. ประกอบรฐธรรมนญ เปนกฎหมายเฉพาะ ทมรปแบบพเศษ

สามารถแบงประเภท กฎหมายเปน- กฎหมายเอกชน (Parvate Law)- กฎหมายมหาชน ( Public law)

ทตองแบงเปนเอกชน มหาชน เพราะ1. การแบงประเภทเชนน แบงจามโครงสรางของระบบ

กฎหมายและระบบศาลถาเปนกฎหมายมหาชน ตองขนศาลกฎหมายมหาชน คอขนศาลรฐธรรมนญ และศาลปกครอง (ไมควรจะขนศาลยตธรรม) โดยแยกศาลทตดสนคด และแยกหลกกฎหมายทใชบงคบในยโรปแยกกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชน ฝรงเศษ เยอรมน อตาล สวส เดนมารก เนเธอแลนด เบลเยยม สเปน โปรตเกส

2. ลกษณะ ของนตสมพนธของกฎหมาย 2 ประเภทนำามเหมอนกน ตามโครงสรางของระบบกฎหมาย และระบบศาล สกษณะของนตสมพนธ ตองแบงเปน กฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชน

ถาคกรณเปนนตบคคลในกฎหมายมหาชน คกรณอกฝายเปนนตบคคลอน ๆ พเศษ (บคคล

ธรรมดา บรษท สมาคม มลนธ) จะเปนกฎหมายมหาชนคำาสงการปกครอง เชนการลงโทษวนยตองทำาอยางไร การ

ออกปายจราจรรมทางใหดนยาม มาตรา 5 วธการปฏบตราชการ การปกครอง

หมายความวา การเตรยมการการดำาเนนการของเจาหนาท เจาหนาทหมายความวา บคคล คณะบคคล นตบคคล ซงใช

อำานาจหรอไดรบมอบใหใชอำานาจการปกครองของรฐ ในการดำาเนนการอยางหนงอยางใดตามกฎหมายไมวาจะเปนการจดตงในระบบ

ราชการ รฐวสาหกจ หรอกจการอน ๆ ของรฐ หรอไมกตาม จาก พรบ. วธปฏบตราชการการปกครอง พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายมหาชนขนศาลปกครอง

พรบ. จดตงศาลปกครองและวธการพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 (บทนยามวาอะไรคอหนวยงานการปกครอง) ถาเกดขอพพาทขน ตองขนศาลปกครอง มาตรา 3 หนวยงานการปกครอง หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการ ทเรยกชออยางอนมฐานะเปนกำาม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพรบ. หรอ พระราชกฤษฏกา และหนวยงานอนของรฐ หมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหรกษาการปกครอง และดำาเนนกจการการปกครอง

หนวยงานการปกครอง หลกคกรณในนตสมพนธ ใดกจะขนศาลปกครองใช เพราะมขอยกเวน

1. กระทรวง ทบวง กรม สวน ราชการทเรยกชออยางอนมฐานะเปนกรม

2. ราชการสวนภมภาค จงหวด3. ราชการสวนทองถน4. รฐสาหกจ ทจดตงขนโดยพรบ. หรอโดยพระราชกฤษฎกา 5. หนวยงานอนของรฐ6. หนวยงานทไดรบมอบหมายใชอำานาจปกครอง ดำาเนน

กจการการปกครองตวอยาง คำาวนจฉย คำาสงศาลปกครองสงสด ทวนจฉยวาหนวยงานใดเปนหนวยงานการ

ปกครอง ตาม พรบ. นดำา= ยงไมเสรจกจแดง= ศาลตดสนแลว9/ 46 รฐวสาหกจทจดตงขนโดยคณะปฏวต

571/45 (แดง) องคกรรบสงสนคาและวสด (ปสพ) เปนรฐวสาหกจตาม พรฏ.

284/45 , 246/45 อบต. เปนราชการทองถน จงเปนหนวยงานการปกครอง

291/45 สภานายกพเศษ แหงสภาทนายความ คณะรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม

-รฐวสาหกจเหลานทจดตงขนตาม พรบ. เปนหนวยงานการปกครอง

69/45 การทองเทยวแหงประเทศไทย (ททท)294/45 ธนาคารออมสน319/45 การประปานครหลวง183/46, 282/46 ธนาคารอาคารสงเคราะห, องคการ

โทรศพทแหงประเทศไทย86/44 การสอสารแหงประเทศไทย618/45 สำานกงานเรงรดพฒนาชนบทจงหวด จดตงขนตาม

พรฏ. เปนหนวยงานการปกครอง (ไมไดเปนนตบคคล เพราะเปนสาขาหนงของสำานกงานเรงรดพฒนาชนบท ทเปนกรม เปนนตบคคลแน) แตศาลปกครองสงสดบอกวาเปนหนวยงานการปกครอง (แตอาจารยไมเหนดวย)

244/46 สำานกงานทดนจงหวดเปนราชการบรหารสวนภมภาค เปนหนวยงานการปกครอง (อาจารยไมเหนดวย เพราะ หนวงงานการปกครอง ราชการสวนภมภาค นาจะเปนนตบคคลในกฎหมายมหาชน คอจงหวด)

- ตอไปนเปนสงทศาลปกครองวนจฉยวาไมใชหนวยงานการปกครอง

- รฐวสาหกจทจดตงขนเปนบรษทมหาชน จำากด หรอ บรษทจำากด ตามกฎหมายแพงทไม

ใชหนวยงานการปกครองตามความหมายกฎหมายจดตงศาลปกครองเพราะ นยามหนวยงานการปกครองมาตรา 3 หมายความถงเฉพาะรฐวสาหกจทจดตงขนโดย พรบ. และ พรฎ. แตรฐวสาหกจทจดตงรปบรษทเอกชน บทนยามไมรวมถงหนวยงานตอไปนทศาลปกครองสงสดวนจฉยวาไมเปนหนวยงานการปกครองเพราะไมใชรฐวสาหกจทจดตงขนตาม พรบ. พรฎ แตเปนรฐวสาหกจทจดตงในรปแบบบรษทในกฎหมายเอกชน เชน

30/45 , 356/45, 531/45 ,ธนาคารกรงไทย จำากดมหาชน359/45 บรษทหลกทรพยไทยธนกจจำากด327/46 บรษททาอากาศยานมหาชนกรงเทพแหงใหม จำากด

(บทม.)4/44 ธนาคารไทยธนาคาร มหาชนทรพยสนสวนพระมหากษตรย ไมเปนนตบคคล จดตงขน

ตามพรบ. จดระเบยบทรพยฝายพระมหากษตรย พ.ศ. 2477 (ไมใชกระทรวง, ทบวง, กรม, รฐวสาหกจ) สถานะทรพยสนสวนพระมหากษตรย ไมใชนตบคคล, หนวยงานการปกครอง องค?การทางศาสนากไมใช หนวยงานการปกครอง 167/46 คณะกรรมการกลาง อสลามแหง ประเทศไทย ไมใชหนวยงานการปกครอง เจาหนาทของรฐ

