ก

รายงานการวจย

เรอง

การระงบขอพพาทออนไลนส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค

Online dispute resolution for e-commerce disputes happening between businesses and consumers

โดย

ผชวยศาสตราจารยธนชพร กงสงข

การวจยครงนไดรบทนอดหนนการวจยจากกองทนรตนโกสนทรสมโภช 200 ป ประจ าป 2558

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช

ก

ชอเรอง การระงบขอพพาทออนไลนส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวาง ผประกอบการและผบรโภค ชอผวจย ผชวยศาสตราจารยธนชพร กงสงข ปทแลวเสรจ 2561

บทคดยอ

การวจยเรองการระงบขอพพาทออนไลนส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคมวตถประสงคเพอ 1) ศกษาแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลน 2) ศกษาแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศและของประเทศไทย และ 3) วเคราะหแนวทางในการน าการระงบขอพพาทออนไลนมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย อนง การวจยครงน เปนการวจยเชงคณภาพโดยการวจยเอกสารเปนหลก ซงจะท าการศกษาคนควาจากหนงสอ ต ารา บทความ รายงานการวจย ค าพพากษาของศาล ตลอดจนบทบญญตของกฎหมายทเกยวของทงในประเทศและตางประเทศ

ผลการวจยพบวาการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศมแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากด ทแตกตางกนในการน ามาใชเพอระงบขอพพาท ในสวนการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทยพบวาแมประเทศไทยจะมศนยไกลเกลยขอพพาทของศาลแพงธนบรทมการด าเนนการในการไกลเกลยขอพพาทออนไลน แตกฎหมายและขนตอนการด าเนนงานของหนวยงานภาครฐของประเทศไทยทเกยวของกบการระงบขอพพาทออนไลนยงไมคลอบคลม โดยเฉพาะยงขาดกฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนทจะน ามาใชเพอระงบ ขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยตรง ทงน จากการศกษาผเขยนเหนวาแนวทางในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทประเทศไทยควรน ามาใช คอ ในสวนของการเจรจาออนไลน แมวาการเจรจาออนไลนจะเปนวธการทชวยลดคาใชจาย เหมาะส าหรบใชกบขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย แตการเจรจาออนไลนกยงไมเหมาะทจะใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากการเจรจาออนไลนใชตกลงไดเฉพาะเรองจ านวนคาเสยหายเทานน ไมสามารถก าหนดวาใครเปนผเสยหายหรอเปนผตองรบผดชอบในขอพพาท และการเจรจาออนไลนขาดสภาพบงคบ ในสวนของการไกลเกลยออนไลน ผวจยเหนวาแมวาการไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการะงบขอพพาทโดยศาล แตการไกลเกลยออนไลนเปนวธการทเหมาะสมส าหรบน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค เนองจากเปนวธการทสะดวก คาใชจายต า จงเหมาะกบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงมจ านวนทนทรพยไมสงมาก นอกจากนน การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนสามารถลดการเผชญหนาของคพพาทซงสงผลท าใหแกปญหาเกยวกบการทผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ชวยเพมระยะเวลาในการตดสนใจของคพพาท ตลอดจนชวยรกษาความสมพนธของคพพาทดวย ในสวนของการอนญาโตตลาการออนไลน แมวาอนญาโตตลาการออนไลนเมอมค าชขาดในขอพพาทสามารถน าค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวไปบงคบไดในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอได อยางไรกตาม การอนญาโตตลาการออนไลนไมเหมาะส าหรบน ามาใชเพอระงบขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทสวนใหญมกมจ านวนทนทรพยต า เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนมคาใชจายสง ค าส าคญ พาณชยอเลกทรอนกส การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน การอนญาโตตลาการออนไลน

ข

Title: Online dispute resolution for e-commerce disputes happening between businesses and consumers Researcher: Assistant Professor Thanadchapon Kungsung Year: 2018

Abstract

This study on online dispute resolution for e-commerce disputes happening between businesses and consumers aims to: 1) study concepts, methods, advantages and limitations of online dispute resolution 2) study concepts, methods, advantages and limitations of online dispute resolution in other countries and Thailand; and 3) analyze means to implement online dispute resolution in settling e-commerce disputes happening between businesses and consumers in Thailand. In addition, this study is a qualitative and documentary research by collecting data from books, textbooks, articles, research reports, court judgments and related legislation both in Thailand and other countries. Research results showed that online dispute resolution in other countries is done with different concepts, methods, advantages and limitations for implementation to settle e-commerce disputes. In online dispute resolution in Thailand, it can be seen that although there is a court mediation center in Thon Buri Civil Court offering online mediation services as mentioned above, laws and procedure of government offices in Thailand related to online dispute resolution is not thorough. In particular, there are no laws directly related to online dispute resolution and e-commerce disputes happening between businesses and consumers. Based on the above study, the author finds that ways to settle e-commerce disputes happening between businesses and consumers in Thailand that should be used are as follows. Regarding online negotiation, even though online negotiation reduces costs suitable for disputes involving low capitals, it is not appropriate for settlement of e-commerce disputes happening between businesses and consumers for the following reasons. 1) Online negotiation can be used to settle damages only. With this method, it cannot be determined who is the damaged party and who is responsible for the damages in disputes. 2) Online negotiation is short of enforcement. As for online mediation, the author finds that it is suitable for settling e-commerce disputes happening between businesses and consumers. Although there are limitations in online mediation, i.e., despite a compromise agreement, even any party does not abide by the agreement, the other party still has to use dispute resolution. However, online mediation is suitable for disputes with low capitals such as disputes happening between businesses and consumers because it is a convenient and quick methods with low costs. Besides, when a mediator helps mediate a dispute, he/she may help solve problems deriving from consumers having less bargaining power than businesses. As for online arbitration, the author finds that although online arbitration has enforcement as binding award and it can be enforced among New York Convention (NYC) states, it is not suitable for settling disputes happening between businesses and consumers with low capital because dispute resolution by way of online arbitration involves high costs.

Keywords: online negotiation, online mediation, online arbitration

ค

ค าน า

งานวจยเรอง การระงบขอพพาทออนไลนส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค ไดจดท าขนเพอศกษาแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลน ทงกรณการเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน และการอนญาโตตลาการออนไลนและวธการอนๆ ของตางประเทศและของประเทศไทย และน าผลทไดมาเปนแนวทางในการน าการระงบขอพพาทออนไลนมาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทยตอไปในอนาคต

งานวจยครงนส าเรจไดดวยด ผวจยขอขอบพระคณมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช ทไดอนมตทนอดหนนการวจยน สาขาวชานตศาสตร สถาบนวจยและพฒนา ทใหโอกาสและสนบสนนในการท าวจย คณะกรรมการเฉพาะกจทพจารณางานวจยทกทาน และโดยเฉพาะผทมพระคณอยางยง ทท าใหงานวจยฉบบนส าเรจลลวงไดอยางสมบรณ คอ ทปรกษางานวจย ศาสตราจารย ดร. ธวชชย สวรรณพานช ทไดกรณาใหค าปรกษาและขอเสนอแนะตางๆ อนเปนประโยชนอยางยง ท าใหงานวจยนมความสมบรณมากยงขน

ผวจยหวงเปนอยางยงวางานวจยนจะเปนประโยชนแกบคลากรทางการศกษา และผสนใจทวไป ตลอดจนจะเปนประโยชนในการสรางองคความรทางดานกฎหมายตอไป หากมขอผดพลาดประการใดในงานวจยฉบบนผวจยขออภยทกทาน และจะน าขอเสนอแนะไปปรบปรงแกไขตอไป

ผชวยศาสตราจารยธนชพร กงสงข มกราคม 2561

จ

สารบญ

หนา

บทคดยอภาษาไทย ก บทคดยอภาษาองกฤษ ข ค าน า ค สารบญตาราง ช สารบญภาพ ซ บทท 1 บทน า 1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1 วตถประสงคของการวจย 3 ขอบเขตการวจย 3 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 4 เอกสารและงานวจยทเกยวของ 4 ระเบยบวธวจย 8 นยามศพท/ นยามศพทเชงปฏบตการ 8 บทท 2 ขอพพาทและการระงบขอพพาททเกดจากพาณชยอเลกทรอนกส 10 ความหมายของพาณชยอเลกทรอนกส 10 ประเภทของพาณชยอเลกทรอนกส 12 ขนตอนในการประกอบกจกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกส 15 ลกษณะขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสและขอพพาททอาจเกดขนได จากการท าธรกรรมในเชงพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภค 17 การระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส 20 สรป 46

ฉ

สารบญ (ตอ)

หนา

บทท 3 การระงบขอพพาทออนไลน 47 ความหมายของการระงบขอพพาทออนไลน 47 แนวคดและทมาของการระงบขอพพาทออนไลน 47 วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลน 49 แนวคดและวธการของการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศ 60 แนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทย 70 สรป 73 บทท 4 วเคราะหแนวทางและขอจ ากดในการน าการระงบขอพพาทออนไลน มาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการ และผบรโภคในประเทศไทย 74 รปแบบในการระงบขอพพาทออนไลน (Platform of online dispute resolution) 75 การระงบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและ ผบรโภคโดยการเจรจาออนไลน 79 การระงบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและ ผบรโภคโดยการไกลเกลยออนไลน 81 การระงบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและ ผบรโภคโดยการอนญาโตตลาการออนไลน 85 สรป 90 บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 92 บทสรป 92 ขอเสนอแนะ 94 บรรณานกรม 98

ช

สารบญตาราง

หนา

ตารางท 1 ตารางเปรยบเทยบขนตอนการด าเนนการอนญาโตตลาการแบบปกต 58 และแบบออนไลน

ซ

สารบญภาพ

หนา ภาพท 1 แสดงรปแบบของการไกลเกลยออนไลน 53

บทท 1 บทน ำ

1. ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ปจจบน เนองจากเทคโนโลยสารสนเทศมความเจรญกาวหนาอยางมาก จงสงผลท าใหมการท าธรกรรมโดยผานระบบอนเทอรเนตเปนจ านวนมากขน ตงแตการซอขายสนคา การประมลสนคา การท าธรกรรมทางการเงน ตลอดจนการตดตอสอสารเพอการลงทนเชงพาณชยทงภายในประเทศและระหวางประเทศ หรอทเรยกวา “การพาณชยอเลกทรอนกส (E-Commerce)” อนง จะเหนไดวาปจจบนการท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคในประเทศไทยก าลงไดรบความนยมและมแนวโนมทจะเกดการท าธรกรรมในรปแบบดงกลาวสงขนมากเรอยๆ เนองจากประหยดเวลาและคาใชจาย ผประกอบการสามารถเขาถงผบรโภคไดอยางทวถงและ

รวดเรว และผบรโภคเองกสามารถเขาถงสนคาและบรการไดงายขน อยางไรกตาม ปญหาประการหนงทจะเกดขนตามมาอยางแนนอนระหวางผประกอบการกบผบรโภคคอ ขอพพาททเกดขนจาก นตสมพนธในเชงพาณชยอเลกทรอนกส1

โดยทวไปแลว เมอเกดขอพพาทขนคพพาทในประเทศไทยสวนใหญมกเลอกใชวธการระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาล อยางไรกตาม การระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาลในประเทศไทยนนไมเหมาะกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคเนองจากมปญหาหลายประการ คอ ปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด กลาวคอ เมอมขอพพาทเกดขน คพพาทสวนใหญมกเลอกการระงบขอพพาทโดยการฟองรองตอศาลเปนวธการแรก ดงนน จงสงผลท าใหมคดจ านวนมากเขามาสศาล ประกอบกบบางคดเปนคดทมความซบซอนจงท าใหมคดทยงคางพจารณาอยในศาลเปนจ านวนมาก2 ดงนน เมอประชาชนยนฟองคดใหมมายงศาล จงเปนปญหาท าใหปรมาณคดเพมขนอนสงผลท าใหเกดปญหาความลาชาในการด าเนนคดซงไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคทตองการความรวดเรวในการระงบขอพพาทเพอใหการท าธรกจสามารถด าเนนตอไปไดอยางตอเนอง

1 Zheng Sophia Tang, Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws, London:

Hart Publishing, 2009, p. 10 2 มหาวทยาลยเกษตรศาสตร, การประเมนประสทธผลของระบบไกลเกลยขอพพาทในศาล ส านกระงบ

ขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม, กรงเทพมหานคร: รวยบญการพมพ, 2550, หนา 13

2

ปญหาประการตอมา คอ ปญหาดานการรกษาความลบของคพพาท กลาวคอ โดยทวไปการพจารณาคดในศาลจะตองกระท าโดยเปดเผย ดงนน ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานตางๆ ทคกรณน ามาเสนอตอศาลมกจะถกเปดเผยไมเปนความลบ จงไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคทตองการปกปดขอมลบางอยางทถอวาเปนความลบทางการคา และปญหาประการสดทาย คอ ปญหาดานการรกษาความสมพนธของคพพาท กลาวคอ โดยทวไปการด าเนนกระบวนการพจารณาในศาลจะตองกระท าตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดไว โดยทคพพาทไมสามารถตกลงเลอกวธด าเนนการเองได ซงสวนใหญหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดใหปฏบตมกจะสงผลท าใหบรรยากาศในหองพจารณาเปนไปดวยความตงเครยด คพพาทมงหวงจะใหตนเองเปนฝายชนะ และผลของค าพพากษากตดสนตามหลกเกณฑทก าหนดไวในกฎหมาย ไมไดเปนไปตามความพงของใจของคพพาททงสองฝาย ดงนน เมอคดสนสดลง ความสมพนธของคพพาทกมกจะสนสดลงตามไปดวย ซงไมเหมาะกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคทตองการใหความสมพนธระหวางคพพาทยงสามารถด าเนนอยตอ เพอใหมการท าธรกจรวมกนตอไปหลงจากการระงบขอพพาทเสรจสนแลว

ดงนน จากปญหาดงกลาวท าใหเกดแนวความคดทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาล เพอน ามาใชในการระงบขอพพาทในเชงพาณชยอเลกทรอนกส คอ “การระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอก (Alternative dispute resolution: ADR)” ซงมอยหลายประเภท แตทนยมใชกนม 3 ประเภท คอ การเจรจา (Negotiation) การไกลเกลย (Mediation) และการอนญาโตตลาการ (Arbitration) ซงวธการเหลานเปนทยอมรบกนวาเปนวธการทสามารถน ามาใชระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคไดดกวาการระงบขอพพาทโดยการฟองรองตอศาล3 อยางไรกตาม เนองจากขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส ทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคมกเกดขนในระบบของการน าอปกรณอนเทอรเนตมาใชท าใหมลกษณะเฉพาะ กลาวคอ คสญญาหรอคพพาทมกอยกนคนละสถานทหรออยคนละประเทศ คพพาทแตละฝายอยในเขตอ านาจศาลทแตกตางกน ขอพพาทสวนใหญเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยต า และอ านาจตอรองของคพพาททงสองฝายไมเทากน4 ซงจากลกษณะดงกลาวอาจสงผลท าให เกดปญหาตางๆ เชน ปญหาทางดานสถานทในการด าเนนการระงบขอพพาท ปญหาทางดานคาใชจาย ปญหาทางดานความยตธรรมเนองจากสวนใหญอ านาจตอรองระหวางผประกอบการและผบรโภคไม

3 Christopher Hodges, Consumer ADR in Europe, London: Hart Publishing, 2012, p. 35 4 M Ethan, Online dispute resolution: resolving conflicts in cyberspace, San Francisco:

Jossey-Bass Publishing, 2001, p. 112

3

เทากน ตลอดจนปญหาทางดานการบงคบใชกฎหมาย5 เปนตน จากปญหาดงกลาว จงมแนวคดทจะน าการระงบขอพพาทโดยใชกระบวนการยตธรรมทางเลอกโดยผานทางระบบอเลกทรอนกสซงเรยกวา “การระงบขอพพาทแบบออนไลน (Online Dispute Resolution: ODR) มาใช ดงนน จากปญหาและความส าคญดงทกลาวไปแลวขางตน การศกษาแนวทางในการน าการระงบขอพพาทออนไลนมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคในประเทศไทยจงเปนเรองทจ าเปนอยางยง

2. วตถประสงคกำรวจย 2.1 เพอศกษาแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลน ทงกรณ

การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน และการอนญาโตตลาการออนไลน 2.2 เพอศกษาแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทออนไลน ทงกรณ

การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน การอนญาโตตลาการออนไลนและวธการอนๆ ของตางประเทศและของประเทศไทย

2.3 วเคราะหแนวทางในการน าการระงบขอพพาทออนไลนมาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย

3. ขอบเขตกำรวจย

เปนการศกษาหลกกฎหมายและหลกเกณฑทเกยวกบการท าธรกรรมบนอนเทอรเนต แนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาททางเลอกโดยผานทางอเลกทรอนกส (การระงบขอพพาทแบบออนไลน) ทงกรณการเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน การอนญาโตตลาการออนไลน และวธการอนๆ โดยศกษาจากกฎหมายการระงบขอพพาทแบบออนไลนของตางประเทศ เชน สหภาพยโรป และองคการสหประชาชาต เปนตน และน าผลวจยมาน าเสนอเพอเปนแนวทางในการน าการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย

5 สรวศ ลมปรงส, “Cyberspace: พรมแดนใหมของการระงบขอพพาททางเลอก” ใน บงอร เขมะจาร,

รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, กรงเทพมหานคร: พศษฐการพมพ, 2549, หนา 1, 4

4

4. ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

4.1 ท าใหทราบถงแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทแบบออนไลน ทงกรณการเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน และการอนญาโตตลาการออนไลน

4.2 ท าใหทราบแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดของการระงบขอพพาทแบบออนไลน ทงกรณการเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน การอนญาโตตลาการออนไลน และวธการอนๆ ของตางประเทศและของประเทศไทย

4.3 ไดแนวทางในการน าการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย

5. เอกสำรและงำนวจยทเกยวของ

5.1 งานวจยเรอง ทศทางการปฏรปกฎหมายและกระบวนการยตธรรมไทยเพอรองรบความรวมมอในประชาคมอาเซยน พ.ศ. 2558: การชดเชยเยยวยาความเสยหายแกประชาชนและชาวตางชาตผไดรบความเสยหายอนเนองมาจากสนคาและบรการในประเทศไทย ส านกงานกจการยตธรรม กระทรวงยตธรรม พ.ศ. 2557

จากผลการศกษาในงานวจยฉบบนท าใหทราบเกยวกบแนวความคดของสหภาพยโรปและองคการสหประชาชาตเกยวกบการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกส โดยไดมการบญญตรบรองขอเสนอกฎหมาย 2 ฉบบทเกยวกบการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกส คอ Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Dispute Resolution for Consumer Dispute and Amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive /2009/22/EC (Directive on Consumer ADR) และ ฉบบท 2 คอ Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute Resolution for Consumer Dispute (Regulation on Consumer Centres Network (ECC-Net) และไดมการวเคราะหเกยวกบการใชกฎหมายทงสองฉบบในการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกส

5.2 วทยานพนธ เรอง ธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกสและการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ โดยนางสาวนงลกษณ นามโภชน หลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยกรงเทพ พ.ศ. 2550

5

วทยานพนธฉนบนไดศกษาในเรองหลกเกณฑและตวบทกฎหมายในเรองการท าธรกรรมบนอนเทอรเนต และการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการบนเครอขายอนเทอรเนตโดยศกษาตวบทกฎหมายของศนยอนญาโตตลาการและการไกลเกลยขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) เพอทจะท าใหเหนวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการบนเครอขายอนเทอรเนตนนมความสะดวก รวดเรว ประหยด และสามารถน ามาใชเพอระงบขอพพาทจากการท าธรกรรมทางพาณชยบนเครอขายอนเทอรเนตในคดทมทนทรพยไมสงมากนก แทนการน าคดมาฟองรองตอศาล

5.3 การระงบขอขดแยงทางธรกจโดยวธอนนอกจากการด าเนนคดทางศาล โดยวารรตน รตนวบลยสม หลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย พ.ศ. 2547

จากการศกษาวทยานพนธฉนบนพบวาเมอเกดขอขดแยงทางธรกจขน คกรณยอมตองการความสะดวก รวดเรว สามารถรกษาความลบทางธรกจ และยงมไมตรฉนมตรประกอบธรกจกนไดตอไป ซงการด าเนนคดทางศาลไมสามารถตอบสนองความตองการเหลานได เนองจากในปจจบนมปรมาณคดขนสศาลเปนจ านวนมาก การพจารณาแตละคดเปนไปอยางลาชา ด าเนนการพจารณาโดยเปดเผย และเปนกระบวนการทท าใหเกดการแพชนะในคดอนเปนสาเหตใหคกรณเกดความหมางใจตอกน อกทงขอขดแยงซงมปญหาทางเทคนคทซบซอนควรจะไดรบการระงบโดยผทมความเชยวชาญในขอขดแยงโดยตรง ดวยเหตน การระงบขอขดแยงทางธรกจนอกศาลจงเปนทนยมมากกวาการด าเนนคดในศาล จากการศกษาและวเคราะหแลวพบวาการระงบขอขดแยงทางธรกจนอกศาลทใชกนอยในปจจบนมหลายรปแบบ ไดแก การเจรจาตอรอง การไกลเกลย การประนอม ขอขดแยง การอนญาโตตลาการ และความเหนของผเชยวชาญ เปนตน ซงเหมาะสมกบประเดน ขอขดแยงทซบซอนตางกน การระงบขอขดแยงทางธรกจนอกศาลในตางประเทศอาจเกดขนจากการทคกรณท าสญญาก าหนดรายละเอยดของการระงบขอขดแยงระหวางกนเองหรออาจน าขอขดแยงนนเขาสการพจารณาขององคกรระงบขอขดแยง โดยการระงบขอขดแยงทงสองวธดงกลาวขนอยกบความสมครใจของคกรณเปนส าคญ องคกรระงบขอขดแยงในตางประเทศไดรบการยอมรบจากคกรณทงในเรองความเปนสากลและคณภาพมาตรฐานในการพจารณาขอขดแยง ท าใหปรมาณของขอขดแยงทเขาสการพจารณาขององคกรเหลานมจ านวนสงมากในแตละป ถงแมในปจจบนไดมการน ากระบวนการระงบขอขดแยงทางอนมาใชอยบางแลวในประเทศไทย แตกยงมขอบเขตทจ ากดอยมาก อยางไรกตาม ยงพอมแนวทางทจะสงเสรมและพฒนาใหมประสทธผลไดมากขนอกหลายประการ ซงจ าเปนทจะตองเรงรบด าเนนการเพอสงเสรมเพอใหมการตกลงระงบขอขดแยงทางธรกจกนไดอยางสนตมากทสด และใชกระบวนการพจารณาในชนศาลใหนอยทสด ทงน เพอความสะดวกและรวดเรวอาจน าการระงบขอพพาททางเลอกโดยผานทางอเลกทรอนกสมาใชในการระงบขอพพาททางธรกจดวย

6

5.4 หนงสอ Ethan, M, Online dispute resolution: resolving conflicts in cyberspace (Jossey-Bass Publishing, San Francisco 2001) เปนเอกสารทอธบายเกยวกบขอพพาททอาจเกดขนจากการท าธรกรรมบทโลกอนเทอรเนต ตงแตการซอขายสนคา การประมลสนคา การท าธรกรรมทางการเงน และการตดตอสอสารเพอการลงทนเชงพาณชย เปนตน และไดกลาวถงการน าวธการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกสมาใชแทนการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล โดยเหนวาการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกสนนคกรณยอมเกดความความสะดวก รวดเรว สามารถรกษาความลบทางธรกจ และยงมไมตรฉนมตรประกอบธรกจกนไดตอไป ซงการด าเนนคดทางศาลไมสามารถตอบสนองความตองการเหลานได

5.5 หนงสอ Hodges, C, Consumer ADR in Europe (Hart Publishing 2012) 5.6 หนงสอ Hill, J, International Commercial Dispute (Hart Publishing 2010) 5.7 หนงสอ Kaufmann-Kohler, Gabrielle, Online dispute resolution: challenges for

contemporary justice (Kluwer Law International, Schulthess 2004) 5.8 หนงสอ Lodder, A, Essays on legal en technical aspects of Online

Dispute Resolution (Amsterdum 2004) 5.9 หนงสอ Mohamed, S, Online Dispute Resolution: Theory and Practice

(Eleven Law International Publishing 2012) เปนเอกสารทอธบายถงทฤษฎ แนวคด วธการ และองคประกอบของการระงบขอพพาททางอเลกทรอนกสทงกรณการเจรจา การไกลเกลย และการอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกส ตลอดจนมาตรการทางกฎหมายทน ามาใชในทางปฏบ ตจรงในการระงบขอพพาทโดยผานทางอเลกทรอนกส

5.10 หนงสอ Robert, S and Palmer M, Dispute Processes:ADR and the Primary Forms of Decision-Making (Cambridge 2008)

5.11 หนงสอ Rolf, A, Institutional Arbitration (Hart Publishing 2013) 5.12 หนงสอ Thomas, S, Online Dispute Resolution: The State of the Art

and the Issues (University of Geneva, 2001) 5.13 บทความตางประเทศของ Bruce L. Mann, ‘Smoothing some wrinkles in

online dispute resolution’ (2005) 17(1) I.J.L. & I.T. 83 เปนเอกสารทอธบายและวเคราะหเกยวกบการน าการระงบขอพพาทโดยผานทางออนไลนมาใชในการระงบขอพพาทประเภทตางๆ

5.14 บทความตางประเทศของ Katsh E et al, ‘E-Commerce, E-Dispute, and E-Dispute Resolution: in the Shadow of “eBay Law”’ (2000) 15 Ohio St. J. on Disp. Resol.3. เปนเอกสารทอธบายและวเคราะหเกยวกบการน าการระงบขอพพาทโดยผานทางออนไลนมาใชในการระงบขอพพาทเชงพาณชยอเลกทรอนกส โดยเฉพาะในการซอขายของ eBay

7

5.15 บทความตางประเทศของ Hasan A. Deveci, ‘Consent in online contracts: old wine in new bottles, (2007) 13(8) C.T.L.R. 223

5.16 บทความตางประเทศของ Juan Pablo Cortes Dieguez, ‘A European legal perspective on consumer ODR’(2009) 15(4) C.T.L.R. 90

5.17 บทความตางประเทศของ Juan Pablo Cortes Dieguez, ‘Does the proposed European procedure enhance the resolution of small claims? (2007) 27(1) C.J.Q.83

5.18 บทความตางประเทศของ Leon E. Trakman, ‘The boundaries of contract law in cyberspace’ (2009) 2 I.B.L.J. 159

5.19 บทความตางประเทศของ Philippe, M, ‘Where is everyone going with online dispute resolution (ODR)?’ (2002)2 I.B.L.J. 167

5.20 บทความตางประเทศของ Wahab, M, ‘Globalisation and ODR: dynamics of change in e-commerce dispute settlement’ (2004)12(1) I.J.L. & I.T. 123

5.21 บทความตางประเทศของ Schultz, T, ‘Carving up the internet: jurisdiction, legal orders, and the private/public international law interface’ (2008) 19(4) E.J.I.L. 296

5.22 บทความตางประเทศของ Farah, Y, ‘Critical analysis of online dispute resolutions: the optimist, the realist and the bewildered’ (2005) 11(4) C.T.L.R.123

5.23 บทความตางประเทศของ Hornle, J, Online Dispute Resolution (ODR)-JISC Legal Briefing Paper <http://www.jisclegal.ac.uk/pdfs/HornleODR.doc> accessed 1 October 2014.

5.24 บทความตางประเทศของ Hornle, J, Online Dispute Resolution in Business to Consumer E-Commerce Transaction, The Journal of Information, Law and Technology, 2002 (2)<http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-2/hornle.html>accessed 1 October 2014. เปนเอกสารทอธบายและวเคราะหเกยวกบการน ามาตรการทางกฎหมายมาใชในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสประเภท Business to Consumer

8

6. ระเบยบวธวจย

เปนการวจยเชงคณภาพ (Qualitative Research) โดยการวจยเอกสาร (Documentary Research) เปนหลก โดยจะท าการศกษาคนควาจากหนงสอ ต ารา บทความ รายงานการวจย ค าพพากษาของศาล ตลอดจนบทบญญตของกฎหมายทเกยวของทงในประเทศและตางประเทศ และวเคราะหเปรยบเทยบเพอจดท าเปนขอเสนอแนะแนวทางในการน ากฎหมายการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย

7. นยำมศพท/ นยำมศพทเชงปฏบตกำร

7.1 กำรพำณชยอเลกทรอนกส (E-commerce) หมายถง การท าธรกรรมทกรปแบบ

โดยครอบคลมถงการซอขายสนคาและบรการ การช าระเงน การโฆษณาโดยผานสออเลกทรอนกสประเภทตางๆ โดยเฉพาะเครอขายทางอนเทอรเนต

7.2 ธรกจกบธรกจ (Business to Business: B to B) หมายถง ธรกจทมงเนนการใหบรการแกผประกอบการดวยกน โดยอาจเปนผประกอบการในระดบเดยวกน หรอระดบตางกนกได เชน ผผลตกบผผลต ผผลตกบผสงออก ผผลตกบผน าเขา ผผลตกบผคาสงและผคาปลก เปนตน

7.3 ธรกจกบผบรโภค (Business to Consumer: B to C) หมายถง ธรกจทเนนบรการกบลกคาหรอผบรโภค เชน การขายสนคาอปโภคบรโภค เปนตน

7.4 ผบรโภคกบผบรโภค (Consumer to Consumer: C to C) หมายถง ธรกจระหวางผบรโภคกบผบรโภคซงเปนการคารายยอย เชน การขายของเกาใหกบบคคลอนๆ ผานทางอนเทอรเนต เปนตน

7.5 กำรระงบขอพพำททำงเลอก (Alternative dispute resolution: ADR) หมายถง การระงบขอพพาททางอนทนอกเหนอจากการระงบขอพพาททางศาล เชน การระงบขอพพาทโดยการเจรจา การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย และการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ เปนตน

7.6 กำรเจรจำ (Negotiation) หมายถง การระงบขอพพาทโดยวธการทบคคลสองฝายเขามาพดคยกน แสดงความตองการของแตละฝาย เจรจาท าความเขาใจกน และตกลงกนเพอให คเจรจาทงสองฝายบรรลตามวตถประสงคทตนเองตองการ

7.7 กำรไกลเกลย (Mediation) หมายถง การระงบขอพพาทโดยวธการทมบคคลทสามเขามาเปนคนกลางเพอชวยเหลอและแนะน าใหการเจรจาของคพพาทประสบความส าเรจ

9

7.8 กำรอนญำโตตลำกำร (Arbitration) หมายถง การระงบขอพพาทโดยวธการทคพพาทตกลงกนระงบขอพพาท ขอเรยกรอง หรอขอโตแยงทเกดขนแลวหรอก าลงจะเกดขนในอนาคต โดยมการแตงตงบคคลทสามทมความเปนกลาง มความรในเรองทพพาท เปนบคคลทคพพาทเชอถอและยอมรบใหเปนผทมอ านาจในการตดสนชขาดขอพพาททเกดขน และคพพาทยอมผกพนทจะปฏบตตามค าชขาด

7.9 กำรระงบขอพพำททำงเลอกโดยผำนทำงอเลกทรอนกส (Online dispute resolution: ODR) หมายถง การระงบขอพพาททางอนทนอกเหนอจากการระงบขอพพาททางศาล (การระงบขอพพาททางเลอก) โดยใชวธการทางอเลกทรอนกส เชน การระงบขอพพาทโดยการเจรจาออนไลน การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลน การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลน เปนตน

10

บทท 2 ขอพพำทและกำรระงบขอพพำททเกดจำกพำณชยอเลกทรอนกส

1. ควำมหมำยของพำณชยอเลกทรอนกส

ควำมหมำยของพำณชยอเลกทรอนกส (E-Commerce) นน ไดมองคการระหวางประเทศ องคกรในประเทศ ประเทศตางๆ และนกวชาการ ใหค าจ ากดความไว ดงตอไปน

องคการสหประชาชาต โดยคณะกรรมาธการวาดวยกฎหมายการคาระหวางประเทศแหงสหประชาชาต (United Nations Commission on International Trade Law: UNCITRAL) ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การคาและการตดตอสอสารทางการคา และใหหมายความรวมถงการคาและการตดตอสอสารทางการคาโดยโทรสาร โทรพมพ การแลกเปลยนขอมลทางอเลกทรอนกส ระบบอนเทอรเนตและโทรศพท6

European Commission ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การประกอบกจกรรมในเชงพาณชยโดยใชสออเลกทรอนกสในการสงผานขอมลทเปนตวอกษร เสยง และภาพเคลอนไหวตลอดจนการประมวลผลตางๆ และใหหมายความรวมถงกจกรรมทางธรกจ ไดแก การขายสนคาและบรการโดยใชสออเลกทรอนกส การจดสงขอมลทางอเล กทรอนกส การโอนเงนทางอเลกทรอนกส การซอขายหนทางอเลกทรอนกส ตลอดจนการบรการหลงการขายโดยผานทางสออเลกทรอนกส เปนตน7

European Information Technology Obervatory (EITO) ไดใหความหมายของค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การประกอบกจกรรมทางธรกจทสามารถน าไปสการแลกเปลยนสงทสามารถค านวณเปนราคาไดโดยผานเครอขายโทรคมนาคม8

Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การท าธรกรรมเชงพาณชยทเกดขนบนเครอขาย

6 Preamble of UNCITRAL’s Model Law on Electronic Commerce 1996 7 E-Commerce Directive, section 10.1.5 and European Commission, A European Initiative

in Electronic Commerce, from http://www.ispo.cec.be/Ecommerce> accessed 10 August 2017 8 European Information Technology Obervatory (EITO), Frand: Frankfurt, 1997, p.13

11

อนเทอรเนต ไมวาจะเปนการท าธรกรรมระหวางผประกอบการกบผประกอบการ หรอระหวางผประกอบการกบผบรโภค9

ประเทศสหรฐอเมรกา โดยกระทรวงพาณชยของสหรฐอเมรกา ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การท ากจกรรมทางธรกจโดยใชเทคโนโลยเครอขายการสอสารและการประมวลผลเพอใหสามารถน าไปสความส าเรจของกจกรรมนนๆ ไมวาจะเปนการผลต การโฆษณา การขาย การแผยแพรผลตภณฑโดยผานระบบอนเทอรเนตระหวางผประกอบธรกจกบ ผประกอบธรกจ และระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค10

ประเทศนวซแลนด ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การท าธรกรรมเชงพาณชยทมการประมวลผลและการแลกเปลยนขอมลไมวาจะเปนทางตวอกษร เสยง ภาพเคลอนไหวโดยผานระบบอเลกทรอนกส และใหหมายความรวมถงการโอนเงนโดยผานระบบอเลกทรอนกส ธนาคารอเลกทรอนกส และการประกอบกจกรรมตางๆ ในเชงพาณชยบนเครอขายอนเทอรเนต11

ส าหรบประเทศไทยนน จะเหนไดวายงไมมกฎหมายฉบบใดทใหค านยามของค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” ไวโดยตรง อยางไรกตาม มหนวยงานและนกวชาการไดใหความหมายของค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” ไว คอ

ส านกงานเลขานการคณะกรรมการเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาต ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต ไดใหความหมายของค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ รปแบบทางธรกจทสามารถน ามาประมวลผลและสามารถสงขอมลดจตอลในรปแบบอกษร เสยง และภาพเคลอนไหว และใหหมายความรวมถงผลทเกดจากการสงและแลกเปลยนขอมล การเจรจาทางธรกจ การท านตกรรมสญญา การช าระบญช และการช าระภาษ เปนตน12

คณะท างานกรมเศรษฐกจการพาณชย กระทรวงพาณชย ไดใหความหมายของ ค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การด าเนนธรกรรมทางเศรษฐกจโดยผานสออเลกทรอนกส ไดแก การโฆษณา การคาสนคาและบรการ เชน การดาวนโหลดซอฟแวร ภาพยนตรหรอดนตร การสงขอมล

9 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), Committee for Information, Computer and Communications Policy, Measuring Electronic Commerce, Paris: Pill, 1997, p. 56

10 คณะกรรมการเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาต, ไอทปรทศน, กรงเทพ ฯ: ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและ คอมพวเตอรแหงชาตกระทรวงวทยาศาสตรเทคโนโลยและสงแวดลอม, 2541, หนา 11

11 Ministry of Commerce New Zealand, Electronic Commerce , The Freezer Ship of the 21 Century, 1998, p.7

12 สมาคมนกขาวสายเทคโนโลยสารสนเทศ, “กฎหมายอเลกทรอนกสคอมเมรช จากแนวคดสรปธรรม” ใน เอกสารประกอบการสมมนาระดมความคด, กรงเทพมหานคร: ม.ป.ป., หนา 27

12

ดจตอลออนไลน การบรการดานสารสนเทศ การบรการดานการศกษา ค าแนะน าหรอค าปรกษาทางการเงน การออกแบบ การประมล การจดซอโดยรฐ การโอนเงนทางอเลกทรอนกส เปนตน13

