คำบรรยายวิชา กฎหมาย ... · Web viewUSA) ICJ 1986 มาตรา 2(4) UN Charter ม ล กษณะเป นกฎหมายจาร ตประเพณ

เอกสารประกอบคำาบรรยายกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมองและคดอาญา, บทท 9 กฎหมายวาดวยสงครามและการใชกำาลง, ปการศกษา 1/2554, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, © กญญา หรณยวฒนพงศ 2006.

บทท 9 กฎหมายวาดวยสงครามและความขดแยงทใชอาวธ (Laws of War and Armed Conflict – Use of Force)

กฎหมายวาดวยสงคราม (laws of war) ประกอบดวยกฎเกณฑทงหลายวาดวยสงครามไมวาจะอยในรปของ สนธสญญาและรวมถงกฎหมายจารตประเพณ ซงแบงเปน 2 ประเภทหลกๆ ดงน

1. กฎเกณฑทวาดวยการทรฐจะใชกำาลงอาวธ (jus ad bellum) ในสวนนจะศกษากฎเกณฑในการทรฐใชกำาลงอาวธในสงครามระหวางประเทศ (international

war) สงครามกลางเมอง (civil war) และการใชกำาลงอาวธจากการใชสทธการตดสนใจ (self-determination)

2. กฎเกณฑทวาดวยการทรฐใชกำาลงอาวธ (jus in bello) กฎเกณฑทใชพจารณาความถกตองของการกระทำาของรฐและกองกำาลงในภาวะสงคราม โดยไมคำานงวาสงครามนนถกตองหรอไม หรออกนยหนง เปนการศกษากฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ (international humanitarian law) ในภาวะสงคราม (อาท อะไรททำาได และทำาไมไดตอศตร การปฏบตตอพลเมองและเชลยศก) และความรบผดทางอาญาของบคคลในการละเมดกฎหมายวาดวยสงคราม

ก. กฎเกณฑวาดวยการทรฐจะใชกำาลง (jus ad bellum)

ทศนะคตการทำาสงครามทถกตองในชาตตะวนตกในอดตนนมาจากคำาสอนของโบสถโรมนคาทอลค อาท ในป 354-430 กอนครสตกาล St. Augustine ไดกลาวไวดงน

“สงครามทถกตองชอบธรรม (just war – bellum justum) เปนสงครามทแกแคนแกผเสยหาย เมอรฐหรอเมองละเลยทจะลงโทษคนของตนทกระทำาผด หรอ (เมอรฐหรอเมอง) ไมอาจเยยวยาความเสยหายใหกลบคนสปกต ยงไปกวานน สงครามในลกษณะเชนวานเปนสงครามทชอบธรรมทพระเจาอนญาต”

1


สงครามทชอบธรรมจงเปนวธการเยยวยาแกไขตอการกระทำาผดของอกฝาย ทงนสงครามจะตองไดสดสวนกบความเสยหายทเกดขน อยางไรกตาม การแบงสงครามออกเปนสงครามทชอบธรรมและไมชอบธรรมนน ประสบความลมเหลว เพราะแตละฝายกจะอางความชอบธรรมในการทำาสงคราม ดงนน ตงแตชวงศตวรรษท 18-19 ไดยกเลกการแบงประเภทของสงคราม โดยมองวาการทำาสงครามเพอปกปอง ประโยชนทสำาคญยง“ ” (vital interests) เปนสงททำาได และแตละรฐกจะเปนผพจารณาเองวามพฤตการณทกระทบตอประโยชนทสำาคญยงหรอยง ทงนกมไดมความพยายามทจะใหความหมายอยางชดเจนของประโยชนทสำาคญยง ดงนนการตดสนใจทำาสงครามจงเปนเรองของเหตผลทางการเมอง มากกวาเปนประเดนทางกฎหมาย การทำาสงครามจนถงสนศตวรรษท 19 จงเปนการทำาสงครามทไมมขอจำากด และผคนกจะรบรภาวะสงครามวาเปนเพยง “ความไมสะดวก แตยตปญหาและจดระเบยบ”

ความรนแรงของสงครามโลกครงท 1 ทำาใหคนเหนวาสงครามเปนสงชวราย ถงกระนนกตาม กฎบตรสนนบาต ป ค.ศ. 1919 (the Covenant of the League of

Nations 1919) กไมไดหามการทำาสงครามเสยทเดยว มาตรา 12(1) กำาหนดดงน“รฐสมาชกแหงสนนบาตตกลงรวมกนวา ถาเหนวามขอพพาท

ทจะนำาไปสความรนแรง จะสงมอบขอพพาทนนเพอการยตขอพพาททางอนญาโตตลาการ หรอโดยทางการศาลยตธรรม หรอโดย the Council และรฐสมาชกแหงสนนบาตตกลงกนในทกกรณทไมใชกำาลงจนกวาจะครบ 3 เดอน หลงจากมขอวนจฉยจากอนญาโตตลาการ คำาพพากษาของศาล รายงานของ the Council”

แมกฎบตรสนนบาตไมไดหามการทำาสงครามเสยทเดยว หรออกนยหนง สงครามไมใชเปนสงทผดกฎหมาย แตกฎบตรสนนบาตเพยงกำาหนดขอจำากดใหกบรฐในการทจะใชสงคราม

2


แตอยางไรกตามไดมความพยายามทจะทำาใหการทำาสงครามเปนสงทตองหาม ไดแก the General Treaty for the Renunciation of War 1928 (otherwise known as the

Kellogg-Briand Pact or the Pact of Paris) รฐสวนมากเปนภาคในสนธสญญา ซงมหลกการโดยสรปคอ “รฐภาครวมกนประณามการใชกำาลงเพอยตขอพพาท หรอเพอดำาเนนนโยบายของตนในความสมพนธกบรฐอน และรฐภาคตกลงรวมกนวาจะยตขอพพาทใดๆโดยสนตวธ ไมวาขอพพาทนนจะมสาเหตจากอะไรกตาม”

ขอตกลงนกทำาไดเพยงการประณามการทำาสงคราม แตกมไดยกเลกหรอหามการทำาสงคราม ดงนน การทำาสงครามหลงกฎบตรสนนบาตจงเปนเพยงการไมยอมรบในทางการเมอง

ความขดแยงและสงครามยงคงมอยแมจะมความพยายามทจะขจดมน และเมอการทำาสงครามเปนสงทไมไดรบการสนบสนน (ในทางการเมอง) กทำาใหหลายรฐเลอกทจะใชวธการซมโจมตรฐอนโดยมไดรตว

ตามกฎบตรสหประชาชาต รฐทงหลายจะยตขอพพาทดวยสนตวธ โดยไมกระทบตอสนตภาพและความมงคงระหวางประเทศ1 และกฎบตรสหประชาชาตไดกลาวถงการใชกำาลงอาวธของรฐสมาชก ดงน

มาตรา 2(4) UN Charter

“รฐสมาชกทงหมดจะละเวนการขมขคกคามหรอการใชกำาลง (the threat or use of force) ในความสมพนธระหวางประเทศเพอรกรานตออธปไตยทางดนแดน (the territorial integrity) และเอกภาพทางการเมอง (the

political independence) ของรฐใดๆ หรอ (ขมขหรอใชกำาลง) ในลกษณะทขดแยงตอวตถประสงคของสหประชาชาต”

1 มาตรา 2(3) UN Charter

3


วตถประสงคของสหประชาชาต คอ2 1. ดำารงไวซงสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ (international

peace and security) และเพอใหบรรลวตถประสงคดงกลาวนน กโดยการใชมาตรการรวมกนทมประสทธภาพ (effective collective measures)

เพอการปองกนและการขจดการกระทำาทเปนอนตรายตอสนตภาพ, เพอระงบการกระทำาทเปนการรกรานหรอการละเมดสนตภาพใดๆ, และใชวธการโดยสนตและสอดคลองกบความยตธรรมและกฎหมายระหวางประเทศในการยตขอพพาทระหวางประเทศ หรอสถานการณใดๆทอาจนำาไปสการละเมดสนตภาพ

2. พฒนามตรภาพระหวางรฐทงหลาย โดยยดหลกความเคารพความเทาเทยมกน (the principle of equal rights) และหลกการตดสนใจดวยตวเองของประชาชน (the principle of self-determination of people) และใชมาตรการอนๆทเหมาะสมเพอสงเสรมสนตภาพสากล