ธนาคารแหงประเทศกไทยเปนหนวยงานการปกครองเพราะเปนหนวยงานของรฐทจดตงขนตาม พรบ. แบะรบมอบอำานาจการปกครองจากรฐ ในการควบคมดแล ธนาคารพาณชย และสถาบนการเงน และแทรกแซงตลาดเงน

1. คกรณ รฐ + นตบคคล ในกฎหมายมหาชน ขอยกเวน สมครใจเขาทำาสญญาแบบเอกชน ทำาใหกฎหมายทนำามาใชบงคบศาลทจะ

ขนเปนกฎหมายเอกชน และศาลยตธรรม

ดกฎหมายจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง และเปนบคคลขนกระทำาการแทนศาล (เกณฑคกรณ)

เปนสญญาราชการ สญญาทใหจดทำาบรการสาธารณะ ใหมสงสาธารณโภค แสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต เกณฑวนจฉยคอ

1. สญญาการปกครอง เกณฑคกรณ ตอวงมฝายใดฝายหนง เปนหนวยงานการปกครอง และเปนบคคลขนกระทำาการแทนรฐ

2. เนอหาของสญญา ใหจดทำาบรการสาธารณะ ใหมสงสาธารณปโภค และแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

สญญาทไมไดเปนสญญา ปกครอง ทางแพง ใชกฎหมายแพง ศาลยตธรรม สญญาเชาซอหอง

ชดเคหะชมชน505/45 สญญาเชาทรพยระหวางหนวยงานการปกครองกบ

เอกชน โดยหนวยงานทางปกครองมไดมอหมายใหเอกชนใชอำานาจทางปกครองหรอใหดำาเนนกจการทางปกครองขอยกเวน

กรณทหนวยงานของรฐเปนคกรณแตไมใชกฎหมายมหาชน และไมขนศาลปกครอง คอ กจการของรฐวสาหกจอนเปนการผลต และจำาหนายสนคา หรอบรการ หรอเรยก กจการรมทางพาณชย และอตสาหกรรมถงแมหนวยงานของรฐจะทำา ลกษณะททำา เชน ขสมก เปนนตบคคลในกฎหมายมหาชน กจการไมตางจากทเอกชนทำากจการของรฐทเรยกวารฐวสาหกจ คอ การผลต สนคาและบรการ นำาสนคาไปจำาหนายเกบสตางค เรยก Enterprice ม 2 แบบ Private enterprice เอกชนเดนรถและเกบเงนโดยสาร กบ Public Enterprice ขสมก. เดนรถเกบคาโดสาย ลกษณะเหมอนกน คอผลตสนคาและบรการ คอจะใชกฎหมายมหาชนไมไดตองใชกฎหมายเอกชน ขนศาลยตธรรม

616/45 ขอตกลงในเรองการขยายเขตระบบจำาหนายกระแสไฟฟา ระหวางการไฟฟาสวนภมภาคกบเอกชน เปนสญญาทางแพง ขนศาลยตธรรม

292/46 (คสญญาฝายหนงเปนสวนราชการ อกฝายเปนการไฟฟาสวนภมภาค) สญญาการไฟฟาแมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครอง แตมวตถประสงคเพยงเพอใหไดมา ซงไฟฟาใชในกจการสวนตวโดยเฉพาะ

ขอยกเวน ถงแมจะมคกรณฝายหนงเปนรฐคอนตบคคลในกฎหมายมหาชนกไมจำาเปนทตองใชกฎหมายมหาชน ขนศาลปกครอง

เอกชน-เอกชน ใชกฎหมายเอกชน ขนศาลยตธรรม แตมขอยกเวน ทใชกฎหมายมหาชน ม 2 กรณ

1. กฎหมายใหอำานาจเอกชนใชอำานาจรฐ (กฎหมายองคกรวชาชพ) เชน สภาทนายความ เปนนตบคคล แตมสถานภาพเปนเอกชน แพทยสภา สภาพพยาบาล องคกรเหลานไมใชรฐ ไมใชนตบคคลในกฎหมานมหาชน เพราะ - รายไดไมใชรฐบาลเปนคนให - สถานบคลากรเปนนายจาง-ลกจาง ขนศาลแรงงาน จงมสถานะเปนเอกชน โดยกฎหมายใหอำานาจออกใบอนญาตประกอบวชาชพ เปนอำานาจรฐทมอบหมายไปองคกรวชาชพโดยกฎหมายอำานาจทเหนอกวา ใครประกอบอาชพ ตองมตวทนาย แพทย ใบประกอบโรคศลป เอกชนทใชอำานาจรฐ โดยหลกถาใชอำานาจรฐ ใชกฎหมายมหาชน ขนศาลปกครอง นยาม มาตรา 3 หนา 105 หนวยงานอนของรฐ และใหหมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอำานาจปกครอง ใหดำาเนนกจการทางปกครอง - หนวยงานพวกน ถงแมจะเปนเอกชน กฎหมายจดตงศาลปกครอง ถอวาเปนหนวยงานของรฐ เพราะใชอำานาจแทนรฐออกใบอนญาต หามใชใบอนญาต และเพกถอนใบอนญาต เชน ใบสญญาเชาบาน ทำาสญญาจางแรงงาน เปนกฎหมายเอกชน เพราะลกษณะ

อำานาจทใช ไมใชอำานาจทไดรบมอบหมายจากรฐ ถาเพกถอนโดยไมชอบ ขนศาลปกครอง

คำาวนจฉย หนา 174คำาสงศาลปกครอง 291/45 สภานายกพเศษแหงสภา

ทนายความใชอำานาจลบชอ ทนายความออกจากทะเบยนทนายความเปนการใชอำานาจตาม พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2528 ถอวาเปนเจาหนาท ใชอำานาจรฐขนศาลปกครอง

สญญามอบใหทำาแทนรฐ เอกชนเปนตวแทนของรฐ กถอวาเอกชนอยในความหมายหนวยงานการปกครอง เพราะไดรบมอบหมายใหดำาเนนกจการปกครองเหมอนกน

คำาพพากษา มาตรา 60/2544 การทางพเศษแหงประเทศไทย เวนคนท ซงเปนของทรพยสนสวนพระมหากษตรย ซงมผเชา กฎหมายเวนคนทดนตองไดคาทดแทน ไมใช เฉพาะเจาของท แตผเชาตองไดดวยเพราะเสยหาย การทางพเศษ ใหเงนกบทรพยสนสวนพระมหากษตรย เอาเงนไปจายใหผเชา เกดพพาท ระหวางผเชากบทรพยสนฯ กไมใชหนวยงานการปกครองเพราะไมใชสวนราชการ ตามศาลปกครอง ไมใชกระทรวง ทบวง กรม รฐวสาหกจทรพยสนสวนพระมหากษตรย เปนเอกชน คำาวนจฉยศาลปกครอง 60/2544 คดพพาทของผเชากบพนกงานทรพยสน ในเรองคาทดแทน พนกงานทรพยสนจายแทนการทางพเศษ ตองถอวาเปนคดพพาทการปกครอง สำานกงานทรพยสนซงเปนเอกชน รบมอบอำานาจ ตามสญญาทำาแทนทางการพเศษกบเอกชนอกฝายหนง เอกชนกบเอกชน แตองคฝายกไดรบมอบหมายดำาเนนกจการการปกครองแทนถอวาใชกฎหมายปกครองขนศาลปกครอง

