บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 53

*อาจารยประจำคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร.

๑. ขอพจารณาทวไป ปญหาการใชและการตความกฎหมายเปนปญหาทปรากฏขนในทกสาขาของกฎหมาย นกนตศาสตรไดเพยรพยายามทจะหาหลกเกณฑการใชและการตความกฎหมายเพอปองกนมใหผทม อำนาจพจารณาวนจฉยชขาดปญหาทางกฎหมายใชและตความกฎหมายตามอำเภอใจหรอใชและ ตความกฎหมายโดยกอใหเกดผลอนประหลาดมานานแลว แตจวบจนกระทงถงปจจบน เรากยง ไมสามารถหาหลกเกณฑทยอมรบกนเปนยตและเปนเอกภาพเกยวกบการใชและการตความกฎหมายได อยางไรกตามไมไดหมายความวาพฒนาการในทางนตศาสตรทมมากวาสองพนปนนจะไมไดสราง หลกเกณฑทวไปวาดวยการใชและการตความกฎหมายขนมาเลยหากพจารณาจากตำราในทางวชาการ เกยวกบการใชและการตความกฎหมายตลอดจนการศกษาวเคราะหแนวคำพพากษาของศาลในระบบ กฎหมายตาง ๆ แลว เรายอมพบหลกเกณฑการใชและการตความกฎหมายทปรากฏในทางตำราและ คำพพากษาของศาล นอกจากนกฎหมายบางประเทศไดวางหลกเกณฑกำหนดลำดบการใชกฎหมาย ไวดวย เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทยหรอประมวลกฎหมายแพงของ ประเทศสวตเซอรแลนดเปนตน ในประเทศไทยการศกษาวชาทเกยวกบนตวธ (JuristicMethod) ซงหมายถงวธการ นตบญญตตลอดจนวธการรางสญญาประการหนงและวธใชวธตความตลอดจนวธการสรางเสรม กฎหมายอกประการหนงนนดเหมอนจะไมไดพฒนาไปเทาใดนกนบตงแตการรบเอากฎหมายสมยใหม เขาใชแทนทกฎหมายทมมาแตเดมเมอรอยกวาปกอนงานเขยนเกยวกบการใชและการตความกฎหมาย สวนใหญเนนไปทการตความกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาเปนสำคญ คำอธบายหลกเกณฑทวไป

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

ผเขยน รองศาสตราจารย ดร. วรเจตน ภาครตน* 

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓54

เกยวกบการใชและการตความกฎหมายไมปรากฏมากนก มพกตองกลาวถงการใชและการตความ กฎหมายมหาชนซงหมายถงการใชและการตความกฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายปกครองซงแทบ จะไมปรากฏเลยบทความนมงหมายทจะชใหเหนถงหลกทวไปในการใชและการตความกฎหมายและ สภาพปญหาของการตความกฎหมายมหาชน ตลอดจนขอพจารณาบางประการในการใชและการ ตความกฎหมายมหาชนอนเปนขอทจะตองคำนงเพมเตมจากหลกเกณฑการตความกฎหมายทวไป คำวา“การใชกฎหมาย”ผเขยนใชในความหมายทรวมเอาการตความกฎหมายการอดชองวาง ของกฎหมาย ตลอดจนการสรางเสรมกฎหมายโดยผพพากษาไวดวยกนสำหรบคำวา “การตความ กฎหมาย”ผเขยนมงหมายถงการตความกฎหมายลายลกษณอกษร

๒. หลกเกณฑทวไปในการตความกฎหมายลายลกษณอกษร หลกเกณฑทวไปในการตความกฎหมายลายลกษณอกษรเปนหลกเกณฑทโดยหลกแลวไมไดรบ การบญญตไวเปนกฎหมายแตเปนเรองทฝายตำราและศาลคอยๆ ปรงแตงและพฒนาขนซงอาจจะ แตกตางกนไปในแตละระบบกฎหมายเชนระบบกฎหมายCommonLawมหลกการตความกฎหมาย ลายลกษณอกษรทมลกษณะเฉพาะ บอเกดของกฎหมายในระบบกฎหมาย Common Law มทง กฎหมายทเกดจากคำพพากษาของศาลและกฎหมายลายลกษณอกษรทตราขนโดยรฐสภาในขณะท ระบบกฎหมาย Civil Law ซงพยายามรวบรวมกฎเกณฑตางๆใหอยในรปของประมวลกฎหมายนนม วธใชและวธตความกฎหมายแตกตางออกไป โดยเหตทระบบกฎหมายไทยเดนตามแนวทางของระบบ กฎหมาย Civil Law ผเขยนจงจะใชหลกเกณฑตลอดจนแนวทางการใชและการตความกฎหมาย ทปรากฏในระบบกฎหมายCivilLawโดยเฉพาะในระบบกฎหมายเยอรมนออสเตรยและสวตเซอรแลนดเปนแนวทางในการอธบายนตวธในทางกฎหมายมหาชน เมอพจารณาหลกเกณฑการตความกฎหมายลายลกษณอกษรทปรากฏอยในระบบกฎหมายตางๆ เราจะพบวา มความคลายคลงกนอยประการหนง นนคอ การพยายามทจะคนหาความหมายของ บทกฎหมายโดยอาศยเครองมอในทางนตวธ ซงโดยปกตแลว ยอมไดแก ถอยคำในกฎหมายความเปนมาของกฎหมายระบบกฎหมายทงระบบตลอดจนวตถประสงคของบทกฎหมายนนซงจะไดอธบายเปนลำดบไป