3. บรรลความรวมมอระหวางประเทศในการแกไขปญหาระหวางประเทศทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรมและสงตางๆทมลกษณะทางมนษยธรรม (humanitarian character) และเพอสนบสนนสงเสรมการเคารพตอสทธมนษยชน และเสรภาพพนฐานสำาหรบทกคนโดยไมคำานงถงชาตพนธ เพศ ภาษา หรอศาสนา และ

4. เปนศนยกลางเพอการประสานการกระทำาของรฐทงหลายเพอดำารงไวซงความปรารถนารวมกนขางตน

ขอสงเกตจากการใชถอยคำาในสนนบาต (the Covenant of the League of Nations

1919) และกฎบตรสหประชาชาต (the UN Charter 1945) กลาวคอ ในกฎบตรสหประชาชาตไมใชคำาวา สงคราม“ ” – war แตใชคำาวา การขมขคกคามหรอการใชกำาลง“ ” – the threat or use of force ซงความแตกตางนสงผลทแตกตางกนดวย คำาวา สงคราม“ ” นนมผลทเปนทเขาใจกนไดดงน

2 มาตรา 1 UN Charter

4


- สงครามทำาใหสนสดซงความสมพนธทางการฑตและสนธสญญมตรภาพทนท

- สงครามทำาใหรฐอนๆมความผกพนทจะดำารงตนเปนกลาง- สงครามมผลตอกฎหมายภายใน คอ กระทบตอคนชาตของ

รฐคสงคราม คอ อาจถกยดทรพยทอยในดนแดนของรฐคสงคราม

- สงครามทำาใหรฐสามารถใชอำานาจในภาวะฉกเฉนเพอใชทรพยสนของคนในชาตเพอการทำาสงคราม

- สงครามนำามาซงการใชกฎหมายวาดวยการทรฐใชกำาลงอาวธ (jus in bello)

การใชกำาลง (use of force) ไมไดสงผลขางตน ดงนนในความเปนจรงรฐทเปนศตรกนอาจทำารายกนและกนโดยไมประกาศภาวะสงคราม อยางไรกตาม การกำาหนดเรอง การขมขคกคามหรอการใชกำาลง“ ” เปนการลดเกณฑการพจารณา

พฤตกรรมของรฐใหตำาลง กลาวคอ ในกฎบตรสหประชาชาตนนการรกษาความสมพนธระหวางประเทศนนรฐตองละเวนทจะไมใชกำาลง กลาวคอ เพยงแคการใชกำาลงกไมได ไมตองรอใหเกดภาวะสงคราม การขมขหรอการ ใชกำาลงนนใหหมายความเฉพาะการใชกำาลงทางอาวธเทานน (ไมหมายความรวมถง การขมขทางเศรษฐกจ การเมอง)

ในอดตศาล ICJ ไดพจารณาความหมายของมาตรา 2(4) UN Charter ดงน

คด Military and Paramilitary Case (Nicaragua v. USA) ICJ 1986 มาตรา 2(4) UN Charter

มลกษณะเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศดงนนจงไมใชขอพพาททเกดจากสนธสญญาพหภาค (กฎบตรสหประชาชาต) แตเปนขอพพาททเกดจากจารตประเพณระหวางประเทศ และสหรฐไดกระทำาละเมด แตผพพากษาชาวองกฤษมความเหนแยง โดยมองวาศาลไมควรดวนสรปวามาตรา 2(4) UN Charter เปนจารตประเพณ เพราะการจะเปนจารตประเพณ

5


ไดนนจะตองมการปฎบตอยางสมำาเสมอและตอเนองและทสำาคญตองปฎบตเยยงกฎหมาย – เพราะการใชกำาลงนนตองดทางปฎบตของรฐอนๆดวย

การขมขหรอการใชกำาลงตามมาตรา 2(4) UN Charter นนตองไมใชเพอกระทบอธปไตยทางดนแดนและเอกภาพทางการเมอง (territorial integrity and political

independence) ของรฐอน หรอในลกษณะใดๆทขดกบวตถประสงคของสหประชาชาต ดงนน การใชกำาลงเพอวตถประสงคใดๆ ทขดกบวตถประสงคสหประชาชาตกเปนสงทอยภายใต มาตรา 2(4) UN Charter

การใชกำาลงเพอดำารงไวซงสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ ทำาไดหรอไม??? อาท สหรฐระเบดอฟกานสถานหลงเหตการณ 9/11

ถามการใชกำาลงแตไมกระทบตออธปไตยทางดนแดนหรอเอกภาพทางการเมองของรฐอน การใชกำาลงนนจะอยภายใต มาตรา 2(4) UN Charter หรอไม

คด Corfu Channel Case (Albania v. UK) ICJ 1948 ในคดมขอเทจจรงดงน ในปค.ศ. 1945 คนองกฤษทเดนผานชองแคบคอฟถกยงจากอลเบเนย รฐบาลองกฤษประทวงเพราะไดใชสทธการผานโดยสจรต (innocent passage) ซงเปนสทธทรบรองโดยกฎหมายระหวางประเทศ แตอลเบเนยอางวาตามทไดตกลงกนทางการฑตถาเปนเรอรบตางชาต และเรอพาณชยไมมสทธในการผาน เวนแตจะไดแจงและไดรบอนญาตจากอลเบเนย องกฤษไดสงเรอไปทชองแคบคอฟเพอทำาลายทนระเบดเดอนตลาคมทำาใหเกดความเสยหายแกทรพยสนและชวต ตอมากวาดทนระเบดในเดอนพฤศจกายน องกฤษยอมรบวาการกระทำาครงนขดตอเจตนาของอลเบเนย, ไมไดรบความยนยอมจากองคการระหวางประเทศวาดวยการกระเบด, ไมอาจอางสทธการผานโดยสจรต, โดยหลกการแลวกฎหมายระหวางประเทศไมอนญาตใหมการจดกองทพเขาไปในนานนำาภายในของรฐอนเพอกระเบดในบรเวณนน

6


อยางไรกตาม องกฤษโตแยงวา (๑) ปฏบตการครงนมความเรงดวนยง (extreme urgency) จงสามารถกระทำาเองไดโดยไมตองไดรบอนญาตจากใคร และชองแคบกไดรบการประกาศวาปลอดภยเพอการเดนเรอ เมอมการระเบดทำาลาย ดงนน แทจรงแลวการมการระเบดจงเกดคำาถามเกยวกบ ความรบผด“ ” (responsibility), (๒) องกฤษมสทธการแทรกแซง (a right of

intervention) เพอเกบหลกฐานในดนแดนรฐอนเพอประโยชนในการฟองคด, (๓) ปฏบตการนเปนการปองกนตนเองหรอชวยเหลอตนเอง (self-protection or self-help)

ศาล ICJ พพากษา ดงน- อลเบเนยตองรบผดเพราะการวางทนระเบดจะเกดไมไดถาปราศจากการรบรของอลเบเนย และไมไดแสดงการปองกนหรอเตอนอนตรายทอาจเกดกบเรอ- การสงเรอรบผานชองแคบโดยไมไดรบอนญาตไมเปนการละเมดอธปไตยของอลเบเนย เพราะเปนชองทางระหวางประเทศซงเกดสทธในการผาน- ปฏบตการกวาดทนระเบดเดอนพฤศจกายนไมมความชอบธรรม และเปนการละเมดอธปไตยของอลเบเนย ศาลกลาววา ระหวางรฐเอกราชดวยกนนนการเคารพตออธปไตยทางดนแดนเปนสงทสำาคญยงในความสมพนธระหวางประเทศ

คดนศาลใชหลกการตความอยางกวางแมองกฤษจะถอการตความอยางแคบคออกฤษไดใชกำาลงจรงแตมใชเพอรกรานอธปไตยทางดนแดนหรอเอกภาพทางการเมองของอลเบเนย

7


การใชกำาลงตามกฎบตรสหประชาชาต (ขอยกเวนของการใชกำาลง)๑. การปองกนตน (Self-Defence)

การปองกนตนเองทเปนกฎหมายจารตประเพณกอนการมกฎบตรสหประชาชาต หรอกอนการบญญตในมาตรา 51 UN Charter ปรากฏในคด The