สมเกยรต ตงกจวานชย ไดใหความหมายของค าวา “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การด าเนนการทางเศรษฐกจใดๆ ทกระท าบนสออเลกทรอนกส ซงอาจรวมถงการออกแบบ การผลต การโฆษณาสนคา การคาทงปลกและสง การท าธรกรรม ตลอดจนการช าระเงน ทงน เครอขายอนเทอรเนตอาจรวมถงเครอขายคอมพวเตอร หรอเครอขายภายในองคกร (Internal network) เครอขายเอกชน (Private network) เครอขายสาธารณะ (Public network) เชน เครอขายอนเทอรเนต หรอเครอขายสออเลกทรอนกสอน เชน เครองรบโทรทศนหรอ เคร อขายโทรศพท เปนตน14

จากความหมายของพาณชยอเลกทรอนกสทกลาวมาขางตน จะเหนไดวายงไมมแนวทางชดเจนและยอมรบกนโดยทวไปเกยวกบความหมายของพาณชยอเลกทรอนกส และเมอววฒนาการทางเทคโนโลยมความกาวหนายงขน อาจท าใหมการน าเทคโนโลยสมยใหมเขามาใชในเชงพาณชยมากขนตามมาดวย ซงอาจจะสงผลท าใหการนยามความหมายของพาณชยอเลกทรอนกสมการเปลยนแปลงไปเรอยๆ ตามการพฒนาของเทคโนโลย อยางไรกตาม จากความหมายทกลาวมาขางตน ผวจยเหนวา “พาณชยอเลกทรอนกส” หมายถง การท าธรกรรมในเชงพาณชยทกรปแบบ เชน การซอขาย การประมล การแลกเปลยน การโฆษณา สนคาและบรการ การโอนเงนทางอเลกทรอนกส หรอการบรการหลงการขาย เปนตน ซงกระท าโดยผานสออเลกทรอนกสประเภทตางๆ

2. ประเภทของพำณชยอเลกทรอนกส

ประเภทของพาณชยอเลกทรอนกสสามารแบงไดโดยอาศยลกษณะของบคคลทเขามาท า

ธรกรรมในเชงพาณชยไดเปน 4 ประเภท คอ การพาณชยอเลกทรอนกสระหวาง 1) ผประกอบการกบผประกอบการ (Business to Business: B2B) 2) ผประกอบการกบผบรโภค (Business to Customer: B2C) 3) ผประกอบการกบรฐบาล (Business to Government: B2G) และ 4) ผบรโภคกบผบรโภค (Customer to Customer: C2C) ซงสามารถอธบายไดดงตอไปน

13 เรองเดยวกน, หนา 1 14 สมเกยรต ตงวานชย, การพาณชยอเลกทรอนกส สวนหนงของโครงการแผนแมบทกระทรวงพาณชย

พ.ศ. 2540-2549, ฝายการวจยเศรษฐกจรายสาขา สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, กรงเทพมหานคร , 2541, หนา 1

13

2.1 กำรพำณชยอเลกทรอนกสระหวำงผประกอบกำรกบผประกอบกำร (Business to Business: B2B)

การพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผประกอบการ คอ การท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผประกอบการดวยกน ซงผประกอบการอาจจะเปนบรษท ผผลต หรอตวแทนจ าหนาย เปนตน ทงน การท าธรกรรมในเชงพาณชยดงกลาวอาจเกดขนระหวางผประกอบการทมความสมพนธในทางธรกจในระดบเดยวกน (Horizontal) หรอระดบตางกน (Vertical) กได15

การท าธรกรรมในเชงพาณชยระหวางผประกอบการทมความสมพนธในทางธรกจในระดบเดยวกน เชน บรษท A ซงเปนผคาสง (Wholesaler) ไดท าการสงซอเสอจากบรษท B ซงเปนผผลต (Producer) ผานทางเวบไซตของบรษท B เปนตน สวนการท าธรกรรมในเชงพาณชยระหวางผประกอบการทมความสมพนธในทางธรกจระดบตางกน เชน กรณบรษททมบรษทในเครอหลายบรษทและตองมการตดตอด าเนนธรกจระหวางบรษทแมกบบรษทลก เชน บรษทเครอซเมนตไทยจ ากด (มหาชน) ตดตอกบตวแทนจ าหนายทอยในบรษทคาวสดซเมนตไทย จ ากด ซงเปนบรษทในเครอของบรษทเครอซเมนตไทยจ ากด (มหาชน) เพอท าการสงซอและสงมอบสนคาโดยผานทางเวบไซตของบรษท เปนตน

2.2 กำรพำณชยอเลกทรอนกสระหวำงผประกอบกำรกบผบรโภค (Business to

Consumer: B2C) การพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภค คอ การท าธรกรรม

ในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคโดยมลกษณะเปนการคาแบบขายปลก (Retail) ซงท าใหฝายทเปนผบรโภคสามารถเปนไดทงบคคลธรรมดา สถานประกอบการขนาดกลางหรอสถานประกอบการขนาดเลก เปนตน16

ทงน รปแบบในการด าเนนธรกจระหวางผประกอบการกบผบรโภค สามารถแบงไดเปน 2 กรณ คอ 1) กรณทผประกอบการท าหนาทเปนตวกลาง (Medium) เพอขายสนคาใหผบรโภค กลาวคอ ผประกอบการน าสนคาจากผขายรายอนๆ มาขายผานเวบไซตของตนเอง เชน Amazon.com หรอ Lazada.com เปนตน หรอ 2) กรณทผประกอบการท าหนาทเปนผขายโดยตรง (Direct) เชน กรณทบรษท Apple น าสนคาของตนเองมาขายผานเวบไซต www.apple.com โดยตรง หรออาจเปนกรณทผประกอบการน าสนคาหรอบรการของตนเองมาขายโดยผานอนเทอรเนตทงในรปแบบของ

15 Paul Todd, E-Commerce Law, New York: Cavendish Publishing Limited, 2002, p.29 16 ทวศกด กาญจนสวรรณ, การพาณชยอเลกทรอนกส, กรงเทพ: ส านกพมพเคทพ, 2552, หนา 6

14

เวบเพจหรอเวบไซต (Website) เพอใหบคคลทสนใจสามารถสงซอสนคาหรอบรการไดโดยผานเวบเพจหรอเวบไซตของผประกอบการนนๆ17

2.3 กำรพำณชยอเลกทรอนกสระหวำงผประกอบกำรกบรฐบำล (Business to Government: B2G)

การพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบรฐบาล คอ การท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการ เชน บรษทกบภาครฐ สวนใหญมกเปนธรกรรมทอ านวยความสะดวกใหกบประชาชน เชน กระทรวงการคลงโดยกรมศลกากรใหมบรการทางศลกากรออนไลน โดยเปนการน าเอาระบบคอมพวเตอรมาใหบรการแกผมาด าเนนการเกยวกบพธการศลกากร เชน ใหผน าเขา สงออก สามารถตดตอสงขอมลใบขนสงสนคาขาเขาหรอสนคาขาออกโดยผานระบบไปรษณยอเลกทรอนกส (Electronic Mail) ได18 การจดทะเบยนธรกจออนไลนโดยผานเวบไซต www.dbd.go.th หรอการประมลขายสนคาใหกบภาครฐโดยผานเวบไซต (e-Auction) เปนตน

2.4 กำรพำณชยอเลกทรอนกสระหวำงผบรโภคกบผบรโภค (Consumer to

Consumer: C2C) การพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผบรโภคกบผบรโภค คอ การท าธรกรรมในเชง

พาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผบรโภคกบผบรโภค มกเปนการคาปลกระหวางบคคลทใชอนเทอรเนต เชน การขายสนคามอสองผานทางอนเทอรเนต ตวอยางเชน นางสาว ข. ซอเสอมอสองจากนางสาว ก. ทลงขายเสอผามอสองบนเฟสบค หรอการแลกเปลยนสนคาระหวางกนโดยผานทางอนเทอรเนต เปนตน ตวอยางเวบไซตทถอวาเปนการท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผบรโภคกบผบรโภค เชน www.ebay.com หรอ www.thaisecondhand.com เปนตน19

17 M. Wahab, “Globalisation and ODR: dynamics of change in e-commerce dispute

settlement” (2004) 12(1) International Journal Law, p. 123-152 18 มฮ าหมด เจรญวงศ, “กระบวนการระงบขอพพาทในธรกรรมทางอเลกทรอนกส”, วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต, สาขาวชานตศาสตร, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2545, หนา 17 19 กองวชาการส านกงานสงเสรมงานตลาการ, หนาทและความรบผดชอบของผประกอบการและ

ผใชบรการอคอมเมรซ, ใน เอกสารประกอบการบรรยายในการสมมนาโครงการอบรมกฎหมายเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกส วนท 25 กรกฎาคม 2543, กรงเทพมหานคร: ณ สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการ อาคารศาลแขวงพระนครเหนอ หนา 5

15

จากทกลาวไปแลวขางตน ประเภทของพาณชยอเลกทรอนกสทแบงโดยอาศยลกษณะของบคคลทเขามาท าธรกรรมในเชงพาณชยม 4 ประเภท แตจะเหนไดวาปจจบนการท าธรกรรมใน เชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคก าลงไดรบความนยมและมแนวโนมทจะเกดการท าธรกรรมในรปแบบดงกลาวสงขนมากเรอยๆ เนองจากประหยดเวลาและคาใชจาย ผประกอบการสามารถเขาถงผบรโภคไดอยางทวถงและรวดเรว และผบรโภคเองกสามารถเขาถงสนคาและบรการไดงายขน อยางไรกตาม การท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคอาจเปนกรณททงสองฝายไมรจกกนและมาท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสซงไมไดกระท าตอหนากนโดยตรง เชน ผบรโภคสงซอเสอจากรานเสอทเสนอขายบนอนเทอรเนต ซงราคาของเสอมมลคา 1,500 บาท โดยในสญญาซอขาย ผซอจะตองช าระเงนใหแกผขายกอน ซงกรณดงกลาวอาจเกดปญหาขนได กลาวคอ ผขายซงคอ ผประกอบการไมสงเสอใหแกผซอซงคอผบรโภค หรอเสอทสงมาอาจมความช ารดบกพรอง ทงน จะเหนไดวา เมอเกดปญหาดงกลาวขน ผบรโภคบางสวนไมเรยกรองตามสทธทตนเองจะไดรบ เนองจากมลคาของสนคามราคาต าเมอเทยบกบคาใชจายและเวลาทจะตองใชเพอเรยกรองสทธตามทตนเองควรจะไดรบ หรอในบางกรณผประกอบการอาจมอ านาจในการตอรองมากกวาผบรโภค ท าใหผบรโภคไมไดรบความเปนธรรม ซงผวจยเหนวาเปนเรองทส าคญ ดงนน ในการวจยนจงมงเนนขอบเขตในการศกษาเฉพาะกรณทเกยวกบการท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานสออเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเปนส าคญซงจะกลาวในรายละเอยดตอไป

3. ขนตอนในกำรประกอบกจกรรมทำงพำณชยอเลกทรอนกส

ขนตอนในการประกอบกจกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภคสามารถสรปขนตอนพนฐานทวไปได 5 ขนตอน คอ 1) การเผยแพรหรอการโฆษณา 2) การท าค าสงซอ 3) การช าระราคา 4) การจดสงสนคา และ 5) การบรการหลงการขาย ซงมรายละเอยด ดงตอไปน20

20 รณชย ลกสะวาร, วารสารอนญาโตตลาการ ปท 4, 2552, หนา 99-100 และ เขมจรยา ธรพงษ, “การ

คมครองผบรโภคในการพาณชยอเลกทรอนกสบนอนเทอรเนต”, วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2546, หนา 38-50

16

3.1 กำรเผยแพรหรอกำรโฆษณำ (Advertising) ขนตอนแรกของการพาณชยอเลกทรอนกส คอ การเผยแพรหรอการโฆษณา โดยม

วตถประสงคเพอใหขอมลเกยวกบสนคาหรอบรการเผยแพรออกไปสกลมลกคาหรอสสาธารณชน ซงสามารถท าไดหลายวธ เชน การโฆษณาทางโทรทศน วทย หรออนเทอรเนต เปนตน

3.2 กำรท ำค ำสงซอ (Ordering)

หลงจากทขอมลเกยวกบสนคาหรอบรการเผยแพรออกไปสกลมลกคาหรอสสาธารณชน แลวกลมบคคลดงกลาวสนใจและตดสนใจซอสนคา กจะมการท าค าสงซอ (Ordering) โดยค าสงซอดงกลาวจะถกสงไปยงผโฆษณาหรอผขาย อนง ฝายผขายควรจะมระบบทมประสทธภาพในการรองรบการสงซอสนคา เชน ระบบตะกราสนคา (Shopping carts) ซงเมอผซอสงซอสนคาเสรจแลวจะมการรวมราคาคาสนคาและบรการเพอใหผซอไปสระบบการช าระราคา

3.3 กำรช ำระรำคำ (Payment)

เมอผซอสงซอสนคาหรอบรการแลวกจะเขาสระบบการช าระเงน โดยผขายจะใหผซอสามารถตรวจสอบรายละเอยดการสงซอ วธการสงสนคา และวธการช าระราคาสนคา ซงผซอสามารถเลอกวธการในการช าระราคาได เชน การโอนเงนผานธนาคาร หรอการจายผานบตรเครดต เปนตน ในกรณทผซอตรวจสอบวาขอมลดงกลาวถกตอง ผซอจงท าการยนยนการสงซอ และผขายจะสรปรายละเอยดการสงซอและเลขทของค าสงซอไวใหผซอเพอใชในการยนยนการสงซอและตรวจสอบสถานะของสนคาทสงซอ

3.4 กำรจดสงสนคำ (Delivery)

เมอมการช าระราคาแลว กจะเขาสระบบการจดสงสนคาซงอาจแบงลกษณะของการจดสงสนคาไดเปน 2 กรณ คอ 1) ในกรณทเปนสนคาทจบตองได (Tangible goods) ผขายอาจจดสงโดยผานระบบไปรษณย หรอผใหบรการรบสงสนคา (Courier) หรอ 2) ในกรณทเปนสนคาทจบตองไมได (Intangible goods) เชน โปรแกรม เพลง หรอขอมลตางๆ เปนตน ผขายอาจจดสงสนคาโดยผานสออเลกทรอนกส

17

3.5 กำรบรกำรหลงกำรขำย (Service) หลงจากทมการจดสงสนคาแลว ในบางกรณอาจมการก าหนดใหมการใหบรการ

หลงการขาย ทงน ผขายอาจใหบรการหลงการขายไดทงในรปแบบทางกายภาพ เชน การซอมสนคาทเกดความเสยหาย หรอรปแบบทางเครอขายอเลกทรอนกส เชน การใหค าปรกษาในสนคาหรอบรการผานเครอขายอเลกทรอนกส เปนตน

ทงน แตละขนตอนในการประกอบกจกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสดงทกลาวมาขางตนอาจเกดขอพพาทขนไดซงจะกลาวตอไปในหวขอท 4

4. ลกษณะขอพพำททำงพำณชยอเลกทรอนกสและขอพพำททอำจเกดขนไดจำกกำร ท ำธรกรรมในเชงพำณชยอเลกทรอนกสระหวำงผประกอบกำรและผบรโภค

4.1 ลกษณะขอพพำททำงพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและผบรโภค

4.1.1 คสญญาหรอคพพาทอยหางไกลกน (Long distance) จะเหนไดวาโดยลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขน

ระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนการซอขายบนอนเทอรเนต ดงนน ผประกอบการและผบรโภค กลาวคอผซอกบผขายมกอยกนคนละสถานท หรออยกนคนละประเทศ และสวนใหญคพพาทหรอคสญญาไมเคยรจกหรอไมเคยไดพบกนมากอน ซงลกษณะเฉพาะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคทอยหางกนดงกลาวนนอาจท าใหการระงบขอพพาทดงกลาวกระท าไดยากและซบซอนมากกวาขอพพาททวไป21

4.1.2 คพพาทแตละฝายอยในเขตอ านาจศาลแตกตางกน (Different jirisdiction) จากทกลาวไปแลววาลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสท

เกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนการซอขายบนอนเทอรเนต ดงนน ผประกอบการกบผบรโภคมกอยกนคนละสถานท หรออยกนคนละประเทศ ท าใหเมอเกดขอพพาทขน คพพาทแตละฝายอาจจะอยในเขตอ านาจศาลทแตกตางกน และอาจสงผลท าใหขอพพาทเรองใดเรองหนงมศาลหลายศาลในหลายประเทศมเขตอ านาจเหนอขอพพาทดงกลาว (Multi-Jurisdictional dispute)22 ซงลกษณะดงกลาวอาจท าใหเกดปญหาหลายประการ เชน การบงคบตามสทธของคพพาทแตละฝายอาจท าไดยาก แมจะมขอตกลงทชดเจนหรอมการท าสญญาประนประนอมยอมความกตาม อยางไร กตาม การทจะบงคบใหคพพาทกระท าตามขอตกลงหรอสญญาประนประนอมยอมความนนตอง

21 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 4 22 T Schultz, “Carving up the internet: jurisdiction, legal orders, and the private/public

international law interface” (2008) 19(4) European Journal of International Law, p. 816-819

18

อาศยกระบวนการทางศาลของประเทศทเกยวของกบขอพพาท ซงอาจมความซบซอนและมอปสรรคตางๆ ตามมา23

4.1.3 ขอพพาทสวนใหญเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยต า การซอขายทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคสวนใหญเปนการซอ

ขายสนคาหรอบรการทมมลคาไมสง เชน เสอผา หนงสอ อปกรณไฟฟาและสนคาบรโภค เปนตน ดงนน เมอเกดขอพพาทขน ขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคสวนใหญนนมกเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยต า ซงการด าเนนกระบวนการตางๆ เพอเรยกรองสทธหรอบงคบตามสทธของตนทมอยหรอการด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทอาจตองเสยคาใชจายสงกวาเมอเทยบกบมลคาของสนคาหรอบรการทซอขายกน24

4.1.4 อ านาจตอรองของคพพาทไมเทากน ขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบ

ผบรโภคสวนใหญนน คพพาทมกมอ านาจตอรองไมเทากน กลาวคอ คพพาทฝายหนงซงเปนผประกอบการมกจะเปนบรษทใหญ แตคพพาทอกฝายหนงเปนผบรโภคซงเปนเพยงบคคลธรรมดาทวไป สงผลท าใหเมอเกดขอพพาทขนคพพาทฝายทมฐานะดกวา หรอมอ านาจในการตอรองมากกวา ซงสวนใหญคอผประกอบการจะมโอกาสสเพอระงบขอพพาททเกดขนไดมากกวา เชน ผประกอบการฝายทมฐานะเหนอกวาอาจจางทปรกษาหรอทนายทมความรความเชยวชาญมาด าเนนการเพอตอสคด ท าใหการด าเนนการเพอระงบขอพพาทสามารถกระท าไดงายขน นอกจากนน สวนใหญแลวผประกอบการมกจะประสบกบปญหาหรอขอพพาททเกดจากการคาของตนมากกวาผบรโภค ดงนนเมอเกดขอพพาทขนผประกอบการมกจะมความร ความเขาใจ และมประสบการณในการจดการกบขอพพาททเกดขนไดดกวาผบรโภค

4.2 ขอพพำททอำจเกดขนไดจำกกำรท ำธรกรรมในเชงพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและผบรโภค

ขอพพาททอาจเกดขนไดจากการท าธรกรรมในเชงพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคอาจแบงไดเปน 2 ประเภท คอ

4.2.1 ขอพพาททเกยวกบสญญาทางการคา (Contractual dispute) ในกรณทมการด าเนนธรกรรมอเลกทรอนกส เชน การซอขายสนคาหรอ

บรการ โดยผานทางระบบอเลกทรอนกส จะมขอตกลงในสญญาทางการคาไว และเมอคสญญาฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา อาจสงผลใหเกดขอพพาทขน อนง ตวอยางขอพพาททเกยวกบสญญา

23 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 6 24 M Ethan, above n 4, pp. 112-114

19

ทางการคา เชน ขอพพำททเกยวกบกำรช ำระรำคำสนคำหรอบรกำร (Non-payment for goods or services) กลาวคอ ในบางกรณอาจมการท าการสงซอสนคาหรอบรการ (Ordering) ทางอนเทอรเนต แตผท าการสงซอไมช าระเงน หรอช าระเงนไมตรงตามสงทไดตกลงไวในสญญา หรอขอพพำททเกยวกบควำมผดพลำดในกำรสงมอบสนคำหรอใหบรกำร (Failures to deliver) กลาวคอ จากขนตอนหรอกระบวนการในการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสทกลาวไปแลวขางตน เมอมการช าระราคาแลวกจะเขาสขนตอนการสงมอบสนคาหรอใหบรการ ซ งในขนตอนดงกลาวอาจมการสงมอบสนคาหรอใหบรการไมตรงตามระยะเวลาทตกลงกน หรอไมตรงตามสถานททตกลงกน หรอเกดความเสยหายของสนคาในระหวางการสงมอบ เปนตน หรอขอพพำททเกยวกบคณภำพของสนคำ (Quality of product) กลาวคอ ในการซอขายสนคาบนอนเทอรเนต ผบรโภคสามารถดรายการสนคาหรอคณสมบตของสนคาได และมการท าค าสงซอสนคา (Ordering) โดยทผบรโภคยงไมเหนสนคา ดงนน อาจเกดปญหาไดวาสนคาทสงมาอาจมคณภาพแตกตางหรอไมตรงตามทโฆษณาหรอระบไวในอนเทอรเนต เปนตน25

4.2.2 ขอพพาททไมเกยวกบสญญาทางการคา (Non-contractual dispute) ในการด าเนนธรกรรมอเลกทรอนกสอาจเกดขอพพาททไมเกยวกบสญญา

ในทางการคาได อนง ตวอยางขอพพาททไมเกยวกบสญญาทางการคา26 เชน 1) ขอพพาททเกดจากความผดพลาดทางอเลกทรอนกส เชน ความผดพลาด

ในการช าระราคา (Failures to pay) โดยเกดจากความผดพลาดของระบบการโอนเงนหรอจากการกรอกขอมลในการช าระราคาไมถกตอง เปนตน หรอความผดพลาดในการสงหรอสงมอบสนคา (Error to order taking) โดยเกดจากความผดพลาดทางอเลกทรอนกส กลาวคอ ในบางครงการซอขายสนคาหรอบรการทางอนเทอรเนต ในขนตอนของการสงสนคาอาจมการสงสนคาหรอบรการโดยผานระบบออนไลน เชน การซอหนงสออเลกทรอนกส หรอการซอโปรแกรมคอมพวเตอร เปนตน ซงขนตอนการซอขายสนคาหรอบรการดงกลาว ตงแตการสงซอ การช าระราคา และการจดสงสนคากระท าโดยผานระบบอนเตอเนตทงหมด ซงอาจท าใหเกดขอผดพลาดในการสงมอบโดยเกดจากความผดพลาดของระบบอนเทอรเนต เชน ในกรณทมการซอหนงสออเลกทรอนกสทางอนเทอรเนต หนงสออเลกทรอนกสไมสามารถสงไปยงลกคาไดเพราะเกดจากปญหาทางอนเทอรเนต หรอแมสงหนงสออเลกทรอนกสไปยงลกคาแลวแตลกคาไมสามารถเปดรบขอมลได สาเหตดงกลาวอาจสงผลท าใหเกดขอพพาทขนได

25 Len Kardon and Kah Wei Chong, E-Commerce, Harvard Law School,

from https://cyber.harvard.edu/olds/ecommerce/disputes.html#types> accessed 2 October 2017 26 Ibid

20

2) ขอพพาททเกดจากการลกล าขอมล (Infringement) กลาวคอ อาจมบคคลอนเขาไปในฐานขอมลทเกยวกบการคาทอยบนอนเทอรเนตของผอน โดยกระท าการลบ สราง หรอเพมเตมขอมลทางการคาของผอนทอยบนอนเทอรเนตโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของขอมลจนท าใหเกดความเสยหายแกเจาของขอมล ซงสาเหตดงกลาวอาจน าไปสขอพพาทได

นอกจากนน ในการคาขายบนอนเทอรเนตผประกอบการสวนใหญจะมการท าเวบไซตขนมาเพอแสดงสนคาและบรการ ตลอดจนขอมลหรอคณสมบตตางๆ ทเกยวของกบสนคาหรอบรการใหผบรโภคสามารถเขามาดได ดงนน เพอใหเวบไซตสามารถดงดดผบรโภคได ผประกอบการจงตองมการจดท าเวบไซตใหนาสนใจ โดยตองมการสราง ปรบปรง แกไขหรอตกแตงเวบไซตของตนเองอยเสมอ ซงในบางครงการจดท าเวบไซตใหนาสนใจดงกลาวอาจเกดการละเมดขน เชน มการคดลอกขอความหรอรปภาพทมลขสทธ เปนตน27

3) ขอพพาททเกยวกบขอมลสวนบคคล (Privacy) กลาวคอ ในการด าเนนกจกรรมทางพาณชยสวนใหญ เชน การซอขายผานทางอนเทอรเนตและมการช าระราคาโดยผานทางบตรเครดตจะตองมการกรอกชอเจาของบตร รหสบตรขอมล หรอทอยในการจดสงสนคาหรอบรการ ซงขอมลดงกลาวถอวาเปนขอมลสวนบคคล ดงนน หากมการน าขอมลดงกลาวไปใชโดยไมไดรบอนญาตจนท าใหเกดความเสยหายแกเจาของขอมลอาจสงผลท าใหเกดขอพพาทขนได28

5. กำรระงบขอพพำททำงพำณชยอเลกทรอนกส

ในการด าเนนกจกรรมทางการคาไมวาจะเปนพาณชยอเลกทรอนกสประเภทใด และไมวาจะอยในขนตอนของการประกอบกจกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสขนตอนใด กอาจเกดขอพพาทขนไดดงทกลาวไปแลวขางตน อยางไรกตาม เมอเกดขอพพาทขนวธการในการระงบขอพพาทโดยทวไปอาจแบงออกไดเปน 2 วธ คอ 1) การระงบขอพพาทเชงบงคบ (Compulsory dispute resolution) และ 2) การระงบขอพพาททางเลอก (Alternative dispute resolution) ซงในหวขอนจะอธบายแนวคด หลกเกณฑและวธการในการระงบขอพพาทของทงสองวธ ตลอดจนวเคราะหขอดและขอเสยเมอน ามาใชในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภค

27 M Ethan, above n 4, p. 124 28 Pablo Cortes, Online dispute resolution for consumer in European Union, London: Hart

Publishing, 2011, p. 163

21

5.1 กำรระงบขอพพำทเชงบงคบ (Compulsory dispute resolution) วธหนงของการระงบขอพพาท คอ การใชวธการเชงบงคบ ซงการระงบขอพพาท

โดยวธการเชงบงคบ คอ การฟองรองคดตอศาล (Litigation) ซงการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลถอวาเปนกระบวนการในเชงบงคบเนองจากจะเหนไดวาเมอมขอพพาทเกดขน คกรณทอางวาตนเองมสทธเรยกรองตออกฝายหนงสามารถน าคดไปฟองรองตอศาลไดโดยไมจ าเปนทคกรณอกฝายตองใหความยนยอม และการด าเนนกระบวนพจารณากสามารถเกดขนไดแมคกรณอกฝายจะไมเขารวมการพจารณากตาม อยางไรกตาม การทคกรณอกฝายไมเขารวมการพจารณาอาจสงผลท าใหคกรณดงกลาวเสยสทธบางประการไป เชน สทธในการน าพยานหลกฐานเขาสบ ซงผลจากการเสยสทธบางประการขางตนอาจสงผลท าใหคกรณดงกลาวแพคด และอาจเปนสาเหตทางออมทบงคบใหคกรณอกฝายตองเขารวมกระบวนการพจารณาคด จงท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลถอวาเปนกระบวนการระงบขอพพาทเชงบงคบ

5.1.1 หลกเกณฑกำรฟองรองคดตอศำล ในการฟองรองคดตอศาลตองเปนกรณทกฎหมายไดบญญตรบรองสทธ

อยางใดอยางหนงไวให แตสทธดงกลาวถกละเมด หรอถกท าใหเสอมลงไมวาจะดวยประการใดๆ บคคลผทรงสทธดงกลาวกมสทธทจะใชกระบวนการทางศาลในการคมครองสทธของตนเองได29 ทงน หลกเกณฑการฟองรองคดตอศาลเมอเกดขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการหรอผบรโภคขนนนจะมกฎหมายทเขามาเกยวของ คอ 1) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และ 2) พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551

1) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ในกรณทมขอโตแยงเกดขนเกยวกบสทธหรอหนาทของบคคลใดตาม

กฎหมายแพงทเกดในทางพาณชยอเลกทรอนกส บคคลผมสทธสามารถทจะเสนอคดของตนตอศาลสวนแพงทมเขตอ านาจได

การเสนอค าฟองในคดมขอพพาทตอศาลสามารถแบงไดเปน 2 กรณ คอ (1) กรณค าฟองทเกยวดวยหนเหนอบคคล และ (2) กรณค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย

(1) กรณค าฟองทเกยวดวยหน เหนอบคคล หลกเกณฑทเกยวของกบการเสนอค าฟองทเกยวดวยหนเหนอบคคล

บญญตอยในมาตรา 4 (1) และมาตรา 4 ตร แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

29 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 55

22

มาตรา 4 (1) บญญตวา “ค าฟอง ใหเสนอตอศาลทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาล หรอตอศาลทมมลคดเกดข นในเขตศาลไมวาจ าเลยจะมภมล าเนาอยในราชอาณาจกรหรอไม”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา ในกรณทมขอพพาททเกยวดวยหนเหนอบคคลเกดขน โจทกอาจยนค าฟองตอศาลใดศาลหนงกไดภายใน 2 ศาล คอ 1) ศาลทจ าเลยมภมล าเนา หรอ 2) ศาลทมลคดเกดขนในเขตศาล

(2) กรณค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย หลกเกณฑทเกยวของกบการเสนอค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย

บญญตอยในมาตรา 4 ทว แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 4 ทว บญญตวา “ค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย หรอสทธ

หรอประโยชนอนเกยวดวยอสงหารมทรพย ใหเสนอตอศาลทอสงหารมทรพยน นต งอยในเขตศาล ไมวาจ าเลยจะมภมล าเนาอยในราชอาณาจกรหรอไม หรอตอศาลทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาล”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา ในกรณทมขอพพาททเกยวดวยอสงหารมทรพย โจทกอาจยนค าฟองตอศาลใดศาลหนงกไดภายใน 2 ศาล คอ 1) ศาลทจ าเลยมภมล าเนา หรอ 2) ศาลทอสงหารมทรพยนนตงอย

ดงนน ในกรณทเปนขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในทางแพง คพพาทสามารถฟองรองคดตอศาลไดภายใตกฎหมายวธพจารณาความแพงตามหลกเกณฑทกลาวมาขางตน

2) พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ในกรณทเปนขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวาง

ผประกอบการและผบรโภค นอกจากคพพาทในกรณดงกลาวจะสามารถฟองคดไดภายใตกฎหมายวธพจารณาความแพงแลวคพพาทในกรณดงกลาวสามารถด าเนนคดไดภายใตพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ทงน ตองเปนไปตามหลกเกณฑทพระราชบญญตดงกลาวไดก าหนดไว กลาวคอ

(1) คดทพพาทกนจะตองเปน “คดผบรโภค” ตามความหมายทก าหนดในพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 กลาวคอ

ก. คดแพงระหวางผบรโภค30หรอผมอ านาจฟองคดแทนผบรโภคตามมาตรา 19 หรอตามกฎหมายอน กบผประกอบธรกจ31ซงพพาทกนเกยวกบสทธหรอหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ

30 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 3 บญญตวา “ผบรโภค” หมายความวา

ผบรโภคตามกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภค และใหหมายความรวมถงผเสยหายตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภยดวย

23

ข. คดแพงตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดข นจากสนคาทไมปลอดภย

ค. คดแพงทเกยวพนกนกบคดตาม (ก.) หรอ (ข.) ง. คดแพงทมกฎหมายบญญตใหใชวธพจารณาตามพระราชบญญตน

(2) ผบรโภค สามารถยนค าฟองตอศาลไดเปน 2 กรณ คอ (ก) กรณค าฟองทเกยวดวยหนเหนอบคคล และ (ข) กรณค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย

ก. หลกเกณฑทเกยวของกบการเสนอค าฟองทเกยวดวยหน เหนอบคคลบญญตอยในมาตรา 4 (1) และมาตรา 4 ตร แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

มาตรา 4 (1) บญญตวา “ค าฟอง ใหเสนอตอศาลทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาล หรอตอศาลทมมลคดเกดข นในเขตศาลไมวาจ าเลยจะมภมล าเนาอยในราชอาณาจกรหรอไม”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา ในกรณทมขอพพาททเกยวดวยหนเหนอบคคลเกดขน โจทกอาจยนค าฟองตอศาลใดศาลหนงกไดภายใน 2 ศาล คอ 1) ศาลทจ าเลยมภมล าเนา หรอ 2) ศาลทมลคดเกดขนในเขตศาล

ข. กรณค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3 บญญตวา “ผบรโภค” หมายถง ผซอหรอผไดรบบรการจากผประกอบธรกจหรอผซงไดรบการเสนอหรอการชกชวนจากผประกอบธรกจเพอใหซอสนคาหรอรบบรการ และหมายความรวมถงผใชสนคาหรอผไดรบบรการจากผประกอบธรกจโดยชอบ แมมไดเปนผเสยคาตอบแทนกตาม

พระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 3 บญญตวา “ผบรโภค” หมายถง ผซอหรอผไดรบบรการจากผจ าหนายอสระ ตวแทนขายตรง ผประกอบธรกจขายตรง หรอผประกอบธรกจแบบตรงหรอ ผซงไดรบการเสนอหรอการชกชวนจากผจ าหนายอสระ ตวแทนขายตรง ผประกอบธรกจขายตรงหรอผประกอบธรกจตลาดแบบตรงเพอใหซอสนคาหรอบรการ

31 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 3 บญญตวา “ผประกอบธรกจ” หมายความวา ผประกอบธรกจตามกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภค และใหหมายความรวมถงผประกอบการตามกฎหมายเกยวกบความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภยดวย

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 3 บญญตวา “ผประกอบธรกจ” หมายถง ผขาย ผผลตเพอขาย ผสงหรอน าเขามาในราชอาณาจกรเพอขายหรอผซอเพอขายตอซงสนคา หรอผใหบรการ และหมายความรวมถงผประกอบกจการโฆษณาดวย

24

หลกเกณฑทเกยวของกบการเสนอค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพยบญญตอยในมาตรา 4 ทว แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

มาตรา 4 ทว บญญตวา “ค าฟองเกยวดวยอสงหารมทรพย หรอสทธหรอประโยชนอนเกยวดวยอสงหารมทรพย ใหเสนอตอศาลทอสงหารมทรพยน นต งอยในเขตศาล ไมวาจ าเลยจะมภมล าเนาอยในราชอาณาจกรหรอไม หรอตอศาลทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาล”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา ในกรณทมขอพพาททเกยวดวยอสงหารมทรพย โจทกอาจยนค าฟองตอศาลใดศาลหนงกไดภายใน 2 ศาล คอ 1) ศาลทจ าเลยมภมล าเนา หรอ 2) ศาลทอสงหารมทรพยนนตงอย

(3) ผประกอบธรกจ สามารถยนค าฟองตอศาลทผบรโภคมภมล าเนาอยในเขตศาลเทานน32

5.1.2 วเครำะหกำรน ำกำรระงบขอพพำทโดยกำรฟองรองคดตอศำลมำใชกบกำรระงบขอพพำททำงพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและผบรโภค

1) ขอดของการน าการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล การน าการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลมาใชกบการระงบ

ขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคมขอด ดงตอไปน33 (1) การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลจะมการด าเนน

กระบวนการพจารณาทมหลกเกณฑและขนตอนตามทกฎหมายก าหนด โดยมการก าหนดหลกเกณฑและขนตอนในการด าเนนคดไวอยางชดเจน ตงแตการยนฟองคด การยนค าใหการ การเสนอพยานหลกฐาน การสบพยาน และการท าค าพพากษา จงสงผลท าใหเกดความยตธรรมและเปนมาตรฐานเดยวกน

(2) ในขนตอนของการท าค าพพากษา ผทท าค าพพากษา คอผพพากษาซงมาจากองคกรตลาการทเชอถอได ดงนน ค าพพากษาทตดสนออกมาจะไดรบการยอมรบจากคพพาท

(3) ค าพพากษาของศาลมผลผกพนใหคความตองปฏบตตาม ในกรณทคพพาทฝายหนงฝายใดไมปฏบตตาม คพพาทอกฝายสามารถขอใหศาลออกค าบงคบเพอใหคพพาทอกฝายปฏบตตามค าพพากษาไดเลย โดยไมจ าเปนตองไปฟองคดใหม

32 พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 17 33 สรวศ ลมปรงส, ความขดแยงและวธการระงบขอพพาททางเลอก, การจดการความขดแยงกบการ

ไกลเกลยขอพพาท Version 1.1, กรงเทพมหานคร: ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท, 2550, หนา 25