2.วตถประสงคของนตสมพนธโดยปกต บคคลและนตบคคลในกฎหมายเอกชน คอหางหนสวน บรษท ทงหลายมก

ทำาเพอประโยชนสวนตว อาจเปนประโยชนทรพยสนเงนทองหรอไมใชกไดเชน ซอของมาขายกอยากไดกำาไรเปนประโยชนสวนตว ผซอไดความพงพอใจซอนาฬกามา ประโยชนสวนตวคอ เทห ชอบ Adam Smith บอกวา ระบบทนนยม เสรนยม ทกครงทมกจกรรมทางศก. ขน Everybody คนขายไดความพงพอใจ กำาไร คนซอไดความพงพอใจ ไดของทตวชอบ เอกชน – เอกชน โดยหลกแลวทง 2 ฝาย มงประโยชนสวนตนเปนทตง เชน บางกอกแลนด ยดทดน มาขาย บางกอกแลนดไดกำาไร คณไดบานอยสวนตว นคอ Private interest นตสมพนธในกฎหมายมหาชนหนวยงานสาธารณะ Public Interest คอการตอบสนองความตองการของคนสวนใหญในสงคม (ไมใชของคน ๆ เดยว) เชนอยากมถนนไวขบรถมย ความอยากไดถนนนจงเปนความตองการของคนสวนใหญ ประโยชนสาธารณะคอตองการตอบสนองความตองการของคนสวนใหญ ประโยชนสาธารณะ คอตองการตอบสนองความตองการของคนสวนใหญม 3 กลมคอ

1. กลมทเกยวกบความมนคงปลอดภย2. กลมทเกยวกบ ความอยดกนด สบาย3. กลมมศกดศรความเปนคน มสขภาวะทด นคอการจดประโยชนสาธารณะแบบ ทษฎวาดวยการกำาเนดรฐ กำาเนดสงคมเชนถาอยคน

เดยว ตองปลกขาวกนเอง ทอผาเอง แตถาอยกนเปนสงคม เดยวกน เชน คนหนงปลกขาว อกคนทอผา คนปลกขาวเอาขาวไปแลกกบผา คนทอผา เอาผาไปแลกกบขาว เปนการอยดกนด มความสะดวกสบาย อกพวกศกดศร ความเปนคน อยากใหทกคนยอมรบ ไมถกกดขขมเหงทงหมดนเปนประโยชนสาธารณะ

หนวยงานของรฐ หรอรฐ ทเปนหนวยงานททกคนในสงคมยอมรบ เพราะวาทกคนเหนความจำาเปนแลวกำาหนดรฐใหตอบสนองความตอวงการของคนสวนใหญ ในเรองสาธารณะ และความมนคง

ปลอดภย คอมกองทพเพอปองกนอรราชศตร ปองกนความยตธรรมไว ไมใหคนทมกำาลงเหนอกวาขมเหงคนทมกำาลงนอยกวา วตถประสงคของกจกรรมทางปกครองทงหลาย คอใชประโยชนสาธารณะเปนตวตง

พอคาขาว กวานซอขาวจากชาวนา เพอประสงคกำาไร ใชกฎหมายเอกน เพราะชาวนาอยากไดประโยชนสวนตว ราคาสง พอคาอยากไดขาวขายประโยชนสวนตนคอกำาไร สญญาซอขายระหวางชาวนากบพอคาเปนสญญาซอขาย

ถารฐบาลซอขาว ชาวนาเพอพยงราคาวตถประสงคตางกน แตตวนตสมพนธมลกษณะเหมอนกนคอซอขายเหมอนกน แตนตสมพนธตางกน คอซอเพอพยงราคา (กบพอคาซงตองการกำาไร)

คำาถาม ถารฐซอเพอพยงราคา จะใชกฎหมายเอกชน จะลดรฐบาลใหเทาพอคา คำาถามนจงเกดหลกสญญาการปกครอง

นยามสญญาการปกครอง“สญญาทางปกครอง หมายความรวมถง สญญาทคสญญา

อยางนองฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนนตบคคลซงกระทำาการแทนรฐ และ ลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดทำาบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอ แสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต” เปนสญญาทมหนาททำาเพอประโยชนสาธารณะ ดคำาวนจฉย ศาลปกครอง หนา 110-111 ตอนตน เชน

สญญาการเปนนกศกษาเพอศกษาวชาทนตแพทยศาสตร มวตถประสงคใหนกศกษาทนตแพทย ตองรบราชการหรอทำางานหลงจากสำาเรจการศกษา อนเปนการใหจดทำาบรการสาธารณะ (477/46) เปนสญญาการปกครอง (ไมใชสญญาทางแพง) ไมเหมอนสญญาทพอคาทำากบพอคาหากำาไรดวยกนเพราะรฐในกฎหมายมหาชนมหนาทเพอประโยชนสาธารณะ

ตำารวจจราจร ม 2 สถานะ คอ

1. เปนตำารวจการปกครอง คำาสงทออกขน ศาลปกครอง กบอกสถานะ คอ

2. เปนตำารวจในขบวนการยตธรรม ตามวอาญา ขนศาลนตธรรม เชน ถาออกคำาสงผดขนศาลปกครอง ถาโกงจบไปลงโทษจำาคกศาลยตธรรม เพราะเปนคดอาญา ถาจราจรใหคณหยดรถ จราจรยดใบขบขคณ เรยกวาทำาหนาทตำารวจการปกครอง ออกคำาสงการปกครอง กระทบสทธคณ ฟองศาลปกครองแตถาจราจรเหนคณขบฝาไฟแดง เรยกแลวเปรยบเทยบปรบตามว อาญา คณไมยอมใหปรบ จราจรสงคณฟงศาลแขวง ซงศาลยตธรรม เพราะการดำาเนนคดอาญาเปนอำานาจศาลยตธรรมใชกฎหมายอาญา คอจราจรใชหมวกใบท 2 แลวคอ ฐานะทเปนตำารวจ ในกระบวนการยตธรรมทางอาญาขนอยกบประเภทการใชอำานาจถาใชอำานาจการปกครอง อยางเดยว ขนศาลปกครอง ถาใชอำานาจจบเขาฟอง เปรยบเทยบปรบ เปนการใชอำานาจศาลยตธรรม ทใชประมวลกฎหมายอาญา บงคบ (ศาลปกครองดเฉพาะกรณคำาสงทางปกครอง สญญาการปกครอง ละเมดการปกครอง 3 เรยงเทานน ขนศาลปกครองไมได ศาลปกครองตดสนความผดทางอาญาคนไมได)