Caroline Incident จากการปฏวตแคนาดา ปค.ศ. 1837 ผนำาปฏวตระบคนอเมรกนจำานวนมากทใหการสนบสนนและสรางกองกำาลงท Navy Island ในนานนำาแคนาดา และไดโจมตเรอองกฤษทผานมา กองกำาลงนไดรบการสนบสนนจากฝงสหรฐโดยเรอสหรฐชอ Caroline ในคนวนท 29-30 ธนวาคม องกฤษยงเรอแคโรลายและทำาใหตกนำาตกไนแองการา ทำาใหคนอเมรกนสองคนเสยชวต ตอมาในป ค.ศ. 1841 คนองกฤษชอ McLeod ถกจบทอเมรกาในขอหาฆาตกรรมและวางเพลงจากเหตการยงเรอแคโรลาย แตกพนผดเพราะขาดพยานหลกฐานทจะเอาผด

เหตการณทงสอง (ผปฏวตทอเมรกาสนบสนนยงเรอองกฤษและองกฤษยงเรอแคโรลาย, อเมรกาจบคนองกฤษขอหาฆาตกรรมและวางเพลง) ทำาใหเกดการเจรจาอยางมากและตอเนองระหวางองกฤษและสหรฐ ในกรณการปองกนตนเอง (self-defence) ซงเหตผลของการใชกำาลงปองกนตนเองนนถกเปลยนจาก เหตผลทางการเมอง“ ” (a political excuse) มาเปน “หลกการทางกฎหมาย” (a legal doctrine) กลาวคอ เรมเปนทยอมรบกนวา “ความจำาเปนเรงดวน” (urgent necessity) อาจเปนความชอบธรรมทสามารถรกเขาไปในดนแดนของรฐอนเพอเปนการปองกนตนเอง

รฐมนตรตางประเทศสหรฐ (Mr. Danial Webster) ไดกลาวตอ Mr. Fox แหงองกฤษวนท 24 April 1841 ซงเปนหลกการพจารณาองคประกอบของการใชกำาลงปองกนตนเอง กลาวคอ รฐบาลองกฤษตองสามารถแสดงใหเหนวามความจำาเปน (necessity) ทตองใชกำาลงเพอปองกนตนเอง เมอปรากฏสงตอไปน

8


- เหตการณนนฉบพลน (instant)

- รนแรงมาก (overwhelming)

- ไมมวธการอนทจะดำาเนนการ (leaving no choice of means)

- ไมมเวลาทจะพจารณา (เพราะเหตการณกระชนชด) (no moment for deliberation)

- รฐบาลแคนาดาไมไดทำาอะไรเกนขนาด (แมจะสามารถเขาไปในอเมรกา) (proportionality)

ในคดนปรากฏวา องกฤษสามารถใชกำาลงปองกนตนเองเพราะคาดวาจะมการโจมตเรอองกฤษอก ดงนนจงสามารถใชสทธปองกนตนเองได (anticipate further attack entitles to

exercise anticipatory self-defence) และคดนยงไดกำาหนดหลกเกณฑเรอง “ความสมสดสวน” (proportionality) ของการใชกำาลงเพอการปองกนตนเอง

การปองกนตน (self-defence) เปนขอยกเวนของการใชกำาลง ซงกำาหนดไวในมาตรา 51 UN Charter

“ไมมสงใดในกฎบตรปจจบนทจะทำาลายสทธดงเดม (inherent right)

ของการปองกนตนเดยวหรอการปองกนรวมกน (individual or collective

self-defence) ถามการใชอาวธเกดขน (an armed attack occurs) ทกระทบตอสมาชกสหประชาชาต จนกวา the Security Council ไดออกมาตรการจำาเปนเพอดำารงไวซงสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ มาตรการทงหลายทรฐสมาชกใชเพอปองกนตนเองจะตองแจงตอ the Security Council ทนทและ (การใชมาตรการ ทงหลายนน) จะไมกระทบอำานาจและความรบผดชอบของ the Security Council ภายใตกฎบตรฉบบปจจบนในอนทจะดำาเนนการตามทจำาเปนเพอดำารงไว หรอนำากลบมาซงสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ”

ประเดนทตองพจารณาคอ “การโจมตโดยใชอาวธ” (armed attack)

9


ในคด Nicaragua ศาล ICJ ยนยนหลกกฎหมายจารตประเพณเรองการปองกนตนเอง และใหความหมายอยางแคบแก การโจมตโดยใชอาวธ“ ” (armed

attack) โดยพพากษาวา การใชสทธในการปองกนตนเองไมวาจะเดยวหรอรวมกน จะตองเปนการกระทำาเมอมการโจมตดวยอาวธเทานน และการทนคารากวชวยเหลอผกอความไมสงบในเอลซลวาดอร นนไมถอวาเปนการโจมตดวยอาวธ ดงนนสหรฐจงไมอาจใชสทธปองกนตนเองรวมในการใชกำาลงปองกนเอลซลวาดอร (ถาเชนนนดวยเหตผลอยางเดยวกน สหรฐสามารถโจมตอฟกานสถานไดหรอไมเพราะรฐบาลทาลบนใหการชวยเหลอและปกปองบนลาดน?)

ศาล ICJ ในคด Nicaragua ไดกลาวถงสงทถอไดวาเปนการโจมตดวยอาวธ (armed attack) ดงน

1. การโจมตดวยอาวธขามแดนระหวางประเทศ2. กลมผใชอาวธโจมตรฐอนอยางแรง มขนาดเทากบการโจมตดวย

อาวธโดยกลมทหารปกต กลาวคอ ขนาดและผลของการโจมตไมไดมขนาดหรอลกษณะทเปนเพยงการพพาทเลกนอยตามแนวชายแดน

3. แต การชวยเหลอผกอความไมสงบโดยการสนบสนนอาวธหรอการสนบสนนรปแบบอนๆ อาจเปนอนตรายหรอการใชกำาลง (threat

or use of force) หรอ อาจกอใหเกดการเขาแทรกแซงของรฐอน แต ไมใชการโจมตดวยอาวธ

ดงนน ในขอ ๑ และ ๒ จะกอใหเกดการใชกำาลงปองกนตนเองภายใตมาตรา 51 UN Charter สวน

การกระทำาตามขอ ๓ ไมกอใหเกดการใชสทธปองกนตนเอง แตเปนสงทละเมดมาตรา 2(4) UN Charter คอ การทรฐสมาชกตองละเวนทจะไมใชการขมขคกคามอนตรายหรอการใชกำาลง (threat or use of force)

10


ประเดนทตองพจารณาตอมาคอ หลกเกณฑความสมสดสวน“ ” (proportionality)

ในการใชกำาลงปองกนตนเองไดรบการยนยนในรายงานถงสนนบาตชาต (the League of

Nations) 1927 ดงน “การปองกนทถกตองชอบธรรมแสดงถงการรบมาตรการปองกนทมสดสวนสมกบความรนแรงของการโจมต (seriousness of

the attack) และ (ความถกตองชอบธรรม) กขนอยกบความรนแรงของอนตราย (seriousness of the danger)” ซงอดตประธานศาลยตธรรมระหวางประเทศ (International Court of Justice – ICJ) Rosalyn Higgins ไดกลาววา “(การใชกำาลงปองกนตนเองทสมสดสวน) ไมไดพจารณาเทยบกบความเสยหายอนใดอนหนง แตจะตองพจารณาถงการใชกำาลงเพอการยตการรกรานโจมต” กลาวคอ ความสมสดสวนตอการตอบโตการรกรานโจมตนนพจารณาถงความจำาเปนในการทจะขจดภยอนตรายทคกคามทงหมด และรวมถงการปองกนการโจมตทจะมตอๆมาดวย โดยมไดเปนการพจารณาจากความเสยหายอนใดอนหนง นนกหมายความวาการพจารณาความสมสดสวนนน ไมใชเพยงแค การเทยบเคยงลกษณะของอาวธทใชเทานน แตตองพจารณาถงอนตรายของการคกคาม การใชอาวธธรรมดาแตมหลกฐานของการสนบสนนอาวธทมศกยภาพรนแรงจากแหลงอน เชนนการใชกำาลงปองกนตนเองตองใชในลกษณะทสมสดสวนกบอาวธรายแรงทจะใช หรอรวมถงลกษณะการรกรานทอนตราย ตอเนอง และไมเคารพกฎหมายระหวางประเทศ อาท กฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ เชน ใชแหลงทอยของประชาชนเปนทตงกองกำาลงอาวธ เปนตน

การใชกำาลง หรอ อาวธในความสมพนธระหวางประเทศมกเปนการโจมตเปาหมายทางทหาร ดงนนจงมคำาถามวาอยางไรจงเปนเปาหมายทางทหารทถกตอง (Legitimate military objectives) คำานยาม เปาหมายทางทหาร“ ” (military