25

(4) การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลเปนวธการทประชาชนสวนใหญรบรและเขาใจเกยวกบวธการด าเนนการระงบขอพพาท ดงนน สงผลท าใหประชาชนสามารถเขาถงและใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการดงกลาวไดงายกวาวธการอนๆ

2) ปญหาของการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล แมการระงบขอพพาทโดยการฟองรองตอศาลจะเปนวธการทจดตงเพอ

ระงบขอพพาททเกดขนดวยความยตธรรมและมขอดดงทกลาวไปแลวขางตน แตผวจยเหนวาการระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาลในปจจบนยงประสบกบปญหาอยหลายประการ ซงปญหาทเกดขนสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลไมเหมาะกบลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค ดงตอไปน

(1) ปญหาความลาชาในการด าเนนคด โดยทวไปเมอมขอพพาทเกดขน ประชาชนสวนใหญมกจะเลอกการ

ระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล ท าใหมคดจ านวนมากเขามาสศาล ประกอบกบบางคดเปนคดทมความซบซอน จงสงผลท าใหมคดทยงคางพจารณาอยในศาลเปนจ านวนมาก ดงนน เมอประชาชนยนฟองคดใหมมายงศาล ศาลกตองพจารณาคดเกาทยงคางพจารณาอยใหแลวเสรจกอนทจะรบพจารณาคดใหม จงสงผลท าใหเกดปญหาความลาชาในการด าเนนคดตามมา34 ทงน โดยลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภค มลกษณะทตองการใหการระงบขอพพาทและการเยยวยาผเสยหายเกดขนอยางรวดเรวเนองจากเปนเรองทเกยวของกบทางธรกจ ถาตองรอคอยการพจารณาคดโดยศาลทนานเกนไปธรกจของผประกอบการอาจไดรบความเสยหายได หรอผบรโภคอาจไดรบความเสยหายมากขนจากการทไดรบการเยยวยาทชาไป เปนตน

(2) ปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล การทจะน าคดไปฟองนนจะตองฟองคดไปยงศาลทมเขตอ านาจใน

การพจารณาพพากษาคด โดยทคความไมมสทธทจะเลอกศาลตามทตนเองตองการไดดงทกลาวไปแลวเกยวกบหลกเกณฑในการฟองคดตอศาลขางตน อยางไรกตาม จะเหนไดวาโดยลกษณะของ ขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนการซอขายบนอนเทอรเนต ดงนน ผประกอบการและผบรโภค กลาวคอ ผซอกบผขายมกอยกนคนละสถานท หรอบางครงอาจจะอยกนคนละประเทศ และความเสยหายทเกดขนจากขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนมกมมลคาต าหรอจ านวนทนทรพยไมสง เชน นายขาวสงซอเสอราคา 150 บาท จากผประกอบการรายหนงโดยผานทางเวบไซตของผประกอบการ นายขาวไดช าระเงนแลวแตผขายไมสงสนคาใหตามก าหนด ซงถากรณดงกลาวถาสญญาเกดทจนทบร ศาลทมเขตอ านาจในการพจารณาคดดงกลาว คอ ศาลจงหวดจนทบร แตนายขาวกลบมภมล าเนา

34 มหาวทยาลยเกษตรศาสตร , อางแลว 2, หนา 15

26

หรออาศยอยทจงหวดเชยงใหม ซงกรณดงกลาวจะเหนไดวาถานายขาวตองการ เรยกรองสทธของตนเองโดยใชวธการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล อาจเกดความยากล าบากในการเดนทางและตองเสยคาใชจายเปนจ านวนมาก เมอเทยบกบราคาเสอทนายขาวไดสงซอ จะเหนไดวาจากกรณดงกลาวการเรยกรองสทธดงกลาวอาจไมคมคาถาใชวธการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล ยงกวานน ถาเปนกรณทมการซอออนไลนโดยทผซอกบผขายอยกนคนละประเทศ และราคาสนคาทซอมราคาไมสงมาก เชน นายแดงอยประเทศไทยสงซอหนงสอตางประเทศในราคาเพยง 2,000 บาท โดยผานเวบไซตของผขายซงอยประเทศสงคโปร และเกดขอพพาทขน การทจะระงบ ขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลทศาลประเทศใดประเทศหนงอาจเกดความยากล าบากในการเดนทางและตองเสยคาใชจายเปนจ านวนมาก เมอเทยบกบราคาหนงสอทนายแดงไดสงซอ จากกรณดงกลาวยงแสดงใหเหนวาการระงบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการกบผบรโภคโดยใชวธการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลอาจไมคมคาเมอเทยบกนระหวางจ านวนทนทรพยทพพาทกบคาใชจายทตองเสยไปในการด าเนนคดโดยศาล

(3) ปญหาดานการรกษาความลบของคพพาท โดยทวไป การพจารณาคดในศาลจะตองกระท าโดยเปดเผย ดงนน

ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานตางๆ ทคกรณน ามาเสนอตอศาลมกจะถกเปดเผยและไมเปนความลบอกตอไป35 อยางไรกตาม จะเหนไดวาโดยลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนเรองทเกยวกบทางการคาซงในบางกรณอาจมขอมลบางอยางทถอวาเปนความลบทเกยวกบการประกอบธรกจ ถาใชการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลทในการพจารณาคดตองกระท าโดยเปดเผย และตองมการน าหลกฐานหรอขอเทจจรงบางประการมาเปดเผยตอศาล การเปดเผยขอเทจจรงดงกลาวตอศาลอาจสงผลเสยตอการด าเนนธรกจของคพพาทได

(4) ปญหาดานการรกษาความสมพนธของคพพาท การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลจะมการด าเนนกระบวนการ

พจารณาทมหลกเกณฑและขนตอนตามทกฎหมายก าหนด เชน หลกเกณฑภายใตพระราชบญญตวธพจารณาความแพง หรอพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 เปนตน ซงมการก าหนดหลกเกณฑและขนตอนในการด าเนนคดไวอยางชดเจน และคพพาทจะตองกระท าตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดไวโดยทคพพาทไมสามารถตกลงเลอกวธการด าเนนการเองได อยางไรกตาม จะเหนไดวาโดยลกษณะของการคาในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนน ผประกอบการกตองการรกษาความสมพนธอนดกบผบรโภคเอาไว เพอทจะใหผซอกลบมาซอสนคาหรอบรการของผประกอบการอก แตจะเหนไดวาถาเลอกการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลทคพพาทตองปฏบตตามหลกเกณฑในการด าเนนคดตามทกฎหมายก าหนดไวอยาง

35 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 36

27

เครงครดนน อาจสงผลท าใหบรรยากาศในหองพจารณาเปนไปดวยความตงเครยด และผลของค าพพากษากตดสนตามหลกเกณฑทก าหนดไวในกฎหมาย ไมไดเปนไปตามความพงพอใจของคพพาททงสองฝาย ทงน โดยทวไปผลของค าพพากษามกจะท าใหฝายหนงแพ และฝายหนงชนะเสมอ ดงนน เมอคดสนสดลง ความสมพนธของคพพาท ซงคอผประกอบการและผบรโภคมกจะสนสดลงตามไปดวย

โดยสรป ผวจยเหนวา แมวาการระงบขอพพาทโดยการฟองรองตอศาลจะเปนวธการทจดตงเพอระงบขอพพาททเกดขนดวยความยตธรรมและมขอดดงทกลาวไปแลวขางตน แตผวจยเหนวาการระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาลในปจจบนยงประสบกบปญหาหลายประการดงทกลาวไปขางตน เชน ปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด ปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล ปญหาดานการรกษาความลบของคพพาท และปญหาทางดานการรกษาความสมพนธของคพพาท ซงปญหาทเกดขนดงกลาวสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค ดงนนจงท าใหเกดแนวความคดทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาลแทน อนง วธการระงบขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาลสามารถเรยกโดยรวมวา “การระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolution: ADR)” ซงจะกลาวถดไปในหวขอท 5.2

5.2 กำรระงบขอพพำททำงเลอก (Alternative dispute resolution)

5.2.1 ความหมายของการระงบขอพพาททางเลอก การระงบขอพพาททางเลอก หมายถง การระงบขอพพาททางอนทนอกเหนอจาก

การระงบขอพพาททางศาล เชน การระงบขอพพาทโดยการเจรจา การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย และการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ เปนตน36

5.2.2 แนวคดและทมาของการระงบขอพพาททางเลอก เมอมนษยมาอยรวมกนในสงคมอาจเกดขอพพาทขนได ซงบางครงปญหา

หรอขอพพาททเกดขนอาจเกดจากสาเหตหรอปจจยทน าไปสขอพพาททแตกตางกน และขอพพาทแตละประเภทอาจมลกษณะเฉพาะทแตกตางกน ซงจากทไดกลาวไปแลววาวธการสวนใหญทคพพาทเลอกใชเพอระงบขอพพาท คอ การระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาล อยางไรกตาม การระงบ ขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลในปจจบนยงประสบกบปญหาอยหลายประการ เชน ปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด ปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล ปญหาดานการรกษา

36 William T. D’Zurilla, “Alternative Dispute Resolution” (1997) 45(2) Los Angeles Business

Journal, p. 386

28

ความลบของคพพาท และปญหาทางดานการรกษาความสมพนธของคพพาท ดงนน จากปญหาขางตนสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลอาจไมสามารถตอบสนองตอความตองการของคพพาททตองการวธการระงบขอพพาททเปนธรรม รวดเรว ประหยด และรกษาความลบ จงท าใหเกดแนวความคดทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนๆ ทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาลแทน37

5.2.3 วธการของการระงบขอพพาททางเลอก วธการระงบขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาล

สามารถเรยกโดยรวมวา “การระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอก (Alternative dispute resolution: ADR)” ซงการระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอกนนมหลายแบบ แตทนยมใชกนอยางแพรหลายมอย 3 แบบ คอ 1) การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง (Negotiation) 2) การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย (Concillation/Mediation) และ 3) การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ (Arbitration)

ทงน ในสวนนจะเปนการศกษาเกยวกบหลกการในการระงบขอพพาท วธการระงบขอพพาท ตลอดจนวเคราะหใหเหนถงขอดและขอเสยของการระงบขอพพาททางเลอกเมอน ามาใชในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดข นระหวางผประกอบการและผบรโภค

1) การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง โดยทวไปแลว ในชวตประจ าวนของมนษยทกคนตองมการเจรจาเขามา

ประกอบดวยเสมอ ซงการเจรจานนอาจจะเรมตนดวยการเจรจาขนพนฐาน เชน การทกทายระหวางบคคล หรอเพมล าดบความส าคญของการเจรจามากขน เชน เปนการเจรจาเพอการตอรองกนทางดานธรกจ หรอแมกระทงเปนการเจรจาตอรองขนสงขนไป เชน การเจรจาตอรองเพอระงบ ขอพพาททเกดขน เปนตน

อนง ถามองในแงการพาณชยอเลกทรอนกส ในการด าเนนกจการทางดานพาณชยอเลกทรอนกสกจะตองมการเจรจาเกดขน ซงอาจจะเรมตนดวยการเจรจาขนพนฐาน เชน การทกทายกนระหวางบคคลทตองการจะคาขายสนคาออนไลน หรอเพมล าดบความส าคญของการเจรจามากขน เชน เปนการเจรจาเพอการตอรองกนทางดานธรกจออนไลน หรอแมกระทงเปนการเจรจาตอรองขนสงขนไป เชน การเจรจาตอรองเพอระงบขอพพาททเกดขนจากการคาขายสนคา

37 S Robert and M Palmer, Dispute Processes:ADR and the Primary Forms of Decision-

Making, Cambridge: Cambridge university press, 2008, p. 21

29

ออนไลน เปนตน38 ทงน ในสวนของความหมาย หลกการ ขอด และอปสรรคของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง มดงตอไปน

(1) ความหมายของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง (Negotiation) หมายถง

การทบคคลสองฝายเขามาพดคยกน แสดงความตองการของแตละฝาย เจรจาท าความเขาใจกน และตกลงกนเพอใหคเจรจาทงสองฝายบรรลตามวตถประสงคทตนเองตองการ39

(2) หลกการของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองมหลกทส าคญ คอ40 ก. ดานความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจา

ตอรองตองเกดจากความสมครใจของคเจรจาทงสองฝาย ข. ดานกระบวนการด าเนนการ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดย

การเจรจาตอรองตองเปนความลบ โดยไมมบคคลทสามเขามาเกยวของ ค. ดานผลของการพพาท กลาวคอ คกรณเปนผก าหนดผลของการ

เจรจาตอรองเอง คอผลของการเจรจาจะขนอยกบความพอใจของคกรณทงสองฝาย ในกรณทคกรณฝายหนงฝายใดไมพอใจผลของการเจรจา คกรณฝายนนสามารถยตการเจรจาไดตลอดการเจรจา

ง. ดานอายความ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองไมท าใหอายความในทางคดสะดดหยดลง

(3) เปรยบเทยบการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองกบการระงบขอพพาทโดยศาล

การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองกบการระงบขอพพาทโดยศาลมลกษณะแตกตางกน ดงตอไปน 41

ก. ความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองจะเกดขนไดจากความสมครใจของคกรณทงสองฝาย ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลไมไดเกดจากความสมครใจของคพพาท แตเกดจากการทคพพาทฝายหนงน าคดไปฟองรองตอศาล

38 Hornle, J, Online Dispute Resolution in Business to Consumer E-Commerce Transaction,

The Journal of Information, Law and Technology, 2002 (2) from : <http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-2/hornle.html>accessed 2 January 2018

39 William T. D’Zurilla, above n 36, p. 401 40 S Robert and M Palmer, above n 37, p.31 41 ธนชพร กงสงข “การระงบขอพพาท” ใน เอกสารการสอนชดวชากฎหมายเกษตร, ส านกพมพ

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, นนทบร, 2557, หนา 7-20

30

จงสงผลท าใหคพพาทอกฝายทเปนคกรณตองไประงบขอพพาททเกดขนทศาลตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนด

ข. บคคลทเกยวของ กลาวคอ โดยทวไปการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองจะมเพยงคพพาทเทานน เวนแตคพพาทจะยนยอมใหบคคลภายนอกเขารวมฟงการเจรจา ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาล นอกจากคกรณแลวอาจมบคคลอนเขามาเกยวของอก เชน ผพพากษา อยการ ทนายความ หรอพยาน เปนตน

ค. รปแบบ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองไมไดมการก าหนดรปแบบทแนนอนวาจะตองด าเนนการอยางไร ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลจะมการก าหนดรปแบบทแนนอนตามทกฎหมายก าหนด

ง. กระบวนการด าเนนการ กลาวคอ กระบวนการด าเนนการของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองจะขนอยกบความตองการและความตกลงของคเจรจาทงสองฝายเปนหลก และการเจรจาจะกระท าอยางเปนความลบ เวนแตคกรณยนยอมใหบคคลอนเขามารวมในการเจรจา ในทางตรงกนขาม กระบวนการด าเนนการระงบขอพพาทโดยศาลนน จะตองด าเนนการตามขนตอนทกฎหมายก าหนด และโดยทวไปการพจารณาคดในศาลจะตองกระท าการโดยเปดเผย42

จ. สถานท กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองสามารถด าเนนการ ณ สถานทใดกได ขนอยกบความตองการและความตกลงของคเจรจาเปนหลก ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลตองด าเนนการ ณ ศาล ตามทกฎหมายก าหนดเทานน กลาวคอ ตองพจารณาวาคดหรอขอพพาททเกดขนอยในเขตอ านาจของศาลใด

ฉ. ผตดสนขอพพาท กลาวคอ ผตดสนขอพพาทในการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง คอ คพพาท ในทางตรงกนขาม ผตดสนขอพพาทในการระงบขอพพาทโดยศาล คอ ผพพากษาทมอ านาจในการตดสนคดตามทกฎหมายก าหนด

ช. ผลของการพพาทและการบงคบ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองนน ผลของการเจรจาจะขนอยกบวาคเจรจาท าสญญาประนประนอมยอมความ ในกรณทมการท าสญญาประนประนอมยอมความแลว คกรณฝายหนงฝายใดไมปฏบตตามสญญาดงกลาว คกรณอกฝายหนงอาจมการเจรจาตกลงกนใหมหรอฟองตอศาล ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลนน เมอศาลมค าพพากษา ค าพพากษาดงกลาวสามารถมผลบงคบกบคกรณไดทนท ในกรณทฝายทแพคดไมยอมปฏบตตามค าพพากษาของศาล อกฝายหนงกสามารถรองขอตอศาลใหศาลด าเนนการบงคบฝายทแพใหปฏบตตามได43

42 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 36 43 ธวชชย สวรรณพานช, “การประนอมขอพพาท” ใน เอกสารการสอนชดกฎหมายเกยวกบการปกครอง

ทองท, ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, นนทบร, 2553, หนา 15-8

31

ซ. อายความ กลาวคอ โดยทวไปขอพพาททตองการใหมการบงคบตามกฎหมายจะตองกระท าภายในอายความตามทกฎหมายก าหนด ทงน การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองไมไดท าใหอายความสะดดหยดลง ซงกรณเชนนอาจสงผลท าใหในกรณทมการเจรจาตอรองกนโดยใชระยะเวลานานจนเกนอายความตามทกฎหมายก าหนด คกรณอาจไมสามารถน า ขอพพาททยงตกลงกนไมไดไปฟองรองตอศาลตอไปได ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลท าใหอายความสะดดหยดลง44

(4) ขอดของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองมขอด ดงตอไปน ก. เปนวธการทรวดเรวและประหยด กลาวคอ การระงบขอพพาท

โดยการเจรจาตอรองเปนวธการทคกรณสามารถตกลงเจรจากนเมอใดหรอสถานทใดกไดททงสองฝายเหนวาสะดวก ดงนนจงถอวาเปนวธการทรวดเรวและประหยดกวาเมอเทยบกบการระงบขอพพาทโดยการยนฟองคดตอศาล45

ข. สามารถรกษาความสมพนธระหวางคพพาท กลาวคอ การระงบ ขอพพาทโดยการเจรจาตอรองเปนวธการทคกรณเปนผก าหนดผลของการเจรจาตอรองเอง ดงนน ในกรณทคกรณฝายหนงฝายใดไมพอใจผลของการเจรจา คกรณฝายนนสามารถยตการเจรจาไดตลอดการเจรจา จงสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองท าใหคกรณทงสองฝายไดรบความยตธรรมตามความตองการของตนเอง กลาวคอ ทงสองฝายเปนผชนะ ดงนน ถงแมวาการเจรจาจะส าเรจหรอไมส าเรจคพพาทกยงมความสมพนธอนดตอกนอย

(5) อปสรรคของการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรอง การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองมปญหาและอปสรรค ดงตอไปน ก. ปญหาดานการด าเนนการ เนองจากการระงบขอพพาทโดยการ

เจรจาตอรองนนเปนการพดคยกนของคพพาทเทานน ดงนน จงอาจสงผลใหเกดปญหาทส าคญหลายประการ เชน คพพาททงสองฝายอาจไมรวาจะเรมตนการเจรจากนอยางไร คพพาททงสองฝายอาจใชอารมณในการเจรจา ท าใหทะเลาะกน จนท าใหการเจรจาไมประสบความส าเรจ นอกจากนน ในกรณทคพพาททงสองฝายมความลบบางประการทไมตองการใหคพพาทอกฝายทราบ คพพาทฝายหนงอาจไมยอมบอกความลบดงกลาวใหคพพาทอกฝายทราบ ซงกรณดงกลาวอาจสงผลท าใหการเจรจาไมประสบความส าเรจเนองจากไมทราบปญหาและขอพพาททแทจรงทเกดขน

44 เรองเดยวกน 45 สม อนทรพยง, “ทางเลอกในการระงบขอพพาททางการคานอกศาล” ใน รวมบทความ ขอบงคบ

ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม: พศษฐการพมพ, 2549, หนา 111

32

ข. ปญหาดานการบงคบผล ถงแมวาการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองจะประสบความส าเรจและเกดเปนขอตกลงขนมาระหวางคพพาททงสองฝาย แตถาในภายหลงคพพาทฝายหนงฝายใดไมท าตามขอตกลงตามทไดเจรจาไว คพพาทอกฝายหนงกไมสามารถบงคบใหคพพาทฝายทไมท าตามขอตกลงมาปฏบตตามขอตกลงทไดเจรจากนไวได หรอถงแมในกรณทคพพาทไดตกลงกนและท าเปนสญญาประนประนอมยอมความแลวกตาม แตถาในภายหลงคพพาทฝายหนงฝายใดไมท าตามขอตกลงในสญญาประนประนอมยอมความทไดท าไว คพพาทอกฝายหนงกตองน าขอพพาททเกดขนหรอสญญาทไดท าขนไวไปฟองรองตอศาลเพอใหศาลมค าสงบงคบใหปฏบตตามทสญญา ซงอาจสงผลท าใหเสยเวลาหรอคาใชจายมากขน46

2) การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย จากทกลาวไปแลวขางตนวาหนงในวธการระงบขอพพาททงายทสด คอ

การเจรจาตอรอง อยางไรกตาม การระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองกยงคงมปญหาอยหลายประการ เชน ปญหาดานการด าเนนการทเนองจากการระงบขอพพาทโดยการเจรจาตอรองเปนแคการพดคยกนของคพพาทเทานน จงอาจสงผลท าใหทงสองฝายอาจใชอารมณในการเจรจาจนท าใหการเจรจาไมประสบความส าเรจ หรอการทคพพาทฝายหนงฝายใดมความลบทไมตองการใหคพพาทอกฝายทราบ ซงสงผลท าใหการเจรจาไมประสบความส าเรจเนองจากไมทราบปญหาและขอพพาททแทจรง เปนตน อยางไรกตาม ปญหาดงกลาวอาจแกไขไดโดยการใหมบคคลทสามเขามาเปนตวกลางในการไกลเกลย ทงน ในสวนของความหมาย หลกการ ขอด และอปสรรคของการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย มดงตอไปน

(1) ความหมายของการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย (Conciliation/Mediation)

คอ การระงบขอพพาทโดยมบคคลทสามเขามาเปนคนกลางเพอชวยเหลอใหคพพาทสามารถเจรจาตอรองกนใหประสบความส าเรจ ซงบคคลทสามทเขามาเปนตวกลางในการไกลเกลย จะเรยกวา “ผไกลเกลย (Mediator)” 47

(2) หลกการของการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยมหลกส าคญซงสามารถสรปได

ดงตอไปน48

46 อนนต จนทรโอภากร, ทางเลอกในการะงบขอพพาท: การเจรจา การไกลเกลยและประนอมขอพพาท

อนญาโตตลาการ, โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, กรงเทพ, 2558, หนา 20

47 ส านกระงบขอพพาท, ส านกงานศาลยตธรรม, คมอการระงบขอพพาทส าหรบประชาชน, 2550, หนา 15 48 William T. D’Zurilla, above n 36, p. 403

33

ก. ดานความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยตองเกดจากความสมครใจของคพพาททงสองฝาย และความสมครใจของคพพาททงสองฝายจะตองมอยตลอดระยะเวลาตงแตเรมกระบวนการไกลเกลยจนสนสดกระบวนการไกลเกลย49

ข. ดานผตดสนขอพพาท กลาวคอ ผทเปนคนตดสนขอพพาทในกระบวนการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย คอ คพพาทเอง ทงน ผไกลเกลยอาจเปนผใหความชวยเหลอหรอใหค าแนะน าบางประการแกคพพาทไดเพอใหการไกลเกลยประสบความส าเรจเทานน แตผไกลเกลยไมมอ านาจหรอหนาทในการตดสนหรอชขาดขอพพาท

ค. ดานผไกลเกลย กลาวคอ ผไกลเกลยมหนาท (1) ด าเนนการไกลเกลย กลาวคอ ผไกลเกลยจะตองท าหนาทตงแตเปดการเจรจา อธบายใหคพพาทเขาใจวาขอพพาทเปนเรองเกยวกบอะไรเพอใหคพพาทเขาใจตรงกน อธบายถงสทธและหนาทของคพพาท อธบายขนตอนกระบวนการไกลเกลย และผลของการไกลเกลยทงในกรณทการไกลเกลยประสบความส าเรจและไมประสบความส าเรจใหคพพาททราบ และทายทสด คอ ผไกลเกลยตองเปนผด าเนนการปดการไกลเกลย (2) แนะน าและควบคมกระบวนการไกลเกลย กลาวคอ ควบคมสถาณการณในขณะทด าเนนกระบวนการไกลเกลย เชน ในกรณทคพพาทใชอารมณในการเจรจา หรอคพพาทโตเถยงกนจนไมมฝายใดยอมทจะฟงอกฝายหนง ผไกลเกลยตองควบคมสถานการณใหได เปนตน และ (3) ชวยเหลอคพพาท กลาวคอ ในบางกรณการไกลเกลยทเกดขนอาจเปนการไกลเกลยระหวางคพพาททมฐานะหรออ านาจไมเทากน ดงนน ผไกลเกลยอาจตองท าหนาเปนผดแลฝายทออนแอกวาไมใหถกฝายทมอ านาจมากกวาไดเปรยบในการเจรจาตอรอง50

ทงน เพอใหการไกลเกลยด าเนนไปอยางมประสทธภาพและประสบความส าเรจผไกลเกลยควรมคณสมบต คอ ตองมความเปนกลาง (Impartiality) ตองรกษาความลบของคพพาท (Confidentiality) ตองเปนผทนาเชอถอ ตองมความอดทนและอดกลน (Restraint) ตองมความรและประสบการณในการไกลเกลย ตองเปนผมความรเกยวกบเรองทพพาท ตองมความรความสามารถในการเจรจา เชน การพด การตงค าถาม หรอการจบประเดน ตองเปนคนชางสงเกต ตองเปนคนใจเยน ตองมอารมณขน และตองมความซอสตยสจรต เปนตน

ง. ดานกระบวนการด าเนนการ กลาวคอ การด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยจะตองกระท าเปนความลบ ทงน วตถประสงคทก าหนดใหการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยจะตองกระท าเปนความลบมอยหลายประการ เชน ถาการไกลเกลยกระท าโดยเปนความลบ อาจสงผลท าใหคพพาทยอมเปดเผยความจรงหรอขอเทจจรงบางอยางใหคพพาทอกฝายรบร ซงอาจท าใหการไกลเกลยประสบความส าเรจ หรอในบางกรณแมการไกลเกลยจะไม

49 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว 46, หนา 49 50 ธวชชย สวรรณพานช, อางแลว 43, หนา 15-21

34

ประสบความส าเรจ และคพพาทน าขอพพาททเคยด าเนนการไกลเกลยแลวไปฟองรองตอศาลตอไป ถาการไกลเกลยไมไดกระท าโดยเปนความลบอาจสงผลใหคพพาทไมกลาเปดเผยขอมลทแทจรงเพราะกลววาถาการไกลเกลยไมประสบความส าเรจแลว ขอมลทตนเองเปดเผยในขณะทด าเนนการ ไกลเกลยจะถกน าไปเปดเผยในชนพจารณาคดของศาล และอาจมผลผกพนหรอสงผลเสยตอรปคดของตนเองในชนพจารณาคดของศาล เปนตน51

การกระท าทเปนความลบในการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยอาจประกอบดวย การด าเนนกระบวนการไกลเกลยเปนความลบ ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานตางๆ ทคพพาทไดน ามาเสนอในการไกลเกลยตองเกบเปนความลบ เปนตน

จ. ดานผลของการพพาท กลาวคอ คพพาทเปนผก าหนดผลของการไกลเกลยเอง ดงนน ขอยตทเกดขนจะเกดจากความพอใจของคพพาททงสองฝาย ซงอาจไมใช ขอยตทเปนไปตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดกได

ฉ. ดานการบงคบผล กลาวคอ ในกรณทการไกลเกลยสามารถ ตกลงกนได ผไกลเกลยจะใหคพพาทท าสญญาประนประนอมยอมความ ซง “สญญาประนประนอมยอมความ” คอ สญญาทบคคลทเปนคสญญาหรอคพพาททงสองฝายระงบขอพพาทอนใดอนหนงซงมอยหรอจะมขนใหหมดไปโดยการยอมผอนผนใหกนและก าหนดเปนขอตกลงรวมกน52

(3) เปรยบเทยบการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยกบการระงบขอพพาทโดยศาล

การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยกบการระงบขอพพาทโดยศาลมลกษณะแตกตางกน ดงตอไปน

ก. ความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยจะเกดขนไดจากความสมครใจของคกรณทงสองฝาย ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลไมไดเกดจากความสมครใจของคพพาท แตเกดจากการทคพพาทฝายหนงน าคดไปฟองรองตอศาล จงสงผลท าใหคพพาทอกฝายทเปนคกรณตองไประงบขอพพาททเกดขนทศาลตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนด

ข. ผตดสนขอพพาท กลาวคอ ผตดสนขอพพาทในการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลย คอ คพพาท ในทางตรงกนขาม ผตดสนขอพพาทในการระงบขอพพาทโดยศาล คอ ผพพากษาทมอ านาจในการตดสนคดตามทกฎหมายก าหนด

ค. กระบวนการ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยไกลเกลยจะด าเนนการเปนความลบ ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานตางๆ ทถกน ามาเปดเผยในกระบวนการไกลเกลยจะเปน

51 William T. D’Zurilla, above n 36, p. 403 52 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว 46, หนา 20

35

ความลบ ถงแมในกรณทการไกลเกลยไมประสบความส าเรจและคพพาทน าเรองทพพาทดงกลาวไปฟองรองตอศาล ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานทถกน ามาเปดเผยในกระบวนการไกลเกลยจะไมใหน าไปใชเปนพยานในชนพจารณาคดของศาล ในทางตรงกนขาม โดยทวไปการระงบขอพพาทโดยศาลจะกระท าโดยเปดเผย

ง. ผลของการพพาท กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยนน ผลของไกลเกลยทไดเกดจากความพอใจของคพพาททงสองฝายและท าเปนสญญาประนประนอมยอมความ ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยศาลนน ผลของการพพาทจะขนอยกบการตดสนของศาลโดยยดตามหลกเกณฑของกฎหมายในเรองทพพาทกนเปนหลก เมอศาลมค าพพากษา ค าพพากษาดงกลาวสามารถมผลบงคบกบคกรณไดทนท ไมวาคกรณฝายใดฝายหนงจะพอใจใน ค าพพากษาหรอไมกตาม

(4) การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยขอพพาทของประเทศไทย ส าหรบประเทศไทยการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยสามารถแบงออก

ไดเปน 2 ระบบ คอ การไกลเกลยขอพพาทในศาล และการไกลเกลยขอพพาทนอกศาล ซงมรายละเอยด ดงตอไปน

ก. การไกลเกลยขอพพาทในศาล การไกลเกลยขอพพาทในศาลจดตงขนมาโดยมวตถประสงคเพอแกไขปญหาสภาพของศาลทมคดทยงคางพจารณาในศาลเปนจ านวนมาก โดยจดใหมการไกลเกลยขอพพาทเพอท าใหขอพพาทยตลงโดยความตกลงของคพพาทกอนแทนทจะยตขอพพาทโดยการตดสนคดของศาล ดงนน การไกลเกลยขอพพาทในศาล คอ การน าวธการไกลเกลยขอพพาทมาใชภายหลงจากทมการยนฟองคดตอศาลแลวหรอภายในระยะเวลาใดเวลาหนงในระหวางการพจารณาคดของศาลกได53

อนง การไกลเกลยขอพพาทในศาลสามารถเกดขนไดในศาลทง 3 ชน คอ ศาลชนตน ศาลอทธรณ และศาลฎกา ซงในศาลแตละชนกจะมหลกเกณฑในการไกลเกลยในศาลแตกตางกนออกไป ดงตอไปน

ก) การไกลเกลยขอพพาทในศาลช นตน (ก) ลกษณะของขอพพาททสามารถใชวธไกลเกลยขอพพาทใน

ศาลช นตน การไกลเกลยขอพพาทในศาลชนตนสามารถด าเนนการ

ไกลเกลยไดทงขอพพาททางแพงและขอพพาททางอาญา ดงน

53 อภวตต นมละออร, การพฒนาการระงบขอพพาททางเลอกโดยการไกลเกลยประนประนอมและการ

อนญาโตตลาการ, สถาบนอนญาโตตลาการ, 2560, หนา 55

36

- ขอพพาททางแพงทจะสามารถเขาสกระบวนการไกลเกลยในศาลชนตนได คอ ขอพพาททเกยวกบกฎหมายแพงทวๆ ไป เชน นตกรรม การท าสญญาตางๆ พนยกรรม หรอมรดก เปนตน

- ขอพพาททางอาญาทสามารถใชวธการไกลเกลยในศาลชนตนไดตองเปนขอพพาททางอาญาทเปนความผดอนยอมความไดเทานน เชน ความผดเกยวกบการคา ความผดฐานหมนประมาท ความผดเกยวกบยกยอก หรอความผดฐานท าใหเสยทรพย เปนตน

(ข) แนวทางการด าเนนการไกลเกลยขอพพาทในศาลช นตน แนวทางการด าเนนการไกลเกลยขอพพาททางแพงหรอ

ขอพาทในทางอาญาในศาลชนตนเแบง ออกเปน 2 กรณ คอ - ในกรณเปนคดทฟองใหม จะมการด าเนนการ คอ เมอ

คพพาทฝายหนง (โจทก) ยนฟองคดตอศาล เจาหนาทแผนกรบฟองจะนดคความมาไกลเกลยกอนนดสบพยานประมาณ 2 เดอน โดยจะประทบตรายางวนนดไกลเกลยไวทหมายเรยก

- ในกรณทเปนคดทอยระหวางพจารณาจะมการด าเนนการ คอ เมอคพพาทฝายหนง (โจทก) ยนฟองคดตอศาลและคพพาทอกฝายหนง (จ าเลย) ยนค าใหการแลว อธบดหรอรองอธบดศาลแพง หรอผพพากษาเจาของส านวนเหนสมควรใหคดมการไกลเกลยกจะสงคดดงกลาวไปยงศนยไกลเกลยหรอคพพาทอาจยนค าแถลงขอใชวธการไกลเกลยตอผพพากษาเจาของส านวนกได54

เมอด าเนนการไกลเกลยแลว หากปรากฎวาโจทกและจ าเลยสามารถบรรลขอตกลงได ผไกลเกลยจะจดท าสญญาประนประนอมยอมความ แลวสงส านวนคนเจาของส านวนเพอพพากษาตามยอมตอไป อยางไรกตาม ในกรณทการไกลเกลยไมประสบความส าเรจ ผไกลเกลยจะสงส านวนคนเจาของส านวนเพอด าเนนกระบวนพจารณาคดโดยศาลตามขนตอนตอไป55

ข) การไกลเกลยขอพพาทในศาลอทธรณ (ก) ลกษณะของขอพพาททสามารถใชวธไกลเกลยขอพพาทใน

ศาลอทธรณ การไกลเกลยขอพพาทในศาลชนอทธรณสามารถด าเนนการ

ไกลเกลยไดทงขอพพาททางแพงและขอพพาททางอาญา56 ดงน - ขอพพาททเกยวกบคดทางแพงทวไป ยกเวนเฉพาะคด

4 ประเภทเทานนทไมสามารถใหใชวธการไกลเกลยในศาลอทธรณได คอ คดทหนวยงานราชการเปน

54 ระเบยบศาลแพงวาดวยการไกลเกลยเพอยงใหเกดการประนประนอมยอมความ พ.ศ. 2537, ขอ 10 55 ระเบยบศาลแพงวาดวยการไกลเกลยเพอยงใหเกดการประนประนอมยอมความ พ.ศ. 2537, ขอ 15 56 ธวชชย สวรรณพานช, อางแลว 43, หนา 15-30 ถง 15-31

37

คความ คดเรงพจารณา คดทมทนทรพยทพพาทในศาลชนตนเกนกวาสองลานบาทขนไป และคดทจ าเลยขาดนดยนค าใหการหรอขาดนดพจารณาและโจทกอทธรณฝายเดยว

- ขอพพาททางอาญาทเปนความผดอนยอมความได - คดทมค าสงงดการไกลเกลยแลวไมวาคดนนจะอยในระหวาง

การพจารณาของศาลอทธรณ หรอในระหวางขนตอนใดกตามแตกอนศาลชนตนอานค าพพากษาศาลอทธรณ แตคความทกฝายในคดนนรวมกนแถลงขอใหมการไกลเกลย กสามารถสงส านวนของคดดงกลาวเขาสการไกลเกลยได

- กรณทผพพากษาเจาของส านวนคดเหนวาสมควรทจะมการไกลเกลย และไดท าบนทกพรอมเหตผลเสนอตอประธานศาลอทธรณเพอพจารณา และประธานศาลอทธรณเหนชอบ ตลอดจนคความเองกไมไดคดคาน กสามารถน าคดดงกลาวเขาสการไกลเกลยได

(ข) แนวทางการด าเนนการไกลเกลยขอพพาทในศาลอทธรณ เมอคดเขาสกระบวนการไกลเกลย ประธานศาลอทธรณจะ