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 55

๒.๑ การตความตามหลกภาษาและไวยากรณ ๒.๑.๑ ขอพจารณาเบองตนถอยคำทปรากฏในบทกฎหมาย(ลายลกษณอกษร) และ ความหมายของถอยคำยอมถอเปน “ปฐมบท” (starting point) ของการตความกฎหมายทกครงความหมายของถอยคำยอมเปนสงหนงทบงชวาบทกฎหมายบทนนควรจะมความหมายอยางไร อยางไรกตามโดยเหตทถอยคำถอยคำหนงอาจมความหมายไดในหลายนยดวยกน การตความ โดยอาศยองคประกอบประการอนเพอคนหาความหมายทแทจรงของบทกฎหมายจงเปนสงทจำเปนหากสำรวจตรวจสอบถอยคำตาง ๆ ทใชกนในชวตประจำวนแลวจะพบวามถอยคำจำนวนนอยมาก ทมความชดเจนในตวเชนถอยคำทเปนจำนวนนบแตแมกระนนเมอนำถอยคำดงกลาวมาใชในกฎหมาย กรณกยอมเกดปญหาใหตองตความไดเสมอเชนระยะเวลาในการอทธรณโตแยงคำสงทางปกครอง ทกฎหมายระบไวสบหาวนจะเรมนบเมอใดเปนตนแมแตคำธรรมดาสามญทเราเขาใจกนดเชนคำวา“ปา” ยอมมปญหาใหตองตความไดเชนกนวาตองอาศยตนไมจำนวนกตนจงจะเปน “ปา”ได หรอ“แบคทเรยถอวาเปน“สตว”ในตามความหมายของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๔๓๓หรอไม ในกรณทถอยคำทตองใชในกฎหมายฉบบใดฉบบหนงเปนถอยคำทองคกรนตบญญตเหนแลว วามปญหาองคกรนตบญญตอาจตรากฎหมายระบใหชดวาตนมงประสงคอะไรเชนอาจจะกำหนดวา “แบคทเรยไมถอวาเปนสตวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๔๓๓”หรอระบลงไปใหชดวา“ปา” คออะไร ประกอบดวยตนไมจำนวนอยางนอยกตน การตรากฎหมายในลกษณะนยอมทำให บทกฎหมายชดเจนขน แตกจะชวยแกปญหาการตความในระดบหนงเทานน ในอดตผรางประมวล กฎหมายทวไปแหงราชอาณาจกรปรสเซยค.ศ.๑๗๙๔ไดพยายามรางประมวลกฎหมายดงกลาวใหม ขอความละเอยดครอบคลมทกแงมมเพอไมใหผพพากษามอำนาจในการตความกฎหมายมากจนเกนไป แตกไมสำเรจเนองจากในทางปฏบตมปญหาใหตองตความกฎหมายทตราขนโดยละเอยดนนเสมอ ในการตความกฎหมายตามถอยคำนน บคคลทวไปทไมไดศกษามาในทางนตศาสตรมกจะ เขาใจวาเมอกฎหมายไดรบการตราขนเปนภาษาไทยและเปนภาษาไทยทใชกนโดยทวไป เมอตน เปนคนไทย ตนยอมสามารถอานกฎหมายเขาใจและตความกฎหมายไดเหมอนอยางบคคลทศกษามา ในทางนตศาสตร ความเขาใจดงกลาวนบวาเปนความเขาใจทคลาดเคลอนถอยคำสามญทใชกนโดย ทวไปนน ถงแมวาโดยหลกแลวจะตองตความตามความเขาใจทวไปกไมไดหมายความวาผลทสดแลว ความหมายของถอยคำทกลายเปนบทกฎหมายจะตองเหมอนกบความหมายทเขาใจกนโดยทวไปเสมอไป หากพจารณาโครงสรางของบทกฎหมายทประกอบดวย “องคประกอบสวนเหต” และ “ผลในทางกฎหมาย” แลว เราอาจแบงแยกถอยคำตางๆ ออกไดเปนหลายประเภท เชน ถอยคำ ทคลมเครอถอยคำเชงคณคาถอยคำคาดคะเนหรอถอยคำเปรยบเทยบเปนตนอยางไรกดหากพเคราะห ถอยคำทปรากฏในโครงสรางบทกฎหมายสวนทเปนองคประกอบสวนเหตซงเปนสวนทมกจะเปนวตถ แหงการตความแลว เราอาจแยกถอยคำออกไดเปน๒ประเภทใหญๆ คอถอยคำทเปนองคประกอบ ทางกฎหมายเชงพรรณนาประเภทหนง และถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายเชงบรรทดฐาน อกประเภทหนง