เพราะฉะนน นคอหลก ถาเอกชนตองทำาเพอ Private Interest อยางเดยวหรอเปลา เอกชน อาจทำาเพอ Public Interest กได เชน มลนธ โดยทำากจกรรมการกศลสาธารณะ ไมใชเพอประโยชนสวนตวของใคร เชน มลนธ ป.เตกตง ไมจำาเปนวาเอกชนทำาเพอประโยชนสวนตวเสมอไป ถงแมเอกชนจะทำาเพอ public interest ถาไมมกฎหมายกำาหนดพเศษ กใชกฎหมายเอกชน

รฐ ทำาเพอ Private interest ม ถารฐทำาจะเกดสงทเรยกวาความไมชอบดวยกฎหมาย เพราะ Public Interest เปรยบเสมอนรว ลอมรอบการกระทำาของรฐ ถารฐกาวออกจากการ Public Interest เมอไหรไปทำาเพอ Private Interest บาง

อยางถอเปนการใชอำานาจรฐซงมไวเพอประโยชนโดยมชอบ เชน ตางประเทศ คดระดบทองถน ในฝรงเศษ

เทศบาลมอำานาจเกบภาณราษฎร นายกเทศมนตรจะทำาถนน ตดกลางทงไปบานนายกเทศมนตร เทศบาลไปฟองศาลปกครอง ศาลปกครองสงสดฝรงเศษวนจฉยวาเปนการใชอำานาจตดสน รบทำาโครงการทจะสรางถนนไปบานนายกฯ นนเปนการใชอำานาจรฐ ซงมไว ซงมไวเพอประโยชนสาธารณะไปเปนประโยชนสวนตว ของนายกฯ ผดกฎหมาย อกตวอยางคอ

นายกเทศมนตรในกฎหมายจลาจรฝรงเศษมอำานาจในเขตเทศบาล เชน หามจดทวเมองในเขตทอยในอำาเภอ ยอกเวนหนารานของแก ยกเวนใหจอดซงเปน ผบ ผบอนจงฟองศาลปกครอง ใชอำานาจในการรกษาความสงบเรยบรอยในการจลาจรไปเพอหารายไดเพอเขาเทศบาล คอใชอำานาจโดยมชอบ คอใชอำานาจทเขาใหเพอใชรกษาความสงบเรยบรอยการจราจรไปแสวงหารายไดใหคนเขาไปจอดรถเกบสตางค จงตองออก พ.ร.บ. เทศบาล พ.ร.บ. วาดวยการใหอำานาจเทศบาลในการเกบคาธรรมเนยมจอดรถจะวนจฉยวาอะไร คอ Public Interest

- ดมาตรา 71- มาตรา 87 กจการใดทอยในมาตรา 71-มาตรา 87 เปนหนวยงาน Public Interest ทงนน อะไรกตามทอยในพนฐานของรฐทเจาพนกงานตองทำาอนเปนประโยชนสาธารณะ รฐตองทำา

- นอกจากนนทจำากดเสรภาพ ใน มาตรา 31-มาตรา 70 ถาเมอไหรใหรฐ จำากดเสรภาพคนไดแสดงวาเปนเรองทรฐตองทำาตามรฐธรรมนญ เหนวาเปนประโยชนสาธารณะ เชนการรกษาสวสดภาพผเยาว การรกษาทรพยากรธรรมชาต สงแวดลอมเปนขอยกเวนจำากดสทธเสรภาพได

ถาไมแนใจวาเรองนเปนประโยชนสาธารณะใหเปดดรฐธรรมนญ และเปดดกฎหมาย ถา

กฎหมาย ประโยชนสาธารณะ เพราะประโยชนสาธารณะแสดงออกโดยผแทนปวงชน ทออกกฎหมายมาบงคบคนสวนใหญ ถาไมมในกฎหมาย ในรฐธรรมนญ ศาลถงจะมบทบาท ถาศาลมบทบาท การ วนจฉยวาอะไรเปนประโยชนสาธารณะหาไมนน ตามนนท ตามกาล เวลา

เชนยคหนงเรองบางเรองอาจบอกวาไมใชประโยชนสาธารณะ แตอกยคบอกวาใช เชน ฝรงเศษ ตนศตวรรษท 20 ศาลปกครองสงสดวนจฉย ตนศตวรรษท 20 มปญหาเรองเทศบาลจะเอาเงนภาษของราษฎรไปตงโรงละครราคาถกของเทศบาล ศาลปกครองสงสดวนจฉยวาความบนเทงทไดจากการดละครนนไมใชประโยชนสาธารณะ เปนเรองทเอกชนตองทำา ปลายศตวรรษท 20 จงเปนสงทชอบเพราะเปนบรการสาธารณะทตอบสนองความตองการในดานนนทนาการและ คณภาพชวตของคน

อะไรเปนประโยชนสาธารณะ Vary ตามกาลเวลา ตามพนท ตามสถานท เชนหนาหนาวอากาศหนาวมาก คนออกจากบานนอย จะใหรถเมลวงเทาเดมหรอความตองการทจะขนรถเมลมนอย ในหนาหนาวตองลดเทยววงรถ หนารอน คนอยากออกไปเทยวเพราะแดดด คณจะลดเทยวรถเมลไมได หลกบรการสาธารณะมอยมาก คอการใหบรการสาธารณะจะตองสอดคลองกบความตองการของคนสวนใหญทเปลยนไปตามเวลา ตามสถานท จะอางเอาสญญามาเปนขอจำากดไมได เพราะประโยชนเปลยนไป

เชน ในฝรงเศษ เรองสญญา เทศบาลตอนนนเอดสนยงไมไดคดหลอดไฟ การใหแสงสวางในถนนฝรงเศษ ใชวธจดแกส เทศบาลแหงหนงไปทำาสญญาภาคเอกชนเปนเวลา 30 ป สญญาเดนมาได 10 ป เอดสนคดหลอดไฟ ใชไฟตามถนนทวไปไดเทศบาลนจะไดไปบางกไปบอกเอกชนทตามไฟดวยแกส เอกชนบอกวาสญญาอก 20 ป จะมาบงคบใหเปลยนเปนไฟฟาไมได เพราะตามกฎหมายแพงผกพนกบผสมปทาน คอสญญาถาสมครใจเขาผกพนแลวตองทำา