เปนผแตงตงผประนประนอม หลงจากนนผประนประนอมกจะก าหนดวนไกลเกลย และเรมเขาสการด าเนนการไกลเกลยตอไป อยางไรกตาม ในกรณทการไกลเกลยไมประสบความส าเรจ ผไกลเกลยอาจงดการไกลเกลย แตในกรณทการไกลเกลยประสบความส าเรจและคความรองขอ ผประนประนอมอาจรางสญญาประนประนอมยอมความ และด าเนนการใหมการพจารณาพพากษาตามยอมตอไป57

ค) การไกลเกลยขอพพาทในศาลฎกา (ก) ลกษณะของขอพพาททสามารถใชวธไกลเกลยขอพพาทใน

ศาลฎกา ขอพพาททสามารถเขาสกระบวนการไกลเกลยในศาลฎกา

ไดแก 1) ขอพพาททเกยวกบคดทางแพง และ 2) คดอาญาทเปนขอหาเฉพาะความผดตอสวนตว58 (ข) แนวทางการด าเนนการไกลเกลยขอพพาทในศาลฎกา

การเขาสกระบวนการไกลเกลยขอพพาทในศาลฎกา สามารถท าได 3 ทาง คอ 1) คความทงสองฝายหรอฝายใดฝายหนงทอยระหวางพจารณาของศาลฎกาแจงความประสงคเปนหนงสอขอใหมการไกลเกลยตอเลขานการศนยไกลเกลยและประนอมขอพพาท 2) ศาลฎกาคดเลอกส านวนคดสงไปยงศนยไกลเกลยประนอมขอพพาท โดยแนบหนงสอแจงความประสงคขอไกลเกลยคด หรอ 3) ในระหวางพจารณาคดของศาลฎกา คความทกฝายในคดรวมกนแถลงขอใหมการไกลเกลยโดยใหงดการพจารณา ทงน เมอผพพากษาศาลฎกาไดรบส านวนไกลเกลยแลวกจะมการก าหนดวนนดไกลเกลย และด าเนนการไกลเกลยตอไป และในกรณทการไกลเกลยสามารถตกลง

57 เรองเดยวกน, หนา 15-30 ถง 15-32 58 เรองเดยวกน, หนา 15-32 ถง 15-33

38

กนไดกจะมการรางสญญาประนประนอมยอมความ และผพพากษาศาลฎกาทเปนองคคณะจะพพากษาตามยอมตอไป59

ข. การไกลเกลยขอพพาทนอกศาล การไกลเกลยนอกศาล คอ การไกลเกลยขอพพาทกอนมการฟอง

คดตอศาล หรอมการฟองคดตอศาลแลวแตคความประสงคทจะขอใหมการไกลเกลยขอพพาทนอกศาลกนเอง ทงน การไกลเกลยขอพพาทนอกศาลสามารถท าได 2 วธ คอ การไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาท และการไกลเกลยโดยการด าเนนการภายใตองคกรของรฐ ซงมหลกเกณฑดงตอไปน

ก) การไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาท การไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาท

เปนกรณทคพพาทมความประสงคจะไกลเกลยขอพพาทกนเอง ทงน การไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาทสามารถท าไดทงในคดทางแพงและอาญา โดยใหการด าเนนการตางๆ เปนไปตามความตกลงของคพพาท และในกรณทมการไกลเกลยส าเรจคพพาทตองท าสญญาประนประนอมยอมความตอไป

ขอดของการไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาท คอ มความสะดวกและมความยดหยนมากกวาการไกลเกลยในศาล เนองจากไมตองท าตามรปแบบทกฎหมายก าหนด อยางไรกตาม การไกลเกลยโดยการด าเนนการไกลเกลยกนเองระหวางคพพาทอาจมปญหาเกดขนได เชน ในกรณทมขอพพาททยงยากและมความซบซอน การท าสญญาประนประนอมยอมความกนเองอาจไมรดกมเพยงพอ ซงอาจสงผลตอการบงคบใหเปนไปตามสญญาตอไป

ข) การไกลเกลยโดยการด าเนนการภายใตองคกรของรฐ การไกลเกลยโดยการด าเนนการภายใตองคกรของรฐ

รฐจงจดใหมองคกรของรฐทนอกเหนอจากศาลขนมาเพอชวยเหลอในการด าเนนการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยนอกศาลเนองจากรฐเหนวาแนวโนมทคพพาทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการไกลเกลยนอกศาลมากขนและเพอชวยลดปญหาทมขอพพาทจ านวนมากทยงคางพจารณาอยในศาล ทงน องคกรของรฐทนอกเหนอจากศาลทเขามาเพอชวยเหลอในการด าเนนการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยนอกศาล เชน กระทรวงยตธรรม ส านกงานอยการสงสด ส านกระงบขอพพาท และกระทรวงมหาดไทย ทงน การด าเนนการไกลเกลยนอกศาลโดยองคกรของรฐตามทกลาวมาแลวนน แตละองคกรจะมการก าหนดหลกเกณและวธการด าเนนการไกลเกลยทแตกตางกนออกไป

59 เรองเดยวกน, หนา 15-32 ถง 15-33

39

3) การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ (1) ความหมายของการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ (Arbitration) คอ การทคพพาทตกลงกนระงบขอพพาท ขอเรยกรอง หรอขอโตแยงทเกดขนแลวหรอก าลงจะเกดขน ในอนาคต โดยมการแตงตงบคคลทสามทมความเปนกลาง มความรในเรองทพพาท เปนบคคลทคพพาทเชอถอและยอมรบใหเปนผทมอ านาจในการตดสนชขาดขอพพาททเกดขน และคพพาทยอมผกพนทจะปฏบตตามค าชขาด60

(2) หลกการของการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ สาระส าคญของการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ มดงตอไปน61 ก. ดานความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ

เกดขนไดจากความสมครใจของคพพาทหรอคสญญา ทงน การตกลงของคสญญาทจะใชการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการอาจเกดขนกอนมขอพพาทหรอหลงจากมขอพพาทแลวกได

ข. ดานลกษณะของขอพพาท กลาวคอ ขอพพาททสามารถใชวธการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ ประกอบดวย 1) ขอพพาททางแพงและพาณชยทไมขดตอความสงบเรยบรอย เชน สญญาประเภทตางๆ และ2) ขอพพาททางปกครองระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชน

ค. ดานผตดสนขอพพาท กลาวคอ ผทท าหนาทชขาดขอพพาทตองเปนบคคลทสาม ซงเรยกวา “อนญาโตตลาการ” ทงน อนญาโตตลาการตองมความเปนอสระ เปนกลาง และไมมสวนไดสวนเสยกบคพพาทฝายใดฝายหนง

ง. ดานการบงคบผล กลาวคอ โดยทวไป ค าชขาดของอนญาโตตลาการมผลผกพนคพพาทใหตองปฏบตตาม เมอมค าชขาดของอนญาโตตลาการแลวคพพาทจะน าขอพพาทไปฟองรองตอศาลอกไมได และศาลกจะแกไขค าชขาดของอนญาโตตลาการไมไดเวนแตมกฎหมายบญญตใหอ านาจไว

(3) เปรยบเทยบการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการกบการระงบขอพพาทโดยศาล

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการกบการระงบขอพพาทโดยศาลมลกษณะแตกตางกน ดงตอไปน

ก. ความสมครใจ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลไมไดเกดจากความสมครใจของคพพาท แตเกดจากการทคพพาทฝายหนงน าคดไปฟองรองตอศาล

60 สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม, การอนญาโตตลาการ, ม.ป.ป., หนา 3 61 Rolf, A, Institutional Arbitration, Hart Publishing: London, 2013, p. 12

40

ท าใหคพพาทอกฝายหนงตองเขารวมการพจารณาคดในศาลเชงบงคบ ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการจะเกดขนไดจากความสมครใจของคกรณทงสองฝาย โดยผานการท าสญญาอนญาโตตลาการ

ข. ผตดสนขอพพาท กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลจะมผพพากษาเปนผตดสนขอพพาท โดยจะท าเปน “ค าพพากษา” แตการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการจะเปนผตดสนขอพพาท โดยจะท าเปน “ค าชขาด”

ค. รปแบบการพจารณา กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลจะมการก าหนดรปแบบในการด าเนนกระบวนการพจารณาและการท าค าพพากษาทแนนอนตามทกฎหมายก าหนด ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการไมมรปแบบทก าหนดโดยกฎหมาย แตรปแบบในการด าเนนการระงบขอพพาทนนจะขนอยกบความตกลงของคพพาทเปนหลก ทงน ในกรณททคพพาทเลอกทจะใชสถาบนใดสถาบนหนงเปนผด าเนนการอนญาโตตลาการ รปแบบของการพจารณาขอพพาทกจะเปนไปตามระเบยบของสถาบนนน

ง. กระบวนการด าเนนการ กลาวคอ กระบวนการด าเนนการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลจะตองด าเนนการตามขนตอนทกฎหมายก าหนด และโดยทวไปการพจารณาคดในศาลจะตองกระท าโดยเปดเผย ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ กระบวนการด าเนนการจะตองกระท าอยางเปนความลบ

จ. สถานท กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลตองด าเนนการ ณ ศาล ตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดเทานน กลาวคอ ตองพจารณาวาคดหรอขอพพาททเกดขนอยในเขตอ านาจของศาลใด ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการสามารถด าเนนการ ณ สถานทใดกได ขนอยกบความตองการและความตกลงของคพพาทเปนหลก

ฉ. การบงคบ กลาวคอ การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล เมอศาลมค าพพากษา คกรณฝายทไมพอใจค าพพากษาไมสามารถอางเหตอนๆ เพอไมใหศาลบงคบตามค าพพากษาได เวนแตจะใชกรณการอทธรณหรอฏกาค าพพากษาตอไปแทน ในทางตรงกนขาม การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ในกรณทอนญาโตตลาการมค าชขาดแลว คพพาทฝายทไมพอใจในค าชขาดสามารถอางเหตบางประการตามทก าหนดไวในกฎหมายเพอใหศาลปฏเสธค าชขาดของอนญาโตตลาการ

(4) การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในประเทศไทย ปจจบนการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการในประเทศไทย

แบงออกเปน 2 รปแบบ คอ การอนญาโตตลาการในศาล และการอนญาโตตลาการนอกศาล ซงมรายละเอยด ดงตอไปน

41

ก. การอนญาโตตลาการในศาล การอนญาโตตลาการในศาล เปนกรณทคพพาทตกลงกนใหเสนอ

ขอพพาทของตนเองในขณะก าลงด าเนนคดอยในศาลใหอนญาโตตลาการชขาด ทงน หลกเกณฑทเกยวของกบการอนญาโตตลาการในศาลของประเทศไทยอยภายใตบงคบของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 210-220 และมาตรา 222

อนง การด าเนนการอนญาโตตลาการในศาลเรมตนเมอคความตกลงกนวาจะใชวธการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการและคความไดแถลงขอตอศาล หลงจากนน ศาลจะพจารณาวาค าขอดงกลาวขดตอกฎหมายหรอไม ในกรณทค าขอของคความดงกลาวไมขดตอกฎหมาย ศาลกจะอนญาตใหใชวธการอนญาโตตลาการโดยอาจจะด าเนนการอนญาโตตลาการทศาลหรอศาลอาจจะสงตอใหสถาบนอนญาโตตลาการด าเนนการตอไปกได ในกรณทศาลอนญาตใหคความด าเนนการอนญาโตตลาการแลว กจะเขาสกระบวนการแตงตงอนญาโตตลาการโดยใหคกรณเปนคนตงอนญาโตตลาการ ซงอนญาโตตลาการทถกแตงตงมาจะพจารณาขอพพาทตามพยานหลกฐานตางๆ ทคกรณเสนอ62

ทงน อนญาโตตลาการมอ านาจไตสวน ตรวจพยานหลกฐาน ออกหมายเรยกพยาน เปนตน และหลงจากทอนญาโตตลาการพจารณาพยานหลกฐานตางๆ แลว อนญาโตตลาการจะท าค าชขาดซงตองท าเปนหนงสอและเสนอตอศาลเพอใหศาลพพากษาตามค าชขาดนน

ข. การอนญาโตตลาการนอกศาล การอนญาโตตลาการนอกศาล เปนกรณทคพพาทตกลงกนวา

เมอมขอพพาทเกดขน ใหอนญาโตตลาการเปนผชขาดขอพพาทโดยทไมตองฟองคดตอศาล ทงน หลกเกณฑทเกยวของกบการอนญาโตตลาการนอกศาลของประเทศไทยอยภายใตบงคบของพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

(5) ขอดและอปสรรคของการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการมขอด ดงตอไปน63 ก. การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนวธการระงบขอพพาท

ทรวดเรวกวาการระงบขอพพาทโดยศาล เนองจากมขนตอนในการพจารณาทไมซบซอน

62 เสาวนย อศวโรจน, ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพาททางธรกจโดยการอนญาโตตลาการ ,

พมพครงท 3, ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, กรงเทพฯ, 2554, หนา 39-40 63 สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม, การอนญาโตตลาการ, ม.ป.ป., หนา 4-5

42

ข. เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจะมการด าเนนการโดยกระท าเปนความลบ64 ดงนน การระงบขอพพาทโดยวธการดงกลาวสามารถชวยรกษาชอเสยงของคพพาทตลอดจนความลบทางการคาได

ค. การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนวธการทยงท าใหความสมพนธระหวางคพพาทยงด ารงอยตอไปได เนองจากวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ จะมวธการด าเนนการทคอนขางยดหยนและไมเครงครดเมอเทยบกบการด าเนนคดโดยการฟองรองตอศาล ดงนน เมอการระงบขอพพาทเสรจสนลง ความสมพนธระหวางคพพาทยงด ารงอยตอไปได ตลอดจนยงสามารถจะด าเนนการหรอประกอบกจการรวมกนตอไปไดอย

ง. ค าชขาดของอนญาโตตลาการสามารถน าไปใชบงคบไดในหลายประเทศ เนองจากประเทศสวนใหญเปนภาคของอนสญญาวาดวยการยอมรบและนบถอและค าบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ฉบบกรงนวยอรก ค.ศ. 1958 ดงนน ประเทศสวนใหญ ทเปนภาคกจะยอมรบและบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ65

จ. เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนน คพพาทสามารถเลอกวธการด าเนนการอนญาโตตลาการและอนญาโตตลาการ ซงคอบคคลทจะมาเปนผตดสน ชขาดในขอพพาทของตนเองได ดงนน คพพาทจงสามารถเลอกบคคลทมความเชยวชาญ มประสบการณ ในเรองทพพาทกนอย และเปนบคคลทคพพาทใหความเชอถอได จงสงผลท าใหการตดสนชขาดสามารถกระท าไดอยางรวดเรว ตรงประเดน และเปนทยอมรบของคพพาททงสองฝาย

อยางไรกตาม แมวาการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการจะมขอดดงทไดกลาวไปแลว แตการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการกมปญหาบางประการ เชน การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการเปนการด าเนนการในลกษณะทยงไมตดขาดจากระบบกระบวนการพจารณาโดยศาลอยางเดดขาด เนองจากในบางขนตอนของการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการยงตองอาศยความชวยเหลอจากศาลเขามาเกยวของ เชน การแตงตงอนญาโตตลาการ การคดคาน

64 เสาวนย อศวโรจน, “ความลบกบการอนญาโตตลาการ” ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม: พศษฐการพมพ, กรงเทพฯ, 2549, หนา 45

65 สรศกด วาจาสทธ และกตต ตจนดา, “การบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการในตางประเทศ ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม: พศษฐการพมพ, กรงเทพฯ, 2549, หนา 85

43

การถอนอนญาโตตลาการ การคมครองชวคราว เปนตน จงสงผลท าใหอาจเกดความลาชาในการพจารณาตามมา66

5.2.4 วเคราะหการน าการระงบขอพพาททางเลอกมาใชกบการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภค

จากทกลาวมาขางตนจะเหนไดวา แมการระงบขอพพาททางเลอกในแตละวธจะมขอเสยหรออปสรรคในการน ามาใชบางประการ แตผวจยเหนวาเมอน ามาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสกมขอดหลายประการ ดงตอไปน

1) เปนวธการทสะดวกและรวดเรว จากทไดกลาวไปแลววา การระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล

นนมปญหาทางดานความลาชาในการด าเนนคดเนองจากตองปฎบตตามหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดไวอยางเครงครด ทงในเรองของกระบวนการด าเนนการพจารณาหรอในเรองของเวลา ท าใหไมเหมาะกบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงมลกษณะทตองการใหการระงบขอพพาทและการเยยวยาผเสยหายเกดขนอยางรวดเรวเนองจากเปนเรองทเกยวของกบทางธรกจ อยางไรกตาม จะเหนไดวาการใชการระงบขอพพาททางเลอกจะประสบกบปญหาดงกลาวนอยกวา กลาวคอ การระงบขอพพาททางเลอกไมวาจะเปนการเจรจา การไกลเกลย หรอการอนญาโตตลาการจะมจะวธการระงบขอพพาททมความยดหยนและมความซบซอนนอยกวาการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล เชน การทเปดโอกาสใหคพพาทสามารถนดวน เวลา สถานททตองการในการระงบขอพพาทไดเอง สงผลท าใหเกดความสะดวกและรวดเรวในการระงบขอพพาท ซงเหมาะกบลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมลกษณะทตองการใหการระงบขอพพาทและการเยยวยาผเสยหายเกดขนอยางรวดเรวเพอใหสามารถด าเนนธรกจตอไปได

2) เปนวธการทสามารถรกษาความสมพนธของคพพาท จากทไดกลาวไปแลววาการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล

นนไมไดเกดจากความสมครใจของคพพาททงสองฝาย แตเกดจากการทคพพาทอกฝายหนงฝายหนงน าคดไปฟองรองตอศาล จนท าใหคพพาทอกฝายหนงตองเขาไประงบขอพพาททเกดขนทศาล โดยทคพพาทไมสามารถตกลงเลอกวธการด าเนนการเองไดและยงจะตองปฏบตตามหลกเกณฑและขนตอนทกฎหมายก าหนดไวอยางเครงครด ซงสงผลท าใหบรรยากาศในหองพจารณาเปนไปดวยความตงเครยด นอกจากนน ผลของค าพพากษากตดสนตามหลกเกณฑทก าหนดไวในกฎหมาย ไมไดเปนไปตามความ

66 สถาบนอนญาโตตลาการ, “ถอดรหสอนญาโตตลาการ” ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวาง

ประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ, ส านกงานศาลยตธรรม: พศษฐการพมพ, กรงเทพฯ, 2549, หนา 5

44

พงพอใจของคพพาททงสองฝาย และผลของค าพพากษาจะท าใหฝายหนงแพ และฝายหนงชนะเสมอ ดงนน เมอคดสนสดลงความสมพนธของคพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคมกจะสนสดลงตามไปดวย อยางไรกตาม จะเหนไดวาถาใชการระงบขอพพาททางเลอกปญหาดงกลาวจะไมเกดขนกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทตองการรกษาความสมพนธอนดระหวางผคาเอาไว เนองจากเหตผลหลายประการ คอ 1) การระงบขอพพาททางเลอกไมวาจะโดยวธการใดกตาม จะตองเกดขนจากความสมครใจของคพพาทเทานน ไมไดเกดจากการบงคบเหมอนกรณการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล 2) ในกรณการระงบขอพพาททางเลอกโดยวธการเจรจาตอรองหรอการไกลเกลยนน คพพาทสามารถก าหนดผลของการเจรจาหรอการไกลเกลยไดเอง ดงนน ในกรณทคกรณฝายหนงฝายใดไมพอใจผลของการเจรจาหรอการไกลเกลย คกรณฝายนนสามารถยตการเจรจาหรอการไกลเกลยไดตลอดเวลา จงสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการเจรจาหรอการไกลเกลย คกรณทงสองฝายไดรบความยตธรรมตามความตองการของตนเอง กลาวคอ ทงสองฝายเปนผชนะไดสงทตรงตามความตองการของตนเองทงค ดงนน ถงแมวาการเจรจาหรอไกลเกลยจะส าเรจหรอไมส าเรจคพพาทกยงมความสมพนธอนดตอกนอย ดงนน จงเหมาะกบการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทตองการรกษาความสมพนธอนดระหวางผคาเอาไว

3) เปนวธการทสามารถรกษาความลบของคพพาท โดยทวไป การพจารณาคดในศาลจะตองกระท าโดยเปดเผย ดงนน

ขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานตางๆ ทคกรณน ามาเสนอตอศาลมกจะถกเปดเผยและไมเปนความลบอกตอไป อยางไรกตาม จะเหนไดวาโดยลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนเรองทเกยวกบทางการคาซงในบางกรณอาจมขอมลบางอยางทถอวาเปนความลบทเกยวกบการประกอบธรกจ ถาใชการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลทในการพจารณาคดตองกระท าโดยเปดเผย และตองมการน าหลกฐานหรอขอเทจจรงบางประการมาเปดเผยตอศาล การเปดเผยขอเทจจรงดงกลาวตอศาลอาจสงผลเสยตอการด าเนนธรกจของคพพาทได อยางไรกตาม ปญหาดงกลาวจะไมเกดขนถาน าวธการระงบขอพพาททางเลอกมาใชในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภค เนองจากกระบวนการในการระงบขอพพาททางเลอกสวนใหญมกมการด าเนนการทเปนความลบ เชน 1) ในกรณการเจรจาตอรอง บคคลทเขาเกยวของในการเจรจาตอรองมเพยงแคคพพาทเทานน 2) ในกรณการไกลเกลย กระบวนการไกลเกลยจะตองกระท าเปนความลบ บคคลทเขาเกยวของในการไกลเกลยมเพยงคพพาทกบผ ไกลเกลยเทานน และโดยจรรยาบรรณของผไกลเกลยเองกถกก าหนดใหตองรกษาความลบของคพพาท และ 3) ในกรณการอนญาโตตลาการ กระบวนการอนญาโตตลาการจะตองกระท าเปนความลบ เปนตน

45

อยางไรกตาม แมวาการน าการระงบขอพพาททางเลอกการใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภคจะมขอดหลายประการดงทกลาวมาขางตน เชน เปนวธการทรวดเรวและประหยดวาการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาล ชวยรกษาความสมพนธของคพพาท และชวยรกษาความลบของคพพาท เปนตน แตผวจยเหนวาถาจะน าวธการระงบขอพพาททางเลอกมาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคอาจยงไมเหมาะสมและมขอจ ากดอย กลาวคอ เนองจากขอพพาททางพาณชยทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคจะมลกษณะเฉพาะทแตกตางอยางเดนชดจากขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทวไป กลาวคอ จะเหนไดวาโดยลกษณะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนเปนการซอขายบนอนเทอรเนต ดงนน ผประกอบการและผชอมกอยกนคนละสถานท หรอบางครงอาจจะอยกนคนละประเทศ และยงกวานน ความเสยหายทเกดขนจากขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคมกมมลคาต าหรอจ านวนทนทรพยไมสง เชน ผซอซงเปนผบรโภคสงซอเสอราคา 300 บาท จากผประกอบการรายหนงโดยผานทางเวปไซตของผประกอบการ ผซอไดช าระเงนแลวแตผขายไมสงสนคาใหตามก าหนดกเกดเปนขอพพาท ซงกรณดงกลาวถาผซออยจงหวดเชยงใหม แตผประกอบการอยจงหวดสงขลา หรอยงกวานน ถาผซออยประเทศไทย แตผประกอบการอยประเทศสงคโปร แมจะใชวธการ ระงบขอพพาททางเลอกทถอวาเปนวธการเหมาะสมกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส เนองจากเปนวธการทรวดเรวและประหยดวาการระงบขอพพาทโดยการฟองรอคดตอศาล ชวยรกษาความสมพนธของคพพาท และชวยรกษาความลบของคพพาทกตาม แตจะเหนไดวาขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคดงทกลาวไปขางตน พพาทกนดวยทนทรพยเพยง 300 บาท จะเหนไดวาแมจะเลอกใชการระงบขอพพาททางเลอกกตาม แตเมอเทยบถงความคมคาระหวางจ านวนทนทรพยทพพาทเพยงแค 300 บาท กบ เวลาหรอคาใชจายทตองเสยไปกบกระบวนการระงบขอพพาทแลวอาจไมคมคา ซงอาจสงผลท าใหผบรโภคไมด าเนนการใดๆ เพอเรยกรองสทธทตนเองควรจะไดรบเพอใหเกดความยตธรรม เปนตน

โดยสรป จากทกลาวไปแลวขางจะเหนไดวาการน าการระงบขอพพาททางเลอกมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคอาจยงไมเหมาะสมและมขอจ ากดทางดานความคมคาในการระงบขอพพาท ทงน ผวจยเหนวาเนองจากขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคเกดจากการซอขายโดยทางผานระบบออนไลน ดงนน ถามการน าระบบออนไลนมาใชเพอระงบขอพพาทดงกลาวอาจเปนแนวทางทด ซงการระงบขอพพาททมการน าระบบออนไลนมาใชเรยกวา “การระงบขอพพาทออนไลน (Online dispute resolution: ODR)” ซงจะกลาวตอไปในบทท 3

46

6. สรป

ประเภทของพาณชยอเลกทรอนกสสามารถแบงไดเปน 4 ประเภท คอ การพาณชยอเลกทรอนกสระหวาง ผประกอบการกบผประกอบการ ผประกอบการกบผบรโภค ผประกอบการกบรฐบาล และผบรโภคกบผบรโภค อยางไรกตาม ในสวนขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคนนมลกษณะเฉพาะทแตกตางจากขอพพาททวไป ดงนน แมวาการระงบขอพพาทโดยศาลจะมขอดกตาม แตปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด ปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล ปญหาดานการรกษาความลบของคพพาท และปญหาทางดานการรกษาความสมพนธของคพพาท สงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค จงท าใหเกดแนวความคดทจะใช “การระงบขอพพาททางเลอก” แทน

การระงบขอพพาททางเลอก มอยหลายประเภท แตทนยมใชกนม 3 ประเภท คอ การเจรจา การไกลเกลย และการอนญาโตตลาการ ทงน จากการศกษาแมการระงบขอพพาททางเลอกในแตละวธจะมขอดหลายประการเหมาะส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส เชน เปนวธการทสะดวกและรวดเรว เปนวธการทสามารถรกษาความสมพนธของคพพาท และเปนวธการทสามารถรกษาความลบของคพพาท อยางไรกตาม เนองดวยลกษณะเฉพาะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทความเสยหายสวนใหญทเกดขนจากขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภคมกมมลคาต าหรอจ านวนทนทรพยไมสง ดงนน การน าการระงบขอพพาททางเลอกมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส ทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคอาจยงไมเหมาะสมและมขอจ ากดทางดานความคมคาในการระงบขอพพาทดงกลาว อนง ผวจยเหนวาเนองจากขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเกดจากการซอขายโดยทางผานระบบออนไลน ดงนน ถามการน าระบบออนไลนมาใชเพอระงบขอพพาทดงกลาวจะเปนแนวทางทดทสามารถชวยแกปญหาดงกลาว ซงการระงบขอพพาททมการน าระบบออนไลนมาใชเรยกวา “การระงบขอพพาทออนไลน”

บทท 3 กำรระงบขอพพำทออนไลน

1. ควำมหมำยของกำรระงบขอพพำทออนไลน

การระงบขอพพาทออนไลน (Online dispute resolution: ODR) หมายถง การระงบ

ขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการระงบขอพพาททางศาล (การระงบขอพพาททางเลอก) โดยมการน าวธการทางอเลกทรอนกสเขามาชวยในการด าเนนการ เชน การระงบขอพพาทโดยการเจรจาโดยผานทางอเลกทรอนกส การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยโดยผานทางอเลกทรอนกส การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการโดยผานทางอเลกทรอนกส เปนตน67

2. แนวคดและทมำของกำรระงบขอพพำทออนไลน

เนองจากโลกไดมการพฒนาทางเทคโนโลยเพมมากขน สามารถรวบรวมขอมลตางๆ ไวใน เครองคอมพวเตอร จนสามารถท าใหผใชคอมพวเตอรสามารถเขาถงขอมลของกนและกนไดโดยผานทางระบบทเรยกวา “ระบบอนเทอรเนต (Internet)” ซงจะเหนไดวาระบบดงกลาวสามารถท าใหผใชไมวาจะอยสถานทใดกตามสามารถเขาถงขอมลของกนและกนไดหมด และอยางแนนอนเมอมนษยมการตดตอกนโดยไมวาจะผานระบบใดกตาม ขอพพาทกสามารถเกดขนตามมาไดเสมอ ยงกวานน เนองจากการพฒนาเทคโนโลยดงกลาว สงผลท าใหมการท าการคาในเชงพาณชยโดยผานระบบอเลกทรอนกสกนมากขน ซงขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสสวนใหญกมลกษณะเฉพาะ68ทท าใหการระงบขอพพาทมความยงยากมากขน69 จากแนวคดดงกลาวจงเกดความกงวลวาควรมเครองมอบางอยางทน ามาใชกบการเกดขอพพาทดงกลาว ซงคอ การระงบขอพพาทแบบออนไลน70

67 European Committee for Standardization. Standardisation of Online Dispute Resolution

Tools. Brussels: European Committee for Standardization, 2009 68 Leon E. Trakman, “The boundaries of contract law in cyberspace?” (2009) 2 India

Business Law Journal, p. 159 69 M Philippe, “Where is everyone going with online dispute resolution (ODR)?” (2002) 2

India Business Law Journal, p. 174 70 Juan Pablo Cortes Dieguez, “A European legal perspective on consumer ODR?” (2009)

15(4) Computer and Telecommunications Law Review p. 90

48

แนวความคดในการน าวธการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชนนเรมมการศกษากนในป 1996 ซงองคกร The Nation Centre for Automated Information Research (NCAIR) ไดมการจดสมมนาเกยวกบวธการระงบขอพาทแบบออนไลนขน แตเนองจากในขณะนนผใช อนเทอรเนตยงมจ านวนนอยและการคาเชงพาณชยยงมขอจ ากดอยหลายประการ การด าเนนการในเรองดงกลาวจงยงไมคอยเกดขน71 ตอมาในชวงป 2001 ซงการคาในเชงพาณชยอเลกทรอนกสเพมขนอยางมาก จงสงผลท าใหมการน าวธการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชมากขนในฐานะทเปนกลไกในการระงบขอพพาททเกดจากการท าธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกส ซงในชวงตนมกน าวธการระงบขอพาทแบบออนไลนมาใชในกรณทคพพาทอยหางกน เพอชวยลดระยะเวลาและคาใชจายในการระงบขอพพาท ทงน เทคนคทน ามาใชในการระงบขอพพาทไดมการพฒนามาเรอยๆ เชน เรมตนโดยการสงเปนขอความสนๆ ผานทางโทรศพท(SMS) ตอมาเปนการสงผานอเมลล จนปจจบนไดมการระงบขอพพาทผานทางจอภาพ เชน Video conference, Skype หรอโปรแกรม software ตางๆ เปนตน72

ทงน ไมวาจะเปนวธการระงบขอพพาทแบบออนไลนโดยวธการใดกตามกตองอยบนพนฐาน 3 ประการ คอ73

1. การระงบขอพพาทออนไลนตองมขนตอนทกระท าโดยความยตธรรม (Due process) 2. การระงบขอพพาทออนไลนตองมความโปรงใส (Transparency) 3. ผทท าการระงบขอพพาทออนไลนตองเปนกลาง (Impartiality) นอกจากน การระงบขอพพาทแบบออนไลนควรมหลกเกณฑหรอขนตอนอยางงาย

เพอใหสะดวกและมความยดหยนตอการระงบขอพพาททแตกตางกน ตลอดจนเพอใหงายตอการพฒนารปแบบของการระงบขอพพาทออนไลนในอนาคตตอไป74

71 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, โครงการศกษาวจยทศทางการปฏรปกฎหมายและ

กระบวนการยตธรรมไทยเพอรองรบความรวมมอในประชาคมอาเซยน พ.ศ. 2558: การชดเชยเยยวความเสยหายแกประชาชนและชาวตางชาตผไดรบความเสยหายอนเนองมาจากสนคาและบรการในไทย, ส านกงานกจการยตธรรม: กระทรวงยตธรรม, 2557, หนา 49

72 Brain Farks “Note: Old Problems, New Medium: Deception in Computer-Facilitated Negeotiation and Dispute Resolution” (2012) 14(161) Cardozo Journal Conflict Resolution, p. 161

73 A/CN.9/827 Report of Working Group III (Online Dispute Resolution) on the work of its thirtieth session Vienna, 20-24 October 2014.