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓56

๒.๑.๒ ถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายเชงพรรณนาและถอยคำทเปนองคประกอบ ทางกฎหมายเชงบรรทดฐาน๑ ถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายเชงพรรณนา คอถอยคำทบงชขอเทจจรงในโลก แหงความเปนจรงเชนสตวอาคารรถยนตยาฯลฯโดยทวไปแลวถอยคำในลกษณะดงกลาวนจะบงช สงทสามารถสมผสไดในทางกายภาพ ยงถอยคำดงกลาวพรรณนาสงทสามารถสมผสไดมากเทาไหร ถอยคำดงกลาวกจะยงชดเจนและเขาใจงายโดยทวไปมากขนเทานน อยางไรกตามมหลายกรณทเปน ขอยกเวนของสงทกลาวมา เชน คำวา “ปา” แมเปนถอยคำทโดยทวไปแลวดเหมอนจะเขาใจได อยางชดเจน แตหากพเคราะหลงไปใหลกซงแลว ยอมจะมปญหาวาจะตองอาศยตนไมจำนวนเทาใด จงจะถอวาเปนปา หรอ “ยามวกาล” เรมตนเมอใด แบคทเรยถอวาเปน “สตว” หรอไม “มนษย”หมายความวาอยางไร ความเปนมนษยเรมตนและสนสดเมอใด เปนตน โดยเหตทถอยคำทเปน องคประกอบทางกฎหมายเชงพรรณนาอาจมไดในหลายความหมายในบางกรณเพอปองกนความสบสนผรางกฎหมายจะกำหนดบทนยามถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายดงกลาวขน แตถงแมวาจะมการนยามความหมายของถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายเชงพรรณนาไวกตาม กหาได หมายความวาปญหาการตความถอยคำจะไดรบการขจดใหหมดสนไปไม เพราะในหลายกรณ กจำเปนทจะตองตความถอยคำทปรากฏในบทนยามนนกอนทจะตความถอยคำทบทนยามนนตองการ นยาม เทาทกลาวมานคงจะพอเหนไดวาถอยคำทเปนองคประกอบทางกฎหมายเชงพรรณนา แตละถอยคำม“เขตแดนในทางนรกตศาสตร”กลาวคอถอยคำแตละถอยคำลวนแลวแตม“แกนความ”(Begriffkern)และ“ขอบความ”(Begriffhof)๒วตถทจะถอไดวาอยในกรอบความหมายของถอยคำใด วตถนนอยางนอยจะตองอยในขอบความของถอยคำนนในทางปรชญาภาษาวเคราะหการใชถอยคำทมความหมายไมชดเจนยอมทำใหผตความตองคำนงในเบองแรกวาวตถทเปนปญหานนพเคราะหแลว เหนประจกษชดวาอยในกรอบความหมายของถอยคำดงกลาวอยางแนนอน หรอไมอยในกรอบ ความหมายของถอยคำดงกลาวอยางแนนอน หรอ เมอพเคราะหแลวยงชชดไมไดวาวตถนนอยใน กรอบความหมายของถอยคำนนหรอไม กรณทอยในกรอบความหมายของถอยคำอยางแนนอน เราเรยกวตถนนวา“ตวเลอกปฏฐาน” (positive Kandidaten) กรณทไมอยในกรอบความหมาย ของถอยคำอยางแนนอนเราเรยกวตถนนวา“ตวเลอกปฏเสธ” (negative Kandidaten) สวนกรณ ทไมแนวาอยในกรอบความหมายของถอยคำหรอไม เราเรยกวตถนนวา “ตวเลอกทเปนกลาง” (neutraleKandidaten)๓

๑ErnstE.Kramer,JuristischeMethodenlehre,Bern:Stämpfli,1998,S.44. ๒ดPhillipHeck,GesetzesauslegungundInteressenjurisprudenz,Tübingen:Mohr,1914,S.107. ๓Kramer,S.45.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 57