ตาม จำาแกฝายเดยวไมได จะตองไดรบความสมครใจของบคคลอกผายหนง เมอผรบสมปทานวาสมครใจกระทำาตามไปดวนแกสไปอก 20 ป ตามกฎหมายเอกชน เทศบาลตองยอมเพราะเขาไมสมครใจ แตกฎหมายมหาชนยอมอยางนนไมได เพราะกฎหมายมหาชนมหนาทตองทำาประโยชนสาธารณะ ศาลปกครองสงสดวนจฉยวา บรการสาธารณะทรฐหรอทองถนตองจดให เปนไปเพอตอบสนองประโยชนของคนสวนใหญ เมอความตองการของคนสวนใหญเปลยนแปลงไป บรการสาธารณะกตอง เปลยนแปลง ไปตามความตองการของคนสวนใหญดวย จะเอา Private interest มาปดกน public interest ไมได นคอหลกตรงกนขามกบหลกกฎหมายเอกชน คอหลกสญญาการปกครองตองปรบเปลยนไดตามความตองการของ.......... โดยไมตองอาศยความสมครใจ ของคสญญาแตเมอปรบเปลยนแลวฝายรฐตองรบผดชอบในคาใชจายในความเสยหายทเกดขนแกผรบสมปทานเอกชน

3. เกณฑการกอนตสมพนธ (วดวาเปนเกณฑวธการกอนตสมพนธ)เอกชน-เอกชน กอนนตสมพนธตอกน เนองจากตางฝายตางทำาประโยชนสวนตนหลก

กฎหมายทใชในการกรำาทเปนนตสมพนธเอกชน-เอกชน ม 2 หลกในกฎหมายเอกชน

1. ความเสมอภาค บรษท ก. กบ หจก. ข. ตางทำาเพอประโยชนสวนตนกฎหมายถอวาบคคลเหลานนเสมอกน ลกจาง-นายจาง ตามหลกกฎหมายถอวาเทากน

2. เสรภาพในการทำาสญญาผกนตสมพนธ (Freedom Contract) เมอทกฝายเทาเทยมกนไมมฝายใดสามารถบงคบอกฝายได วธการทำาใชคอเสรภาพในการทำาสญญาตอกน คอ อาศย ความสมครใจของคกรณในการผกนตสมพนธกน จงกอขนจากสญญาเปนสวนใหญ 99% (เปนหลกสำาคญในกฎหมายเอกชน) เชน

การทไมขายใหคนดำา – ขายใหคนขาว ไมยอมขายใหผชาย – ขายใหผหญง ไมยอมทำานตสมพนธกบคนพทธ – แตทำากบคนมสลม โดย ธรรมชาตเปนการเลอกปฏบตทตนเปนคนขดสามารถ ทำาไดเพราะไมขดตอรฐธรรมนญ เพราะรฐธรรมนญใชบงคบเอกชน – เอกชน เพราะรฐธรรมนญใชกบรฐ หนวยงานของรฐ ในความสมพนธ

ถาเอกชน – เอกชน มความเสมอภาค และความสมครใจ เขาผกนตสมพนธ ตามเสรภาพในการทำาสญญาการทไมขานใหคนดำา – ขายใหคนขาว ไมขายใหผชาย ขายใหผหญง ไมขดกฎหมายเพราะเขาใชเสรภาพในการทำาสญญา

** จำาไววานตกรรมสญญาตอลกษณะหน ตองแมน เพราะตวสญญาเปนตวกอนตสมพนธผลแหงหน คอหนาททคสญญามตอกน บงคบกน กฎหมายลกษณะสญญาเปนหวในในกฎหมายแพง ตองแมน

3. เมอเกดการผดสญญากนขนเอกชนจะบงคบตามสทธหนาทในสญญากนเองไมได ตองนำาขอพพาทคอศาลเปนผพจารณาแลวใชอำานาจศาลไปบงคบใหคสญญาอกฝายหนงทำาตามสญญา ขอสญญาใดกตาม ทมขอความจำากดอำานาจศาล เชน ผาตด โรงพยาบาลยนฮ นมเบยว หามฟองคด สละสทธในการฟองคด สญญานตกเปนโมฆะ ขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน คอ เอาอำานาจ ในการบงคบของรฐมาเปนของเอกชน เพราะรฐเกดขนคงอยตอไปเพราะตองการใหรฐคมครองคนทกคน ไมใหคนทกคนตกอยภายใตอำานาจจองคนบางคนทมอำานาจเหนอกวา หลกกฎหมายมหาชน ซงมวาอำานาจในหารใชกำาลงบงคบ จงอยทรฐเทานน เชน คณกยมเงนผมไปแลวไมใชตนใชดอกให ผมไปยดรถคณไดทนทขอความนตกเปนโมฆะตาม มาตรา 150 ปพพ. “ การใดมวตถประสงคเปนการตองหาม ชดแจงโดยกฎหมายเปนการพนวสยหรอเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การนนเปนโมฆะ”

ขอยกเวน (อาจารยไมเหนดวย)

ศาลฎกาตดสนวาผเชา ผใหเชา ตกลงวาในสญญาเชา ถาผเชาผดนดไมชำาระคาเชาผใหเชามสทธขนของออกจากหองเชา และ ลอคหองได ศาล “ เปนขอสญญาทไมขดตอความสงบเรยบรอย อนดของประชาชน” คำาวนจฉยของศาลฎกากรณน ตดสนในคดอาญา ฐานบกรก อยในกฎหมายอาญา ความผดตอทรพย คอเขาไปในอสงหาฯ ของผอน เปนการรบกวน เปนการครองครองโดยปกตสขของเขามความผดฐานบกรกถำาไมขาไปเอาไมปด ประตไมยอมจายคาเชาผใหเชาเจบในกเอาไมปดประต ผเชาฐานบกรก ศาลขนตนลงโทษจำาคก ศาลอทธรณ ยกฟองเพราะไมไดเขาไป ศาลฎกาวาผดฐานบกรก เปนการรบกวนการครองครองโดปกตสข ฏกาทออกมาตอนหลงวนจฉยวา ผใหเชาทำาสญญากบผเชา ถาไมชำาระคาเชาแลวผใหเชาสามารถเอาของในหองออกได และ ลอคกญแจไดเปนสญญาทไมขดตอความสงบเรยบรอย รฐธรรมนญประชาชน ผใหเชาเอากญแจไปคลองกไมเปนความผดฐานบกรก

อาจารย วจารณวา ถงแมเปนคดอาญา การทศาลฎกาตดสนเชนนเทากบเปนการยอมรบเอกชนใชกำาลงบงคบกนเอง แมศาลตาม ป. ว พ. ในกรณทผเชาไมยอมออกจากหองเชา เจาพนกงานบงคบคด เอาหมายบงคบคดกไมมสทธเขาไปรอของผเชาออก กฎหมาย ป.ว.น. ใหอำานาจแกเจาพนกงานบงคบคด เอาหมายบงคบจากศาลไปไมปฏบตกทำาได คอ นำาตวลกนไปกกขงไว จนกวา ลกหนจะยอมปฏบตตามคำาพพากษา เพราะสภาพแหงหนไมเปดชองใหบงคบชำาระหนไดโดยกำาลง

ถาไปยงกบของในหองถอวาลกทรพย สวนใหญเปนหองในศนยการคา ไมใชหองทพกอาศย ทกคดเปนรฐธรรมนญการคา กไมไดกระทบสทธในการอาศยหลบนอน เวลาวนจฉยขอสอบแบบตกตกอานด ๆ นะ ผดขอเทจจรงนดเดยว ผลจะไปอกทางหนงโดยเฉพาะอาญา เชน