74 S Thomas , Online Dispute Resolution: The State of the Art and the Issues, Geneva: University of Geneva, 2001, p. 19

49

3. วธกำร ขอดและขอจ ำกดของกำรระงบขอพพำทออนไลน เนองจากการระงบขอพพาทแบบออนไลน คอ การน าระบบขอมลและการตดตอสอสาร

ทางเทคโนโลย (Information and communication technology system) เขามาใชในการระงบขอพพาททางเลอก75 ดงนน การระงบขอพพาทแบบออนไลนจงสามารถแบงไดเปน 3 วธ กลาวคอ 1) การเจรจาออนไลน (Online negotiation) 2) การไกลเกลยออนไลน (Online mediation) และ 3) การอนญาโตตลาการออนไลน (Online arbitration)

ทงน ในสวนนจะเปนการศกษาเกยวกบหลกการ วธการ ขอดและขอเสยของการระงบขอพพาทแบบออนไลนแตละประเภท

3.1 กำรเจรจำออนไลน (Online negotiation)

3.1.1 ความหมายของการเจรจาออนไลน การเจรจาออนไลน คอ การเจรจาระหวางคพพาทโดยมการด าเนนการผาน

ทางระบบอเลกทรอนกส 76 3.1.2 วธการของการเจรจาออนไลน

วธการของการเจรจาออนไลน คอ การเจรจาระหวางคพพาทโดยมการด าเนนการผานทางระบบอเลกทรอนกส ซงใชวธการเจรจาแบบอตโนมตตามทก าหนดไวในโปรแกรม โดยโปรแกรมคอมพวเตอรจะเปนผก าหนดผลสดทายของการเจรจา กลาวคอ คพพาทแตละฝายจะด าเนนการยนขอเสนอทเกยวของกบจ านวนเงนทตนเองตองการเขาไปในระบบทถกโปรแกรมไว โดยทคพพาทแตละฝายจะไมทราบถงจ านวนเงนทคพพาทอกฝายหนงเสนอเขามา (ระบบจะไมแสดงตวเลขดงกลาวใหคพพาทอกฝายทราบ) ทงน จ านวนครงในการเสนอจ านวนเงนขนอยกบการตงโปรแกรมของแตละ ผใหบรการ (Service provider) ซงอาจก าหนดใหเสนอจ านวนเงนไดไมเกนกครง หรออาจเสนอจ านวนเงนกครงกไดแตตองกระท าภายในเวลาทก าหนดไว เปนตน

ทงน เมอแตละฝายเสนอจ านวนเงนมาแลว ระบบจะมการตงคา “ความแตกตางของจ านวนเงนทเสนอมา” ไววา จ านวนเงนทแตละฝายเสนอมาตองมความแตกตางกนไมเกนจ านวน ทก าหนดไวในโปรแกรม ทงน ผใหบรการ (Service provider) การระงบขอพพาทดงกลาวจะเปน ผก าหนดคาความแตกตางดงกลาวไวในโปรแกรม ในกรณทคพพาททงสองฝายมคาแตกตางกนไมเกนจ านวนทก าหนดไวในโปรแกรม ระบบจะท าการค านวณเพอหาคากลาง (Medium) ระหวางจ านวน

75 Juan Pablo Cortes Dieguez, above n 70, p. 90 76 L Edward and C Wilson “Redress and Alternative Dispute Resolution in EU Cross-Border

E-Commerce Transaction?” (2007) 21(3) Computer and Telecommunications Law Review, pp.315-333

50

เงนทคพพาททงสองฝายเสนอมา และใหถอวาคากลางดงกลาวคอจ านวนเงนทคพพาททงสองฝายตกลงกน อยางไรกตาม ในกรณทตวเลขทแตละฝายเสนอมามคาแตกตางกนเกนกวาทก าหนดไวในโปรแกรม แสดงวาคพพาทไมสามารถตกลงกนได คพพาทตองด าเนนการระงบขอพพาทโดยใชวธการอนแทน77

ตวอยำง ในกรณทผใหบรการในการระงบขอพพาทโดยการเจรจาออนไลน ตงคาความแตกตางของจ านวนเงนทคพพาทเสนอมาตองไมเกนรอยละ 30 ระบบจะมหลกในการระงบขอพพาท ดงน

1) ถาจ านวนเงนทแตละฝายเสนอมาหางกนไมเกนรอยละ 30 ระบบจะท าการค านวณเพอหาคากลางระหวางจ าเงนทคพพาททงสองฝายเสนอมา และใหถอวาคากลางดงกลาวคอจ านวนเงนทคพพาททงสองฝายตกลงกน

2) ถาจ านวนเงนทแตละฝายเสนอมาหางกนเกนรอยละ 30 ใหถอวาคพพาทไมสามารถตกลงกนได คพพาทตองด าเนนการระงบขอพพาทโดยใชวธการอนแทน

ดงนน ในกรณขางตน ถามการพพาทเกดขน แลวคกรณฝายหนงตองการเรยกคาเสยหาย 15,000 บาท คพพาทอกฝายหนงตองการชดใชคาเสยหายเพยง 9,000 บาท เมอคพพาทเสนอตวเลขไปในระบบ ระบบจะยงไมแสดงตวเลขดงกลาวจนกวาตวเลขของคพพาททงสองฝายจะมจ านวนตางกนไมเกนทโปรแกรมก าหนดไว ซงถาในกรณน โปรแกรมก าหนดไววาตวเลขของการตอรองจะตองตางกนไมเกนรอยละ 30 ตวเลขทคพพาทแตละฝายใสลงไปจงยงไมปรากฎในระบบ ท าใหคพพาทฝายทเรยกคาเสยหายกอาจตองลดคาเสยหายลงมา และคพพาททตองจายคาเสยหายกตองเพมคาเสยหายขนมา เมอใดกตามทคาเสยหายททงสองฝายใสมาในระบบมความแตกตางกนไมเกนรอยละ 30 เชน ฝายทตองการเรยกคาเสยหายลดคาเสยหายลงมาเหลอ 12,000 บาท และฝายทตองจายคาเสยหาย เพมคาเสยหายมาเปน 10,000 บาท ระบบกจะแสดงตวเลขของทงสองฝาย พรอมทงคากลางของจ านวนเงน คอ 11,000 บาท ซงใหถอวาคากลางดงกลาวคอจ านวนเงนทคพพาททงสองฝายตกลงกน อยางไรกตาม ในกรณทจ านวนเงนทแตละฝายเสนอมาหางกนเกนรอยละ 30 ใหถอวาคพพาทไมสามารถตกลงกนได คพพาทตองด าเนนการระงบขอพพาทโดยใชวธการอนแทน

3.1.3 ขอดของการเจรจาออนไลน เนองจากการเจรจาออนไลน คอ การเจรจาระหวางคพพาทโดยมการด าเนนการ

ผานทางระบบอเลกทรอนกส ซงใชวธการเจรจาแบบอตโนมตตามทก าหนดไวในโปรแกรม ดงนน จงท าใหเกดความสะดวก ใชเวลาในการระงบขอพพาทนอย และประหยดคาใชจายในการระงบขอพพาทเนองจากคพพาทสามารถกระท าทใดกไดถามระบบอนเทอรเนต ไมวาคพพาทจะอยทใดกตาม

77 A Lodder, Essays on legal en technical aspects of Online Dispute Resolution, Amsterdum, 2004, p.56

51

3.1.4 ขอจ ากดของการเจรจาออนไลน ขอจ ากดของการเจรจาออนไลน คอ การเจรจาออนไลนใชไดกบเฉพาะ

ขอพพาททมการเจรจาทเปนตวเลขเทานน เนองจากใชระบบโปรแกรมทใหมการใสขอมลลงในระบบไดเฉพาะตวเลขเทานน แตไมสามารถเจรจาในเรองทไมเกยวกบตวเลขหรอเปนขอพพาททมความซบซอนได เชน ในกรณทมการพพาทแลวคกรณฝายหนงตองการเรยกคาเสยหาย การเจรจาแบบออนไลนจะไมสามารถด าเนนการเจรจาในเรองดงกลาวในกรณทตองการก าหนดวาใครเปนผเสยหายหรอเปนผตองรบผดชอบในขอพพาทได แตสามารถเจรจาไดเฉพาะเรองคาเสยหายทเกดขนเทานน78 เปนตน

3.2 กำรไกลเกลยออนไลน (Online mediation)

3.2.1 ความหมายของการไกลเกลยออนไลน โดยทวไปแลว การไกลเกลยแบบวธปกตคพพาทกบผไกลเกลยจะตองเจอหนากน

ระหวางกระบวนการไกลเกลย ซงสถาบนทใหบรการการไกลเกลยจะเปนผก าหนดสถานท แตวนเวลาทจะท าการไกลเกลยตองเปนเวลาทคพพาทวางตรงกน อยางไรกตาม ในกรณดงกลาวอาจเกดปญหาตามมาคอ คพพาททอยหางไกลจากสถานทไกลเกลยอาจไมสะดวกและตองเสยคาใชจายจ านวนมากในการเดนทาง หรออาจก าหนดวนทคพพาทสะดวกไดล าบาก ดงนน เพอแกไขปญหาดงกลาว จงมแนวคดในการน าเทคโนโลยเขามาชวยในการด าเนนกระบวนการไกลเกลย ซงเรยกวธการระงบขอพพาทดงกลาววา “การไกลเกลยออนไลน”79

ดงนน การไกลเกลยออนไลน คอ การไกลเกลยโดยมการน าเทคโนโลยเขามาชวยในกระบวนการไกลเกลย เชน จดหมายอเลกทรอนกส (E-mail) หองสนทนา (Chat room) หรอการตดตอผานจอภาพ (Video conference) เปนตน80

3.2.2 กระบวนการของการไกลเกลยออนไลน การไกลเกลยออนไลนมกระบวนการ ดงตอไปน81

78 Juan Pablo Cortes Dieguez, above n 70, p. 90-91 79 Bruce L. Mann, “Smoothing some wrinkles in online dispute resolution”, (2005) 17(1)

International Journal Law, p. 34 80 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 50 และ เนตภม มายสกล, การไกลเกลย

ออนไลนนวตกรรมใหมของการระงบขอพพาท, ใน การระงบขอพพาทออนไลน, ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม: บรษท ธนาเพรส จ ากด, กรงเทพฯ, 2558, หนา 147

81 เนตภม มายสกล, “การไกลเกลยออนไลนนวตกรรมใหมของการระงบขอพพาท” ใน การระงบ ขอพพาทออนไลน, ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก, ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม : บรษท ธนาเพรส จ ากด, กรงเทพฯ, 2558, หนา 149

52

1) คพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองขอไกลเกลยออนไลนตอหนวยงาน ผใหบรการไกลเกลยออนไลน

2) หลงจากทหนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนไดรบค ารองแลว หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะตดตอไปยงผถกรองซงคอคพพาทอกฝายหนงเพอเชญใหเขาสกระบวนการไกลเกลยออนไลน ในกรณทผถกรองปฏเสธทจะเขารวมการไกลเกลยหรอไมตดตอกลบมาภายในระยะเวลาทก าหนด หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะจ าหนายคดออกจาก สาระบบความ อยางไรกตาม ถาผถกรองตอบตกลงทจะเขารวมกระบวนการไกลเกลยออนไลน หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะสอบถามคพพาทวาจะใชวธการไกลเกลยออนไลนโดยผานระบบอเลกทรอนกสประเภทใด เชน จดหมายอเลกทรอนกส (E-mail) หองสนทนา(Chat room) หรอการตดตอผานจอภาพ (Video conference) เปนตน นอกจากนน ในบางครงหนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนอาจใหคพพาทตกลงเกยวกบการด าเนนกระบวนการไกลเกลยบางขอกอน เชน การตกลงวาจะไมน าขอเทจจรงหรอหลกฐานตางๆ ทไดระหวางการไกลเกลยออนไลนไปใชในการฟองรองคดตอศาลหรอการอนญาโตตลาการ เปนตน 82

ทงน ในการด าเนนการไกลเกลยออนไลนนน หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะแบงชองทางในการไกลเกลยออนไลนออกเปน 3 ชองทาง คอ ชองทำงทหนง เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยซงเปนบคคลกบคพพาทฝายแรกเทานน ชองทำงทสอง เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยซงเปนบคคลกบคพพาทฝายทสองเทานน และชองทำงทสำม เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยซงเปนบคคลกบคพพาททงสองฝาย ทงน ในแตละสวนจะมการก าหนดรหสผานเฉพาะส าหรบผทมสทธใชชองทางนนเทานน ทงน เหตผลทมการก าหนดชองทางทหนง และชองทางทสอง ทเปนชองทางทใหผไกลเกลยไดตดตอกบคพพาทฝายใดฝายหนงเทานน กเพอใหผไกลเกลยใชเปนชองทางระหวางผไกลเกลยกบคพพาทฝายใดฝายหนงในการรวบรวมขอมลทมาและสาเหตของขอพพาทหรอปญหาทเกดขน โดยเฉพาะขอมลทคพพาทไมอยากเปดเผยใหคพพาทอกฝายทราบ แตยอมเปดเผยใหเฉพาะผไกลเกลยไดทราบเทานน สวนเหตผลทก าหนดใหมชองทางทสามทเปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยกบคพพาททงสองฝายนนกเพอใชเปนชองทางหลกในการแลกเปลยนขอเสนอ ขอตอรอง แนวทางการแกไขปญหาของแตละฝาย โดยจะมผไกลเกลยชวยตอรองหรอแกไขปญหาทเกดขนระหวางคพพาท83

82 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 148 83 เรองเดยวกน

53

3) หลงจากทคพพาทตกลงกนแลววาจะใชวธการไกลเกลยออนไลนโดยผานระบบอเลกทรอนกสประเภทใด หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนกจะเรมการไกลเกลยออนไลน

ทงน ในปจจบน (พ.ศ. 2560) คพพาทสวนมากเลอกใชวธการไกลเกลยออนไลนโดยใชสอผานระบบอเลกทรอนกสประเภทจดหมายอเลกทรอนกส (E-mail) หรอหองสนทนา (Chat room) เนองจากมคาใชจายคอนขางต า ในทางตรงกนขาม วธการไกลเกลยออนไลนโดยใชสอผานระบบอเลกทรอนกสประเภทการตดตอผานจอภาพ (Video conference) มกมคาใชจายคอนขางสงและการพฒนาการทางดานคณภาพของภาพและเสยงยงไมดเทาทควรซงอาจสงผลตอความส าเรจในการไกลเกลยได

ภาพท 1 แสดงรปแบบของการไกลเกลยออนไลน

3.2.3 ขอดของการไกลเกลยออนไลน

การไกลเกลยออนไลนมขอด ดงตอไปน84 1) สะดวกและรวดเรว

การไกลเกลยออนไลนสามารถกระท าทใดกไดทมระบบอเลกทรอนกส ท าใหคพพาทสามารถก าหนดสถานทในการไกลเกลยไดตามตองการ และไมจ าเปนวาคพพาทจะมเวลาวางตรงกนหรอไม เนองจากคพพาททสะดวกสามารถทงขอความทตองการไวในระบบอเลกทรอนกสไดเพอรอใหคพพาทอกฝายหนงเขามาอาน ซงท าใหการไกลเกลยสามารถด าเนนไปไดอยางรวดเรวโดยไมตองรอเวลาทคพพาทพรอมตรงกนซงอาจจะใชเวลานาน

84 เนตภม มายสกล, อางแลว 81, หนา 151-152

คพพาทฝายท 1

ฝาย

ผไกลเกลย

คพพาทฝาย

คพพาทฝายท 2

ฝาย

ชองทางท 1 ชองทางท 2

ชองทางท 3

54

2) คาใชจายต า เนองจากการไกลเกลยออนไลนคพพาทสามารถกระท า ณ สถานทใด

กได ท าใหคพพาทไมตองเสยคาใชจายในการเดนทาง หรอการสงเอกสารพยานหลกฐานทเกยวของ คพพาทสามารถสงผานทางระบบอเลกทรอนกสไดท าใหคาใชจายในการไกลเกลยออนไลนคอนขางต า

3) ลดการเผชญหนาของคพพาท โดยทวไป การไกลเกลยโดยวธการปกตนนคพพาทตองมาเผชญหนากน

โดยตรง ซงในบางกรณการเผชญหนากนโดยตรงอาจไมเปนทตองการของคพพาท เชน ในกรณทคพพาทฝายหนงมอ านาจตอรองนอยกวาอกฝายหนง เปนตน ซงในกรณดงกลาวการเผชญหนากนอาจท าใหคพพาทฝายทมอ านาจตอรองนอยกวากลวคพพาทอกฝายจงไมคอยกลาเปดเผยขอเทจจรงหรอแสดงความคดเหน ซงสงผลท าใหคพพาททมอ านาจตอรองนอยกวาไดรบประโยชนนอยกวาหรอไมไดรบความยตธรรม ในทางตรงกนขาม การไกลเกลยออนไลน คพพาทไกลเกลยกนโดยผานระบบอเลกทรอนกสท าใหคพพาทไมจ าเปนตองเผชญหนากน สงผลท าใหคพพาทฝายท มอ านาจตอรองนอยกวาหรอกลวคพพาทอกฝายกลาเปดเผยขอเทจจรงหรอแสดงความคดเหน ท าใหกระบวนการไกลเกลยเปนไปไดอยางมประสทธภาพ มความยตธรรม และตรงตามความตองการของคพพาทมากทสด

4) เพมระยะเวลาในการตดสนใจของคพพาท โดยทวไป การไกลเกลยโดยวธการปกตนนคพพาทตองตดสนใจทนท

ขณะด าเนนการไกลเกลย ท าใหคพพาทขาดโอกาสในการไตรตรองหรอตรวจสอบขอมล ซงอาจสงผลท าใหขอเสนอทคพพาทเสนอไปยงคพพาทอกฝายยงไมตรงกบความตองการทแทจรง ในทางตรงกนขาม การไกลเกลยออนไลนสามารถท าได ณ เวลาใดกได และคพพาทสามารถทงขอความทตองการไวในระบบอเลกทรอนกสได ท าใหคพพาทมโอกาสในการไตรตรองหรอตรวจสอบขอมล สงผลท าใหขอเสนอทคพพาทเสนอไปยงคพพาทอกฝายหนงตรงกบความตองการทแทจรง

5) รกษาความสมพนธของคพพาท เนองจากการไกลเกลยออนไลนไมมการบงคบคพพาทใหเขาสกระบวนการ

แตการจะเขาสกระบวนการตองขนอยกบความสมครใจของคพพาทอยางแทจรง ดงนน คพพาททยนยอมทจะเขาสกระบวนการไกลเกลยออนไลนมกเตมใจทจะระงบขอพพาท นอกจากนน คพพาทสามารถก าหนดผลของการไกลเกลยไดเอง จงสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลน คกรณทงสองฝายไดรบความยตธรรมตามความตองการของตนเอง กลาวคอ ทงสองฝายเปนผชนะ ไดสงทตรงตามความตองการของตนเองทงค ดงนน ถงแมวาการไกลเกลยจะส าเรจหรอไมส าเรจคพพาทกยงมความสมพนธอนดตอกนอย85

85 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 148

55

3.2.4 ขอจ ากดของการไกลเกลยออนไลน การไกลเกลยออนไลนมขอจ ากด ดงตอไปน86 1) ขอจ ากดดานการรกษาความลบของขอมล

การรกษาความลบถอวาเปนหลกการส าคญของการไกลเกลย อยางไรกตาม เนองจากการไกลเกลยออนไลนด าเนนการโดยผานสออเลกทรอนกส เชน จดหมายอเลกทรอนกสซงจะมการบนทกขอมลทางอเลกทรอนกส จงท าใหคพพาทสามารถน าขอมลดงกลาวออกมาเผยแพรไดงาย นอกจากนน การไกลเกลยออนไลนไมไดมการแสดงตวแปรและปรมาณของผเขารวมในการระงบขอพพาทใหเหนไดชดเจนอยางเชนกบการไกลเกลยแบบเผชญหนา ซงปจจยดงกลาวอาจสงผลตอการรกษาความลบและความมนใจของคพพาท จนท าใหคพพาทไมกลาเปดเผยขอมลทแทจรง

2) ขอจ ากดดานการสอสาร เนองจากการไกลเกลยออนไลนด าเนนการโดยผานสออเลกทรอนกส

จงอาจท าใหเกดปญหาในการสอสารตามมาได กลาวคอ การไกลเกลยออนไลนในบางกรณด าเนนการโดยผานสออเลกทรอนกสโดยทคความสนทนาโดยผานทางการพมพขอความ ซงในบางครงคพพาทพมพขอความออกไปโดยทตองการสอความหมายอยางหนง แตพอขอความไปถงคพพาทอกฝายหนง คพพาทอกฝายหนงอาจจะเขาใจในความหมายทไมตรงกนกบทคพพาทอกฝายตองการจะสอ นอกจากนน การไกลเกลยออนไลนทด าเนนการโดยผานสออเลกทรอนกสไมสามารถน ามาใชในกรณทคพพาทมความตองการทจะระงบขอพพาทแบบเผชญหนาซงตองการเหนทาทางและความรสกของคพพาทอกฝายได เนองจากการแสดงออกทางอารมณไมสามารถแสดงออกไดโดยการตงคาทางคอมพวเตอร และถงแมวาจะมการน าระบบวดโอเขามาชวยกตาม แตกยงไมสามารถแสดงถงความตองการหรอความรสกทแทจรงของคพพาทได87 ซงจะเหนไดวาปญหาทางดานการสอสารของการไกลเกลยออนไลนทกลาวมาขางตนเปนปจจยหนงทท าใหประสทธภาพของการสอสารระหวางคพพาทและผไกลเกลยลดลง ซงอาจสงผลท าใหประสทธภาพในการไกลเกลยลดลงจนอาจท าใหการไกลเกลยไมประสบความส าเรจ หรอถงแมจะมการไกลเกลยส าเรจแตขอตกลงทเกดขนอาจไมตรงตามความตองการทแทจรงของคพพาท

3) ขอจ ากดดานการบงคบ การไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการระงบขอพพาทโดย

ศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ เนองจากคพพาทสามารถยตการเขารวมการไกลเกลยออนไลนไดตลอดเวลา และแมวาจะมการตกลงและท าเปนสญญากนแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงตองใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอไป

86 เนตภม มายสกล, อางแลว 81, หนา 154-155 87 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 149

56

3.3 กำรอนญำโตตลำกำรออนไลน (Online arbitration) 3.3.1 ความหมายของการอนญาโตตลาการออนไลน

การอนญาโตตลาการออนไลน คอ การระงบขอพพาทโดยคพพาทตกลงทจะใหบคคลทสาม ซงคอ “อนญาโตตลาการ”เขามาเปนผตดสนชขาดขอพพาท โดยมการน าเทคโนโลยเขามาชวยในการด าเนนการระงบขอพพาท88

3.3.2 หลกการของอนญาโตตลาการออนไลน การอนญาโตตลาการออนไลนจะประสบความส าเรจไดโดยตองอยบน

หลกการพนฐาน คอ 1) ความนาเชอถอ 2) ความสะดวก และ 3) ความช านาญ89 1) ความนาเชอถอ (Trust)

การด าเนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนตองสามารถเชอถอได ทงน ความนาเชอถอของการอนญาโตตลาการออนไลนขนอยกบปจจยตางๆ เชน กลไกและประสทธภาพของฮารดแวรคอมพวเตอรหรอโปรแกรมคอมพวเตอรทถกเขยนมาเพอใชในการระงบขอพพาท กระบวนการบนทกขอมลเขาสระบบคอมพวเตอร กระบวนการควบคมใหคอมพวเตอรด าเนนการอยางถกตอง ความถกตองของการสงขอมลไปยงคพพาทอกฝาย และระบบรกษาความปลอดภยของขอมลและของระบบคอมพวเตอร เปนตน

2) ความสะดวก (Convenience) การด าเนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนตอง

มความสะดวกและรวดเรว กลาวคอ การเขาถงการด าเนนการตองสามารถกระท าไดงาย ทงน ความสะดวกนนใหรวมถงปจจยทางดานการเงนดวย คอ ตองสามารถลดภาระทางดานการเดนทางของคพพาทและอนญาโตตลาการ รวมถงภาระทางดานการเงนของคพพาทดวย เปนตน อยางไรกตาม การด าเนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนไมไดตองการใหเกดความสะดวกสงทสด แตตองขนอยกบปจจยดานอนๆ ดวยเพอใหเกดความเหมาะสมทสด

3) ความช านาญ (Expertise) แมวาความสะดวกและความนาเชอถอจะเปนปจจยส าคญทท าให

คพพาทเลอกทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลน แตอกปจจยหนงทส าคญและสงผลตอประสทธภาพในการด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลน คอ ความช านาญ กลาวคอ ทงคพพาท อนญาโตตลาการ และหนวยงานทเปนผด าเนนการระงบขอพพาท

88 นงลกษณ นามโภชน, ธรกรรมพาณชยอเลกรอนกส และการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ,

วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยกรงเทพ, 2550, หนา 47 89 Ethan Katsh and Janet Rifkin. Online Dispute Resolution: Resolving Disputes in

Cyberspace. San Francisco: Jossey-Bass, 2001, p. 19

57

ควรมความช านาญในการด าเนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนพอสมควร เชน ในการด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทจะมการตดตอสอสารและการสงขอมลระหวางคพพาทดวยกน คพพาทกบอนญาโตตลาการ หรออนญาโตตลาการกบหนวยงานทเปนผด าเนนการระงบขอพพาท แตถากลมบคคลทกลาวมาขางตนมความสามารถในการใชอนเทอรเนตไมเพยงพอ อาจท าใหไมสามารถตดตอกนได สงผลท าใหการระงบขอพพาทไมสามารถด าเนนการจนประสบความส าเรจได 90

3.3.3 การด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการออนไลน โดยทวไปกระบวนการอนญาโตตลาการแบบปกต (Offline arbitration)

เรมตงแตฝายผรองจะยนขอเสนอตอสถาบนอนญาโตตลาการ หลงจากนนจะมการสงส าเนาค าเสนอขอพพาทใหผคดคานยนค าคดคานและขอเรยกรองแยง ตามดวยการแตงตงคณะอนญาโตตลาการตามขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการ และเขาสกระบวนการพจารณาโดยอนญาโตตลาการจะก าหนดประเดนขอพพาทและการสบพยาน ก าหนดวนนดสบพยาน ในวนนดสบพยาน คพพาทจะตองน าพยานมาเบกความตอคณะอนญาโตตลาการ โดยอนญาโตตลาการจะใหคพพาทอกฝายถามคานจากค าใหการเปนลายลกษณอกษรทสงมาลวงหนาแลว หลงจากสบพยานเสรจ คณะอนญาโตตลาการจะพจารณาเพอท าค าชขาด91

อยางไรกตาม การด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการออนไลน (Online arbitration) จะมขนตอนตางๆ เหมอนกบการอนญาโตตลาการแบบปกต เพยงแตจะมการน าสออเลกทรอนกสเขามาชวย ทงน ในการน าสออเลกทรอนกสเขามาชวยนน อาจมการน าสออเลกทรอนกสเขามาชวยตงแตเรมกระบวนการจนกระทงเสรจกระบวนการในขนท าค าชขาด หรออาจใชสออเลกทรอนกสเขามาชวยในบางขนตอนเทานน เชน มการน าสออเลกทรอนกสเขามาชวยในกระบวนการสบพยานโดยใชระบบการประชมผานจอภาพ (Video conference) หรอมการน าสออเลกทรอนกสมาชวยในการยนค าคความโดยสามารถยนค าคความผานทางระบบอเลกทรอนกสได เปนตน92

อนง ในกรณทสออเลกทรอนกสเขามาชวยตงแตเรมกระบวนการจนกระทงเสรจกระบวนการ ขนตอนจะเรมตนดวยคพพาทจะตงตนกระบวนการดวยการสงค าเสนอขอพพาททางอเลกทรอนกสไปยงสถาบนอนญาโตตลาการตามทตกลงไวในสญญา สถาบนอนญาโตตลาการจะสงส าเนาค าเสนอขอพพาทไปยงคพพาทอกฝายทางอเลกทรอนกสเพอใหยนค าคดคาน สถาบนอนญาโตตลาการจะแตงตงคณะอนญาโตตลาการ และใหคพพาทสงหลกฐานตางๆ ไปใหคณะอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกส ทงน ขอพพาททเหมาะสมทจะใชวธดงกลาว คอ ขอพพาททใชพยานเอกสารเปนหลก

90 นงลกษณ นามโภชน, อางแลว 88, หนา 54 91 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 149 92 Ethan Katsh and Janet Rifkin, aboven 89, p. 19

58

ในการวนจฉย เนองจากถาเปนขอพพาททตองมการสบพยานบคคลอาจมขอจ ากดเกยวกบการสอสารและความสะดวก93 ตำรำงท 1 ตำรำงเปรยบเทยบขนตอนกำรด ำเนนกำรอนญำโตตลำกำรแบบปกต

(Offline arbitration) และแบบออนไลน (Online arbitration)94

3.3.4 ขอดของการอนญาโตตลาการออนไลน

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนมขอด ดงตอไปน 1) เวลาและคาใชจาย

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนชวยประหยดเวลาและคาใชจายไดโดยเหตผลหลายประการ คอ (1.1) เนองจากคพพาทและอนญาโตตลาการสามารถก าหนดวน เวลา และสถานทในการระงบขอพพาทในระหวางกนได และถาเปนการระงบขอพพาทอนญาโตตลาการออนไลนโดยผานสถาบนซงจะมการก าหนดขนตอน ระยะเวลาในการระงบขอพพาท และระยะเวลาในการท าค าชขาดไวในขอบงคบอยางชดเจน กจะท าใหชวยประหยดเวลาในการระงบขอพพาทและชวยลดคาใชจายได95 และ (1.2) ในการอนญาโตตลาการออนไลน อนญาโตตลาการจะรบฟงเพยงค าแถลงการณเปนหนงสอหรอพยานเอกสารเทานน แตจะไมมการน าสบพยานบคคลทจะตองรอการ

93 สรวศ ลมปรงส, อางแลว 5, หนา 150 94 เรองเดยวกน 95 รณชย ลกสะวาร, การระงบขอพพาททางธรกรรมอเลกทรอนกสโดยวธอนญาโตตลาการออนไลน,

วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2546, หนา 85

ประเภทของกำรระงบ ขอพพำทโดยอนญำโตตลำกำร

กำรอนญำโตตลำกำรแบบปกต (Offline arbitration)

กำรอนญำโตตลำกำรแบบออนไลน (Online arbitration)

การยนค าเสนอขอพพาท สงทางไปรษณย สงทางอเลกทรอนกส การยนค าคดคาน สงทางไปรษณย สงทางอเลกทรอนกส

การแตงตงคณะอนญาโตตลาการ ประชม ณ สถาบน สงทางอเลกทรอนกส การสงบนทกค าใหการพยาน สงทางไปรษณยหรอสงดวยตนเอง สงทางอเลกทรอนกส

การสงพยานหลกฐาน สงทางไปรษณยหรอสงดวยตนเอง สงทางอเลกทรอนกส การสบพยาน สบพยานตอหนาคณะอนญาโตตลาการ ใชระบบ video conference

การท าค าชขาด สงทางไปรษณยหรอสงดวยตนเอง สงทางอเลกทรอนกส

59

สบพยานคอนขางนานเมอใชวธทางศาล สงผลท าใหการระงบขอพพาทเปนไปไดอยางรวดเรว96 นอกจากนน เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนคพพาทมโอกาสในเลอกอนญาโตตลาการซงเปนผทมความช านาญในเรองทพพาทโดยเฉพาะ สงผลท าใหชวยลดระยะเวลาและคาใชจายในการน าสบซงตางจากการระงบขอพพาทโดยศาล97

2) รกษาความลบ การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนชวยรกษาความลบ

ของคพพาท เนองจากการระงบขอพพาทโดยวธการดงกลาวเปนการระงบขอพพาทโดยด าเนนการผานอนเทอรเนต และไมเปดเผยตอบคคลภายนอก ขอมลหรอหลกฐานตางๆ ถกเปดเผยเฉพาะคความ อนญาโตตลาการ และหนวยงานทเกยวของในการระงบขอพพาทเทาน น นอกจากน จะมการน าเทคโนโลยการเขารหส (Encryption) เขามาใชเพอชวยปองกนขอมลไมใหบคคลภายนอกทไมใชผทมสวนเกยวของเขามาถงขอมลเหลานนได นอกจากนน ทางหนวยงานทด าเนนการเกยวกบการระงบขอพพาทยงมระบบสารสนเทศทมประสทธภาพในการแบงสวนของฐานขอมลโดยใหเฉพาะผทมสวนเกยวของสามารถเขาถงขอมลในสวนทตนเองมสทธเขาไดเทานน98 ซงจะเหนไดวาตางจากการระงบขอพพาทโดยศาลทโดยทวไปจะตองเปดเผยตอสาธารณะ99

3) การบงคบค าช ขาด (Enforcement of arbitration award) ในกรณทอนญาโตตลาการมค าชขาดแลว และคพพาทตองการน าค าชขาด

ดงกลาวไปบงคบในตางประเทศ ถาเปนการระงบขอพพาทโดยศาลอาจมปญหาในเรองเขตอ านาจศาล คอ การบงคบตามค าพพากษาในตางประเทศ ในทางตรงกนขาม ถาเปนการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนปญหาดงกลาวอาจลดลง เนองจากในปจจบนประเทศสวนใหญไดเขารวมเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 (The New York Convention on Recognition and Enforcement of

96 Anek Srisanit Cyber Arbitration, New Approach at New Millennium ใน รวมบทความ

ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ, ส านกงานศาลยตธรรม : พศษฐการพมพ, กรงเทพฯ, 2549, หนา 187

97 นงลกษณ นามโภชน, อางแลว 88, หนา 64 98 Ethan Katsh and Janet Rifkin, above n89, p.138-140. 99 ภทธรา ศรรกษ และสรวศ ลมปรงส, “Cyberspace: พรมแดนใหมของการระงบขอพพาททางเลอก”

ใน การระงบขอพพาทออนไลน, ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก, ส านกระงบขอพพาท, ส านกงานศาลยตธรรม: บรษท ธนาเพรส จ ากด, กรงเทพฯ, 2558, หนา 45

60

Foreign Arbitral Awards 1958) ซงเมออนญาโตตลาการออนไลนมค าชขาดแลว คพพาทกสามารถน าค าชขาดนนไปบงคบในประเทศตางๆ ทเปนภาคของอนสญญาดงกลาวได100

3.3.5 ขอจ ากดของการอนญาโตตลาการออนไลน แมวาการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนจะมขอดโดยเฉพาะ

ในสวนของการรกษาความลบโดยมการก าหนดโปรแกรมทเกยวของกบความปลอดภยขนมาโดยเฉพาะดงทกลาวมาขางตน อยางไรกตาม การรกษาความลบบนเครองขายอนเทอรเนตโดยไมไดรบการตรวจสอบโดยสาธารณะอาจท าใหคพพาทปดบงขอมลหรอด าเนนการอยางหนงอยางใดทไมถกตองตอสาธารณะได101 ดงนน จากปญหาดงกลาวจงมการเรยกรองใหมการเปดเผยขอมลในการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนตอสาธารณะหรอตอหนวยงานของรฐเพอตรวจสอบวามขอมลหรอมการด าเนนการทผดกฎหมายหรอเปนผลเสยตอสาธารณะหรอไม102

4. แนวคดและวธกำรของกำรระงบขอพพำทออนไลนของตำงประเทศ

4.1 กำรระงบขอพพำทในคดผบรโภคของสหภำพยโรป โดยทวไปแลว ในกลมสหภาพยโรปถาเกดขอพพาทขนในคดทเกยวกบผบรโภค

คพพาทสวนใหญใชวธการระงบขอพพาทโดยศาล อยางไรกตาม แนวคดดงกลาวไดเปลยนไปเนองจากบางครงคดผบรโภคตองการความสะดวกและรวดเรว ดงนน European Consumer Centres Networks (ECC-Net) จงถกกอตงขนโดยคณะกรรมมาธการยโรป (The European Commission) เมอวนท 16 ตลาคม 2001 โดยมวตถประสงคเพอใหเปนศนยบรการและใหความชวยเหลอแกผประกอบการและผบรโภคโดยไมเสยคาใชจาย โดยเฉพาะเปนชองทางใหความชวยเหลอในการระงบขอพพาทแกผประกอบการและผบรโภคทอยในยโรป103

ECC-Net ไดก าหนดแนวทางการระงบขอพพาททางเลอกในคดผบรโภค (Consumer Alternative Dispute Resolution: CADR) โดยใหคพพาททตองการระงบขอพพาทไมวาจะโดยการเจรจา การไกลเกลย หรอการอนญาโตตลาการ สามารถรองเรยนผานชองทางเวบไซต (Website) ซงสวนใหญมกใชในขอพพาททเกดจากธรกรรมทางพาณชอเลกทรอนกส104

100 รณชย ลกสะวาร, อางแลว 95, หนา 86 101 Karen Stewart and Joseph Matthewa “Internet Arbitration of Crossborder, Business to

Consumer Dispute” (2002) 56 University of Miami Law Review, p. 65 102 Ibid. 103 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 69-72 104 Juan Pablo Cortes Dieguez, above n 70, p. 83

61

ทงน กระบวนการ CADR เรมตนโดยใหมการตดตอกนระหวางคพพาท (ผบรโภคและผประกอบการ) กอน ในกรณทคกรณตกลงกนไมได คกรณสามารถรองเรยนไปยง ECC-Net เพอรองขอเขาสกระบวนการระงบขอพพาทซงอาจเปนการเจรจา การไกลเกลย หรอการอนญาโตตลาการ โดยใชวธการออนไลน จนเขาสกระบวนการและสนสดกระบวนการ ซงการระงบขอพพาทด งกลาวเหมาะสมกบขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย105

ในสวนของกฎหมายสหภาพยโรปกไดมการออกฎหมาย คอ 1) Proposal for Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputrs and Amending Regulation No 2006/2004 and Directive 22/2009EC (Directive on Consumer ADR) และ 2) Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute Resolution for Consumer Dispute (Regulation on Consumer ODR) ซงทง 2 ฉบบ มวตถประสงคเพอใหผบรโภคมความมนใจในการเขาสกระบวนการระงบขอพพาททเกดจากผประกอบธรกจและผบรโภคทซอขายออนไลน หรอซอขายภายในหรอภายนอกประเทศยโรป106

4.1.1 Proposal for Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputrs and Amending Regulation No 2006/2004 and Directive 22/2009EC (Directive107 on Consumer ADR)

หลกเกณฑภำยใต Directive on Consumer ADR มสาระส าคญ ดงตอไปน108 1) ลกษณะของขอพพาททบงคบใช คอ เปนขอพพาทขามแดนและระหวาง

ประเทศ109 เปนขอพพาททเกดจากสญญาการซอขายสนคาหรอบรการ110 เปนขอพพาททไมไดอยในการพจารณาของศาล และเปนขอพพาททเกดขนระหวางผคากบผบรโภค แตไมน ามาใชกบขอพพาทระหวางผคาดวยกน111

ทงน “ผบรโภค” หมายถง บคคลธรรมดาเทานน112 และ “ผคา” หมายถง บคคลธรรมดาหรอนตบคคลทเขามาโดยมวตถประสงคเพอคาขายหรอประกอบธรกจ

105 Ibid. 106 Hodges, C, Consumer ADR in Europe, Hart Publishing, London, 2012, p. 45 107 Directive คอ กฎเกณฑทก าหนดเปนแนวทางใหใชกนในสหภาพยโรป 108 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 69-72 109 Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Dispute Resolution

for Consumer Disputrs and Amending Regulation No 2006/2004 and Directive 22/2009EC, Recital (24) 110 Ibid, Article 1 111 Ibid, Recital (7) 112 Ibid, Recital (8)

62

2) กระบวนการระงบขอพพาทตองโปรงใส มประสทธภาพ เปนธรรม และไมมคาใชจาย แตในกรณทมคาใชจาย การก าหนดคาใชจายจะตองก าหนดอยางพอสมควร113

3) เพอใหการใชการระงบขอพพาททางเลอกประสบความส าเรจ ภาคสมาชกตองดแลหนวยงานทใหบรการในการระงบขอพพาทโดยตองใหหนวยงานทใหบรการระงบขอพพาทสงขอมลและรายงานทเกยวของมายงหนวยงานทควบคมหนวยงานทใหบรการการระงบขอพพาท114

4) ผคามหนาทตองใหขอมลผบรโภคเกยวกบหนวยงานทใหบรการ และในกรณทประเทศภาคไมใหขอมลผบรโภคและไมแจงขอมลแกหนวยงานทมอ านาจดแล ประเทศภาคตองมบทก าหนดโทษส าหรบการฝาฝนดงกลาว115

4.1.2 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute Resolution for Consumer Dispute (Regulation116 on Consumer ODR)

หลกเกณฑภำยใต Regulation on Consumer ODR ทส ำคญ มดงตอไปน117 1) ลกษณะของขอพพาททบงคบใช คอ ขอพพาททเกยวกบธรกรรมออนไลน

ทเกดจากสญญาซอขายสนคาหรอบรการระหวางผคากบผบรโภค118 และเปนขอพพาททไมไดอยในการพจารณาของศาล (Out-of-court)119 แตไมน ามาใชกบขอพพาทระหวางผคาดวยกน120

ทงน “ผบรโภค (Consumer)” หมายถง บคคลธรรมดาเทานน121 และ “ผคา (Trader)” หมายถง บคคลธรรมดาหรอนตบคคลทเขามาโดยมวตถประสงคเพอคาขายหรอประกอบธรกจ

2) ผคาหรอผประกอบการ (Trader) มหนาทใหขอมลผบรโภคเกยวกบหนวยงานทใหบรการการระงบขอพพาทออนไลน พรอมกบlink เพอใชในการเชอมตอไปยงเวปทใหบรการระงบขอพพาท122