การวนจฉยวาวตถทเปนปญหานนเปนตวเลอกปฏเสธหรอไม มความสำคญอยางยง ในกฎหมายอาญาซงหามการใชกฎหมายลายลกษณอกษรโดยเทยบเคยง(Analogy) ในทางท เปนผลรายแกผถกกลาวหาวากระทำความผดสวนในกฎหมายแพงนนโดยเหตทไมมกฎเกณฑ หามการใชกฎหมายโดยเทยบเคยงในกรณทวตถทเปนปญหาไมอยในกรอบของถอยคำเราอาจใช กฎหมายโดยเทยบเคยงได ในทางกลบกนวตถใดเปนวตถทเปนตวเลอกปฏฐาน ซงหมายความวา วตถดงกลาวนนอยในกรอบของถอยคำอยางแนนอน หากปรากฏวาการใชกฎหมายโดยใหวตถ ดงกลาวอยในกรอบของถอยคำอาจกอใหเกดผลทประหลาดอยางมาก เราอาจตดมใหตวเลอก ปฏฐานนนอยในกรอบของถอยคำได โดยอาศยการใชกฎหมายแบบลดรปเพอใหวตถประสงค ของกฎหมายบรรลผล (TeleologischeReduktion)สำหรบในทางกฎหมายมหาชนนน ดเหมอนจะยงไมมการอภปรายกนอยางชดเจน เรองนจะไดกลาวตอไปในสวนทวาดวยการอดชองวางของกฎหมาย กลาวโดยสรปตวเลอกทงสามประเภทอาจเลอนไหลไปมาไดดวยเหตนในหลายกรณเราจง ไมอาจกลาวไดอยางชดเจนวาวตถทเปนปญหาใหตองตความนนเปนตวเลอกประเภทใด เพราะวตถ ดงกลาวนนอาจเปนตวเลอกปฏฐานหรออาจเปนตวเลอกทเปนกลางกได หรอเปนตวเลอกทเปนกลาง แตในขณะเดยวกนกอาจมขอพจารณาไดวาอาจเปนตวเลอกปฏเสธไดเชนกนเชนนำกรดทใชสาดผอนโดยมงหวงใหผอนไดรบบาดเจบจะถอไดหรอไมวาเปนตวเลอกทเปนกลางของคำวา“อาวธ”เปนตน แมวาหลกเกณฑการแบงแยกตวเลอกออกเปนสามประเภททกลาวมาอาจจะมปญหาในการ ปรบใชอยบางกตามแตกไมไดหมายความวาการแบงแยกดงกลาวไมมประโยชนเสยเลยเพราะในหลายกรณการจดกลมวตถใหเขาอยในประเภทของตวเลอกประเภทใดประเภทหนงนนมความชดเจนอยในตว ดวยเหตนใครกตามทยนยนวา “แมวตวทชอนำผง” หรอ “หมตวทชอนำตาล” ไมใชตวเลอกปฏเสธ ของขอความคด“หมา”การตความกฎหมายของบคคลผนนอาจกลายเปนเรองตลกขบขนได ถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงบรรทดฐาน คอ ถอยคำทอางองหรอบงช สงทเปนนามธรรมหรอคณคา ถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงบรรทดฐานจงตางจาก ถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงพรรณนา เพราะถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมาย เชงพรรณนามงชขอเทจจรงในโลกของความเปนจรงทสมผสไดโดยประสาทสมผสทงหาคอตาหจมกลนกาย ในความหมายอยางแคบ ถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงบรรทดฐาน คอถอยคำทเปนศพทเทคนค (terminus technicus) ทางนตศาสตร เชน กรรมสทธ สทธครอบครองสวนควบ เครองอปกรณ คำสงทางปกครอง ฯลฯ ในหลายกรณความหมายของศพทเทคนค ดงกลาวนไดรบการบญญตไวในกฎหมายแมกระนนกตามบทนยามความหมายของศพทเทคนคตางๆ กไมชดเจนแนนอนเสยทงหมด ในหลายกรณกมปญหาทตองตความวาสงๆหนงอยในความหมายของบทนยามหรอไม

๔ดคำอธบายเรองนในสวนทวารปลกษณของชองวางแหงกฎหมายและการอดชองวางของกฎหมาย.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓58

สงทพงระวงประการหนงในการตความถอยคำทางกฎหมายกคอ ถอยคำเดยวกนนน เมอไปอยในบรบททแตกตางกนถอยคำดงกลาวอาจมเนอหาตางกนได“ประมาทเลนเลอ”ในกฎหมาย ฉบบหนงอาจหมายถงการไมใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณทบคคลในภาวะเชนนน จะใชได แตในกฎหมายอกฉบบหนงอาจหมายถงการขาดความระวงทพงคาดหมายไดจากบคคล ทประกอบอาชพดงกลาว ยงไปกวานนในการตความถอยคำ สงทพงระมดระวงอกประการหนงกคอ ถอยคำทดเหมอนวาเปนถอยคำทใชกนโดยทวไปนน ไดกลายเปนถอยคำทมความหมายเฉพาะ ทางกฎหมายแลวหรอไม หากปรากฏกรณเชนนน ผตความจะตองตความถอยคำดงกลาว ตามความหมายในทางกฎหมายไมใชตามความหมายสามญทใชกนทวไปในกรณทถอยคำในกฎหมาย เปนถอยคำทเปนศพทเฉพาะทางวชาการสาขาอนผตความยอมตองคนหาความหมายของถอยคำนน ตามทเขาใจกนในวงวชาการเฉพาะสาขานน นอกจากถอยคำทเปนศพทเทคนคทางนตศาสตรแลวยงมถอยคำทเปนองคประกอบ ของกฎหมายเชงบรรทดฐานซงไมไดมความหมายเฉพาะทางนตศาสตร แตเกดขนจากการประเมน คณคาในทางสงคมดวย เชน “เหตสำคญ”๕“สำคญผดในสาระสำคญ”๖“เหตอนใดทมสภาพ รายแรงอนอาจทำใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลาง”๗ฯลฯ ถอยคำทางกฎหมายในลกษณะ ดงกลาวน เรยกกนในทางนตศาสตรวา“ถอยคำทางกฎหมายทมความหมายไมเฉพาะเจาะจง” (unbestimmte Rechtsbegriff; indefinite legal concept) ถอยคำในลกษณะนเปนถอยคำ ทเปดไวใหผตความกฎหมายใชดลพนจทำใหเปนรปธรรม ถอยคำทางกฎหมายทไมเฉพาะเจาะจงน หากเปนถอยคำทมเนอหาในเชงหลกการอนเปนศนยกลางของบทบญญตแหงกฎหมาย เราเรยก ถอยคำดงกลาววา“ถอยคำทเปนหลกการทวไป”(Generalklauseln;generalclause)หากพจารณา เปรยบเทยบกบถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงพรรณนาแลวจะพบวาตวเลอกในทางภาษา ทจะเกดขนกบถอยคำทางกฎหมายทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงนนจะเปนตวเลอกทเปนกลาง เปนสวนใหญ กลาวคอ ไมอาจกลาวไดอยางแนนอนวาจะตกอยในกรอบความหมายของถอยคำทม ความหมายไมเฉพาะเจาะจงหรอไม ตวเลอกปฏฐานจะเกดกบถอยคำทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงนอยมาก ๒.๑.๓ ถอยคำทเปนหลกการทวไป ถอยคำทเปนหลกการทวไป คอ ถอยคำทเปนองคประกอบของกฎหมายเชงบรรทดฐาน ซงอางองเชอมโยงกบคณคาทางสงคม แมจะมความหมายทกวางและคลมเครอเปนพเศษ แตกเปน ถอยคำทมความสำคญเพราะมเนอหาในเชงหลกการอนเปนศนยกลางของบทบญญตแหงกฎหมาย ตวอยางของถอยคำทเปนหลกการทวไปและถอวาเปน “ราชาของหลกการทวไป ในกฎหมายแพง”คอ“หลกสจรต”หรอ“หลกความเชอถอและไววางใจ”(Treu und Glauben)