11


objective) กำาหนดไวในมาตรา 52(2) แหงตราสารเพมเตมฉบบท 1 แหงอนสญญาเจนวา (Additional Protocol I of the Geneva Convention)

“เปาหมายทางทหารจำากดอยทเปาหมายทโดยลกษณะ, ทตง, วตถประสงคหรอการใช กอใหเกดผลสมฤทธทางทหาร และการทำาลายเปาหมายทงหมดหรอบางสวน, การเขาควบคม ในสถานการณขณะนนสงผลใหเกดความไดเปรยบทางทหารโดยสนเชง”

จากหลกเกณฑขางตนซงเปนหลกเกณฑตามกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศนนหมายความวา การจงใจตงกองกำาลงอาวธ ซงเปนเปาหมายทางทหารไวในใจกลางชมชนทมคนอาศยหนาแนนเปนการละเมดกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ นอกจากนน กฎหมายระหวางประเทศไดกำาหนดแหลงสาธารณปโภคและทรพยสนทเปนเปาหมายทางทหารทสามารถทำาลายในระหวางการตอสปองกนตนเอง อาท

- สะพานและถนน ทางรถไฟ อโมงค คลอง เปนเสนทางทใชประโยชนในการลำาเลยงอาวธดงนน การทำาลายเสนทางนเปนการตดการสนบสนนอาวธ ทงนตองเปนเสนทางทมความสำาคญทางการทหารหรอการใชเพอการจโจมรกราน

- ทางวงสนามบน และสนามบน, ทาเรอ - สถานวทย โทรทศน ในกรณน คณะกรรมาธการ

พจารณากรณท NATO ทงระเบดทยโกสลาเวย ไดกลาววา การโจมตสถานวทยและโทรทศนของ NATO

ท Belgrade นน “ถาสอถกใชเพอกระตนการทำาอาชญากรรม สอกเปนเปาหมายการโจมตได ... และการโจมตสอนนกเพอการทำาลายระบบเครอขายการ

12


สอสารถอวาเปนการทำาลายทเปนทยอมรบทางกฎหมาย”

- แหลงพลงงาน เชอเพลง ซงแหลงพลงงานนตองเปนแหลงทผลตพลงงานเพอการทหาร

การปองกนรวมกน (Collective Self-defence)

สทธในการปองกนรวมกนดงทกำาหนดไวในมาตรา 51 UN Charter เปนพนฐานทสำาคญในสนธสญญาปองกนแอตแลนตคเหนอ (the North Atlantic Treaty 1949

- NATO)3 ในมาตรา 5 และเปนเหตผลทรฐสมาชก NATO ประกาศวาการโจมตสหรฐโดยการทำาลาย World Trade Centre จากตางชาตถอเปนการโจมตรฐสมาชกทง 19 แหง NATO

มาตรา 5 the North Atlantic Treaty 1949

“รฐภาคยอมรบกนวาการโจมตดวยอาวธตอรฐหนงหรอหลายรฐในยโรปหรออเมรกาเหนอ จะถอวาเปนการโจมตรฐภาคทงหมด ดงนนรฐภาคจงตกลงกนวา ถามการโจมตดวยอาวธเกดขน ในการใชสทธปองกนตนเดยวหรอรวมกนตามมาตรา 51 แหงกฎบตรสหประชาชาตนน รฐแตละรฐจะชวยรฐภาคทถกโจมตไมวาจะกระทำาเดยวหรอรวมกบรฐภาคอนในการปฎบตการทจำาเปนรวมไปถงการใชกำาลง เพอนำากลบมาหรอดำารงไวซงความมนคงแหงแอตแลนตคเหนอ

การโจมตดวยอาวธใดๆ และมาตรการทงหลายทใชอนสบเนองมาจากการกระทำาดงกลาวจะตองรายงานทนทตอ the Security Council และการกระทำาทงตองยตลงเมอ the Security Council ไดใชมาตรการจำาเปนเพอนำากลบมาหรอดำารงไวซงสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ”

และการปองกนรวมกนกเปนเหตผลทสหรฐบกเวยดนาม ซงนกกฎหมายระหวางประเทศ Bowett ไดกลาววา การปองกนรวมกนตองปรากฏวาแตละรฐทเขารวมนนใชสทธปองกนตนเดยว (individual self-defence) ดวยเหตวามการ

3 The North Atlantic Treaty มผลบงคบ เมอ 24 August 1949

13


ละเมดสทธทสำาคญของตน และ Sir Robert Jennings ไดกลาวไวในทำานองเดยวกนวา การปองกนตนเองรวมกนนน รฐทเขามาชวยในการใชกำาลงปองกนตนเองตองมองคประกอบรวมทแทจรงของการปองกนการรกรานทเกดขนททำาใหตนตองเขารวมการตอบโต แตนกกฎหมายระหวางประเทศ Goodrich, Hambro, Simons ไมเหนดวยกบแนวทางขางตน โดยมองวาการเขารวมของรฐอนในการใชสทธการปองกนตนรวมนน รฐทเขารวมกเพอประโยชนโดยทวไปในสนตภาพและความมนคง ไมใชเพราะตนมประโยชนทตองปกปอง

บทบาทของ the Security Council

การใชกำาลงปองกนตนเองนนเปนการใชกำาลงทมลกษณะชวคราว กลาวคอ การใชกำาลงยตเมอ the Security Council ไดเขามาปฏบตหนาท (แตในทางปฏบต – ในอดต – มกมการวโตการเขามาของ the Security Council ทำาใหมการใชกำาลงปองกนตนเองโดยไมมระยะเวลา) the Security Council จะพจารณาวาอะไรคอมาตรการจำาเปนทจะนำามาใชในสถานการณนนๆ ถามาตราการเหลานนไมเพยงพอ หรอ the Security Council ไมอาจปฏบตการได รฐในกรณกสามารถใชสทธปองกนตนเองได4

หมายเหต- การใชกำาลงปองกนตนเองไมอาจใชในกรณเพอการยตขอพพาททางดนแดน ซงมาตรา 2(3) UN Charter กำาหนดใหรฐสมาชกยตขอพพาทโดยสนตวธ กรณท Argentina บกรก Falkland ในป ค.ศ. 1982

ไดรบการประณามจาก the Security Council ซงสงใหมการถอนกำาลงทนท- การใชกำาลงปองกนตนเองอาจทำาไดเมอมการโจมตเรอและอากาศยาน อาท ในคด Corfu Channal ศาล ICJ พพากษาวาเรอรบองกฤษสามารถยงตอบโตไดเมอถกโจมตในขณะทเรอองกฤษใช

4 The British Commentary on the Charter

14


สทธการผานโดยสจรต (the right of innocent passage) นอกจากนน สนธสญญาแอตแลนตคเหนอ (the North Atlantic Treaty – NATO) ไดกำาหนดไวเชนเดยวกน- การใชกำาลงเพอปกปองคนชาตและทรพยสนในตางแดน เรองนมกเปนทโตแยงกนมากสวนหนงเปนเพราะมกจะมแตประเทศทแขงแกรงเปนผใช อาท การปฏบตการของสหรฐและเบลเยยมในคองโก ในป 1967, ปฏบตการการชวยเหลอของอสลาเอลท Entebbe 1976

สหรฐบกเกาะเกรนาดาเพอชวยคนสหรฐในป 1984 โดยทปรกษากฎหมายแหงรฐ, Mr. Robinson ไดกลาววา “การปกปองคนชาตเปนหลกการทมการยอมรบแลว เปนสาเหตหนงทสามารถใชกำาลงไดและ แมวาจะไมถอเปนความขดแยงตามกฎบตรสหประชาชาต และดวยเหตการปกปองคนชาตเพยงอยางเดยวไมไดกอใหเกดการใชกำาลงปองกนรวม (the collective force) แตเปนสงสำาคญยงทตองระบใหชดเจนวาการปกปองคนชาตเปนเหตผลทชอบในการใชกำาลงทหาร”

ในแงนโยบายนนการทจะใหการใชกำาลงเพอปกปองคนชาตตนในตางแดนอาจเปนการสนบสนนรฐทแขงแรงในการใชกำาลง แตอยางไรกตามในแงทางการเมองและความชอบธรรม การใชกำาลงอนเปนการดแลตนเองกยากทจะถกประณาม แมจะไมถกกฎหมายแตกยอมรบกนไดในการใชกำาลง