113 Ibid, Recital (20) 114 Ibid, Article 10 115 Ibid, Article 18 116 Regulation คอ เปนกฎเกณฑทใชในประเทศองกฤษ 117 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 69-72 118 Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute

Resolution for Consumer Dispute, Recital (12) 119 Ibid, Recital (7)-(8) 120 Ibid, Article 2 121 Ibid, Recital (8) 122 Ibid, Recital (22) and Article 13

63

3) เพอใหการใชการระงบขอพพาททางเลอกประสบความส าเรจ ภาคสมาชกตองดแลหนวยงานทใหบรการในการระงบขอพพาทโดยตองใหหนวยงานทใหบรการระงบขอพพาทสงขอมลและรายงานทเกยวของมายงหนวยงานทควบคมหนวยงานทใหบรการการระงบขอพพาท123

4) ขนตอนการด าเนนการภายใต Regulation on Consumer ODR มดงตอไปน124 (1) ผรองเรยน (Complainant) สามารถยนค ารองผานระบบออนไลน

โดยกรอกขอมลค ารองลงในแบบฟอรมรองเรยน (Electronic complaint form) เพอขอใหมการระงบขอพพาทระหวางผคากบผบรโภคไปยง European ODR Platform125 โดยผานเวบไซตทภาคสมาชกแหง European union (EU) จดใหม ซงเรยกวา “ODR Facilitators”126 ทงน ขอมลทงหมดทอยภายใตกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนตองเปนความลบ127

(2) เมออกฝายไดรบขอเรยกรองแลว คพพาทอกฝายจะตองยนค าชแจงผานทางออนไลนวาจะเขารวมการระงบขอพพาทหรอไม128 ในกรณทฝายไดรบขอเรยกรองไมตองการเขารวมการระงบขอพพาท กระบวนการยตลง แตในกรณฝายไดรบขอเรยกรองตองการเขารวมการระงบขอพพาท คสญญาจะเลอกผใหบรการ (ADR entity) 129 ทงน ผใหบรการตองขนทะเบยนในเวบไซต โดยเปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดใน Directive on Consumer ADR130

(3) ADR entity ด าเนนกระบวนการระงบขอพพาท และมค าวนจฉยภายใน 30 วน นบแตวนรบค ารอง131

(4) ADR entity แจงผลใหคสญญาทราบ ทงน คกรณยงสามารถใชสทธทางศาลหากไมพอใจค าวนจฉยของ ADR entity132

123 Ibid, Article 14 124 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 71-72 125 Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute

Resolution for Consumer Dispute, Recital (8), Article2, 4 and 12 126 Ibid, Article 6 and 8 127 Ibid, Recital (20) 128 Ibid, Article 12 129 ADR entity คอ ผทท าหนาทใหบรการในการระงบขอพพาทซงอาจเปนบคคลธรรมดา นตบคคล

หนวยงานราชการ หรอองคกรอสระ 130 Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute

Resolution for Consumer Dispute, Article 5(d) and Article 9(4) 131 Ibid, Article 9(b) 132 Ibid, Article 10

64

4.2 กำรระงบขอพพำทออนไลนขององคกำรสหประชำชำต

เนองจากการท าธรกรรมผานทางระบบอเลกทรอนกสมมากขนอยางเหนไดชด องคการสหประชาชาตจงมแนวคดใหเกดการระงบขอพพาทออนไลนขนมา โดยมคณะกรรมการสหประชาตวาดวยกฎเกณฑทางการคาระหวางประเทศ (The United Nations Commission on International Trade Law: UNCITRAL) เปนผด าเนนการในเรองดงกลาว โดยมการประชมและแลกเปลยนความเหนเกยวกบการเพมวธการออนไลนในการระงบขอพพาท แตเนองจากขณะนนอนเทอรเนตยงมความเรวต าจงยงไมไดมการจดท าเปนรางกฎเกณฑในเรองดงกลาว จนกระท งอนเทอรเนตมความเรวมากขน จงมการจดท ารางในเรองดงกลาวในวนท 29 มถนายน 2552 ถงวนท 17 กรกฎาคม 2552 โดยมการตงคณะท างานเฉพาะขนมาและมการประชมตอมาอกหลายครง ซงมรายละเอยด ดงตอไปน133

4.2.1 ลกษณะของขอพพาททบงคบใช คอ ขอพพาททเกยวกบธรกรรมขามพรมแดน ทมมลคาต า โดยมการท าธรกรรมผานสอทางอเลกทรอนกส134 และคพพาทจะเขาสกระบวนการไดตอเมอคพพาทไดตกลงกนขณะมการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสวาใหใชการระงบขอพพาทโดยวธออนไลน และตองเปนขอเรยกรองกรณ ดงตอไปน

1) กรณไมไดสงมอบสนคาหรอบรการ หรอสงมอบสนคาหรอบรการไมตรงตามทตกลง หรอค านวณคาสนคาหรอบรการไมถกตอง หรอ

2) ไมไดรบการช าระคาสนคาหรอบรการ135 4.2.2 ขนตอนการด าเนนการระงบขอพพาทออนไลน แบงออกเปน 2 แนวทาง คอ

1) แนวทางท 1 เปนกรณทมขอผกมดใหตองกระท า136 โดยเรมตนจากผรองยนค ารองออนไลนเพอเขาสกระบวนการเจรจาตกลง137

ในกรณทคพพาทสามารถตกลงกนไดกจะท าเปนขอตกลงเพอใหคพพาทปฏบตตาม ถอวาคดสนสด138 แตในกรณทคพพาทไมสามารถตกลงกนได กจะไปสกระบวนการตกลงโดยผานคนกลาง (Neutral)139

133 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 69-72 134 Preamble on Draft of The United Nations Commission on International Trade Law:

UNCITRAL Draft 135 Draft of the United Nations Commission on International Trade Law on Online Dispute

Resolution Rules, Atricle 1 136 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 85-86 137 Draft of the United Nations Commission on International Trade Law on Online Dispute

Resolution Rules, Article 5 138 Ibid, Article 5 139 Ibid, Article 8

65

ซงคอ การไกลเกลย แตถาขอตกลงยงยตไมไดอก กจะเขาสขนตอนอนญาโตตลาการซงจะมผลผกมดคพพาทใหปฏบตตามสญญา140

2) แนวทางท 2 เปนกรณทไมมขอผกมดใหตองกระท า141 โดยเรมตนจากผรองยนค ารองออนไลนเพอเขาสกระบวนการเจรจาตกลง

ในกรณทคพพาทสามารถตกลงกนไดถอวาคดสนสด142 แตในกรณทคพพาทไมสามารถตกลงกนได กจะไปสกระบวนการตกลงโดยผานคนกลาง (Neutral)143 ซงคอ การไกลเกลย ถาขอตกลงยงไมยต จะเกดกระบวนการอยางใดอยางหนง คอ 1) คดจะยตโดยอตโนมต144 (Automatically terminate) หรอ 2) ชขาดโดยคนกลาง (Decision by neutral) ซงคนกลางน าขอมลทไดรบมาประเมนและท าการวนจฉย145 อยางไรกตาม แนวทางนจะไมสามารถบงคบใหคพพาทกระท าตามได

4.3 กำรเจรจำออนไลน

การระงบขอพพาททางเลอกแบบการเจรจาออนไลนในตางประเทศไมมกฎหมายก าหนดแนวทางไวโดยเฉพาะส าหรบกรณการเจรจาออนไลน แตการเจรจาออนไลนมกจะเปนกระบวนการแรกเรมตนทก าหนดใหใชในการระงบขอพพาทแบบออนไลนดงทกลาวขางตนไปแลว

4.4 กำรไกลเกลยออนไลน

การไกลเกลยออนไลนของตางประเทศมหลายแบบ ดงตอไปน 4.4.1 Online mediators

Online mediators จดตงขนโดย The Mediation Information and Resource Center (MIRC) ประเทศสหรฐอเมรกา เมอเดอนมกราคม 2000 โดยมวตถประสงคเพอระงบขอพพาท ซงมหลกเกณฑ ดงตอไปน146

1) ใชเพอการระงบขอพพาททกประเภทโดยใชวธการประนอมขอพพาท

140 Ibid, Article 9 141 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 85-86 142 Draft of the United Nations Commission on International Trade Law on Online Dispute

Resolution Rules, Article 5 143 Ibid, Article 8 144 Ibid, Article 8 145 Draft of the United Nations Commission on International Trade Law on Online Dispute

Resolution Rules, Article 8 bis 146 http://www.onlinemediators.com <14 Dec 2917> และ มฮ าหมด เจรญวงศ กระบวนการระงบ

ขอพพาทในธรกรรมทางอเลกทรอนกส, วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2545, หนา 131

66

2) คกรณตองสมครใจเขาประนอมขอพพาท 3) ขนตอนจะเรมตนจากผใชลงทะเบยน และกรอกขอมลลบลงในแบบฟอรม

ผประนอมขอพพาทจะตดตอไปยงคพพาทอกฝายหนง และผประนอมจะท าการด าเนนการเพอหาขอตกลง ถาคพพาททงสองฝายยนยอมในขอตกลง ผประนอมจะท าเปนขอตกลง ทงน การด าเนนการประนอมออนไลนจะไมมการก าหนดระยะเวลา

4) คาธรรมเนยมในการประนอมออนไลน จะค านวณจากทนทรพยทพพาท และระยะเวลาทใชในการประนอมขอพพาทออนไลน

5) ผประนอมขอพพาทตองมคณสมบต ดงตอไปน 1) ตองผานการฝกอบรมการระงบขอพพาทไมนอยกวา 30 ชวโมง 2) มประสบการณในการประนอมขอพพาทแบบซงหนา ไมนอยกวา 10 คด และ 3) เปนระยะเวลาไมนอยกวา 2 ป

6) ในการตงผประนอมขอพพาท ไมไดมการก าหนดเงอนไขในการแตงตง อยางไรกตาม ถาคกรณมความไมมนใจในความเปนกลางหรอความยตธรรม คกรณสามารถถามไปยง ผประนอมขอพพาทได โดยสามารถขอใหมการพกการพจารณาคดไวกอนได และตกลงเพอหาผประนอม ขอพพาทคนใหม

4.4.2 Iris Mediation Iris Mediation ถกจดตงเมอวนท 4 ตลาคม 1997 ทประเทศฝรงเศส โดยม

วตถประสงคเพอใหบรการในการระงบขอพพาทออนไลน ภายใตการดแลของ Imaginons un Reseau Internet Solidaire (IRIS) ซงมหลกเกณฑในการระงบขอพพาท ดงตอไปน147

1) การด าเนนการประนอมขอพพาทขนอยกบความสมครใจของคพพาท 2) คกรณตองลงทะเบยนและเสนอขอพพาทแก IRIS Mediation 3) ไมมการก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการประนอมขอพพาท 4) ไมตองเสยคาใชจายในการด าเนนการประนอมขอพพาท 5) ใชภาษาฝรงเศสในการด าเนนการประนอมขอพพาท 6) ผประนอมขอพพาทไมจ าเปนตองมประสบการณ 7) ผลทไดจากการประนอมไมสามารถใชบงคบคกรณใหปฏบตตามได

4.4.3 Internet Neutral Internet Neutral ถกจดตงขนเมอ พ.ศ. 2540 ทประเทศสหรฐอเมรกา

โดยมวตถประสงคเพอใหบรการการระงบขอพพาทบนอนเทอรเนต ซงมหลกเกณฑในการระงบ ขอพพาทดงตอไปน148

147 http://www.cybercourt.org <14 Dec 2917> และ มฮ าหมด เจรญวงศ, กระบวนการระงบขอพพาทในธรกรรมทางอเลกทรอนกส, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2545, หนา 133

67

1) การด าเนนการประนอมขอพพาทขนอยกบความสมครใจของคพพาท โดยทขอตกลงในการระงบขอพพาทอาจเกดขนกอนหรอหลงมการพพาทกได

2) ผประนอมขอพพาทตองรกษาความลบของคกรณ และตองไมน าความลบของคกรณไปเปดเผยถายงไมไดรบความยนยอมจากคกรณ

3) คพพาทตองมการลงนามในการประนอมขอพพาทและตองท าตามหลกเกณฑในการด าเนนกระบวนการประนอมขอพพาทท Inter Neutral ก าหนดขน

4) ขนตอนในการประนอมขอพพาท เรมตนจากคกรณรองขอใหมการด าเนนการประนอมขอพพาท Internet Neutral จะเชญคกรณอกฝายมาประนอมขอพพาท ถาคกรณอกฝายยนยอมเขาสกระบวนการประนอมขอพพาท Internet Neutral จะตงผประนอมขอพพาท อยางไรกตาม ในกรณทคพพาทไมพอใจผประนอมขอพพาทท Internet Neutral ตงขน คพพาทมสทธไมยอมรบผประนอมขอพพาทผนนได

5) ไมมการก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการประนอมขอพพาท 6) สญญาประนอมทตกลงกนไมสามารถบงคบใหคพพาทปฏบตตาม

4.5 กำรอนญำโตตลำกำรออนไลน

การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนทศกษาในวจยน คอ การระงบ ขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสโดย Inter-Pacific Bar Association (IPBA)

การระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสโดย Inter-Pacific Bar Association (IPBA) ถกจดตงขนโดยมวตถประสงคเพอก าหนดหลกเกณฑในการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการโดยผานระบบออนไลน ซงมหลกเกณฑดงตอไปน 149

1) คพพาทตองตกลงกนเพอเสนอขอพพาทตอ Inter-Pacific Bar Arbitration System Service ตามรปแบบทศนยก าหนด โดยผเรยกรองสามารถยนขอเสนอ โดยตองลงทะเบยนและแจงรายละเอยดตามหลกเกณฑทก าหนดตอ Inter-Pacific Bar Arbitration System Service ผานทาง sever ของศนย

2) หลงจากทศนยไดรบขอเสนอแลว ศนยจะใหขอมลเกยวกบการด าเนนการระงบขอพพาทโดยการสงจดหมายอเลกทรอนกสและแจงรายละเอยดตางๆ ไวในเวบไซตของศนย 10 วน

3) การแตงตงอนญาโตตลาการภายใตศนยดงกลาว คพพาทสามารถก าหนดจ านวนอนญาโตตลาการไดในระหวางลงทะเบยนยนขอเรยกรองหรอระหวางผคดคานยนค าคดค าน ในกรณทคพพาทไมสามารถตกลงกนเกยวกบจ านวนอนญาโตตลาการ ศนยจะแจงใหคพพาทแตละ

148 มฮ าหมด เจรญวงศ, อางแลว 18, หนา 133 149 รณชย ลกสะวาร, อางแลว 95, หนา 103-104

68

ฝายทราบถงความตองการของอกฝายหนงโดยแจงลงในเวบไซตของศนย และคพพาทตองตกลงเรองจ านวนอนญาโตตลาการภายใน 15 วน หากคพพาทไมสามารถตกลงกนไดกใหมอนญาโตตลาการจ านวน 3 คน ซงมหลกเกณฑ ดงตอไปน

(1) ในกรณทคพพาทตกลงใหมอนญาโตตลาการเพยง 1 คน คพพาทอาจเสนอชออนญาโตตลาการตอศนยกไดโดยการแจงไปยงเวบไซตของศนย หากคพพาทไมสามารถตกลงกนไดหรอเกน 30 วน นบแตวนทมการเสนอชอครงแรก ใหศนยเปนผตงอนญาโตตลาการและประกาศใหคพพาททราบโดยแจงผานทางเวบไซตของศนย

(2) ในกรณทมการตกลงกนใหมอนญาโตตลาการจ านวน 3 คน ใหคพพาทแตละฝายเสนอตงอนญาโตตลาการของตน 1 คน และใหอนญาโตตลาการทคพพาทแตละฝายเสนอมาเลอกอนญาโตตลาการทเหลออก 1 คน อยางไรกตาม ในกรณทคพพาทฝายใดไมสามารถตงอนญาโตตลาการของตนไดภายใน 30 วน ใหศนยตงแทน

(3) ในสวนของคาธรรมเนยม คพพาทตองจายคาธรรมเนยมและคาปวยการของอนญาโตตลาการโดยค านวณจากทนทรพยทฝายตนเรยกรองฝายละกงหนง ตลอดจนคาเสยหายและคาลงทะเบยนดวย

4.6 กำรระงบขอพพำทออนไลนของเอกชน

การระงบขอพพาทออนไลนของเอกชนทศกษาในวจยน คอ การระงบขอพพาทของอเบย (eBay)

eBay คอ เวบไซตทมการประมลสนคาโดยมลกษณะเปนการซอขายสนคาแบบประมลออนไลน ซง eBay มการน าระบบการช าระเงนโดย PayPal เขามาชวยในการด าเนนการซอขาย ซง PayPal จะด าเนนการช าระเงนแกผขายและผซอผานระบบอนเทอรเนตโดยผซอและผขายตองมบญชของ PayPal ทงน PayPal มหลกเกณฑเกยวกบการระงบขอพพาท ดงตอไปน150

4.6.1 ลกษณะของขอพพาท

เปนขอพพาทเกยวกบกรณ ดงตอไปน 1) ไมไดรบสนคาทช าระเงนผาน PayPal 2) สนคาทไดรบมลกษณะแตกตางจากลกษณะของสนคาทระบไวหนา

เวบไซตอยางชดเจน เชน โฆษณาวาเปนสนคาแบรนดเนม แตกลบสงสนคาปลอมให เปนตน

150 ลดดาวลย จตรตงตรง, “การสรางความเชอมนในการระงบขอพพาทออนไลน” ใน การระงบขอพพาท

ออนไลน, ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก, ส านกระงบขอพพาท, ส านกงานศาลยตธรรม : บรษท ธนาเพรส จ ากด, กรงเทพฯ, 2558, หนา 75-84

69

4.6.2 วธการระงบขอพพาท ในกรณทคพพาทตองการระงบขอพพาท คพพาทสามารถรรองเรยนไปยง

ศนยรบเรองรองเรยนในเวบไซต โดยมขนตอนในการระงบขอพพาท คอ โดยทวไปผรองเรยนสามารถเรมเปดขอพพาทภายใน 180 วน นบจากวนทผซอช าระเงน และถาผซอและผขายไมสามารถตกลงกนได จะยกขอพพาททเกดขนเปนขอเรยกรองภายใน 20 วน หลงจากเปดขอพพาท ทงน ผซอจะตองรออยางนอย 7 วนนบจากวนทช าระเงน จงจะสามารถยกระดบขอพพาทได ถาไมยกระดบขอพพาทเปนขอเรยกรองภายใน 20 วน Paypal จะด าเนนการปดขอพพาทดงกลาว

อยางไรกตาม นอกจากการระงบขอพพาทดงกลาว PayPal ไดน าระบบ Feedback rating เขามาชวยในการปองกนไมใหเกดขอพพาทตงแตตน โดยมแนวคดมาจากโดยทวไป ผซอและผขายมกอยคนละสถานทและไมรจกกน และความเชอถอหรอความไวใจถอวาเปนสงส าคญทจะท าใหเกดการซอขายผานโลกออนไลน ดงนน ชอเสยงในทางออนไลน (Online reputation) จงถอเปนสงส าคญประการหนงทผซอผขายบนโลกออนไลนตองค านงถง ซงถาการซอขายออนไลนของตนเกดขอพพาทขนกอาจสงผลตอชอเสยงและความเชอถอในทางออนไลนได ดงนน ผซอและผขายสวนใหญจงไมตองการใหเกดขอพพาทขน หรอถาเกดขอพพาทขนกตองการใหขอพพาทระงบลงโดยเรวและยงสามารถรกษาชอเสยงและความเชอถอในทางออนไลนไดอย ทงน ระบบ Feedback Rating เปดโอกาสใหผซอและผขายสามารถแสดงความคดเหนเกยวกบอกฝายหนงไดในระบบของ eBay เมอการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกสสนสดลง โดยมวตถประสงคเพอใหการแสดงความเหนดงกลาวแสดงถงชอเสยงของอกฝายหนง และท าใหบคคลทจะเขามาท าธรกรรมดวยรายถดไปสามารถตรวจสอบถงความนาเชอถอของผซอหรอผขายทจะเขาท าธรกรรมดวยได

ทงน จากแนวคดและวธการ Feedback rating ท าใหเกดประโยชนหลายประการ คอ (1) ชวยปองกนมใหเกดขอพพาทขนตงแตแรก หรอในกรณถาเกดขอพพาทขน คพพาทกตองการใหขอพพาทระงบเรวทสด และใหอกฝายเกดความพอใจมากทสดเพอรกษาชอเสยงทางออนไลน และ (2) ชวยสงเสรมใหการบงคบเปนไปตามผลทเกดจากการตกลงกนในกระบวนการระงบขอพพาท เนองจากถาการระงบขอพพาทสนสดลงและฝายหนงฝายใดไมยอมปฏบตตามขอตกลง อาจสงผลท าใหเสยชอเสยงและความนาเชอถอทางออนไลนไดโดยสะทอนผานทางการแสดงความเหนบนเวบไซต151

151 Katsh E et al, “E-Commerce, E-Dispute, and E-Dispute Resolution: in the Shadow of “eBay Law” ” (2000) 15 Ohio Journal on Dispipute Resolution, pp. 3-56

70

5. แนวคด วธกำร ขอดและขอจ ำกดของกำรระงบขอพพำทออนไลนของประเทศไทย

5.1 แนวคดกำรระงบขอพพำทออนไลนของประเทศไทย จะเหนไดวา ในทางพาณชยอเลกทรอนกสผขายสนคาหรอผบรโภคทซอสนคาหรอ

ใชบรการทางอเลกทรอนกสบางสวนอาจไมไดอยทประเทศไทย จงไมสะดวกทจะเขามาด าเนนการเพอระงบขอพพาทซงอาจเนองมาจากอปสรรคในการด าเนนคดโดยศาล ระยะทางทหางไกล เวลา หรอความไมสะดวก เปนตน นอกจากนน แมจะมหนวยงานภาครฐทใหความคมครองในเรองดงกลาว แตยงคงมอปสรรคในการชวยเหลอคพพาททเปนชาวตางชาตอย เชน ปญหาทางดานภาษา ปญหาทางดานระยะเวลาทลาชา ปญหาทางดานการตดตอประสานงานในตางประเทศ เปนตน จากปญหาทเกดขนดงกลาวประกอบกบประเทศไทยมการเรมใชพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลคทรอนกส พ.ศ. 2544152 ประเทศไทยจงไดใหความสนใจเกยวกบปญหาดงกลาว ท าใหเกดแนวความคดเกยวกบการระงบขอพพาททเกดขนจากพาณชยอเลกทรอนกสโดยมการน าระบบอนเทอรเนตเขามาชวย ซงเรยกวา การระงบขอพพาทออนไลน (Online dispute resolution: ODR”) ซงประกอบดวย การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน และการอนญาโตตลาการออนไลน ซงในระยะเวลาตอมา ประเทศไทยไดมแผนทจะพฒนา ODR ขนมาใชในประเทศไทย เชน กรอบการปฏบตงานคณะกรรมการธรกรรมทางอเลกทรอนกสดานกฎหมายไดก าหนดแผนเรองการพฒนา ODR 153

5.2 วธกำรของกำรระงบขอพพำทออนไลนของประเทศไทย ปจจบน แมประเทศไทยจะมกฎหมายทเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกส เชน กฎหมาย

พาณชยอเลกทรอนกส กฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร กฎหมายลายมอชออเลกทรอนกส กฎหมายการโอนเงนทางอเลกทรอนกส กฎหมายความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย และกฎหมายวธพจารณาคดผบรโภค เปนตน อยางไรกตาม กฎหมายไทยทรองรบเรองการระงบขอพพาทออนไลนทเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกสโดยตรงยงไมม แมจะมกฎหมายบางฉบบ เชน พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ดงทกลาวไปแลวในบทท 2 ซงอาจมสวนเกยวของกบเรองดงกลาว อยางไรกตาม พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เปนกฎหมายทใชบงคบแกกระบวนการอนญาโตตลาการทวไป หากน ามาใชบงคบแกการระงบขอพพาทออนไลนทเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกสอาจไมสามารถบงคบไดอยางมประสทธภาพ ดงนน จะเหนไดวาจากปญหา

152 สรางคณา วายภาพ, การใชประโยชนจากความตกลงระหวางประเทศดานพาณชยอเลกทรอนกส

พาณชยอเลกทรอนกสไทยในเวทการคาโลก, กรมการเจรจาการคาระหวางประเทศรวมกบกรมพฒนาธรกจการคา 153 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 90

71

ขางตนจงสงผลท าใหวธการด าเนนการในการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทยยงไมคอยมความชดเจน ซงสามารถสรปได ดงตอไปน 154

5.2.1 การเจรจาออนไลน ประเทศไทยยงไมมการกฎหมายทออกมาใชบงคบกบวธการด าเนนงานใน

การระงบขอพพาทโดยการเจรจาออนไลนโดยตรง 5.2.2 การไกลเกลยออนไลน

ประเทศไทยยงไมคอยมความชดเจนเกยวกบการออกกฎหมายในการใชบงคบเกยวกบวธการด าเนนงานในการไกลเกลยออนไลน อยางไรกตาม ในปจจบน ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรมของประเทศไทย กมความพยายามในการรางขอบงคบวาดวยการไกลเกลยขอพพาทออนไลน155

นอกจากนน ศนยไกลเกลยขอพพาทของศาลแพงธนบร ยงมเวบไซตทเปดโอกาสใหคพพาทสามารถรองขอใหท าการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยได ซงมวธการดงตอไปน156

1) คพพาทรองเรยนขอพพาทมาทางศนยการไกลเกลยออนไลน 2) ศนยจะเชญใหคพพาทอกฝายเขารวมการไกลเกลยออนไลนโดยใชอเมลล

หรอสไกป โดยสงเปนหนงสอเชญชวน 3) เมอคความไดรบหนงสอเชญชวนใหเขาสกระบวนการไกลเกลย และ

คความประสงคจะเขารวมการไกลเกลย คความสามารถแจงความตองการดงกลาวโดยผานทางสไกป โทรศพท หรอทางอเมลล

4) เมอเจาหนาทไดรบแจงความตองการแลว เจาหนาทจะน าความตองการดงกลาวแจงตอผพพากษาและคความอกฝายหนง

5) ผพพากษาพจารณา ในกรณทคความทงสองฝายตกลงกนได ศาลจะนดบนทกและใหคความทงสองฝายมาศาลเพอท าสญญาประนประนอมยอมความ และมค าพพากษาตามยอม

ทงน ขอมลในการไกลเกลยออนไลนภายใตศนยฯ จะถกรกษาเปนความลบ157

154 เรองเดยวกน, หนา 61 155 ปรชญา อยประเสรฐ, “การระงบขอพพาทออนไลน” ใน การระงบขอพพาทออนไลน, ศนยวทยาการ

ระงบขอพพาททางเลอก, ส านกระงบขอพพาท, ส านกงานศาลยตธรรม: บรษท ธนาเพรส จ ากด, กรงเทพฯ, 2558, หนา 137-138

156 เรองเดยวกน 157 ขอก าหนดศาลฎกาวาดวยการไกลเกลยขอพพาท พ.ศ. 2554 ขอ 31 และขอ 38

72

5.2.3 การอนญาโตตลาการออนไลน ดงทไดกลาวไปแลวขางตนวาอนญาโตตลาการออนไลนของประเทศไทยยง

ไมมแนวทางทชดเจน ประเทศไทยมเพยงกฎหมายพระราชบญญตวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกส พ.ศ.2544 และพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงในพระราชบญญตของอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กมไดบญญตถงการด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนไวโดยตรง ซงจะเหนไดจากการบงคบสญญาอนญาโตตลาการ และการบงคบค าชขาดตางประเทศ ภายใตพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 11 วรรคสอง และมาตรา 42

มาตรา 11 วรรคสอง บญญตวา “สญญาอนญาโตตลาการตองมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอคสญญา เวนแตถาปรากฏขอสญญาในเอกสารทคสญญาโตตอบทางจดหมาย โทรสาร โทรเลข โทรพมพ การแลกเปลยนขอมลโดยมการลงลายมอชออเลกทรอนกสหรอทางอนซงมการบนทกขอสญญานนไว หรอมการกลาวอางขอสญญาในขอเรยกรองหรอ ขอคดคานและคสญญาฝายทมไดกลาวอางไมปฏเสธใหถอวามสญญาอนญาโตตลาการแลว”

มาตรา 42 บญญตวา “เมอคพพาทฝายใดประสงคจะใหมการบงคบตาม ค าช ขาดของคณะอนญาโตตลาการ ใหคพพาทฝายน นยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายในก าหนดเวลาสามปนบแตวนทอาจบงคบตามค าช ขาดได เมอศาลไดรบค ารองดงกลาวใหรบท าการไตสวน และมค าพพากษาโดยพลน และผรองขอบงคบตามค าช ขาดของคณะอนญาโตตลาการจะตองมเอกสารดงตอไปน มาแสดงตอศาล (1) ตนฉบบค าช ขาด หรอส าเนาทรบรองถกตอง (2) ตนฉบบสญญาอนญาโตตลาการ หรอส าเนาทรบรองถกตอง”

ซงบทบญญตดงทกลาวขางตนใชบงคบเฉพาะสญญาอนญาโตตลาการและค าชขาดในรปแบบทท าบนแผนกระดาษ ซงอาจสงผลใหมปญหาในการบงคบใชในกรณมการท าอนญาโตตลาการออนไลนได158

5.3 ขอดและขอจ ำกดของกำรระงบขอพพำทโดยผำนทำงระบบอเลกทรอนกสของประเทศไทย

แมวาประเทศไทยไดมแผนทจะพฒนา ODR ขนมาใชในประเทศไทย หรอมบางหนวยงานของประเทศไทยทมความพยายามในการด าเนนการเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนดงทกลาวมาแลวขางตน อยางไรกตาม ระบบทมอยในปจจบนยงมปญหาและขอจ ากดอยหลายประการ ดงตอไปน159

5.3.1 ยงไมมหลกเกณฑเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนทบญญตมาเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยตรง

158 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 90-91 159 ลดดาวลย จตรตงตรง, อางแลว 150, หนา 89-91

73

5.3.2 ผเสยหายหรอคพพาทในประเทศไทยสวนใหญไมทราบวาถาจะเขาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนตองด าเนนการอยางไร หรอไปตดตอทหนวยงานใด

5.3.3 หนวยงานด าเนนการในการระงบขอพพาทออนไลนยงมจ านวนนอย 5.3.4 ประเทศไทยยงขาดบคคลากรทมความรและความเชยวชาญเกยวกบระงบ

ขอพพาทออนไลน

6. สรป

การระงบขอพพาทแบบออนไลนของตางประเทศมหลายแบบ ทงกรณทเกดจากองคกรของภาครฐ เชน การระงบขอพพาทในคดผบรโภคของสหภาพยโรป การระงบขอพพาทออนไลนขององคการสหประชาชาต Online Mediation, Iris Mediation, Internet Neutral และการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสโดย Inter-Pacific Bar Association (IPBA) เปนตน และกรณทเกดจากภาคเอกชน เชน การระงบขอพพาทของ eBay ทใชระบบ Paypal เปนตน ทงน จะเหนไดวาการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศมแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดทแตกตางกน

ในสวนการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทยนน จะเหนไดวาแมประเทศไทยจะมศนยไกลเกลยขอพพาทของศาลแพงธนบรทมการด าเนนการในการไกลเกลยขอพพาทออนไลน แตกฎหมายและขนตอนการด าเนนงานของหนวยงานภาครฐของประเทศไทยทเกยวของกบการระงบขอพพาทออนไลนกยงไมคลอบคลม โดยเฉพาะยงขาดกฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยตรง

74

บทท 4 วเครำะหแนวทำงและขอจ ำกดในกำรน ำกำรระงบขอพพำทออนไลน

มำใชกบขอพพำททำงพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและผบรโภคในประเทศไทย

จากทไดกลาวไปแลวในบทท 2 จะเหนไดวาขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขน

ระหวางผประกอบการและผบรโภคเปนขอพพาททมลกษณะเฉพาะ คอ คสญญาหรอคพพาทอยหางไกลกน คพพาทแตละฝายอยในเขตอ านาจศาลแตกตางกน ขอพพาทสวนใหญเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยต า และอ านาจตอรองของคพพาทไมเทากน เปนตน ทงนถาจะน าวธการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลมาใชเพอระงบขอพพาทดงกลาว กประสบกบปญหาหลายประการ เชน ปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด ปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล ปญหาดานการรกษาความลบของคพพาท และปญหาทางดานการรกษาความสมพนธของคพพาท ซงปญหาทเกดขนดงกลาวสงผลท าใหการระงบขอพพาทโดยการฟองรองคดตอศาลไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภค จงท าใหเกดแนวความคดทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนทนอกเหนอจากการยนฟองคดตอศาลแทน ซงคอ “การระงบขอพพาททางเลอก”

การระงบขอพพาททางเลอกมอยหลายประเภท แตทนยมใชกนม 3 ประเภท คอ การเจรจา การไกลเกลย และการอนญาโตตลาการ ทงน จากการศกษาขางตนจะเหนไดวาแมการระงบขอพพาททางเลอกในแตละวธจะมขอดหลายประการเหมาะส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส เชน เปนวธการทสะดวกและรวดเรว เปนวธการทสามารถรกษาความสมพนธของคพพาท เปนวธการทสามารถรกษาความลบของคพพาท อยางไรกตาม เนองดวยลกษณะเฉพาะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคมกมมลคาต าหรอจ านวนทนทรพยไมสง ดงนน การน าการระงบขอพพาททางเลอกมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคจงยงไมเหมาะสมและมขอจ ากดทางดานความคมคาในการระงบขอพพาท อนง ผวจยเหนวาเนองจากขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคเกดจากการซอขายโดยทางผานระบบออนไลน ดงนน ถามการน าระบบออนไลนมาใช ในการระงบขอพพาททางเลอกเพอระงบขอพพาทดงกลาวนาจะเปนแนวทางทดทสามารถชวยแกปญหาดงทกลาวไปขางตนได ซงการระงบขอพพาททางเลอกโดยมการน าระบบออนไลนมาใชเรยกวา “การระงบขอพพาทแบบออนไลน”

75

ทงน การระงบขอพพาทแบบออนไลนม 3 ประเภท คอ การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน และการอนญาโตตลาการออนไลน ซงการระงบขอพพาทแบบออนไลนในแตละประเภทกจะมแนวคด วธการด าเนนการ ขอดและขอจ ากดแตกตางกน จงท าใหการระงบขอพพาทออนไลนแตละวธอาจจะเหมาะสมกบลกษณะของขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทแตกตางกน ดงนน ในบทนจะวเคราะหใหเหนถงแนวทางในการน าการระงบขอพพาทแบบออนไลนมาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในประเทศไทย

1. รปแบบในกำรระงบขอพพำทออนไลน (Platform of online dispute resolution)

จากทไดศกษาไปแลวในบทท 3 เกยวกบรปแบบในการระงบขอพพาทออนไลน (Platform of online dispute resolution) ในคดผบรโภคของสหภาพยโรปและองคการสหประชาตนนเปนกรณ ทมการก าหนดหลกเกณฑไวอยางกวางเพอเปดโอกาสใหสามารถใชวธการระงบขอพพาททางเลอกออนไลนแบบใดกได เชน การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลน หรอการอนญาโตตลาการออนไลน ทงน ประเทศไทยสามารถน ารปแบบดงกลาวมาปรบใชเพอเปนแนวทางในการระงบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคได ดงตอไปน

1.1 ประเภทของขอพพำทและจ ำนวนทนทรพย 1.1.1 ประเภทของขอพพาท

จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา สหภำพยโรปก าหนดประเภทของ ขอพพาททจะเขาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนไว คอ เฉพาะขอพพาทระหวางผบรโภคกบ ผประกอบธรกจเทานน ในทางตรงกนขาม องคกำรสหประชำชำตก าหนดใหขอพพาททจะเขาสกระบวนการไดตองเปนขอพพาททเกดจากธรกรรมขามพรมแดน ทมมลคาต า โดยมการท าธรกรรมผานสอทางอเลกทรอนกส และตองเปนขอเรยกรองกรณ 1) กรณไมไดสงมอบสนคาหรอบรการ หรอสงมอบสนคาหรอบรการไมตรงตามทตกลง หรอค านวณคาสนคาหรอบรการไมถกตอง หรอ 2) ไมไดรบการช าระคาสนคาหรอบรการ ทงน ผวจยเหนวา ประเทศไทยควรก าหนดขอพพาททจะเขาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนโดยน าแนวทางของทงสหภาพยโรปและองคการสหประชาชาตมาประกอบกน คอ ควรเปนขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค ทมการท าธรกรรมผานสอทางอเลกทรอนกส โดยควรก าหนดเฉพาะไปเลยวาควรเปน ขอเรยกรองประเภทใดบาง ซงผวจยเหนวา ควรเปนขอเรยกรองทเกยวกบขอพพาทตางๆ ทสามารถเกดขนไดในพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภคดงทกลาวไปแลวในบทท 2 คอ ควรเปนขอเรยกรองทเกยวกบ 1) ขอพพาททเกยวกบการช าระราคาสนคาหรอบรการ (Non-payment for goods or services) 2) ขอพพาททเกยวกบความผดพลาดในการสงมอบสนคาหรอใหบรการ (Failures to deliver) 3) ขอ