๕ดประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๑๔๔๒และมาตรา๑๔๔๓. ๖ดประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา๑๕๗. ๗ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ.๒๕๓๙มาตรา๑๖.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 59

หรอ“หลกการหามใชสทธทมงประสงคใหเกดความเดอดรอนแกบคคลอน”และถาสงเกต ตอไปใหดแลวจะพบวาในกฎหมายปกครองกปรากฏหลกการดงกลาวเชนเดยวกน คอ การคมครอง ความเชอมนในความคงอยของคำสงทางปกครอง ซงหากปรากฏวาผรบคำสงทางปกครองสจรต และใชประโยชนอนเกดจากคำสงทางปกครองหมดสนไปแลว แมคำสงทางปกครองนนจะไมชอบ ดวยกฎหมายหากการเพกถอนคำสงทางปกครองนนจะกอใหเกดความเสยหายแกผรบคำสง ทางปกครองทสจรตและไมปรากฏวาประโยชนสาธารณะมนำหนกมากกวาองคกรเจาหนาทฝายปกครอง ยอมไมอาจเพกถอนคำสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายนนได๘อยางไรกดมขอสงเกตวา ในทางกฎหมายมหาชนหลกการคมครองประโยชนสาธารณะจะตองนำมาคำนงประกอบดวยเสมอ เปนทเหนประจกษชดทวไปวาการทผรางกฎหมายตดสนใจใชถอยคำทมความหมาย ไมเฉพาะเจาะจงอนมลกษณะเปนหลกการทวไปนนยอมกระทบตอหลกความมนคงแนนอน แหงนตฐานะของบคคล ทงนเพราะเปนการยากอยางยงทบคคลทวไปจะคาดหมายไดวาผพพากษา จะวนจฉยชขาดในลกษณะใด ความยงยากในทางกฎหมายไมไดปรากฏเฉพาะในชนของการพจารณา พพากษาคดเทานน แตในการอธบายกฎหมาย ผอธบายหรอผแตงตำรากยอมประสบความยงยาก เชนเดยวกน โดยเหตทถอยคำทเปนหลกการทวไปเปนถอยคำทเปด ดงนนหากมขอพพาทเกยวกบ การปรบขอเทจจรงทเกดขนเขากบถอยคำทเปนหลกการทวไปแลว ยอมคาดหมายไดวาการตอสคด จะยดเยอยาวนานและมกจะไปจบทศาลสงสด ในทางกฎหมายมหาชน การทฝายนตบญญตใชถอยคำทเปนหลกการทวไป อาจถอไดวา ฝายนตบญญตกำลงปลอยใหองคกรผใชกฎหมายเปนผกำหนดกฎเกณฑทแทจรงขนใชบงคบ การบญญตกฎหมายโดยใชถอยคำทเปนหลกการทวไปจงมปญหาเพราะอาจมองไดวาองคกรนตบญญต กำลงหนจากความรบผดชอบทางการเมองโดยผลกภารกจดงกลาวไปใหองคกรอนกระทำแทนนอกจากน การบญญตกฎหมายโดยใชถอยคำทเปนหลกการทวไปยงกอใหเกดความจำเปนทจะตองอธบายตอไป อกในทางกฎหมายปกครองวาความสมพนธในเชงอำนาจระหวางองคกรฝายปกครองกบองคกรตลาการ จะอยในลกษณะเชนใด องคกรตลาการสามารถเขามาควบคมตรวจสอบการตความตลอดจนการ ปรบใชกฎหมายขององคกรฝายปกครองไดอยางเตมทหรอไม หรอในกรณดงกลาวนตองถอวาองคกร นตบญญตมงประสงคจะมอบอำนาจใหองคกรฝายปกครองดงนนองคกรตลาการยอมไมสามารถเขามา ตรวจสอบการใชอำนาจขององคกรฝายปกครองไดอยางเตมท ไดแตตรวจสอบวาการปรบใชถอยคำ ทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงนนเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายหรอไมเทานน ถงแมวาการใชถอยคำทเปนหลกการทวไปจะมปญหาในเชงหลกการดงทไดกลาวมาขางตน กตาม แตโดยเหตทสภาพขอเทจจรงทปรากฏในโลกของความเปนจรงมความสลบซบซอนอยางมาก จงจำเปนอยเองทผรางกฎหมายจำเปนตองใชถอยคำทเปนหลกการทวไปในลกษณะเปด(opentexture) ถอยคำทเปนหลกการทวไปเชน“ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนด”“ความสจรต”เปนเสมอน