ชางปา เขามาเหยยบพชไรจงยงชางปาตาย ซงผดกฎหมายรกษาพนธสตวปา แตวากระทำาดวยความจำาเปนมความผด แตไดรบการยกเวนโทษ มาตรา 68 “ผใดจำาเปนตองกระทำาการใดเพอปองกนสทธของตน หรอผอนใหพนภยนตรายซงเกดจากการประทษรายอนละเมดตอกฎหมาย และเปนภยนตรายทใกลจะถง ถาไดกระทำา พอสมควรแกเหต การกระทำานนเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย ผนนไมมความผด”

ชางเลยง เจาของเลยง เลยงไมด หลดเขามาในไร ทำาลายไรเสยหาย คณยงชางตาย คณปองกนไว เปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมายวาสมควรแกเหต ถาเกนสมควรแกเหต เชน เหยยบขาวโพดตาย เปนการเกนกวาเหต ไมผดกฎหมาย

ตองอธบายวาทจำาเปนเพราะวา ชางทำาผดกฎหมายไมได เพราะเปนสตว ชางไมได กระทำาผดกฎหมาย แตเขามาทำาความเสยหายแกคณ ๆ ฆามนคณกระทำาดวยความจำาเปน ฆาชางผดกฎหมาย ผลการรกษาสตวปา แตชางเลยงเจาของมหนาทตองเลยงโดยใชความระมดระวงอยางสตวดราย เจาของทำาผดกฎหมายคอไมใชความระมดระวง ใหเขามาเหยยบพชไร ยงชางตาย ถอวาเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย เพราะ ภยนตรายอนเกดจากชางเลยง เปนภยนตรายอนเกดจาการกระทำาทไมชอบดวยกฎหมาย ของเจาของชางทละเมดกฎหมาย ทมหนาทตองดแลชางใหด ยงชางจงเปนการกระทำา จำาเปน อกอนเปนการปองกน เปนนกกฎหมายตองละเอยด ขอเทจจรงเปลยนไปนดเดยว ผลเปลยน

ความสมพนธในกฎหมายเอกชนตางฝายตองการประโยชนสวนตน หลกความเสมอภาคไมมใคร

บงคบแสดงใหเหนวากฎหมาย ไมไดสนนษฐานวาใคร ถกหรอ ผด ไมไดสนนษฐานวาโจทกถก หรอจำาเลยผด คณกยมเงนผม 1 ลานบาท ใชดอกเบย รอยละ 7 ตอป คณบอกชำาระแลว ผมบอกยงไมไดชำาระ

ผมฟองใหคณชำาระ ระหวางทศาลมคำาพพากษา คณไมผด ผมกไมผด กฎหมายไมไดสนนษฐานวาฝายใด ผด ถก เทาเทยมกน

กฎหมายมหาชนตรงกนขามกบกฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชนรฐ หนวยงานของรฐ ทำาเพอประโยชนสาธารณะ จะใหเสมอภาคเทากบเอกชนทท ำาเพอประโยชนสวนตวไมได เชน Land & House ซอทมาทำาทางใหคนในตางประเทศ จะเอากรมทางหลวงเทากบ Land & House ไมได กฎหมายยนอยดวยความไมเสมอภาค เพราะประโยชนสาธารณะมากอนประโยชนสวนบคคล หนวยงานของรฐทมหนาททำาเพอประโยชนสาธารณะ ตอบสนองความตองการของคนสวนใหญ จงมฐานะเหนอกฎหมาย วธการทใชคอหลก In Quality วธการทใชในการผกนตสมพนธรฐจงใชวธการฝายเดยวไดทเรยกวา ใช Be Natural Act ไมวาคณจะสมครใจหรอไม สมครใจ ถารฐตองทำาเพอประโยชนสาธารณะ กตองออกคำาสงฝายเดยวได เปนคำาสงทางปกครอง ด “ วธการปฏบตราชการทางปกครอง” หนา 236

“ คำาสงทางปกครอง” หมายความวา 1. การใชอำานาจ ตามกฎหมายของเจาหนาท มผลเปนการสราง

นตสมพนธ ขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉย อทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

2. การอนทกำาหนดในกฎกระทรวง -จราจรใหคณหยดรถ คณสมครใจหรอไมสมครใจ กตองหยดรถถาไมหยดกผดกฎหมายจราจร

ถายามคณะนต ฯ โบกรถใหหยด กได ไมหยดกได เพราะยามกเปนเอกชน เหมอนคณ จะเอาอำานาจทางกฎหมายอะไรมาสงคณ

Action สวนใหญของรฐ และหนวยงานการปกครอง เปน Action ท ำา เพ อประโยชน สาธารณะ จง เป น to be natural action ในรปนตกรรมทางปกครองหรอวธปฏบต ราชการทางปกครอง เรยกวา คำาสงทางปกครอง“ ” หมายถงการแสดงเจตนาของหนวยงานของรฐ หรอ เจาหนาทของรฐ ทมผลกระทบตอสถานะภาพแหงสทธหนาท

อาจารยใหคณสอบตกตอง Retry คำาสงของคณะนตศาสตร จฬาทใหคณรไท เป นค ำาส งทางปกครอง กระสทธคณเป นการพจารณาฝายคณ

คณยนขอตงช อลกคณ เจาหนาทไมรบบอกวายาวเกน 5 พยางค การไมรบเปนคำาสงทางปกครอง เพราะกระทบสทธการตงชอ เปนการกระทำาฝายเดยว

หลกเร องนตกรรมทางการปกครอง หรอหลกค ำาส งทางปกครองทเปน To be natural act มความสำาคญมาก นเปนการไมเสมอภาค ใชอำานาจฝายเดยวกอใหเกดนตสมพนธไดโดยวธการฝายเดยว โดยการทำานตกรรมทางปกครอง

นตกรรมกฎหมายมหาชน เมอเจาหนาท ออกคำาสง หรอหนวยงานออกคำาสงทางปกครองแลว คณไมปฏบตตาม ถาเอกชนฟองศาล ถาเปนคำาสงทางปกครองทออกโดยเจาหนาทของรฐ บงคบไปไดเลย ดบทวาดวยการบงคบการปกครอง หนา 251 มาตรา 55 – มาตรา 63

การรอการบงคบเรยกวา ทเลาการบงคบ“ ” คำาตอบทไมการอทธรณ และการฟองคดปกครอง ไมเปนเหตใหทเลาการบงคบ มาตรา 44 วรรค 3 หนา 247

“การอทธรณไมเป นเหตใหทเลาการบงคบตามค ำาส งทางปกครอง เวนแตจะมการสงใหทเลาการบงคบตามมาตรา 56 วรรค หนง” เชน ศนยการคา New World สรางโดยผดขอบญญตตกทม. เรองความปลอดภยขดกฎหมายควบคมอาคาร เจาพนกงานทาง