อยางไรกด การแทรกแซงเพอการปกปอง (preventive intervention) ซงเปนการใชกำาลงเพอปกปองคนชาตเพราะการทรฐเจาบานไมปฏบตตามหนาทระหวางประเทศในการใหการคมครองอยางนอยกตามมาตรฐานขนตำา เชนนตางจากการแทรกแซงเพอมนษยธรรม (humanitarian intervention) อนเปนการใชกำาลงแทรกแซงทไมไดปกปองคนของรฐใดรฐหนง ซงการใชกำาลงแทรกแซงทงสองประเภทนมกจะถกนำาไปใชในทางทผด และการแทรกแซงเพอมนษยธรรมนนปจจบนจะกระทำาโดยสหประชาชาต

15


2.Reprisals & Retortions

การใชกำาลงตอบโตตอการถกรกรานทปฏบตกนมาคอ การตอบโตดวยวธ Reprisals และ Retortions

การตอบโตโดยใชกำาลงชนดแรก Reprisals เปนปฏบตการทโดยตวมนเองกเปนการกระทำาทผด แตเปนการปฏบตการตอบโตการกระทำาผดทกระทำาตอตน (เกลอจมเกลอ) แตทงนกอนการตอบโตกลบไปนนตองปรากฏวามความพยายามทใหฝายตรงขามยตการกระทำาผด อาท การเจรจา แตไมประสบผล กลาวคอ ไมใชเปนการตอบโตกลบในทนททมการกระทำาละเมดกฎหมาย การกระทำา Reprisals เพอยตการกระทำาละเมดกฎหมายระหวางประเทศทรฐอนกระทำานนตองมลกษณะดงน (๑) การใชกำาลงตอบโตกลบนนตองสมสดสวน, (๒) การใชกำาลงจะไมสบเนอง เมอฝายททำาละเมดยตการกระทำาผดอนเนองมาจากการใชกำาลงตอบโต การใชกำาลงตอบโตนนกตองยตดวย

เมอมการใชกำาลงแลวหรอมการใช Reprisal แลว การกระทำาทใชกำาลงนนกตองอยภายใตกฎเกณฑของกฎหมายระหวางประเทศ หรอ มาตรา 2(4) และ

51 UN Charter และกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ อาท ไมทำารายประชาชน, เชลยศก, ใชอาวธททำาลายรางสงโดยไมเลอกเปาหมาย ฯลฯ

อยาไรกตาม มขอสงเกตวา ศาล ICJ ไมไดกลาวอยางชดเจนวาการใชกำาลงตอบโตนนขดกบกฎหมายระหวางประเทศ แมจะพบวา the UN Security Council

ในบางครงไดประณามการตอบโตดงกลาว แตคำาประณามของ the UN

Security Council กไมใชเปนคำาตดสนทางกฎหมาย แตเปนเพยงการความเหน รฐทงหลายอาจของมตสหประชาชาตในการสนบสนนการตอบโต หรอ อาจขอใหสหประชาชาตปฏบตการกบรฐทกระทำาผด

16


Retortions เปนการตอบโตการกระทำาผดกฎหมายระหวางประเทศทเบากวาการใชกำาลง คอ เมอมการกระทำาละเมดกฎหมายระหวางประเทศ รฐทถกละเมดอาจตดความสมพนธทางการฑต หรอการลงโทษทางเศรษฐกจ ฯลฯ แตทงนทงนนการตอบโตแบบนกตองเปนไปในลกษณะท สมสดสวน, ไมสบเนอง

3. การใชกำาลงในสงครามกลางเมอง (Civil Wars)

สงครามกลางเมอง หมายถง สงครามระหวางสองกลมหรอมากกวานนของคนทอยในรฐเดยวกน ซงฝายหนงเปนฝายรฐบาล สงครามการเมองนนอาจเปนการตอสเขาควบคมรฐบาลแหงรฐนน หรอตอสเพอดงประชาชนออกจากรฐบาลหรอศาสนา และหรอการตอสเพอสรางรฐใหม รวมถงการกระทำาอน อาท กลมกอความไมสงบพยายามบงคบรฐบาลใหอนญาตการมอำานาจในบางดนแดน หลงป ค.ศ. 1945 สงครามสวนใหญเปนสงครามกลางเมอง แมกระทงสงครามระหวางประเทศกมจดเรมตนจากสงครามกลางเมอง อาท ความขดแยงระหวางรฐอาหรบ กบอสราเอล มาจากความเปนอรทมาจากชมชนยวและอาหรบในดนแดนปาเลสไตน

ในสงคมโลกปจจบน ไมคอยปรากฏวารฐสงกองกำาลงไปยงรฐอนเพอเอามาเปนของตน แตมกจะปรากฏวารฐจะใชอทธพลของตนใหการสนบสนนกลมกอความไมสงบทมทศนคตหรอแนวคดอยางเดยวกบตนในรฐอนเพอยดอำานาจหรอดำารงไวซงความเชอหรอความคดของกลม ลกษณะเชนนอาจมผลในทสดเปนการเสยดนแดนของรฐทมกลมผกอความไมสงบ หรอความไมสงบในรฐทเกดจากกลมผกอความไมสงบพฒนาเปนสงครามระหวางประเทศ เนองจากวากฎหมายระหวางประเทศไมมความชดเจนของการเขารวมของรฐตางชาตเมอมปญหาความไมสงบภายในรฐหนง ความขดแยงของกลมชาตพนธในรฐกมขนมากในทกสวนของโลกกยงเพมความสำาคญแกเรองดงกลาว

17


กลมบคคลทตองการตงรฐบาลใหม หรอรฐใหมมกถกเรยกวา ผกอความไมสงบ (Insurgents) ซงอกฝายกจะเปน ฝายรฐบาลตามกฎหมาย (de jure

government) นกกฎหมายระหวางประเทศบางคนเรยกวา (established authority)

เพอใหเกดความรสกเปนกลาง

การใชกำาลงในสงครามกลางเมองไมมกฎเกณฑในกฎหมายระหวางประเทศทตอตานสงครามกลางเมอง เพราะ มาตรา 2(4) UN Charter หามการใชกำาลงเฉพาะในความสมพนธระหวางประเทศเทานน เนองจากวาในสงครามกลางเมองตางฝายตางเหนวาตนเองถกตองตามกฎหมายภายใน แตทงสองฝายไมไดทำาผดกฎหมายระหวางประเทศ

ขอพจารณา 2 ประการในการใชกำาลงในสงครามกลางเมอง1. รฐอนใหความชวยเหลอฝายรฐบาลโดยหลกแลวการใชกำาลงแทรกแซงหรอชวยเหลอเปนสงทผดตามกฎหมายระหวางประเทศ กฎบตรสหประชาชาตกำาหนดไวในมาตรา 2(7) และการใชกำาลงในรฐอนกเปนการละเมดมาตรา 2(4) UN Charter

ทฤษฎทสนบสนนการใชกำาลงแทรกแซงเพอชวยฝายรฐบาล มองวารฐบาลเปนผแทนของรฐและตราบทยงดำารงฐานะเชนนนอยรฐบาลกมความชอบธรรมทจะขอความชวยเหลอจากกองกำาลงตางชาตในสงครามกลางเมอง การเขามาของกองกำาลงทไดรบความยนยอมจากรฐบาลทถกตองนนถอเปนความชวยเหลอทไมขดกบหลกการของการดำารงไวซงความหมายอธปไตยของรฐทรฐบาลของความชวยเหลอ

หากสงครามกลางเมองเปนลกษณะการแสดง “สทธการตดสนใจดวยตวเอง” (a people’s right to self-determination – so called wars of national liberation) ดงนน การใชกำาลงตอตานปราบปรามมกถอวาเปนสงทผดกฎหมาย

18


ปญหาคอ อยางไรจะเรยกวา สงครามกลางเมอง“ ”

อยางไรกตาม แตถากลมผกอความไมสงบไดรบการมองวาเปน ผรกราน (belligerents) กใชกฎเกณฑของกฎหมายระหวางประเทศมาใช ดงนนการสงกำาลงแทรกแซงกจะไมถกตองอกตอไป (อยในภาวะของการใชกำาลงทเปนทตองหามตามกฎหมายระหวางประเทศ) แตลกษณะเชนนปรากฏอยในการทำาสงครามกลางเมองตงแตศตวรรษท 20

ทฤษฎทมองวาการชวยเหลอดงกลาวขางตนเปนสงทผดกฎหมายนน มองวาจะทำาใหมการเขาแทรกแซงในลกษณะทผด กลาวคอ มการเขาแทรกแซงเรวเกนไป นอกจากนนในบางกรณการเกดสงครามกลางเมองทำาใหเกดความไมแนนอนวาในทสดใครเปนรฐบาล แตทฤษฎนไดรบการคานอยางมาก เพราะเหตวาตราบใดทรฐบาลยงไมถกลมกยงถอวามความชอบธรรมทจะใชอำานาจอธปไตยของรฐในการอนญาตใหกองกำาลงตางชาตชวยระงบความไมสงบ