๘ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ.๒๕๓๙มาตรา๕๐และมาตรา๕๑.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓60

ชองทางเชอมการบญญตกฎหมายกบคณคาตางๆ ทดำรงอยในสงคมเขาดวยกน ทำใหกฎหมาย ไมแขงกระดาง ทำใหประสทธภาพของบทกฎหมายเพมสงขนเพราะคนในสงคมจะยอมรบการตดสน ชขาดอยางสนทใจขน หากผใชกฎหมายปรบใชบทกฎหมายทเปนหลกการอยางถกตองเทยงธรรม ยงไปกวานนถอยคำทเปนหลกการทวไปยงมความยดหยน สามารถปรบเปลยนใหเขากบสภาพของ สงคมทเปลยนแปลงไปโดยเรวไดโดยทองคกรนตบญญตไมจำเปนตองแกไขกฎหมายหรอตรากฎหมาย ขนใหมอกดวย โดยเหตทถอยคำทเปนหลกการทวไป (รวมทงถอยคำทมความหมายไมเฉพาะเจาะจง)เปนถอยคำทมลกษณะเปด ผใชกฎหมายจงมดลพนจคอนขางกวางขวางในอนทจะตความและปรบใช ถอยคำทเปนหลกทวไปดงกลาว และโดยทถอยคำทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงมเขตแดนในทาง นรกตศาสตรกวาง การวนจฉยหรอปรบใชกฎหมายขององคกรผบงคบการใหเปนไปตามกฎหมาย หรอองคกรผวนจฉยชขาดคดโดยทวไปแลวยอมอยในกรอบของถอยคำทเปนหลกการทวไปนน (intra legem) อยางไรกตามเราอาจพจารณาไดในอกมตหนงเชนกนวาการปรบใชบทกฎหมายอนม ลกษณะเปนถอยคำทเปนหลกการทวไปนน แททจรงแลวกคอการอดชองวางของกฎหมายอยางหนง อนเปนชองวางทองคกรนตบญญตจงใจปลอยไวใหองคกรทใชกฎหมายดำเนนการอดเสย๙ ๒.๑.๔ ขอพจารณาเพมเตมเกยวกบการตความตามถอยคำ ไดกลาวมาแลววา “ถอยคำ” เปนจดเรมตนของการตความและเปนตวบงชทสำคญวา บทบญญตแหงกฎหมายทเปนปญหานนมความหมายวาอยางไร ดงนนในการตความบทบญญต แหงกฎหมายทกบทบญญต สงแรกทจะตองกระทำกคอ การอานตวบทกฎหมายอยางพนจพเคราะห โดยละเอยดรอบคอบพงพจารณาใหดวากฎหมายใชคำวา“และ”หรอคำวา“หรอ”ในกรณทปรากฏ ถอยคำทมลกษณะเปนการปฏเสธในประโยคทางกฎหมายตองพจารณาใหดวาถอยคำทเปนการปฏเสธ นนปฏเสธสวนไหนของประโยคถอยคำตางๆ ทองคกรนตบญญตเลอกใชนนมความสำคญในการ เปนเครองมอทจะใชคนหาความหมายของกฎหมาย เชนในกรณทกฎหมายใชคำวา “อาคารหรอ สงปลกสรางอนใด” ผตความยอมคาดหมายความหมายของคำวา “สงปลกสรางอนใด” ไดวานาจะตองหมายถง สงปลกสรางทมโครงสรางตดกบพนดนในลกษณะทมนคงถาวรทำนองเดยวกบ อาคาร แมวาการคาดหมายดงกลาวนยงไมชวยใหผตความสามารถไขความหมายทแนนอนของคำวา“สงปลกสรางอนใด”ออกมาไดแตเมอไดพจารณาองคประกอบแหงการตความในลกษณะอนประกอบ ดวยแลว (เชน การตความตามระบบ หรอการตความตามประวตความเปนมา เปนตน) กจะทราบ ความหมายทแนนอนของถอยคำดงกลาวไดในทสด แมกระนนกตามผตความกฎหมายตองระมดระวงอยเสมอวา การพจารณาพเคราะห ถอยคำจะตองไมเปนไปในลกษณะทตดกบถอยคำหรอใหคาแกความหมายทางภาษาของถอยคำ อยางมากจนกลายเปนการเลนอยกบถอยคำ และทำใหการตความตามถอยคำกลายเปนการตความ แบบ“ศรธนญชย” ไปในทสด ในทางนตวธ การตความโดยไมยดตดกบตวอกษรหรอถอยคำ

๙ในทางนตวธเราเรยกชองวางแบบนวาชองวางแบบintraverbalegis.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 61