ก.ท.ม. มคำาส งใหร อ เปนนตกรรมการปกครองเร องวธปฏบต ราชการทางปกครอง เจาของ New World มหนาทตองรอ ถาไมรอกฎหมายบอกวาเจาหนาทเขาไปรอได มาตรา 58 “คำาสงทางปกครองทกำาหนดใหกระทำาหรอละเวนกระทำา ถาผอยใตบงคบของคำาสงทางปกครองฝาฝนหรอไมปฏบตตาม เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองอยางใดอยางหนงดงตอไปน”

เจาของ New World อทธรณ คำาสงใหร อไมถกกฎหมาย เจาพนกงานควบคมอาคารรอไมได คำาตอบคอ คำาอทธรณของคณไมเปนเหตใหทเลาการร อ มาตรา 44 วรรค 3 หนา 247 เวนแตเจาหนาทผมอำานาจพจารณาอทธรณเหนวาใหทเลา เวนแตศาลปกครองจะสงใหทเลา มาตรา 66 ของกฎหมายจดตงศาลปกครองหนา 159 ถาศาลไมสงใหทเลา ตองรอ

หลกในการทเลาโดยหลกกฎหมายฝรงเศษจะไมทเลา เพราะถอวาถาออกคำาสง

ใหทเลา การบงคบเทากบเอาอำานาจศาล ซงเปนอำานาจรฐ ไประงบอำานาจนตกรรมตามกฎหมายเพอประโยชนสาธารณะ ศาลจะไมทำาถาไมจำาเปน ถาเขา ขอยกเวน 2 เกณฑนจะใหทำาเพอทเลา (ฝรงเศษ)

1. ศาลดแลวจากสำานวน พยานหลกฐานเบองตน โจทกผฟองคดมสทธจะชนะคด คอศาลดคำาสงใหร อมสทธมากทจะ........ ศาลออกคำาทเลาในฝรงเศษเมอไหรแสดงวา ราชการแพคด

2. ถาไมออกคำาทเลาไมเสยหายอำาไรกไมออก จะออกคำาทเลากตอเมอถาบงคบตามคำาสงทางปกครองนนไปแลวภายหลงพบวาไมชอบดวยกฎหมาย เชน คำาสงทางปกครองนนใหร อ แลวมเคาวาไมชอบดวยกฎหมาย แตรอไปแลวพพากษาไปกไมมผล เพราะอาคารถกรอไปแลว

- ขอดงกลาวอางของโจทกมมลอยางยง- การบงคบตามคำาสงอาจจะละเมด ไมชอบดวยกฎหมาย

ถาศาลพพากษาวาไมชอบจะเยยวยาใหกลบมาสสถานะเดมไมได เชน คำาสงใหร อ ทงหมดทกลาวมาแปลเปนหลกกฎหมายไดวา กฎหมายมขอสนนษฐานตามกฎหมายค ำาส งหรอน ต กรรมทางปกครอง ทหนวยงานหรอเจาหนาทของรฐทำา ชอบดวยกฎหมายจนกวาจะถกยกฟอง เอกสทธของคำาสงทางปกครอง“ ” (ซงเอกชนไมม)

เชน คำาวนจฉย- หนวยงานทางปกครองออกขอบงค บโดยไมชอบดวย

กฎหมาย 503/46- กรมทดนออกหนงสอสำาคญสำาหรบทหลวงทบทดนราษฎร

584/45, 219/46, 242/46 , 411/46 , 417/46

- สภานายกพเศษแหงสภาทนายความใชอ ำานาจลบช อทนายความออกจากทะเบยนทนายความเปนการใชอำานาจตาม พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2538-291/45 กระทบสทธทนายความทำาใหทนายความคนนนไมมสทธวาความ เปนการใชอำานาจฝายเดยว เจาหนาทใชอำานาจรฐขนศาลปกครอง

- หนงสอแจงใหร อถอนสงปลกสรางบนชายหาดเปนคำาสงทางปกครอง 651/45

- คำาสงเรยกใหเจาหนาท ของรฐ ชดใชเงนคาสนไหมทดแทนตาม พ.ร.บ. ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 -331/46 เปนคำาสงทางปกครอง

- เจาพนกงานทด นออกคำาส งเพกถอนใบจอง (น.ส. 2) 348/46

- กรมประกนภยออกคำาสงใหบรษทประกนภยชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายเปนการใชอ ำานาจตามกฎหมาย 395/46 เปนคำาสงทางปกครอง ขนศาลปกครอง

หลกนไมสามารถยดถอได 100% เพราะ เอกชนทำาโดยอาศยหลกความเสมอภาคอยางเดยว

ถก 99% ขอยกเวน 1 % เอกชนทมอำานาจบงคบฝายเดยวในกฎหมายมเชน บดา มารดา มอ ำานาจเหน อบตรตรากฎหมายครอบครว

ยงมกรณทเอกชนไดรบมอบใชอำานาจทางปกครองของรฐ ในการดำาเนนการทำาใหเอกชนตกอยในนยาม หนวยงานทางปกครอง“ ” ของกฎหมายวธพจารณาคดปกครองของการจดตงศาลปกครอง

มาตรา 3 “หนวยงานทางปกครอง” หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทตงขน โดย พ.ร.บ. หรอ พ.ร.ฎ. หรอหนวยงานอนของรฐ และใหหมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอำานาจทางปกครองหรอใหดำาเนนกจการทางปกครอง เชน แพทยสภา ไมใชหนวยงานของรฐ เปน หนวยงานทางปกครอง“ ” มกฎหมายควบคมการประกอบโรคศลปะ ใหอำานาจแพทยสภาออกใบอนญาตประกอบโรคศลปะ เทากบกฎหมายควบคมการออกโรคศลปะ ไดใหเอกชนแพทยสภามอำานาจปกครองเอกชนไมไดใชสญญา 100%

ขอยกเวนเอกชนทกฏหมายใหใชอำานาจรฐกม ถาเอกชนไดรบมอบหมาย

ใหใชอำานาจทางปกครองของรฐ กฎหมายจะตงศาลปกครอง จงใหถอวาเปนหนวยงานทางปกครองในกรณนน ๆ เชน แพทยสภาออกคำาสงเพกถอนใบประกอบโรคศลปะ ถอวาแพทยสภาเปนหนวยงานทางปกครอง ตามคำาสงทางปกครอง แตถา แพทยสภาไมจายคาจางใหพนกงาน ไมใชคำาสงทางปกครอง เพราะเปนเรองระหวางนายจางและลกจาง ใชกฎหมายแรงงาน เพราะความสมพนธระหวางแพทยสภากบลกจาง เปนความสมพนธกฎหมายแพงธรรมดา

ในทางตรงกนขาม

รฐหรอหนวยงานทางปกครอง ใชวธการฝายเดยวกไมถก เพราะรฐหรอหนวยงานของรฐ อาจเลอกใชวการของฝายทเปนสญญาไดเหมอนกน และสญญารฐหรอหนวยงานของรฐยงใช ดลยพนจทำาได 12 ประเภท ประเภทท 1 ในสญญาทางปกครองเขาบทนยามในมาตรา 3 “กฎหมายการจดตงศาลปกครอง” ตอนทายสด สญญาทางปกครอง“ ” หมายความรวมถง สญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระทำาการแทนรฐ และมลกษณะเปนสมปทาน สญญาทใหจดทำาบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสดง ประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

หรอจะใชสญญาทางแพงก ได เช า กรมทางหลวง และกรมชลประทาน อยากไดทดนมาทำาถนน กเลอกใชได 2 วธ คอ

- ขอซอท ทเซนสญญาการซอขาย ตามกฎหมายเอกชน- ออก พระราชกฤษฎกา แลว ขอซอถาไมร อ ออก พ.ร.บ.