แนวความคดทจะไมใหมการแทรกแซงจากรฐตางชาตชวยทงสองฝายเปนดสงทดและไดรบการสนบสนนใหเปนกฎเกณฑทปฏบต แตการปฏบตเรองการแทรกแซงของรฐตางชาตนนกไมมความสมำาเสมอเปนไปในทางเดยวกน

โดยมากแลวการแทรกแซงของรฐตางชาตเพอชวยเหลอรฐบาลในสงครามกลางเมองนน มกเปนการสนบสนนดานอาวธมากกวาจะเปนการสงกองกำาลงเขามา อยางไรกตามแมทางปฏบตของรฐกไมชดเจน การแทรกแซงเพอชวยเหลอฝายรฐบาลอาจเปนการกระตนใหเกดการเขาชวยเหลอกลมผกอความไมสงบ และอาจสงผลรนแรงตอไป จงทำาใหการตดสนใจเขาแทรกแซงตองระมดระวงอยางมาก

2. การใชกำาลงโดยรฐอนเพอชวยกลมผกอความไมสงบ

19


หลกการทดแลการแทรกแซงของตางชาตในสงครามกลางเมองนนไมชดเจน แตโดยทวไปตางชาตถกหามทจะใหความชวยเหลอแกกลมผกอความไมสงบ อาท ขอมตสมชชาใหญ 2131 (XX) [21 December 1965] “รฐไมจดการ ชวยเหลอ สนบสนนเงน ชกชวนชนำา กอการราย หรอการใชกำาลงอาวธเพอการขบไล หรอขจดการปกครองของรฐอน หรอแทรกแซงการตอสทางการเมองภายในของรฐอน”

ขอมตขางตนไดถกนำามากลาวอกหลายครงในขอมตตอๆ มา และศาลยตธรรมระหวางประเทศกไดยนยนหลกการนในคดนคารากว

การชวยเหลอฯ อยางไรหรอลกษณะไหนทถอวาเปนภยนตรายหรอการใชกำาลงทตองหามตามกฎบตรสหประชาชาตกไมมความชดเจนนก ศาลเหนวาการทนคารากวยอมใหมการลำาเลยงอาวธ (เพอกอการในเอลซลวาดอร) ผานดนแดนตนนนไมผดเพราะไมอาจหยดยงการขนสงได

ประเดนทอาจนำาไปสการใชกำาลงSelf-determination การตดสนเลอกสถานภาพทางกฎหมายหรอการเมอง หมายถง สทธของประชาชนทอาศยในดนแดนในการตดสนใจสถานภาพทางการเมองหรอกฎหมาย โดยการตงรฐของตน หรอการเลอกทจะเปนสวนหนงของรฐอน กอนการสนสดสงครามโลกครงท ๒ มเพยงสนธสญญาไมกฉบบกลาวถงสทธดงกลาวน อาท The Treaty of Versailles 1919 กำาหนดใหคนใน Upper Silesia

เลอกวาจะเปนสวนของเยอรมนหรอของโปแลนด

หลงสงครามโลกครงท ๒ หรอในยคกฎบตรสหประชาชาต สทธดงกลาวไดรบการกลาวถงในมาตรา 2(4), 51, 73 and 76(b) UN Charter แตมาตราเหลานไมมความชดเจนในแงสทธและหนาทของคนทจะใชสทธดงกลาว อาท ไมไดใหความหมายของ ประชาชน“ ” ทจะใชสทธและผลทางกฎหมาย อยางไรกตามความชดเจนเรมปรากฏใน คำาประกาศสมชชาใหญสหประชาชาตเรองการใหเอกราชแกรฐอาณานคม (the Declaration on the Granting of Independence to Colonial

20


Countries and Peoples 1960), และอนสญญาวาดวยสทธมนษยชน สองฉบบ ไดแก the International Covenant on Civil and Political Rights 1966 (มผลบงคบใช March 1976); the International Covenant on Economic, Social and Culture Rights 1966 (มผลบงคบใช March 1976) ทงสองอนสญญามมาตรา 1 ทมขอความเหมอนกน ดงน

“๑. ทกคนมสทธในการตดสนใจโดยอสระในสถานทางการเมองและดำาเนนการทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม ... (๒) ... (๓) รฐภาคในอนสญญารวมถงรฐทมความรบผดชอบการบรหารดนแดนทไมไดปกครองตนเองนน จะสนบสนนการตระหนกถงสทธในการตดสนใจ และจะเคารพสทธนนตามทสอดคลองกบกฎบตรสหประชาชาต”

นอกจากนน the Friendly Relations Declaration of 1970 ไดเนนยำาหลกการสทธเทาเทยมและสทธการตดสนใจ (the principle of equal rights and self-determination) และวธการทบรรลสทธการตดสนใจอยางอสระไมมการแทรกแซงนนคอ (๑) การเกดรฐทมอธปไตยและเอกราช (๒) free association หรอรวมกบรฐอน (๓) สถานภาพทางการเมองทเปนทยอมรบของประชาชน

สทธการตดสนใจ เปนทยอมรบกนโดยทางปฏบตของรฐวาเปนหลกการพนฐานของกฎหมายระหวางประเทศ คณะกรรมาธการกฎหมายระหวางประเทศ (the International Law Commission – ILC) ไดระบไวในรางกฎหมายวาดวยความรบผดของรฐ (state responsibilities) ในมาตรา ๑๙ โดยกำาหนดใหการละเมดสทธการตดสนใจเปนอาชญกรรมระหวางประเทศ ในกรณ East Timor

Case (Portugal v. Australia) 1995 ศาล ICJ ตดสนวาสทธการตดสนใจ (self-

determination) เปนขอผกพนทสำาคญยง

ผลทางกฎหมายของสทธการตดสนใจนนศกษาไดจากทางปฏบตของรฐเกยวกบสทธการตดสนใจในชวงการใหเอกราชแกรฐในอาณานคมและเหตการณทเกยวกบชนกลมนอยและกลมอนๆ ดงน

21


1. ดนแดนทอยภายใตการบรหาร (Mandated Territories)

หลงสงครามโลกครงทหนง ประเทศสมพนธมตร (Allies) ตองการผนวกอาณานคมของเยอรมนและดนแดนทพดภาษาอาหรบของจกรวรรดตรก แตประธานาธบด Wilson คดคานเพอรกษาหลกการเรอง สทธการตดสนใจ จงนำาไปสผลสรปคอ ใหบรเวณดงกลาวบรหารโดยประเทศสมพนธมตรแตควบคมโดย the League of Nations ทงน มาตรา 19 of the League of Covenant ไดกำาหนดใหคนทอาศยในดนแดนดงกลาวสามารถ ใชสทธตดสนใจในอนาคต

2. Trust territories

กฎบตรสหประชาชาตไดสรางระบบนขนตามแบบอยาง Mandated territories ในยคสนนบาตชาต ในป ค.ศ. 1955 มดนแดนลกษณะนอย 11 แหง และ Palau

(หมเกาะในมหาสมทรแปซฟค ทางตะวนออกเฉยงใตของประเทศฟลปปนส) เปนดนแดนสดทายของประเภทน เมอไดแยกจากสหรฐในป ค.ศ. 1994 ทำาให

the Security Council ประกาศยกเลกสถานภาพเดมของ Palau จงทำาให trust

territories หมดไป3. ดนแดนทไมไดปกครองตนเอง (Non-self-governing territories)

มาตรา 73 UN Charter กำาหนดใหรฐทดแลดนแดนทผคนยงไมไดกำาหนดการจดการบรหารเอง โดยใหคำานงถงประโยชนของคนเหลานในแงวฒนธรรม การเมอง เศรษฐกจ การศกษาและสงคม ซงมาตรานใชกบดนแดนทเปนอาณานคมและดนแดนทมลกษณะเชนเดยวกนกบดนแดนในอาณานคม

ขอมตสมชชาใหญสหประชาชาต ท 1541 ป ค.ศ. 1960 เปนการตความทสำาคญของมาตรา 73 โดยใหใชมาตรานกบดนแดนทกประเภท ขอมตฯน เปนการตอตานการมอาณานคม โดยมขอสมมตฐานวาแทจรงแลว มาตรา 73 ใชกบดนแดนทกประเภทท “แยกจากกนตามสภาพภมศาสตรและแตกตางทางชาตพนธและหรอวฒนธรรมจากรฐทบรหารจดการดนแดนนน”