แตอยางเดยวนน อาจทำใหเกดปรากฏการณของการตความอยางแคบการตความอยางกวาง การใช กฎหมายลวงกรอบแหงถอยคำ(praeterverbalegis)หรอแมแตการใชกฎหมายไปในทางตรงกนขาม กบถอยคำตามตวอกษร(contraverbalegis)ไดนตวธในลกษณะดงกลาวนจะไดอธบายตอไป สงทสำคญอกประการหนงในการตความตามถอยคำกคอ ถงแมวาถอยคำในกฎหมาย เมอพจารณาแยกออกมาตางหากจากบทกฎหมายแลว จะมความหมายชดเจน (ซงในทางปฏบตแลว แทบจะไมม) แตผตความกจำเปนตองพนจพเคราะห “ความหมายของบทกฎหมาย” อยางละเอยด จะดวนสรปวาบทกฎหมายนนมความหมายตรงกบความหมายของถอยคำทผตความคดวาชดแจงแลวไมไดกลาวโดยสรป“ถอยคำ”เปนเพยงองคประกอบในการตความประการหนงเทานนเราจะตความ ตามตวอกษรประการเดยว แลวสรปผลการตความถอยคำนนวาเปนความหมายของกฎหมายไมได ดงนนทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๔ วรรคหนง บญญตวา “กฎหมายนน ตองใช ในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของ บทบญญตนนๆ ” จงไมไดหมายความวาจะตองตความตามตวอกษรกอน ตอเมอตความตาม ตวอกษรแลวไมไดความหมายทชดเจน จงตความตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ ตอไป ดงทเขาใจผดกนอยมากในวงการกฎหมายไทย แตหมายความวาในการตความกฎหมายจะตอง พเคราะหตวอกษรประกอบกบความมงหมายของกฎหมายเสมอ ความมงหมายของกฎหมาย นอกจากจะสอออกมาในตวอกษรแลวยงอาจสอออกมาในรปแบบอนอกบทบญญตในประมวลกฎหมาย แพงและพาณชยมาตรา๔วรรคหนงซงวางกฎเกณฑเบองตนในทางนตวธไวนนมความหมายแตเพยงวา ถอยคำหรอตวอกษรเปนจดเรมตนการตความเทานน หาไดหมายความตอไปถงขนาดวาถาตวอกษร ชดเจนแลว ผใชกฎหมายกอาจใชกฎหมายตามตวอกษรอยางเถรตรงไปได ถงแมวาการใชกฎหมาย ในลกษณะดงกลาวจะกอใหเกดผลประหลาดหรอผลอนอยตธรรม ผใชกฎหมายกไมจำเปนตองสนใจ ไยดแตอยางใดไม ในระบบประมวลกฎหมายซงการจดทำกฎหมายเกดขนจากแรงบนดาลใจในการ กำหนดกฎเกณฑอนเปนนามธรรมเพอใชบงคบเปนการทวไปนนจำเปนเสมอทผใชผตความกฎหมาย จะตองมศลปะในการใชกฎหมายไมใหเกดผลประหลาดหรอผลอนขดกบสามญสำนกการเลยงผล อนประหลาดหรอขดกบสามญสำนกจำเปนอยเองทผตความกฎหมายจะตดอยกบถอยคำตามตวอกษร เพยงอยางเดยวไมได เคลซส (Celsus) นกนตศาสตรโรมนผยงใหญไดเคยกลาวไวในประเดนนวา “การทำความเขาใจกฎหมายไมไดหมายความถงการยดตดอยกบถอยคำ แตหมายถงการหยงรพลง และอำนาจของถอยคำนน” (Scire legis non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem)

เคลซส(Celsus)