76

พพาททเกยวกบคณภาพของสนคา (Quality of product) หรอ 4) ขอพพาททเกดจากความผดพลาดทางอเลกทรอนกส (Electronic error)

ดงนน โดยสรป ผวจยเหนวาแนวทางประเภทของขอพพาททจะสามารถเขาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทย คอ “เปนขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค ทมการท าธรกรรมผานสอทางอเลกทรอนกส และตองเปนขอเรยกรองอยางหนงอยางใด ตอไปน

1) ขอพพาททเกยวกบการช าระราคาสนคาหรอบรการ (Non-payment for goods or services)

2) ขอพพาททเกยวกบความผดพลาดในการสงมอบสนคาหรอใหบรการ (Failures to deliver)

3) ขอพพาททเกยวกบคณภาพของสนคา (Quality of product) หรอ 4) ขอพพาททเกดจากความผดพลาดทางอเลกทรอนกส (Electronic error)

1.1.2 จ านวนทนทรพย จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา ในสวนของจ านวนทนทรพย สหภำพ

ยโรปและองคกำรสหประชำชำตก าหนดใหขอพพาทควรเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยไมสงมาก ประมาณ 2,000 ยโร (ประมาณ 78,000 บาท) ซงผวจยเหนวา ประเทศไทยควรก าหนดใหขอพพาททจะเขาสกระบวนการควรเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยไมสงมากเพอใหสามารถรองรบกบลกษณะของขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมจ านวนทนทรพยไมสง ซงถาพจารณาจากพระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 25 ประกอบมาตรา 17 ทก าหนดวา “คดทจะน ามาฟองรองตอศาลแขวงควรมทนทรพยไมเกน 300,000 บาท” ผวจยเหนวา ส าหรบประเทศไทยควรก าหนดใหจ านวนทนทรพยของขอพพาททจะมาใชการระงบขอพพาทออนไลนควรมจ านวนทนทรพยไมเกน 300,000 บาท เพอเปดโอกาสใหขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมจ านวนทนทรพยไมสงสามารถเขามาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนได และในกรณทถาการระงบขอพพาทออนไลนไมประสบความส าเรจ คพพาทยงสามารถน าขอพพาทดงกลาวไปฟองรองคดทศาลแขวงตอไดเลย

1.1.3 การเขาสกระบวนการ จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา สหภำพยโรปก าหนดแนวทางในการ

เขาสกระบวนการระงบขอพพาททางเลอกแบบออนไลนในคดผบรโภค คอ ใหคพพาททตองการระงบขอพพาทไมวาจะโดยการเจรจา การไกลเกลย หรอการอนญาโตตลาการ สามารถรองเรยนผานเวบไซต ไดเลย ในทางตรงกนขาม องคกำรสหประชำชำตก าหนดวาคพพาทจะเขาสกระบวนการไดตอเมอคพพาทไดตกลงกนขณะมการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสวาใหใชการระงบขอพพาทโดยวธ

77

ออนไลน ซงผวจยเหนวา แนวทางในการเขาสกระบวนการระงบขอพพาททประเทศไทยควรน ามาใช คอ ควรเปดโอกาสใหคพพาทสามารถเขาสกระบวนการไดโดยวธการงายๆ โดยสามารถรองเรยนผานทางเวปไซดของผใหบรการในการระงบขอพพาทออนไลนไดเลย โดยทไมควรก าหนดเหมอนองคการสหประชาชาตวาคพพาทจะเขาสกระบวนการไดตอเมอคพพาทไดตกลงกนขณะมการท าธรกรรมเทานน เนองจากประเทศไทยเพงเรมใชวธการระงบขอพพาทออนไลน ดงนนจงควรใหคพพาทสามารถเขาสกระบวนการโดยวธงาย และเนองจากคพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค จะเหนไดวาคพพาททเปนผบรโภคสวนใหญยงขาดความรและความเขาใจเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลน ซงขณะมการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสคพพาทสวนใหญจงไมไดมขอตกลงกนวาใหใชการระงบขอพพาทโดยวธออนไลน ดงนน ถามการก าหนดใหคพพาทจะเขาสกระบวนการไดตอเมอคพพาทไดตกลงกนขณะมการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสเทานน อาจท าใหผบรโภคสวนใหญไมสามารถเขามาสกระบวนการระงบขอพพาทแบบออนไลนได

1.1.4 ขนตอนการระงบขอพพาท จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา สหภำพยโรปก าหนดขนตอนการระงบ

ขอพพาท คอ ผรองเรยนสามารถยนค ารองผานระบบออนไลนเพอขอใหมการระงบขอพพาทระหวางผคากบผบรโภคไปยง European ODR Platform โดยผานเวบไซตทภาคสมาชกแหงยโรป (European union:EU) จดใหม ทเรยกวา “ODR Facilitators” เมออกฝายไดรบขอเรยกรองแลว อกฝายจะตองยนค าชแจงผานทางออนไลน คสญญาจะเลอกผใหบรการ (ADR entity)160 และผใหบรการตองขนทะเบยนในเวบไซต ในกรณทไมมฝายใดชแจงหรอโตแยงเพมเตม ADR entity ม ค าวนจฉยภายใน 30 วน นบแตวนรบค ารอง และสนสดกระบวนการ โดยท ADR entity แจงผลใหคสญญาทราบ ทงน คกรณยงสามารถใชสทธทางศาลหากไมพอใจค าวนจฉยของ ADR entity สวนองคกำรสหประชำชำตก าหนดขนตอนการระงบขอพพาทไว คอ เรมตนจากผรองยนค ารองออนไลน เขาสกระบวนการเจรจาตกลง ในกรณทคพพาทสามารถตกลงกนไดกจะท าเปนขอตกลงเพอใหคพพาทปฏบตตาม ถอวาคดสนสด แตในกรณทคพพาทไมสามารถตกลงกนได กจะไปสกระบวนการตกลง (Facilitated settlement) โดยผานคนกลาง (Neutral) แตถาขอตกลงยงยตไมไดอก กจะเขาสขนตอนอนญาโตตลาการซงจะมผลผกมดคพพาทใหปฏบตตามสญญา161 ซงผวจยเหนวา ขนตอนในการระงบขอพพาทออนไลนทจะน ามาใชในประเทศไทยควรมขนตอนทเขาใจงาย ไมซบซอน คอ (1) ผบรโภคสามารถรองเรยนผานทางเวบไซต (2) หนวยงานทท า

160 ADR entity คอ ผทท าหนาทใหบรการในการระงบขอพพาทซงอาจเปนบคคลธรรมดา นตบคคล

หนวยงานราชการ หรอองคกรอสระ 161 ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ, อางแลว 71, หนา 105

78

หนาทด าเนนการระงบขอพพาท162ตดตอคกรณวาจะเขารวมการระงบขอพพาทหรอไม (3) ถาคกรณตองการเขารวมการระงบขอพพาทโดยการเจรจาไกลเกลย กคดเลอกคนกลางทเปนผไกลเกลยและเรมตนการไกลเกลย ในกรณทยตไดกจบกระบวนการ แตในกรณทยงไมสามารถยตไดกเขาสกระบวนการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลน ในกรณทยตไมไดกยงสามารถไปรองตอศาลได ในกรณทยตไดกท าค าชขาดขอพพาท อยางไรกตาม แมท าค าชขาดแลวแตคกรณไมปฏบตตาม คพพาทอกฝายหนงกยงสามารถฟองรองคดตอศาล

1.1.5 ผท าหนาทในการระงบขอพพาท จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา สหภำพยโรปก าหนดผท าหนาทระงบ

ขอพพาทโดยพจารณาจากบญชรายชอทขนทะเบยนไว และใหคกรณเปนผทเลอกผทท าหนาทในการระงบขอพพาทไดเอง ในทางตรงกนขาม องคกำรสหประชำชำต ก าหนดวาใหหนวยงานทท าหนาทด าเนนการระงบขอพพาทแตงตงคนกลางทมความเปนกลางและมประสบการณเพอท าหนาทในการระงบขอพพาทเอง เพอความสะดวกรวดเรวในการระงบขอพพาท ผวจยเหนวา แนวทางของประเทศไทย คอ ควรมการจดท าบญชรายชอผไกลเกลย หรออนญาโตตลาการขนมาเพอใหหนวยงานทเปนผใหบรการ การระงบขอพพาทออนไลนเลอกบคคลผท าหนาทในการระงบขอพพาทจากบญชรายชอดงกลาวเพอใหเกดความสะดวกรวดเรว และชวยลดปญหาในกรณทค พพาทมอ านาจในการตอรองไมเทากนดวย ทงน หนวยงานทเปนผจดท าบญชรายชอดงกลาวควรเปนความรวมมอกนของหนวยงานภาครฐทมประสบการณเกยวกบการระงบขอพพาท และเกยวกบการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภค เชน ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค ส านกระงบขอพพาท หรอส านกงานศาลยตธรรม เปนตน

ทงน ในสวนของคณสมบตของผไกลเกลยนน จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา Online mediator ก าหนดคณสมบตของผประนอมขอพพาทไว คอ 1) ตองผานการฝกอบรมการระงบขอพพาทไมนอยกวา 30 ชวโมง 2) มประสบการณในการประนอมขอพพาทแบบซงหนาไมนอยกวา 10 คด และ ตองเปนระยะเวลาไมนอยกวา 2 ป ในทางตรงกนขาม Iris Mediation ไมไดก าหนดวาผประนอมขอพพาทตองมประสบการณ ซงผวจยเหนวา ผไกลเกลยควรมประสบการณโดยเฉพาะเปนประสบการณหรอมความเชยวชาญเกยวกบเรองทางพาณชยอเลกทรอนกส เชน การซอขายออนไลน เปนตน ดงนน ผวจยเหนวา คณสมบตของผประนอม ขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสของประเทศไทยควรมคณสมบต ดงตอไปน 1) ตองผานการฝกอบรมการระงบขอพพาทไมนอยกวา 30 ชวโมง และ 2) มประสบการณในการประนอมขอพพาทแบบซงหนาไมนอยกวา 10 คด และ ตองเปนระยะเวลาไมนอยกวา 2 ป ทงน ถาเปนผทมประสบการณและมทกษะความรทางดานพาณชย

162 หนวยงานทท าหนาทด าเนนการระงบขอพพาทออนไลน อาจเปนส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค ส านกระงบขอพพาท หรอส านกงานศาลยตธรรม

79

อเลกทรอนกส เชน การซอขายออนไลน หรอความรทางดานเทคโนโลย ควรไดรบการพจารณาเลอกเปนผประนอมขอพพาทเปนกรณพเศษ

ในสวนของคณสมบตของอนญาโตตลาการนน สามารถน าหลกเกณฑคณสมบตของอนญาโตตลาการทก าหนดอยภายใตพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาใชได

1.1.6 ระยะเวลาในการระงบขอพพาท สหภำพยโรปก าหนดใหตองมค าวนจฉยภายใน 30 วน ในทางตรงกนขาม

องคกำรสหประชำชำตไมไดก าหนดระยะเวลาไว ซงผวจยเหนวาควรมการก าหนดกรอบระยะเวลาในการระงบขอพพาทเพอใหคดยตภายในเวลารวดเรว เนองจากลกษณะขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคสวนใหญนนเปนขอพพาททมจ านวนทนทรพยต า และคสญญาหรอคพพาทอยหางไกลกน ดงนนควรใหกระบวนการระงบขอพพาทด าเนนการเสรจโดยรวดเรวเพอลดคาใชจาย ประหยดเวลา นอกจากนน ถาขอพพาทสามารถระงบไปโดยรวดเรว ยงสงผลท าใหสามารถรกษาชอเสยงของผประกอบธรกจไดดวย อยางไรกตาม ส าหรบประเทศไทยการระงบขอพพาทออนไลนยงเปนเรองใหมประกอบกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคบางกรณอาจมความซบซอน ดงนน อาจก าหนดกรอบระยะเวลามากกวาสหภาพยโรป กลาวคอ ตองมค าวนจฉยภายใน 45 วน นบแตวนรบค ารอง

1.1.7 การบงคบตามผล (Enforcement) สหภำพยโรปก าหนดใหเมอมการตกลงกนแลวกใหมการท าสญญา หากคพพาท

ฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงสามารถใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอได แตในสวนขององคการสหประชำชำตก าหนดไว 2 แนวทาง คอ 1) ก าหนดใหมการท าสญญา และ 2) ไมไดก าหนดใหมการท าสญญา (ไมไดบงคบใหคพพาทตองท าสญญา) ซงผวจยเหนวาแนวทางในเรองดงกลาว ประเทศไทยควรก าหนดใหมการท าสญญา เนองจากหากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงสามารถใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอได

2. กำรระงบขอพพำทพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและ

ผบรโภคโดยกำรเจรจำออนไลน จากทไดศกษาไปแลววาการเจรจาออนไลน คอ การเจรจาระหวางคพพาทโดยมการด าเนนการ

ผานทางระบบอเลกทรอนกส ซงใชวธการเจรจาแบบอตโนมตตามทก าหนดไวในโปรแกรม โดยโปรแกรมคอมพวเตอรจะเปนผก าหนดผลสดทายของการเจรจา กลาวคอ คพพาทแตละฝายจะด าเนนการยนขอเสนอทเกยวของกบจ ำนวนเงนทตนเองตองการเขาไปในระบบทถกโปรแกรมไว เมอแตละฝายเสนอจ านวนเงนมาแลว ระบบจะมการตงคา “ความแตกตางของจ านวนเงนทเสนอมา” วาจ านวนเงนท

80

แตละฝายเสนอมาตองมความแตกตางกนไมเกนจ านวนทก าหนดไวในโปรแกรม และระบบจะท าการค านวณเพอหาคากลางระหวางจ านวนเงนทคพพาททงสองฝายเสนอมา ซงการเจรจาออนไลนโดยมการด าเนนการตามทกลาวมาขางตนนน ผวจยเหนวาเปนวธการทดเนองจากท าใหเกดความสะดวก ใชเวลาในการระงบขอพพาทนอย และประหยดคาใชจายในการระงบขอพพาทเนองจากคพพาทสามารถกระท าทใดกไดถามระบบอนเทอรเนต ไมวาคพพาทจะอยทใดกตาม ซงเหมาะส าหรบขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย

อยางไรกตาม ผวจยเหนวาแมวาการเจรจาออนไลนจะเปนวธการทดทเหมาะส าหรบ ขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย แตยงเปนวธการทไมเหมาะสมทจะน ามาใชระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากเหตผล ดงตอไปน

2.1 การเจรจาออนไลนใชไดกบเฉพาะขอพพาททมการเจรจาทเปนตวเลขเทานน เนองจากใชระบบโปรแกรมทใหมการใสขอมลลงในระบบไดเฉพาะตวเลขเทานน แตไมสามารถเจรจาในเรองทไมเกยวกบตวเลขหรอเปนขอพพาททมความซบซอนไดดงทกลาวไปแลวขางตน ซงขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคอาจไมใชเปนขอพพาททมการเจรจาเฉพาะเรองตวเลขเพยงอยางเกยว แตอาจเปนกรณทตองมการก าหนดวาใครเปนผเสยหายหรอเปนผตองรบผดชอบในขอพพาททเกดขนดวย ดงนน จงสงผลท าใหใชวธการระงบขอพพาทโดยการเจรจาออนไลนไมได

2.2 ลกษณะเฉพาะของขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคนน สวนใหญผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ดงนน ถาใชการเจรจาออนไลนอาจท าใหผบรโภคไมไดรบความเปนธรรม เนองจากในการเจรจาตอรองจะมเฉพาะคพพาทเทานน ไมมบคคลอนเขามาเกยวของดวย

2.3 การเจรจาออนไลนคกรณอาจตกลงกนหรอท าเปนสญญากได และแมวาจะมการ ตกลงและท าเปนสญญากนแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงตองใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอไป

ดงนน โดยสรป ผวจยเหนวาแมวาการระงบขอพพาทโดยการเจรจาออนไลนจะเปนวธการทมขอด แตกยงไมใชวธการทเหมาะสมส าหรบน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค

81

3. กำรระงบขอพพำทพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและ ผบรโภคโดยกำรไกลเกลยออนไลน

จากทไดศกษาไปแลววา การไกลเกลยออนไลน คอ การไกลเกลยโดยมการน าเทคโนโลย

เขามาชวยในกระบวนการไกลเกลย อนง จากการศกษาผวจยเหนวาแมวาการไกลเกลยออนไลนจะมขอจ ากด คอ การไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการระงบขอพพาทโดยศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ เนองจากคพพาทสามารถยตการเขารวมการไกลเกลยออนไลนไดตลอดเวลา และแมวาจะมการตกลงและท าเปนสญญากนแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญากยงตองใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอไป ซงปญหาดงกลาวอาจสงผลตอการคาพาณชยอเลกทรอนกสทผขายหรอผซออยกนคนละประเทศสงผลท าใหการบงคบใหเปนไปตามทตกลงเกดความล าบากมากยงขน อยางไรกตาม ผวจยเหนวา การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนเปนวธการทเหมาะส าหรบทจะใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสท เกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากเหตผล ดงตอไปน

3.1 สะดวกและรวดเรว

เนองจากคพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคสวนใหญอยกนคนละสถานท เชน ผซอและผขายอาจอยคนละประเทศ เปนตน ซงเมอเกด ขอพพาทขนอาจตองเสยเวลาและเกดความไมสะดวกในการเดนทางเพอมาระงบขอพพาท อยางไรกตาม ถาคพพาทดงกลาวน าการไกลเกลยออนไลนเขามาใชในการระงบขอพพาทจะท าใหเกดความสะดวกและรวดเรวเนองจากการไกลเกลยออนไลนสามารถกระท าทใดกไดทมระบบอเลกทรอนกส ท าใหคพพาทสามารถก าหนดสถานทในการไกลเกลยไดตามตองการ และไมจ าเปนวาคพพาทจะมเวลาวางตรงกนหรอไม เนองจากคพพาททสะดวกสามารถทงขอความทตองการไวในระบบอเลกทรอนกสไดเพอรอใหคพพาทอกฝายหนงเขามาอาน ซงท าใหการไกลเกลยสามารถด าเนนไปไดอยางรวดเรวโดยไมตองรอเวลาทคพพาทพรอมตรงกนซงอาจจะใชเวลานาน

3.2 คำใชจำยต ำ

เนองจากลกษณะของขอพพาททางพาณชยทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคสวนใหญมกมจ านวนทนทรพยนอยหรอเรยกรองใหชดใชคาเสยหายเปนจ านวนไมสงมาก ซงบางครงถาการระงบขอพพาททเลอกมาใชตองท าใหคพพาทเสยคาใชจายสง เชน ระงบขอพพาทโดยศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ อาจท าใหไมคมคา แตถาคพพาทใชการระงบขอพพาทโดยการ ไกลเกลยออนไลนจะท าใหชวยลดคาใชจายได เนองจากการไกลเกลยออนไลนคพพาทสามารถกระท า

82

ณ สถานทใดกได ท าใหคพพาทไมตองเสยคาใชจายในการเดนทางหรอการสงเอกสารพยานหลกฐานทเกยวของ โดยคพพาทสามารถสงผานทางระบบอเลกทรอนกสไดท าใหคาใช จายในการไกลเกลยออนไลนคอนขางต า

3.3 ลดกำรเผชญหนำของคพพำท

โดยทวไป การไกลเกลยโดยวธการปกตนนคพพาทตองมาเผชญหนากนโดยตรง ซงในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคนน สวนใหญฝายทเปนผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาฝายทเปนผประกอบการ จงท าใหผบรโภคไมอยากเผชญหนากบผประกอบการเนองจากเกดความกลวคพพาทอกฝาย จนสงผลท าใหผบรโภคไมคอยกลาเปดเผยขอเทจจรงหรอแสดงความคดเหน ซงสงผลท าใหคพพาทฝายทมอ านาจตอรองนอยกวาไดรบประโยชนนอยกวาหรอไมไดรบความยตธรรม อยางไรกตาม การไกลเกลยออนไลนสามารถแกปญหาในกรณดงกลาวได เนองจากการไกลเกลยออนไลน คพพาทไกลเกลยกนโดยผานระบบอเลกทรอนกสท าใหคพพาทไมจ าเปนตองเผชญหนากน สงผลท าใหคพพาทฝายทมอ านาจตอรองนอยกวาหรอกลวคพพาทอกฝายกลาเปดเผยขอเทจจรงหรอแสดงความคดเหน ท าใหกระบวนการไกลเกลยเปนไปไดอยางมประสทธภาพ มความยตธรรม และตรงตามความตองการของคพพาทมากทสด

3.4 เพมระยะเวลำในกำรตดสนใจของคพพำท

โดยทวไป การไกลเกลยโดยวธการปกตนนคพพาทตองตดสนใจทนทขณะด าเนนการไกลเกลย ท าใหคพพาทขาดโอกาสในการไตรตรองหรอตรวจสอบขอมล ซงอาจสงผลท าใหขอเสนอ ทคพพาทเสนอไปยงคพพาทอกฝายยงไมตรงกบความตองการทแทจรง ในทางตรงกนขาม การไกลเกลยออนไลนสามารถท าได ณ เวลาใดกได และคพพาทสามารถทงขอความทตองการไวในระบบอเลกทรอนกสได ท าใหคพพาทมโอกาสในการไตรตรองหรอตรวจสอบขอมล สงผลท าใหขอเสนอทคพพาทเสนอไปยงคพพาทอกฝายหนงตรงกบความตองการทแทจรงซงเปนประโยชนส าหรบขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค ซงบางกรณคพพาทอาจตองการเวลาตดสนใจในเรองทเกยวของหรอมผลตอการซอขายหรอการท าธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสในอนาคต

3.5 ควำมสมครใจ

เนองจากการไกลเกลยออนไลนไมมการบงคบคพพาทใหเขาส กระบวนการ แตการจะเขาสกระบวนการตองขนอยกบความสมครใจของคพพาทอยางแทจรง ดงนน คพพาททยนยอมทจะเขาสกระบวนการไกลเกลยออนไลนมกเตมใจทจะระงบขอพพาท นอกจากนน คพพาท แตละฝายจะมอ านาจในการควบคมผลหรอความตองการของตนเอง ซงขอตกลงในขอพพาทนนจะ

83

เปนอยางไรไมมใครมาบงคบได แตขนอยกบความตองการของคพพาทเอง ซงปจจยทกลาวมานอาจสงผลท าใหยงสามารถรกษาความสมพนธของคพพาททงสองฝาย ซงเปนสงจ าเปนในการประกอบธรกจออนไลนทถอวาความสมพนธและความเชอใจระหวางผซอและผขายเปนสงทส าคญยง

ดงนน โดยสรป ผวจยเหนวาแมวาการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนจะมขอจ ากด คอ การไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการระงบขอพพาทโดยศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ อยางไรกตาม ผวจยเหนวาการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนเปนวธการทเหมาะส าหรบทจะใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค

ทงน แนวทางในการด าเนนการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยการไกลเกลยออนไลนทประเทศไทยควรน ามาใช มดงตอไปน

1) การเขาสกระบวนการ ผวจยเหนวาแนวทางในการเขาสกระบวนการไกลเกลยออนไลนของคพพาท

คอ คพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองขอไกลเกลยออนไลนตอหนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลน 2) ขนตอนการระงบขอพพาท

ขนตอนการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสมแนวทาง ดงตอไปน

(1) คพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองขอไกลเกลยออนไลนตอหนวยงาน ผใหบรการไกลเกลยออนไลน

(2) หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนตดตอไปยงผถกรอง ซงคอคพพาทอกฝายหนงเพอเชญใหเขาสกระบวนการไกลเกลยออนไลน

(3) ถาผถกรองปฏเสธทจะเขารวมการไกลเกลยหรอไมตดตอกลบมาภายในระยะเวลาทก าหนด หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะจ าหนายคดออกจากสารบบความ อยางไรกตาม ถาผถกรองตอบตกลงทจะเขารวมกระบวนการไกลเกลยออนไลน หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนจะสอบถามคพพาทวาจะใชวธการไกลเกลยออนไลนโดยผานระบบอเลกทรอนกสประเภทใด เชน จดหมายอเลกทรอนกส (E-mail) หองสนทนา(Chat room) หรอ การตดตอผานจอภาพ (Video Conference) เปนตน นอกจากนน ในบางครงหนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนอาจใหคพพาทตกลงเกยวกบการด าเนนกระบวนการไกลเกลยบางขอกอน เชน การตกลงวาจะไมน าขอเทจจรงหรอหลกฐานตาง ๆทไดระหวางการไกลเกลยออนไลนไปใชในการฟองรองคดตอศาลหรอการอนญาโตตลาการ เปนตน

84

(4) หนวยงานผใหบรการไกลเกลยออนไลนควรแบงชองทางในการไกลเกลยออนไลนออกเปน 3 ชองทาง คอ ชองทางทหนง เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยกบคพพาทฝายแรก ชองทางทสอง เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยกบคพพาทฝายทสอง และชองทางทสาม เปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยกบคพพาททงสองฝาย ทงน ในแตละสวนจะตองมการก าหนดรหสผานเฉพาะส าหรบผทมสทธใชชองทางนน เหตผลทมการแบงเปน 3 ชองทาง คอ ผไกลเกลยจะใชชองทางระหวางผไกลเกลยกบคพพาทฝายใดฝายหนงเพอรวบรวมขอมลทมาและสาเหตของขอพพาทหรอปญหาทเกดขน โดยเฉพาะขอมลทฝ ายใดฝายหนงอาจจะเปดเผยใหเฉพาะผไกลเกลยไดทราบเทานน ซงขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสสวนใหญมกมขอมลทเปนความลบทางการคาหรอทางธรกจ ในสวนชองทางทสามทเปนชองทางการตดตอสอสารระหวางผไกลเกลยกบคพพาททงสองฝาย ใชเพอเปนชองทางหลกในการแลกเปลยนขอเสนอ ขอตอรอง แนวทางแกไขปญหาของแตละฝาย โดยจะมผไกลเกลยชวยตอรองหรอแกไขปญหาทเกดขนระหวางคพพาท

3) ผท าหนาทในการระงบขอพพาท จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา Online mediator ก าหนดคณสมบต

ของผประนอมขอพพาทไว คอ 1) ตองผานการฝกอบรมการระงบขอพพาทไมนอยกวา 30 ชวโมง 2) มประสบการณในการประนอมขอพพาทแบบซงหนาไมนอยกวา 10 คด และตองเปนระยะเวลาไมนอยกวา 2 ป ในทางตรงกนขาม Iris Mediation ไมไดก าหนดวาผประนอมขอพพาทตองมประสบการณ ซงผวจยเหนวา ผประนอมขอพพาทควรมประสบการณหรอมความเชยวชาญเกยวกบเรองทางพาณชยอเลกทรอนกสโดยเฉพาะ เชน การซอขายออนไลน เปนตน ดงนน ผวจยเหนวา คณสมบตของผประนอมขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสของประเทศไทยควรมคณสมบต ดงตอไปน 1) ตองผานการฝกอบรมการระงบขอพพาทไมนอยกวา 30 ชวโมง และ 2) มประสบการณในการประนอมขอพพาทแบบซงหนาไมนอยกวา 10 คด และ ตองเปนระยะเวลาไมนอยกวา 2 ป ทงน ถาเปนผทมประสบการณและมทกษะความรทางดานพาณชยอเลกทรอนกส เชน การซอขายออนไลน หรอความรทางดานเทคโนโลย ควรไดรบการพจารณาเลอกเปนผประนอมขอพพาทเปนกรณพเศษ

ในการตงผประนอมขอพพาท ไมไดมการก าหนดเงอนไขในการตง อยางไร กตาม ถาคกรณมความไมมนใจในความเปนกลางหรอความยตธรรม คกรณสามารถถามไปยงผประนอมขอพพาทได โดยสามารถขอใหมการพกการพจารณาคดไวกอนได และตกลงเพอหาผประนอมขอพพาทคนใหมกได

85

4) ระยะเวลาในการระงบขอพพาท จากการศกษาในบทท 3 จะเหนไดวา Online mediator และ Iris Mediator

ไมไดมการก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการประนอมขอพพาท อยางไรกตาม ผวจยเหนวา ในกรณทเปนการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคควรมการก าหนดกรอบระยะเวลาในการด าเนนการประนอมขอพพาท เนองจาก 1) ขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคไมควรใชเวลานานเนองจากผประกอบธรกจสวนใหญตองการจะด าเนนธรกจตอ 2) ถาใชเวลาในการระงบขอพพาทนานอาจเสยคาใชจายมากกวาจ านวนทนทรพยหรอคาความเสยหายทเรยกรอง ซงขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคสวนใหญมกมจ านวนทนทรพยต า และ 3) ถาใชเวลาในการระงบขอพพาทนานอาจสงผลท าใหชอเสยงในทางการคาเสยได ดงนนเพอประโยชนดงทกลาวมาขางตน ผวจยเหนวาควรมการก าหนดกรอบระยะเวลาในการระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนควรอยทภายใน 30 วน ซงน าแนวทางมาจากกรอบระยะเวลาทสหภาพยโรปก าหนด163

5) ผลของการพพาท ผลของการไกลเกลยทไดจะตองท าเปนสญญากน

4. กำรระงบขอพพำทพำณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวำงผประกอบกำรและ ผบรโภคโดยกำรอนญำโตตลำกำรออนไลน

จากทศกษาไปแลวขางตนวา การอนญาโตตลาการออนไลน คอ การระงบขอพพาทโดย

คพพาทตกลงทจะใหบคคลทสาม ซงคอ “อนญาโตตลาการ”เขามาเปนผตดสนชขาดขอพพาท โดยมการน าเทคโนโลยเขามาชวยในการด าเนนการระงบขอพพาท อนง จากการศกษาผวจยเหนวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนมขอด ดงตอไปน

4.1 เพมชองทำงในกำรตดตอสอสำรเพอระงบขอพพำท

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนชวยเพมชองทางในการตดตอสอสารเพอระงบขอพพาทมากขน เนองจากถาเปนวธการระงบขอพพาทโดยปกต คพพาทตองมาเจอและเผชญหนากนโดยตรงเพยงอยางเดยว แตการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนนน

163 Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute

Resolution for Consumer Dispute, Article 9(b)

86

คพพาทไมจ าเปนตองมาเจอหนากนแตสามารถตดตอกนโดยผานอนเทอรเนตได ซงเหมาะกบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงคพพาทมกอยคนละสถานท

4.2 ประหยดเวลำ

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนชวยประหยดเวลาเนองจากเหตผลหลายประการ คอ 1) เนองจากคพพาทและอนญาโตตลาการสามารถก าหนดวน เวลา และสถานทในการระงบขอพพาทในระหวางกนได และถาเปนการระงบขอพพาทอนญาโตตลาการออนไลนโดยผานสถาบนกจะมการก าหนดขนตอนและระยะเวลาในการระงบขอพพาท ตลอดจนระยะเวลาในการท าค าชขาดไวในขอบงคบอยางชดเจน ท าใหชวยประหยดเวลาในการระงบขอพพาทและชวยลดคาใชจายได 2) ในการอนญาโตตลาการออนไลน อนญาโตตลาการจะรบฟงเพยงค าแถลงการณเปนหนงสอหรอพยานเอกสารเทานน แตจะไมมการน าสบพยานบคคลทจะรอการสบพยานคอนขางนานเมอใชวธทางศาล ท าใหการระงบขอพพาทเปนไปไดอยางรวดเรว164 และ 3) เนองจากอนญาโตตลาการออนไลนจะมการเลอกอนญาโตตลาการซงเปนผทมความช านาญในเรองทพพาทโดยเฉพาะ ท าใหชวยลดระยะเวลาและคาใชจายในการน าสบซงตางจากการระงบขอพพาทโดยศาล ซงเหตผลดงทกลาวมาขางตนจงท าใหการอนญาโตตลาการออนไลนเหมาะกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทคพพาทอยกนคนละสถานทหรออยคนละประเทศ ซงถาใชวธการระงบขอพพาทแบบวธทวไปอาจตองเสยคาใชจายและเสยเวลาในการเดนทาง

4.3 ควำมช ำนำญ

การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนเปดโอกาสใหคพพาทสามารถเลอกอนญาโตตลาการได ดงนน คพพาทจงสามารถเลอกอนญาโตตลาการทมความเชยวชาญในทเรองทพพาทมาตดสนขอพพาทซงเปนประโยชนในการด าเนนการระงบขอพพาท โดยเฉพาะขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทมลกษณะพเศษแตกตางจากขอพพาททวไป ซงถาไดบคคลทมความช านาญในการระงบขอพพาทในเรองดงกลาวอาจสงผลท าใหการพจารณาถงความถกตอง ความนาเชอถอของพยานหลกฐานและสามารถชงน าหนกพยานหลกฐานเปนไปไดอยางมประสทธภาพ นอกจากนน ในบางกรณเมอคพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสมอนญาโตตลาการทมความเชยวชาญในเรองทเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกสและอนญาโตตลาการมค าชขาดแลว กมแนวโนมทคพพาทจะยอมรบและปฏบตตามค าชขาดสงมากขน

164 Ethan Katsh and Janet Rifkin, above n89, p. 45

87

4.4 กำรรกษำควำมลบ การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนเปนการระงบขอพพาทท

เหมาะกบขอพพาททางพาณยอเลกทรอนกสท เกดขนระหวางผประกอบการแลผบรโภคซงสวนใหญคพพาทตองการรกษาความลบโดยเฉพาะความลบทางดานธรกจ เนองจากการอนญาโตตลาการออนไลนด าเนนการผานอนเทอรเนต และไมเปดเผยตอบคคลภายนอก ขอมลหรอหลกฐานตางๆ ถกเปดเผยเฉพาะคความ อนญาโตตลาการ และหนวยงานทเกยวของในการระงบขอพพาทเทานน และยงมการใชเทคโนโลยการเขารหส (Encryption) เพอชวยปองกนขอมลไมใหบคคลภายนอกซงไมใชผทมสวนเกยวของมาเขาถงขอมลเหลานนได นอกจากนน ทางหนวยงานทด าเนนการเกยวกบการระงบขอพพาทกมระบบสารสนเทศทมประสทธภาพในการแบงสวนของฐานขอมลโดยใหเฉพาะผทมสวนเกยวของสามารถเขาถงขอมลในสวนทตนเองมสทธเขาไดเทานน ซงจะเหนไดวาตางจากการระงบขอพพาทโดยศาลทโดยทวไปจะตองเปดเผยตอสาธารณะ และอาจท าใหความลบหรอขอมลทางดานธรกจถกเปดเผยจนเจาของธรกจไดรบความเสยหายได

4.5 กำรบงคบค ำชขำด

คพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคบางครงอาจอยคนละประเทศ ถาใชการระงบขอพพาทโดยศาลอาจมปญหาในเรองเขตอ านาจศาล หรอการบงคบตามค าพพากษาในตางประเทศ ในทางตรงกนขาม ถาเปนการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการออนไลนปญหาดงกลาวอาจลดลง เนองจากในปจจบนประเทศสวนใหญไดเขารวมเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 (The New York Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958) ซงเมออนญาโตตลาการแบบออนไลนมค าชขาดแลว คพพาทกสามารถน าค าชขาดนนไปบงคบในประเทศตางๆ ทเปนภาคของอนสญญาดงกลาวได ซงถอวาเปนวธการระงบขอพพาท ทเหมาะสมกบขอพพาททเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค เพราะขอพพาททางอเลกทรอนกสดงกลาว มลคดหรอมลเหตของขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคอาจเกดขนในหลายประเทศ เชน มลคดเกดทประเทศหนง ภมล าเนาของจ าเลยอาจเกดขนทประเทศหนง ซงไมวาคพพาทจะอยประเทศใด หรออยภายใตเขตอ านาจของศาลใดกสามารถใชวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนได และเมอมค าชขาดในขอพพาทของธรกรรมทางอเลกทรอนกสเกดขนกสามารถน าค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวไปบงคบไดในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 ซงประเทศสวนใหญเปนภาคไดดวย

88

อยางไรกตาม แมวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนจะมขอดดงทกลาวไปแลวขางตน แตการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนยงไมใชเปนวธการทเหมาะสมทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากมขอจ ากดทางดานคาใชจาย กลาวคอ คพพาทจะตองจายคาปวยการใหแกอนญาโตตลาการ ยงถามอนญาโตตลาการหลายคน คาใชจายดงกลาวยงเพมมากขน ซงจะเหนไดวาขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคสวนใหญมกมทนทรพยไมสงถาตองเสยคาใชจายสงเพอระงบขอพพาทอาจท าใหไมคมคาเมอเทยบระหวางจ านวนทนทรพยทพพาทและคาใชจายทตองเสยไปในการด าเนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลน อยางไรกตาม ขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในบางกรณอาจมจ านวนทนทรพยสง ซงถาเปนกรณทเปนขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคและมจ านวนทนทรพยสง ผวจยเหนวาอาจเหมาะสมทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนได

ดงนน โดยสรป ผวจยเหนวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนยงไมใชเปนวธการทเหมาะสมทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค อยางไรกตาม ถาเปนกรณทขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคมจ านวนทนทรพยสงอาจน าการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนมาใชได

ทงน แนวทางในการด าเนนการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคในกรณทมจ ำนวนทนทรพยคอนขำงสงโดยการอนญาโตตลาการทประเทศไทยควรน ามาใช มดงตอไปน

จะเหนไดวาจากทไดศกษาไปแลว การอนญาโตตลาการออนไลนสามารถท าได 2 รปแบบ คอ 1) การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนโดยไมใชสถำบน และ 2) การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนโดยใชสถำบน อยางไรกตาม ผวจยเหนวาประเทศไทยเพงเรมมการน าการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใช ดงนนถามการใชการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนควรใชแบบอนญาโตตลาการออนไลนโดยใชสถาบนเปนหลก ซงแนวทางในการด าเนนการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมจ ำนวนทนทรพยคอนขำงสงโดยใชวธอนญาโตตลาการออนไลนโดยใชสถาบนในประเทศไทย มดงตอไปน

1) ขนตอนกำรระงบขอพพำท การด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการออนไลนโดยใชสถาบนจะมสถาบนมาชวย

ด าเนนการในขนตอนตางๆ ให โดยเรมตนจากฝายผรองจะยนขอเสนอตอสถาบนอนญาโตตลาการทางอนเทอรเนต หลงจากนน สถาบนอนญาโตตลาการจะสอบถามไปยงคพพาทอกฝายหนงวาจะยนยอมเขารวมการระงบขอพพาทหรอไมโดยผานทางอนเทอรเนต ถาคพพาทอกฝายยนยอมทจะเขารวมการ

89

ระงบขอพพาท สถาบนจะมการสงส าเนาค าเสนอขอพพาทใหผคดคานยนค าคดคานและขอเรยกรองแยงมาทางสถาบนโดยผานทางระบบอนเทอรเนต ตามดวยการแตงตงคณะอนญาโตตลาการตามขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการ และเขาสกระบวนการพจารณาโดยอนญาโตตลาการจนกระทงเสรจสนกระบวนการโดยด าเนนการผานระบบอนเทอรเนต

2) ผท ำหนำทในกำรระงบขอพพำท ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ก าหนดหลกเกณฑในการแตงตง

ผทท าหนาทเปนอนญาโตตลาการไว คอ หากคพพาทมไดก าหนดวธการแตงตงอนญาโตตลาการไวเปนอยางอนใหด าเนนการ ดงตอไปน 2.1) ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการมเพยงคนเดยว ถาคพพาทไมอาจตกลงกนได ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงแตงตงคณะอนญาโตตลาการ หรอ 2.2) ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการมากกวาหนงคน ใหคพพาทตงอนญาโตตลาการฝายละเทากน และใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกคนหนง แตถาคพพาทฝายใดมไดตงอนญาโตตลาการภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบแจงจากคพพาทอกฝายหนงใหตงอนญาโตตลาการ หรอถาอนญาโตตลาการทงสองฝายไมอาจรวมกนตงประธานคณะอนญาโตตลาการไดภายในสามสบวนนบแตวนทผนนไดรบการตงใหเปนอนญาโตตลาการ ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงอนญาโตตลาการหรอประธานคณะอนญาโตตลาการแทน165 ซงจะเหนไดวา หลกเกณฑดงกลาวอาจเกดอปสรรคใชการน ามาใชในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทคพพาทไมไดอยในประเทศไทย ซงผวจยเหนวาผทจะเปนผแตงตงอนญาโตตลาการ ควรเปนสถาบนทรบผดชอบในการด าเนนการอนญาโตตลาการออนไลน

3) กำรบงคบตำมค ำชขำด การระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการออนไลนมหลกส าคญ คอ คพพาทจะตอง

มการตกลงกนใหมการเสนอขอพพาทเกยวกบธรกรรมทางพาณชยอเลกทรอนกสใหอนญาโตตลาการพจารณาและชขาด จนกระทงกระบวนการสนสดลง อนญาโตตลาการกจะมค าวนจฉยชขาดขอพพาทซงค าชขาดของอนญาโตตลาการถอวาเปนทสดและมผลผกพนคพพาท หากคพพาทฝายทมหนาทตามค าชขาดไมปฏบตตามค าชขาด คพพาทอกฝายหนงกมสทธทจะรองขอตอศาลทมเขตอ านาจเพอบงคบตามค าชขาดได อยางไรกตาม ในกรณทคพพาทตองน าเอาค าชขาดของอนญาโตตลาการไปบงคบกบคพพาทอกฝายหนงในตางประเทศ กสามารถท าไดตามอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ.1958

165 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 18

90

5. สรป

จากการศกษาขางจะเหนไดวาแนวทางในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทประเทศไทยควรน ามาใช คอ

ในสวนของการเจรจาออนไลน แมวาการเจรจาออนไลนจะเปนวธการทมขอดคอ สะดวก ใชระยะเวลาในการระงบขอพพาทนอย ชวยลดคาใชจาย ซงเหมาะส าหรบใชกบขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย แตการเจรจาออนไลนกยงไมเหมาะทจะใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจาก 1) ลกษณะเฉพาะของขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคนน ผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ดงนนถาใชการเจรจาออนไลนอาจท าใหผบรโภคไมไดรบความเปนธรรม 2) การเจรจาออนไลนใชตกลงไดเฉพาะเรองจ านวนคาเสยหายเทานน ไมสามารถก าหนดวาใครเปนผเสยหายหรอเปนผตองรบผดชอบในขอพพาทได และ 3) การเจรจาออนไลนขาดสภาพบงคบ

ในสวนของการไกลเกลยออนไลน ผวจยเหนวาการไกลเกลยออนไลนเปนวธการทเหมาะสมส าหรบน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค แมวาการไกลเกลยออนไลนจะขอจ ากด คอการไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการระงบขอพพาทโดยศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ เนองจากคพพาทสามารถยตการเขารวมการไกลเกลยออนไลนไดตลอดเวลา และแมวาจะมการตกลงและท าเปนสญญากนแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงตองใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอไป แตการไกลเกลยออนไลนกเปนวธการ ทเหมาะส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากเปนวธการทสะดวก คาใชจายต าจงเหมาะกบพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงมจ านวนทนทรพยไมสงมาก นอกจากนน การระงบขอพพาทโดยการไกลเกลยออนไลนสามารถลดการเผชญหนาของคพพาทซงสงผลท าใหแกปญหาเกยวกบการทผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ชวยเพมระยะเวลาในการตดสนใจของคพพาท ตลอดจนชวยรกษาความสมพนธของคพพาทดวย เปนตน

ในสวนของการอนญาโตตลาการออนไลน ผวจยเหนวา แมวาอนญาโตตลาการออนไลนจะเปนวธทมขอด คอ ชวยเพมชองทางในการระงบขอพพาท ประหยดเวลา ชวยรกษาความลบ และ และเมอมค าชขาดในขอพพาท กสามารถน าค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวไปบงคบไดในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 ซงประเทศสวนใหญเปนภาคไดดวย อยางไรกตาม การอนญาโตตลาการออนไลนไมเหมาะส าหรบมาใชเพอระงบขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงสวนใหญมกมจ านวนทนทรพยต า เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการม

91

คาใชจายสง ดงนนอาจสงผลท าใหเกดปญหาดานความคมทนได อยางไรกตาม ถาเปนกรณขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมจ านวนทนทรพยคอนขางสง การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนอาจเปนวธการทเหมาะสมได

92

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

1. บทสรป

ปจจบน เนองจากเทคโนโลยมความเจรญกาวหนาอยางมาก จงสงผลท าใหมการท าธรกรรมในเชงพาณชยโดยผานระบบอเลกทรอนกสมากขน อยางไรกตาม ปญหาประการหนงทจะเกดขนตามมาอยางแนนอนระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภค คอ ขอพพาททเกดขนจากนตสมพนธในเชงพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจและผบรโภค โดยทวไปแลว เมอเกดขอพพาทขนคพพาทสวนใหญมกเลอกใชวธการระงบขอพพาทโดยศาล อยางไรกตาม การระงบขอพพาทโดยศาลไมเหมาะกบขอพพาททเกดจากนตสมพนธในเชงพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจและผบรโภค เนองจากมปญหาหลายประการ เชน ปญหาดานความลาชาในการด าเนนคด ปญหาดานการรกษาความลบหรอความสมพนธของคพพาท และปญหาดานความคมคาในการด าเนนคดโดยศาล จากปญหาดงกลาว ท าใหเกดแนวความคดทจะใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบธรกจและผบรโภค คอ การระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอก การระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอกมอยหลายประเภท แตทนยมใชม 3 ประเภท คอ การเจรจา การไกลเกลย และการอนญาโตตลาการ

แมวาการระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมทางเลอก ทงกรณการเจรจา การไกลเกลย และการอนญาโตตลาการจะมขอด คอ เปนวธการทสะดวกรวดเรวกวาการด าเนนคดโดยศาล เปนวธทสามารถรกษาความลบของคพพาท และเปนวธทสามารถรกษาความสมพนธของคพพาท อยางไรกตาม เนองดวยลกษณะเฉพาะของขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคทความเสยหายสวนใหญทเกดขนจากขอพพาทดงกลาวมกมมลคาต าหรอจ านวนทนทรพยไมสง ดงนน การน าการระงบขอพพาททางเลอกมาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการกบผบรโภคจงยงไมเหมาะสมและมขอจ ากดทางดานความคมคาในการระงบขอพพาท ดงนน จากปญหาดงกลาว จงควรมการน าระบบออนไลนมาใชเพอระงบขอพพาทดงกลาวซงนาจะเปนแนวทางทดทสามารถชวยแกปญหาดงกลาวได

การระงบขอพพาทออนไลนม 3 แบบ คอ การเจรจาออนไลน การไกลเกลยออนไลนและการอนญาโตตลาการออนไลน ซงทง 3 แบบ มแนวคด หลกการ วธการด าเนนการ ขอดและขอจ ากดในการน ามาใชกบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสแตกตางกน ในสวนของการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศพบวา การระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศมหลายแบบ เชน การระงบขอพพาทในคดผบรโภคของสหภาพยโรป การระงบขอพพาทออนไลนขององคการสหประชาชาต

93

Online Mediation, Iris Mediation, Internet Neutral และการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการทางอเลกทรอนกสโดย Inter-Pacific Bar Association (IPBA) หรอการระงบขอพพาทของ eBay ทงน จะเหนไดวาการระงบขอพพาทออนไลนของตางประเทศทกลาวมาขางตนมแนวคด วธการ ขอดและขอจ ากดทแตกตางกนในการน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกส ในสวนการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทยนน จะเหนไดวาแมประเทศไทยจะมศนยไกลเกลยขอพพาทของศาลแพงธนบรทมการด าเนนการในการไกลเกลยขอพพาทออนไลนดงทไดกลาวมาแลวตอนตน แตกฎหมายและขนตอนการด าเนนงานของหนวยงานภาครฐของประเทศไทยทเกยวของกบการระงบขอพพาทออนไลนยงไมครอบคลม โดยเฉพาะขาดกฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยตรง

จากการศกษาจะเหนไดวาประเทศไทยยงขาดกฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนทเกยวกบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคโดยตรง ซงผวจยเหนวาแนวทางในการระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทประเทศไทยควรน ามาใช คอ

ในสวนของการเจรจาออนไลน แมวาการเจรจาออนไลนจะเปนวธการทมขอด คอ สะดวก ใชระยะเวลาในการระงบขอพพาทนอย ชวยลดคาใชจาย ซ งเหมาะส าหรบใชกบขอพพาททมจ านวนทนทรพยนอย แตการเจรจาออนไลนกยงไมเหมาะทจะน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจาก 1) ลกษณะเฉพาะของขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคนน ผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ดงนน ถาใชการเจรจาออนไลนอาจท าใหผบรโภคไมไดรบความเปนธรรม 2) การเจรจาออนไลนใชตกลงไดเฉพาะเรองจ านวนคาเสยหายเทานน ไมสามารถก าหนดวาใครเปนผเสยหายหรอเปนผตองรบผดชอบในขอพพาทได และ 3) การเจรจาออนไลนขาดสภาพบงคบ

ในสวนของการไกลเกลยออนไลน ผวจยเหนวาการไกลเกลยออนไลนเปนวธการทเหมาะสมส าหรบน ามาใชเพอระงบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภค แมวาการไกลเกลยออนไลนจะมขอจ ากด คอ การไกลเกลยออนไลนจะไมมสภาพบงคบเหมอนการระงบขอพพาทโดยศาลหรอโดยอนญาโตตลาการ เนองจากคพพาทสามารถยตการเขารวมการไกล เกลยออนไลนไดตลอดเวลา และแมวาจะมการตกลงและท าเปนสญญากนแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กยงตองใชกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลตอไป แตการ ไกลเกลยออนไลนกเปนวธการทเหมาะส าหรบขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคเนองจากเปนวธการทสะดวก คาใชจายต าจงเหมาะกบพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคซงมจ านวนทนทรพยไมสงมาก นอกจากนน การระงบขอพพาทโดยการ

94

ไกลเกลยออนไลนสามารถลดการเผชญหนาของคพพาทซงสงผลท าใหแกปญหาเกยวกบการทผบรโภคมกมอ านาจตอรองนอยกวาผประกอบการ ชวยเพมระยะเวลาในการตดสนใจของคพพาท ตลอดจนชวยรกษาความสมพนธของคพพาทดวย เปนตน

ในสวนของการอนญาโตตลาการออนไลน ผวจยเหนวา แมวาอนญาโตตลาการออนไลนจะเปนวธทมขอด คอ ชวยเพมชองทางในการระงบขอพพาท ประหยดเวลา ชวยรกษาความลบ และเมอมค าชขาดในขอพพาทกสามารถน าค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวไปบงคบไดในประเทศทเปนภาคของอนสญญากรงนวยอรกวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 ซงประเทศสวนใหญเปนภาคไดดวย อยางไรกตาม การอนญาโตตลาการออนไลนไมเหมาะส าหรบมาใชเพอระงบขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทสวนใหญมกมจ านวนทนทรพยต า เนองจากการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมคาใชจายสง ดงนนอาจสงผลท าใหเกดปญหาดานความคมทนได อยางไรกตาม ถาเปนกรณขอพพาททเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคทมจ านวนทนทรพยคอนขางสง การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการออนไลนอาจเปนวธทเหมาะสมได

2. ขอเสนอแนะ

จากทผวจยไดศกษาและวเคราะหแนวทางในการน าการระงบขอพพาทออนไลนมาใชกบขอพพาทพาณชยอเลกทรอนกส ผวจยเหนวานอกจากแนวทางขางตนทไดกลาวไปแลว การจะท าใหการระงบขอพพาทออนไลนในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคประสบความส าเรจและมประสทธภาพมากขน ผวจยมขอเสนอแนะ ดงตอไปน

2.1 ควรมกำรใหควำมรควำมเขำใจเกยวกบกำรระงบขอพพำทออนไลน ในการใหความรความเขาใจเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนควรแบงแยก

ออกเปน 3 กลม คอ 2.1.1 ประชาชนทวไป

ควรมการใหความรความเขาใจกบประชาชนทวไป โดยเฉพาะผท าธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกสตงแตยงไมไดเกดขอพพาทขนเกยวกบหลกการพนฐานของการระงบขอพพาทโดยการออนไลน เชน การระงบขอพพาทออนไลนคออะไร การระงบขอพพาทออนไลนแตกตางจากการระงบขอพพาทโดยวธอนอยางไร เปนตน

95

2.1.2 บคคลทเกดขอพพาทขนแลว ในกรณทเกดขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการ

และผบรโภคขนแลว บคคลทเกยวของกบขอพพาทโดยเฉพาะผบรโภคยงขาดความรความเขาใจเกยวกบแนวทางในการระงบขอพพาท ดงนน ควรมการใหความรความเขาใจแกบคคลกลมดงกลาวเกยวกบ 1) วธการทจะใชในการระงบขอพพาทออนไลนวามวธการใดบาง 2) ขอดและขอจ ากดของแตละวธการวามอยางไรบาง 3) มวธการเลอกวาจะใชวธการระงบขอพพาทออนไลนแบบใด โดยอาจพจารณาจาก 3.1) ลกษณะของขอพพาททเกดขน 3.2) จ านวนทนทรพยทพพาท 3.3) ความสะดวกของคพพาท 3.4) คาใชจาย 3.5) การรกษาความลบ และ 3.6) การรกษาความสมพนธของคพพาท และ 4) การเขาสกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนสามารถท าไดอยางไรบาง เปนตน

2.1.3 หนวยงานผใหบรการในการระงบขอพพาท จะเหนไดวาการระงบขอพพาทออนไลนถอวาเปนเรองใหมส าหรบประเทศ

ไทย ดงนน แมประเทศไทยจะมองคกรในการระงบขอพพาทกตาม อยางไรกตาม องคกรในการระงบขอพพาทของประเทศไทยยงขาดความรเกยวกบการด าเนนการระงบขอพพาทออนไลนส าหรบขอพพาททเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกส ดงนน ควรมการใหความรความเขาใจเกยวกบการระงบขอพพาทออนไลนแกผใหบรการในการระงบขอพพาทออนไลน ตลอดจนผไกลเกลยขอพพาท อนญาโตตลาการ หรอเจาหนาทเกยวของกบการด าเนนงานในการระงบขอพพาทออนไลนโดยผเชยวชาญ เปนตน

2.2 ควรมกำรสงเสรมใหผใหบรกำรในกำรระงบขอพพำทออนไลนไดรบควำมเชอถอ กระบวนการระงบขอพพาทในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวาง

ผประกอบการและผบรโภคจะมประสทธภาพไดจ าเปนตองอาศยโครงสรางพนฐานของการระงบขอพพาท คอ การมองคกรหรอหนวยงานทมความพรอมในการใหบรการระงบขอพพาททเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกส และหนงในปจจยทส าคญทท าใหองคกรหรอหนวยงานดงกลาวระงบขอพพาทประสบความส าเรจไดนน คอ ความเชอถอของผทจะเขามาใชบรการซงคอ คพพาท อนง การจะใหคพพาทเชอมนในการใหบรการของหนวยงานผใหบรการระงบขอพพาทออนไลนนน ตองท าใหคพพาทมนใจตงแต 1) ขนตอนในการระงบขอพพาท เนองจากวาขนตอนในการระงบขอพพาทเปนปจจยหนงทท าใหคพพาทรสกไดวาคพพาทจะไดรบความเปนธรรมหรอไมเมอเขาสกระบวนการระงบขอพพาท ดงนน องคกรหรอหนวยงานทใหบรการดานการระงบขอพพาทจงตองเปนกลาง โปรงใส และเปนอสระเพอใหไดรบความเชอถอจากคพพาท 2) ผด าเนนการระงบขอพพาท เชน ผไกลเกลยอนญาโตตลาการ เปนตน และ 3) ผลส าเรจของการระงบขอพพาท

96

ทงน เมอใดทคพพาทมความเชอถอในหนวยงาน องคกรหรอบคคลทเกยวของกบการระงบขอพพาทออนไลนแลว โอกาสทกระบวนการระงบขอพพาทออนไลนจะประสบความส าเรจกมมากขน

2.3 เทคโนโลยทเกยวของกบกำรระงบขอพพำทออนไลน

เทคโนโลยถอเปนสงส าคญส าหรบการระงบขอพพาทออนไลน โดยเฉพาะในการระงบขอพพาท ทเกดจากผประกอบการและผบรโภคทถอวาความลบในทางธรกจเปนสงส าคญ ซงถาคพพาทไมมนใจในระบบเทคโนโลยทใชรกษาความลบหรอความปลอดภยแลว อาจสงผลท าใหคพพาทไมเปดเผยขอมลส าคญทอาจท าใหการระงบขอพพาทประสบความส าเรจ ดงนน หนวยงานหรอองคกรทใหบรการการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทยจ าเปนตองมเครองมอและเทคโนโลยททนสมยเพยงพอ ซงประกอบดวย 1) สวนทเปนอปกรณ และ 2) สวนทเปนระบบโปรแกรม เชน โปรแกรมทเกยวของกบการยนยนตวบคคล เปนตน

2.4 กำรสรำง Trust mark จะเหนไดวาหนงในปญหาของการระงบขอพพาทออนไลนของประเทศไทย คอ

มาตรการในการบงคบ เชน การบงคบตามผลดงทกลาวไปแลว ซงมาตรการบงคบดงกลาวเปนมาตรการทตองใชกลไกของภาครฐในการบงคบ อยางไรกตาม ผวจยเหนวาการใชกลไกของรฐในบางครงอาจไมเหมาะสมหรอไมสามารถน าไปใชไดในทางปฏบตเพราะเหตทไมคมคากบคาใชจายและเวลาทสญเสยไป หรอกลไกของรฐไมสามารถชวยปองกนไมใหเกดขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสได ดงนน ประเทศไทยจงควรมการน ากลไลหรอวธการของภาคเอกชนเขามาใชประกอบรวมดวย เชน การสราง Trust Mark เปนตน

Trust mark เปนมาตรการทใหเครองหมายส าหรบเวบไซตตางๆ เพอใหผบรโภคทเขามาใชบรการรวาสนคาและบรการทตนจะไดรบจากเวบไซตเปนสนคาและบรการทไดมาตรฐานตามทหนวยงานทเกยวของซงเปนเจาของ Trust mark ไดก าหนดไว และหากมการท าผดมาตรฐานทก าหนดไวอาจจะเปนเหตใหถกเพกถอน Trust mark ทไดรบ ซงสงผลดงกลาวท าใหผบรโภคลดความเชอถอและไมกลาทจะเขาไปท าการซอขายดวย ซงวธการดงกลาวเปรยบเสมอนเปนการบงค บ ผประกอบธรกจโดยอาศยกลไกจากภาคเอกชนโดยไมตองมการบงคบจากหนวยงานของรฐ ทงน ผวจยเหนวาสามารถน า Trust mark มาใชกบกระบวนการระงบขอพพาทได โดยอาจก าหนดเงอนไขในการให Trust mark แกผประกอบธรกจวา ถาผประกอบธรกจใดมการก าหนดใหมระบบการระงบขอพพาทและขอรองเรยนกจะไดรบ Trust Mark ในทางตรงกนขาม ถาผประกอบธรกจใดไมปฏบตตามผลทไดจากกระบวนการระงบขอพพาทอาจถกเพกถอน Trust Mark ได

97

อนง ในเรองทศกษามาทงหมดขางตนเปนกรณทเกดขอพพาทในทางพาณชยอเลกทรอนกสระหวางผประกอบการและผบรโภคขนแลว แลวจงหาแนวทางในการระงบขอพพาทวามวธใดทเหมาะสมกบการระงบขอพพาทดงกลาว ตลอดจนขอเสนอแนะเพอท าใหการระงบขอพพาทออนไลนในขอพพาททางพาณชยอเลกทรอนกสทเกดขนระหวางผประกอบการและผบรโภคประสบความส าเรจและมประสทธภาพมากขน อยางไรกตาม ผวจยเหนวากอนทจะเกดขอพพาทขนควรมวธการทจะมาชวยเพอปองกนไมใหเกดขอพพาทขน ซงวธการดงกลาวคอ ระบบ Feedback rating

ระบบ Feedback rating มแนวคดมาจากโดยทวไปผซอและผขายมกอยคนละสถานทและไมรจกกน และความเชอถอหรอความไวใจถอวาเปนสงส าคญทจะท าใหเกดการซอขายผานโลกออนไลน ดงนน ชอเสยงในทางออนไลน (Online reputation) จงถอเปนสงส าคญประการหนงทผซอและผขายบนโลกออนไลนตองค านงถง ซงถาการซอขายออนไลนของตนเกดขอพพาทขนกอาจสงผลตอชอเสยงและความเชอถอในทางออนไลนได ดงนน ผซอและผขายออนไลนสวนใหญจงไมตองการใหเกดขอพพาทขนหรอถาเกดขอพพาทขนกตองการใหขอพพาทระงบลงโดยเรวและยงสามารถรกษาชอเสยงและความเชอถอในทางการคาบนโลกออนไลนไดอย ทงน ระบบ Feedback rating เปดโอกาสให ผซอและผขายสามารถแสดงความคดเหนเกยวกบอกฝายหนงไดเมอการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกสสนสดลง ทงน วตถประสงคในการใหแสดงความคดเหนกเพอใหการแสดงความเหนดงกลาวแสดงถงชอเสยงของอกฝายหนง และท าใหบคคลทจะเขามาท าธรกรรมดวยรายถดไปสามารถตรวจสอบถงความนาเชอถอของผซอหรอผขายทจะเขาท าธรกรรมดวยได ซงจากแนวคดและวธการดงกลาวท าใหเกดประโยชนหลายประการ คอ 1) ชวยปองกนมใหเกดขอพพาทขนตงแตแรก หรอในกรณทเกดขอพพาทขน คพพาทกตองการใหขอพพาทระงบโดยเรวทสด และใหอกฝายเกดความพอใจมากทสดเพอรกษาชอเสยงทางออนไลน และ 2) ชวยสงเสรมใหการบงคบเปนไปตามผลทเกดจากการตกลงกนในกระบวนการระงบขอพพาท เนองจากถาการระงบขอพพาทสนสดลงและฝายหนงฝายใดไมยอมปฏบตตามขอตกลง กอาจสงผลท าใหเสยชอเสยงและความนาเชอถอทางออนไลนไดโดยสะทอนผานทางการแสดงความเหนบนเวบไซต

98

บรรณำนกรม

99

บรรณำนกรม

กองวชาการส านกงานสงเสรมงานตลาการ, หนาทและความรบผดชอบของผประกอบการและ ผใชบรการอคอมเมรซ, ใน เอกสารประกอบการบรรยายในการสมมนาโครงการอบรม กฎหมายเกยวกบพาณชยอเลกทรอนกส วนท 25 กรกฎาคม 2543. กรงเทพมหานคร: ณ สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการ อาคารศาลแขวงพระนครเหนอ.

เขมจรยา ธรพงษ. (2546). การคมครองผบรโภคในการพาณชยอเลกทรอนกสบนอนเทอรเนต (วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต ไมไดตพมพ). มหาวทยาลยรามค าแหง, กรงเทพฯ. คณะกรรมการเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาต. (2541). ไอทปรทศน. [แผนพบ]. ทวศกด กาญจนสวรรณ. (2552), การพาณชยอเลกทรอนกส, กรงเทพ ฯ: เคทพ. ธนดา เงนยวง. (2552). การระงบขอพพาทออนไลนส าหรบธรกรรมทางอเลกทรอนกส. (วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต ไมไดตพมพ). มหาวทยาลยกรงเทพ, กรงเทพ. ธวชชย สวรรณพาณช และสรยา กาฬสนธ . (2557). โครงการศกษาวจยทศทางการปฏรปกฎหมาย และกระบวนการยตธรรมไทยเพอรองรบความรวมมอในประชาคมอาเซยน พ.ศ. 2558: การชดเชยเยยวความเสยหายแกประชาชนและชาวตางชาตผไดรบความเสยหายอน เนองมาจากสนคาและบรการในไทย, กรงเทพฯ: ส านกงานกจการยตธรรม, กระทรวง ยตธรรม. ธวชชย สวรรณพานช. (2553). “การประนอมขอพพาท” ใน เอกสารการสอนชดกฎหมายเกยวกบ การปกครองทองท, ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, นนทบร. นงลกษณ นามโภชน. (2550). ธรกรรมพาณชยอเลกทรอนกส และการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

(วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต ไมไดตพมพ). มหาวทยาลยกรงเทพ, กรงเทพ. เนตภม มายสกล. (2558). การไกลเกลยออนไลนนวตกรรมใหมของการระงบขอพพาท, ใน การระงบ ขอพพาทออนไลน ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: บรษท ธนาเพรส จ ากด. ปรชญา อยประเสรฐ. (2558). การระงบขอพพาทออนไลน: การระงบขอพพาทออนไลน ศนย วทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม . กรงเทพฯ: บรษท ธนาเพรส จ ากด. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา.

100

ภทธรา ศรรกษ และสรวศ ลมปรงส. (2558). Cyberspace: พรมแดนใหมของการระงบขอพพาท ทางเลอก การระงบขอพพาทออนไลน ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม, กรงเทพฯ: บรษท ธนาเพรส จ ากด. พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551. พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545. มหาวทยาลยเกษตรศาสตร. (2550). การประเมนประสทธผลของระบบไกลเกลยขอพพาทในศาล, ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: บรษทรวยการพมพ จ ากด มฮ าหมด เจรญวงศ. (2545). กระบวนการระงบขอพพาทในธรกรรมทางอเลกทรอนกส. (วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต). มหาวทยาลยรามค าแหง, กรงเทพ. ยงยทธ แสงรงเรอง. (2554). “พระธรรมนญศาลยตธรรม” ใน เอกสารการสอนชดวชากฎหมาย วธสบญญต 1, เลมท 1, นนทบร: ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, นนทบร รณชย ลกสะวาร. (2546). การระงบขอพพาททางธรกรรมอเลกทรอนกสโดยวธอนญาโตตลาการ ออนไลน. (วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต ไมไดตพมพ). มหาวทยาลยรามค าแหง, กรงเทพฯ. ระเบยบศาลแพงวาดวยการไกลเกลยเพอยงใหเกดการประนประนอมยอมความ พ.ศ. 2537. ลดดาวลย จตรตงตรง. (2558). การสรางความเชอมนในการระงบขอพพาทออนไลน , ใน การระงบ ขอพพาทออนไลน ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: บรษท ธนาเพรส จ ากด. สถาบนอนญาโตตลาการ. (2549). ถอดรหสอนญาโตตลาการ ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลง ระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาล ยตธรรม, กรงเทพฯ: พศษฐการพมพ. สถาบนอนญาโตตลาการ. (ม.ป.ป.), ส านกงานศาลยตธรรม, การอนญาโตตลาการ [แผนพบ]. สม อนทรพยง. (2549). “ทางเลอกในการระงบขอพพาททางการคานอกศาล” รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบ อนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ” สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: พศษฐการพมพ. สมาคมนกขาวสายเทคโนโลยสารสนเทศ. (ม.ป.ป.) “กฎหมายอเลกทรอนกสคอมเมรช จากแนวคด

สรปธรรม” ใน เอกสารประกอบการสมมนาระดมความคด, กรงเทพมหานคร.

101

สรวศ ลมปรงส. (2549), Cyberspace: พรมแดนใหมของการระงบขอพพาททางเลอก รวม บทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกา เกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ” สถาบนอนญาโตตลาการ, ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: พศษฐการพมพ. ส านกระงบขอพพาท. (2550). ส านกงานศาลยตธรรม: คมอการระงบขอพพาทส าหรบประชาชน [แผนพบ] สจนตนา ชมวสตร. (2553). “การฟองคดอาญาและคดแพงเกยวเนองคดอาญา” ใน เอกสารการสอน ชดกฎหมายวธสบญญต 3: วธพจารณาความอาญา. มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, นนทบร. สรศกด วาจาสทธ และกตต ตจนดา. (2549). การบงคบตามค าช ขาดของอนญาโตตลาการใน ตางประเทศ, ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และ ค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ”, สถาบนอนญาโตตลาการ, ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: พศษฐการพมพ. สรางคณา วายภาพ. (ม.ป.ป.) การใชประโยชนจากความตกลงระหวางประเทศดานพาณชย อเลกทรอนกส ไทยในเวทการคาโลก, กรมการเจรจาการคาระหวางประเทศรวมกบกรม พฒนาธรกจการคา [แผนพบ] เสาวนย อศวโรจน. (2549). ความลบกบการอนญาโตตลาการ รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลง ระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ” สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: พศษฐการพมพ เสาวนย อศวโรจน. (2554). ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพาททางธรกจโดยการ อนญาโตตลาการ. (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. อนนต จนทรโอภากร. (2558). ทางเลอกในการระงบขอพพาท: การเจรจา การไกลเกลยและประนอม ขอพพาทอนญาโตตลาการ, โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร กรงเทพ ฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. อภวตต นมละออร. (2560). การพฒนาการระงบขอพพาททางเลอกโดยการไกลเกลยประนประนอม และการอนญาโตตลาการ, กรงเทพฯ: สถาบนอนญาโตตลาการ. อดม เฟองฟง. (2541). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ภาค 1, กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษา กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

102

Anek Srisanit Cyber Arbitration, New Approach at New Millennium. (2549). ใน รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมาย และค าพพากษาศาล ฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ “ฉบบ 15 ป สถาบนอนญาโตตลาการ” สถาบนอนญาโตตลาการ ส านกงานศาลยตธรรม. กรงเทพฯ: พศษฐการพสพ.

A/CN.9/827 Report of Working Group III (Online Dispute Resolution) on the work of its thirtieth session Vienna, 20-24 October 2014. Brain Farks, Note. (2012). “Old Problems, New Medium: Deception in Computer- Facilitated Negeotiation and Dispute Resolution”, Cardozo Journal Conflict Resolution, 14 (161). Bruce L. Mann. (2005).“Smoothing some wrinkles in online dispute resolution”. International Journal Law, 17 (1). Christopher H. (2012). Consumer ADR in Europe. London: Hart Publishing. Ethan Katsh and Janet Rifkin. (2001). Online Dispute Resolution: Resolving Disputes in Cyberspace. San Francisco: Jossey-Bass. European Committee for Standardization.(2009). Standardisation of Online Dispute Resolution Tools. (1997). Brussels: European Committee for Standardization. European Information Technology Obervatory (EITO), Frand: Frankfurt. Hasan A. Deveci. (2007). “Consent in online contracts: old wine in new bottles”. Computer and Telecommunications Law Review 13(8): 223. Hill, J. (2010). International Commercial Dispute. London: Hart Publishing. Hodges, C. (2012). Consumer ADR in Europe. London: Hart Publishing. Hornle, J. (2002). “Online Dispute Resolution in Business to Consumer E-Commerce Transaction”. The Journal of Information, Law and Technology, Retirved 2 December 2010. From http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-2/hornle.html> Juan Pablo Cortes Dieguez, (2009). “A European legal perspective on consumer ODR” Computer and Telecommunications Law Review, 15(4). Juan Pablo Cortes Dieguez.(2007).“Does the proposed European procedure enhance the resolution of small claims?”. Civil Justice Quarterly, 27(1). Karen Stewart and Joseph Matthewa. (2002). “Internet Arbitration of Crossborder, Business to Consumer Dispute”. University of Miami Law Review. 22(3).

103

Katsh E et al. (2000). “E-Commerce, E-Dispute, and E-Dispute Resolution: in the Shadow of “eBay Law”. Ohio Journal on Dispute Resolution 13(2) 728. Kaufmann-Kohler. (2004). Gabrielle, Online dispute resolution: challenges for contemporary justice. London: Kluwer Law International. L Edward and C Wilson. (2007). Redress and Alternative Dispute Resolution in EU Cross-Borde rE-CommerceTransaction?. Computer and Telecommunications Law Review, 21(3). Len Kardon and Kah Wei Chong. (2017). E-Commerce, Harvard Law School. Retirved October, 2 2017. From: <https://cyber.harvard.edu/olds/ecommerce/disputes.html#types> Leon E. Trakman. (2009). The boundaries of contract law in cyberspace?. India Business Law Journal, 15(3) 159. Lodder, A. (2004). Essays on legal en technical aspects of Online Dispute Resolution. ODRWorkshop. June 28, 2003, Edinburgh, Scotland, UK Ministry of Commerce New Zealand, Electronic Commerce , The Freezer Ship of the 21 Century 1998. Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). (1997). Committee for Information: Computer and Communications Policy Measuring Electronic Commerce. Paris: Pill. Pablo Cortes. (2011). Online dispute resolution for consumer in European Union. London: Hart Publishing. Paul Todd, (2002). E-Commerce Law. New York: Cavendish Publishing Limited. Philippe, M. (2002). “Where is everyone going with online dispute resolution (ODR)?” India Business Law Journa, 23(2) 174. Robert Gellman. (2006). A Brief History of the Virtual Magistrate Project: The Early Months. Rolf, A. (2013). Institutional Arbitration. London: Hart Publishing. S Robert and M Palmer. (2008). Dispute Processes:ADR and the Primary Forms of Decision-Making., Cambridge: Cambridge university press.

104

Schultz, T. (2008). “Carving up the internet: jurisdiction, legal orders, and the private/public international law interface”. European Journal of International Law, 19(4), 296. Thomas, S. (2001). Online Dispute Resolution: The State of the Art and the Issues Geneva: University of Geneva. Wahab, M, (2004). “Globalisation and ODR: dynamics of change in e-commerce dispute settlement”. International Journal Law, 12(1) 123. William T. D’Zurilla. (1997). Alternative Dispute Resolution. Los Angeles Business Journal, 45(2), 14. Zheng Sophia Tang. (2009). Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws, London: Hart Publishing. Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Dispute

Resolution for Consumer Disputrs and Amending Regulation No 2006/2004 and Directive 22/2009EC.

Draft of the United Nations Commission on International Trade Law on Online Dispute Resolution Rules.

Regulation of the European Parliament and of the Council on Online Dispute Resolution for Consumer Dispute.