ขอมตสมชชาใหญฯ ท 1541 (1960) ไดกลาวโดยสรป ดงน “การกำาหนดใหคนอยใตการปกครองของตางชาต เปนการไม

เคารพสทธมนษยชนพนฐาน และขดกบหลกการในกฎบตร

22


สหประชาชาต ... ประชาชนมสทธในการตดสนใจ (self-determination)

สถานภาพทางการเมอง ... ความไมพรอมทางการเมอง เศรษฐกจ ... จะไมเปนขออางตอการไดอสระ ... ความพยายามทจะแบงดนแดน หรอกอความระสำาระสายตอความเปนเอกภาพของรฐ หรออธปไตยของรฐเปนสงทขดกบวตถประสงคและหลกการของกฎบตรสหประชาชาต”

ดงนน สมชชาใหญฯ ไดใชมาตรา 73 กบดนแดนของโปรตเกสในแอฟรกา แมวาโปรตเกสจะอางวาดนแดนดงกลาวไมใชดนแดนอาณานคมแตเปนจงหวดหนงของโปรตเกส นอกจากนน สมชชาใหญฯ ไมเคยพจารณาวา Northern Ireland เปนดนแดนทไมไดปกครองตนเอง เนองจากโดยสภาพภมศาสตรใกลกบองกฤษ ไมมความแตกตางกนทางชาตพนธ วฒนธรรม นอกจากนน Northern Ireland กไมไดอยภายใตองกฤษ เพราะมผแทนของตนในรฐสภาองกฤษ ดงนนจะพบวาในเรองของการใชสทธการตดสนใจนนมกเกดในดนแดนทงสามประเภทขางตน

23


ข. กฎเกณฑทวาดวยการทรฐใชกำาลงอาวธ (jus in bello)

การปฏบตของรฐในยามสงครามไดมมาตลอด เมอรฐไมสามารถแกปญหาขอพพาทดวยสนตวธและในทสดหนไปหาการใชกำาลงหรอการใชอาวธเพอการแกขอพพาทนน ความพยายามในการควบคมการปฏบตของรฐในการใชอาวธจงมมาตลอด มสนธสญญาจำานวนมากชวงกอนสงครามโลกครงทสองทมวตถประสงคในลกษณะดงกลาว อาท- ลดการใชอาวธทมการทำาลายลางสง (indiscriminate effect of weapons)

- ลดการเจบปวยทรมานเกนจำาเปน (unnecessary suffering) กอความบาดเจบอยางมาก- กำาหนดความจำาเปนในการใชกำาลงทหารโจมต- แยกระหวางพลเรอนกบทหารทตดอาวธ และไมตดอาวธ- นยามเปาหมายทางทหาร- ลดผลของสงครามทมตอรฐทเปนความกลาง และตอการคา

หลงสงครามโลกครงท 2 ไดมขอพจารณาอนๆ เพมเนองจากผลการทำาลายลางทปรากฏในสงครามจากการใชอาวธทนสมย และกบการเปลยนลกษณะการทำาสงครามโดยเฉพาะอยางยงในยคทมการตอสสงครามกองโจรเพอปลดปลอยจากอาณานคม ขอพจารณาเหลานน ไดแก- การปกปองทรพยทางวฒนธรรมจากผลของการเปนปฏปกษ- ปกปองสงแวดลอม- ใหความคมครองผตดอาวธ (ทไมใชทหาร) เนองจากเดมไมม- คมครองเจาหนาทของสหประชาชาตขณะปฏบตหนาทของสหประชาชาต (รวมถงหนวยรกษาความสงบ, ผตรวจการ, สทธมนษยชน, ผสงเกตการณการเลอกตง ฯลฯ)

หลกการทวไปของการทำาสงครามหรอการใชกำาลง1. อาวธตองไมมผลเปนการทำาลายลางอยางกวางขวาง (indiscriminate in

effect)

24


2. อาวธตองไมกอความเจบปวดทรมานเกนจำาเปน (unnecessary suffering)

สนธสญญาทสำาคญ อาท

1. The United Nations Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of

Genocide 1948 มผลบงคบ 12 January 1951 มสาระสำาคญ อาท- การฆาลางเผาพนธเปนอาชญกรรมตามกฎหมายระหวางประเทศ ไมวาเปนการกระทำาชวงสงบหรอสงคราม- การกระทำาเพอใหเกดการฆาลางเผาพนธกเปนความผด- ผกระทำาผดตองไดรบการลงโทษไมวาจะเปนผนำา เจาหนาท/ขาราชการ หรอเอกชน- ผทกระทำาผดตองขนตลาการพเศษ (tribunal) ของรฐทการกระทำาผดเกด หรอโดยตลาการพเศษระหวางประเทศ

2. The Four Geneva Conventions 1949

ฉบบท1 วาดวยเรองผบาดเจบ (Wounded), ฉบบท2 วาดวยเรองเรออบปาง (Shipwrecked), ฉบบท3 วาดวยเรองเชลยศก (Prisoners of War),ฉบบท 4 วาดวยเรองพลเรอน (Civilians)

สนธสญญาทงสฉบบมวตถประสงคเพราะเหนความจำาเปนจากการกระทำาลกษณะรนแรงในสงครามโลกครงทสอง และเพอการปกปองเหยอของสงครามโดยกำาหนดใหสทธทมลกษณะเปนทางดานมนษยธรรม (a

humanitarian character) ทงสฉบบมมาตราทใชรวมกนหรอมเนอหาอยางเดยวกน อาท

มาตรา 2 สนธสญญาทงสฉบบนใชกบสงครามทกรปแบบรวมถงการกอความไมสงบในดนแดน (belligerent occupation of territory)

มาตรา 3 กรณการใชกำาลงทไมมลกษณะระหวางประเทศ ใหคกรณแตละฝายดำาเนนการตอไปนเปนอยาง นอย (กลาวคอ ปกปองและชวยเหลอคนทไมไดเขารวมรบ, ผบาดเจบ, ผปวยและเรออบปาง) ใหองค การกาชาด

25


สากล (the International Committee of the Red Cross) หรอองคกรกลางอนๆ เขา มาชวย

1. คนทไมมสวนในการตอส รวมถงทหารทวางอาวธ และคนทไมไดตอสเพราะเหตเจบปวย ซงคนกลมนตองไดรบการปฏบตดวยความเมตตา (treated humanely) โดยไมคำานงถงความแตกตาง ดานเชอชาต สผว เพศ ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกจ ดงนน จงตองไมกระทำาสงตอไปน

- กระทำารนแรงตอชวต ฆา การตดอวยวะ หรอการกระทำาทารณอนๆ

- การยดเปนตวประกน- การกระทำาเสยหายตอศกดศรความเปนมนษย- การคมขงโดยไมมการพจารณาคด

2. ผบาดเจบ ผปวย ผทเรออบปาง จะตองไดรบความชวยเหลอและดแล ซงองคกรกลาง อาท the International Committee of Red Cross อาจใหความชวยเหลอ ซงคกรณของความขดแยง (คกรณการตอส) ตองพยายามใชหรอปฏบตตามมาตราอนๆ ของสนธสญญาฉบบน

3. Geneva Convention I for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field 1949

เปนการปรบปรง the Geneva Convention 1929, 1906 and 1864 โดยใหมการคนหา รกษา ดแลคนปวยโดยไมเลอกปฏบต, ถาตาย กใหเผาหรอฝง, อาคารทเปนทเกบเภสชภณฑนน ถายดไดตองไมเปลยนลกษณะการใช เวนเสยแตจะมความจำาเปนทางทหาร, การขนสงเภสชภณฑตองไดรบความคมกน เปนตน4. Geneva Convention IV Relating to the Protection of Civilian Persons in Time of War 1949

ในสงคมยโรปนน พลเรอนเปนกลมคนทถกกนออกจากความขดแยง the

Geneva Convention 1864 ไมคอยไดพดถงพลเรอนมากนกเพราะเปนทรกนวาเปนกลมทไมเกยวของ แตสงครามโลกครงท 2 พบวามพลเรอนไดรบผล

26


รายจำานวนมหาศาล ดงนน Geneva Convention 1949 จงไดกำาหนดรายละเอยดในการปฏบตตอพลเรอน (159 มาตรา)