เวนคน ศาลปกครองถอวาการขอร อ หลงออก พ.ร.ฎ. เปนกระบวนการหนงทรฐกำาลงใชอำานาจฝายเดยวถาจำาเปน

ขอพพาทอนเกดจากสญญาจะซ อ จะขาย ในกรณทมการเวนคนแลว เปนขอพพาททเปน

สญญาทางปกครอง ขนศาลปกครอง

กฎมณเทยรบาล การสบราชสนตตวงค เพราะเปนประมข (ผนำา) จะถกเขยนไวในรฐธรรมนญ

กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ ลวนเสรม และเพมรฐธรรมนญ เปนสวนทสำาคญและเปน พ.พ.บ.

- คณะกรรมการการเลอกตง กกต.- พรรคการเมอง- การเลอกตง สส. และ สว. ฃ- ผตรวจการแผนดนรฐสภา- การปองกน และปรามปราบการทจรต

- วธพจารณาความคดอาญา ของผดำารงตำาแหนงทางการเมอง

- การตรวจเงนแผนดน- การออกเสยงประชามตตองออกเปน พ.ร.บ. ประกอบรฐธรรมนญ กฎหมายรฐธรรมนญ มลำาดบศกดเทากบกฎหมายธรรมดา กฎหมายฝรงเศษ รฐบญญต มศกดสงกวา รฐบญญตทว ๆ ไป แตตำากวารฐธรรมนญรฐธรรมนญเปนสทธเสรภาพ สทธข นพ นฐานของมนษย ตดตวมาแตกำาเนด

การรบรองสทธเสรภาพ ในรฐธรรมนญ 1. เขยนเปนหมวดหม เลข

ขอด ชดเจน แนนอน หยบใชงายขอเสย แคบไปไมถงอนาคต ประชาชนเสยหาย การแกไข

รฐธรรมนญ แกไปยาก ความพงพอใจในเพศตวเองมอย

2. เขยนในคำาปรารภของรฐธรรมนญ ฝรงเศษ จะเขยนกวาง ๆ รบรองสทธ เสรภาพ

รบรองสทธเสรภาพเปนหมวดหม เปนกฎหมาย การรบรองจงเปนกฎหมาย คำาปรารภไม

เปนกฎหมาย เพราะตองเปนหมวดหม มาตรา1. เปนเจตนา อดมการณ ผรางไมมเจตนาใหเปนกฎหมาย แต

ประกาศ2. สงทตองเปนรฐ ตองมเนอความจดตงองคกรของรฐมใคร

กำาหนดอำานาจหนาท องคกรตางก น การประกาศสทธ เสรภาพ ไมมเนอความเกยวกบการจดตงองคกร

3. ถงแมอาจจะเปนกฎหมายได จะใชอางเอกชนกบเอกชนเทานนไมสามารถใชอางกบรฐไดจงไมเปนกฎหมาย

สวนทองถน การกระจายอำานาจ เปนนตบคคล กระจายใหเขาปกครองดแลตวเองการ

ควบคมกำากบไมใชสายบงคบบญชา คอสอดคลองดแล สวนทองถน ไดทำาตามอำานาจของรฐ หรอไม แตไมอาจแทรกแซงได มาตรา 282 ตองไมทำาลาย อำานาจ ถาดแลจากสวนกลาง และสวนภมภาค

รฐไทยไมไดเปนนตบคคล ตามกฎหมายไทย บนเวท ระหวางประเทศ รฐไทยเป นน ต บ คคล อารยประเทศรฐเป นน ต บ คคล กระทรวง ทบวง กรม จงหวด เปนนตบคคล

อำานาจสมบรณาญาสทธราชเกดขนเม อ รชกาลท 3 – 4 รชกาลท 4-5 รชกาลท 5 บรรลนตภาวะ อำามาตย........กลมสยามหนมเอาคำาราชบรหารสมยนนหวเกา ชวง บญนาค กลมคร งๆกลางๆรชกาลท 5 พยายามรวมอำานาจใหมจงเกดอำานาจอธปไตย การจดกระทรวง ทบวง กรม ตาง ๆ ยงไมเป นนตบคคล พ.ศ. 2456 ออกกฎหมายจดตง กระทรวง ทบวง กรม เปนนตบคคล (อพพะ.) เปนเอกชน) พ.ศ. 25435 ไมเปน ปพพ. แตเปนนตบคคล ในการบรหารราชการแผนดน รฐธรรมนญเปนทมาของระบบกฎหมายของรฐ อำานาจรฐ และ อำานาจทางการเมอง(ประกาศคณะปฏวตไมเปนกฎหมายแตในความเปนรฐบญญตใหเปนกฎหมาย

อำานาจทลกบานมอบให ผนำา ไมใชอำานาจอธปไตย ทฤษฎการจดตงสถาบนรฐ แยกอำานาจตวบคคลของรฐ บคคลของรฐ บคคลตามกฎหมาย ทถกสมมตขน รฐจงเปนนตบคคล อำานาจรฐ

หนา 3 ทฤษฎการจดตงสถาบน1. เชอชาต กลมคน จารต ประเพณเดยวกน หลกสายโลหต2. สงคมชาต ชาต ถาใหญโตกลายมาเปนรฐ3. รฐ (เกดประเทศขน)4. สญชาตรฐเปนนตบคคล ทงภายใน และตางประเทศ ผแทนของรฐใชอำานาจแทนรฐ อำานาจรฐ ม

ความหมายกวางกวาอำานาจอธปไตย ๆ เกดขนพรอมรฐ อำานาจรฐครอบคลมอำานาจอธปไตย และสงสดบนแผนดน จารกเปนลายลกษณอกษรเรยกวา รฐธรรมนญ นต บรหาร ตลาการ รฐกลายเปนนตบคคล จงตองมผแทน ในการใชอำานาจ เมอรฐกลายเปนนตบคคล สงทอยใตรฐ เปนนตบคคล กระทรวง กรม จงหวด อำาเภอ

บรหารสวนกลาง รวมศนยอำานาจรฐเปนนตบคคล กบรฐธรรมนญมความสมพนธสายบงคบบญชา มลกพผบรหาร(รฐ)และลกนอง