5. The Convention on the Prohibition of the Development, Production and Stockpiling of Bacteriological (Biological) and Toxin Weapons and Their Destruction 1972

รฐภาคจะไมพฒนา, ผลตหรอสะสมอาวธเชอโรคหรอมพษ ใหรวมอาวธเคมดวย (แตไมไดหามการทำาวจยในเรองสารมพษ)

6. The Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons Which May Be Deemed to be Excessively Injurious or to Have Indiscriminate Effects (+4 Protocols and one amendment)

- หามใชอาวธทไมสามารถตรวจพบไดเมอเขาสรางกายมนษย เพราะอาวธลกษณะนมผลทำาลายลางไมเลอกเปาหมายและเปนบรเวณกวางทำาใหเกดความเจบปวดเกนความจำาเปน- หามการฝงระเบด- หามใชอาวธททำาใหเกดไฟไหมคนจากการทำางานของสารเคมและความรอน- หามใชอาวธเลเซอรททำาใหตาบอด

7. San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflict at Sea 1994

สงนไมมผลทางกฎหมายเพราะไมใช สนธสญญา“ ” แตเปนขอความยนยนเจตนารวมกน โดยทเนอหาเกยวกบการรบทางทะเลรวมถงเครองบนดวย เนอหาบางตอน อาท

ตอนท 4 – บรเวณการทำาสงคราม – การใชกำาลงทางทะเลจะกระทำาไดในบรเวณทะเลอาณาเขต (territorial sea), นานนำาภายใน (internal waters), ไหลทวป

(continental shelf), นำาในรฐหมเกาะ (archipelagic waters), ทะเลหลวง (high sea)

อยางไรกตาม ตองไมกระทำาในบรเวณตอไปน คอ บรเวณทระบบนเวศนทตองไดรบการดแล, หรอบรเวณทมทรพยากรทกำาลงจะสญพนธ

8. International Committee of the Red Cross/United Nations General Assembly Guideline for Military Manuals and Instructions on the Protection of the Environment in Times of Armed Conflict 1994

สงครามทะเลทราย ป 1991 (Gulf War 1991) ทำาใหเรมตระหนกถงผลของสงครามทมตอสงแวดลอม แตแนวปฏบตนไมมผลบงคบทางกฎหมาย

27


เนอหาโดยสรป อาท การโจมตตองโจมตเฉพาะเปาหมายทางทหาร และตองไมทำาใหเกดความเสยหายรนแรง เปนตน

9. Advisory Opinion of the ICJ on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons 1996

องคการอนามยโลกและสมชชาสหประชาชาตรองขอใหศาลยตธรรมระหวางประเทศมความเหนในความถกตองในการขมขและใชการใชอาวธนวเคลยร

28


ค. อาชญากรรมสงคราม

หลงสงครามโลกครงทสองมการตง the International Military Tribunal at

Nuremberg ศาลพเศษนลงนามตงโดยขอตกลงทลงนามเบองตนโดยสหรฐ องกฤษ รสเซย และอก 19 ประเทศ มคำาพพากษา 30 September and 1 October

1946 ศาลพเศษนตดสนกรณอาชญกรรมตอสนตภาพ (crimes against peace), อาชญากรสงคราม (war crimes) และอาชญกรรมตอมนษยชาต (crimes against humanity)

มศาลพเศษทตงขนเพอพจารณาความผดลกษณะนอก อาท- International Military Tribunal for the Far East – ใชหลกการเดยวกบศาลนเรมเบอรก ดำาเนนการทกรงโตเกยว 3rd May 1946 โดยมคำาวนจฉย 4th – 12th November 1948 - International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia [ICTY] (est. in The Hague 1993)

[Slobodan Milosevic ถกจบกม 1st April 2001 in Belgrade by local authorities และสงตวไปท ICTY 29th June 2001 ดวยขอกลาวหาทกระทำาผดรนแรงมาก กลาวคอ ละเมดกฎหมายและจารตวาดวยสงคราม กระทำาอาชญากรรมทเปนอนตรายตอมนษยชาต)- International Criminal Tribunal for Rwanda (in Arusha, Tanzania, in 1994, following the precedent of the ICTY)

- ปจจบน the Rome Statute (17 July 1998 มผล 1 July 2002) ตง the International

Criminal Court – ICC ศาลอาญาระหวางประเทศ ขณะนมประเทศสมาชก 104

ประเทศ ศาลอาญาระหวางประเทศนเปนศาลถาวรอสระทพจารณาความผดอาญารนแรงทกระทบตอสงคมระหวางประเทศ อาท การฆาลางเผาพนธ อาชญกรรมสงคราม อาชญกรรมตอมนษยชาต ศาลอาญาระหวางประเทศนเปนศาลสดทายกลาวคอ ความผดดงกลาวนนสามารถเขาสการพจารณาโดยศาลภายในของรฐ แตถาเปนการดำาเนนการทไมยตธรรม อาท ปกปองคนทำาผด กสามารถนำาคดไปสศาลอาญาระหวางประเทศ

29


ศาลอาญาระหวางประเทศตงทกรงเฮก แตศาลฯสามารถไปนงพจารณาทอนไดเมอเหนวาเหมาะสม

ศาลอาญาระหวางประเทศนมเขตอำานาจศาลในการพจารณาคดอาญารายแรงทกระทบชมชนระหวางประเทศโดยรวม (crime of genocide; crime against

humanity; war crimes; crime of aggression) แตไมรวมสถานการณความวนวายภายในประเทศ อาท จลาจล

เงอนไขกอนทศาลอาญาระหวางประเทศจะมเขตอำานาจศาล1. รฐทเปนภาคในธรรมนญกอตงศาลฯ นยอมรบเขตอำานาจศาลฯ ใน

เรองอาชญกรรมทกำาหนดไว2. ศาลฯ อาจใชเขตอำานาจศาล ถารฐเหลานเปนภาคในธรรมนญฯ หรอ

ไดยอมรบเขตอำานาจศาลฯ : รฐทเกดเหตการณอาชญกรรม หรอบนอากาศยาน หรอเรอทจดทะเบยนของรฐนน, รฐทผกระทำาผดมสญชาต

การใชเขตอำานาจศาลอาญาระหวางประเทศศาลฯ จะใชเขตอำานาจศาลในคดอาญาทระบไวตามธรรมนญฯ เมอเปนไปดงน

1. รฐไดสงเรองคดอาญาไปยงสำานกงานอยการ2. สภาความมนคงแหงสหประชาชาตสงเรองคดอาญาไปยงสำานกงาน

อยการ หรอ3. สำานกอยการดำาเนนการสอบสวนในคดอาญา

ธรรมนญกอตงศาลอาญาระหวางประเทศ ไมเปดใหมการทำาขอสงวนศาลอาญาระหวางประเทศแหงนไมไดเปนหนวยงานของสหประชาชาต ประเทศไทยไมไดเปนสมาชกใน the Rome Statute

- Special Court for Sierra Leone (2003)

30


สภาความมนคงสหประชาชาต (UN Security Council) รองไปยงเลขาธการสหประชาชาตเพอเจรจาทำาขอตกลงกบรฐบาลเซยราลโอน เพอตงศาลพเศษเพอดำาเนนคดกบคนททำาการละเมดอยางรนแรงตอกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ และตามกฎหมายอาญาทองถนตงแตป 30 November 1996

- International Tribunal for Prosecuting Khmer Rouge Leaders for Genocide, War Crimes and Crimes against Humanity [Cambodia Tribunal] (2003)

สมชชาใหญสหประชาชาตรบรองขอตกลงกบกมพชาเพอกอตงศาลพเศษเพอพจารณาผนำาเขมรแดงจากการกระทำาฆาลางเผาพนธ อาชญกรรมสงคราม และอาชญกรรมทเปนอนตรายตอมวลมนษยชาต ทกระทำาชวง 17th

April 1975 – 6th January 1979 ขอตกลงระบคณะพเศษ 2 คณะ (two Extraordinary

Chambers) ทอยในระบบยตธรรมของกมพชาซงเปนผพจารณา กระบวนวธพจารณากฎหมายของกมพชาจะนำามาใช แตตองใหประกนวาจะดำาเนนการตามมาตรฐานระหวางประเทศวาดวยความยตธรรม ความถกตองตามกระบวนการทยตธรรม (justice, fairness and due process of law)

*******************

31

Documents

คำบรรยายวิชา กฎหมาย ... · Web viewUSA) ICJ 1986 มาตรา 2(4) UN Charter ม ล กษณะเป นกฎหมายจาร ตประเพณ