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓62

แมกระนนการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา ๔ วรรคหนง บญญตให การใชกฎหมายตองเรมพจารณาจากกรณท “ตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร” ยอมเปนเครองกระตนเตอนใหผใชกฎหมายสำนกอยเสมอวาตนจะละเลยไมใหความสำคญกบถอยคำ ตามกฎหมายกไมไดอกเชนกนการใชกฎหมายโดยไมสนใจถอยคำแตอางเจตนารมณหรอความมงหมาย ของกฎหมายลอยๆ ยอมเปนอนตราย เพราะจะทำใหเกดความไมแนนอน และหาอะไรเปนหลก ในการเรมตนคนหาความหมายของบทกฎหมายไมได ดงนนไมวาจะมผวจารณนกนตศาสตรวา คบแคบหรอยดตดกบถอยคำมากเพยงใดกตาม นกนตศาสตรทมงหวงจะใชกฎหมายใหถกตอง และ ธำรงรกษาไวซงระบบกฎหมายทงมวลกจะนำเอาขอวจารณดงกลาวมาเปนเหตใหตนเลกสนใจถอยคำในทางกฎหมายไมไดอยางเดดขาดแตจะตองรบเอาขอวจารณนนมาพเคราะหและพจารณาวามเหตผลหรอไมถงทสดแลวในการใชกฎหมายผใชกฎหมายกจะตองพจารณาถอยคำประกอบกบความมงหมาย ของบทบญญตแหงกฎหมาย ดงเชนทมาตรา ๔ วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตไวนนเองจะละเลยสวนหนงสวนใดไมได ประเดนทจะตองพจารณาตอไปสำหรบการตความตามถอยคำอกประเดนหนงกคอ การตความถอยคำทางกฎหมายนนจะตองตความตามความหมายทเขาใจกนทวไปหรอจะตอง ตความตามความหมายทเขาใจกนเฉพาะในวงการวชาการ คำตอบสำหรบคำถามนยอมอยท ลกษณะการใชถอยคำขององคกรนตบญญต ในกรณทองคกรนตบญญตใชศพทเทคนคเฉพาะ ในทางนตศาสตรหรอศพทเทคนคเฉพาะในทางวชาการสาขาใดสาขาหนง โดยหลกแลวผใชกฎหมาย ยอมตองตความถอยคำดงกลาวตามความหมายทเขาใจกนในวงการวชาการสาขานน๑๐เวนแตกรณ ทองคกรนตบญญตใชถอยคำทเปนศพทเทคนคอยางคลมเครอและไมสมเหตสมผล ผใชกฎหมาย ยอมตองตความถอยคำดงกลาวนนตามหลกความสจรต คอ การคมครองความเชอถอและไววางใจ ของบคคลทตกอยภายใตบงคบของกฎหมายดงกลาว๑๑สำหรบกรณทองคกรนตบญญตใชถอยคำ ธรรมดาสามญ การตความถอยคำดงกลาวนนตองตความตามความเขาใจของบคคลทวไปทงน เวนแตถอยคำสามญนนไดกลายเปนศพทเทคนคเฉพาะในทางนตศาสตรหรอในทางวชาการสาขาอน ดงทไดกลาวมาขางตน สำหรบประเดนทวาความหมายของถอยคำทเปนวตถแหงการตความจะถอเอาความหมาย ของถอยคำนนตามทปรากฏอยในเวลาทมการตรากฎหมาย หรอจะตองถอเอาความหมายของ ถอยคำนนตามทเปนอยในเวลาทมการตความ กลาวคอจะถอเอาความหมายของถอยคำทปรากฏ ในอดตหรอทเปนอยในปจจบนนนจะตองแยกพจารณาวาถอยคำทเปนวตถในการตความเปนถอยคำ ทเปนศพทเทคนคหรอเปนถอยคำสามญ หากถอยคำดงกลาวเปนถอยคำทเปนศพทเทคนคในกรณ ทเปนทสงสย ใหตความถอยคำดงกลาวนนตามความหมายทปรากฏในเวลาทตรากฎหมาย เวนแต ถอยคำทเปนศพทเทคนคนนเปนถอยคำทมความหมายเปดหรอไมเฉพาะเจาะจงและในชวงเวลา

๑๐Kramer,at63. ๑๑คำพพากษาศาลยตธรรมสวตเซอรแลนดBGE114Ia25(28).

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 63

ทผานมาไดมการเปลยนแปลงความหมายในทางเนอหาของถอยคำดงกลาวนน เชน คำวา “เสรภาพ ของสอมวลชน” เหตทโดยหลกแลวจะตองถอเอาความหมายของถอยคำทเปนศพทเทคนคตามท ปรากฏอยในเวลาตรากฎหมายกเนองจากหากถอเอาความหมายทเปนอยในปจจบนแลว ผลของ การตความถอยคำอาจจะไมตรงกบความประสงคของผรางกฎหมายทมงใชถอยคำทเปนศพทเทคนค เฉพาะและเขาใจชดเจนวาตนมงหมายอะไรการตความถอยคำโดยถอเอาความหมายของศพทเทคนค ทเปนอยในปจจบนจงเปนการตความทไมคำนงถงความประสงคขององคกรนตบญญตทปรากฏชด ในถอยคำทเปนศพทเทคนคนนแตถาถอยคำทเปนวตถแหงการตความเปนถอยคำสามญโดยหลกแลว จะตองตความถอยคำนนตามความหมายทปรากฏอยในปจจบน๑๒ ทงนเนองจากผทตกอยภายใต บงคบแหงกฎหมายซงเปนบคคลทวไปยอมเขาใจความหมายของถอยคำตามทเปนอยในปจจบนบคคล ดงกลาวยอมไมอาจทราบไดวาในเวลาทตรากฎหมาย ถอยคำทเปนปญหานนมความหมายอยางไร การยดถอเอาความหมายของถอยคำทปรากฏในปจจบนจงเปนการคมครองบคคลทตกอยภายใต บงคบแหงกฎหมายและปองกนมใหเกดสงทบคคลทวไปคาดหมายไมไดขนนนเอง

๒.๒ การตความตามระบบ ๒.๒.๑ หลกความเปนเอกภาพของระบบกฎหมาย ในการคนหาความหมายของบทกฎหมายนอกจากจะพจารณาความหมายของถอยคำแลว การพจารณาถงตำแหนงทตงของบทกฎหมายทผตความตองการไขความวาอยในหมวดหม หรอสวนใดของกฎหมาย และกฎหมายนนจดอยในสาขาใด กลาวใหถงทสดแลวคอการพจารณา ตำแหนงแหงทของบทกฎหมายนนในระบบกฎหมายนบวาเปนสงทสำคญอยางยงบทกฎหมายบทหนง ซงเปนวตถแหงการตความนนไมไดดำรงอยอยางโดดเดยวเปนเอกเทศจากบทกฎหมายอนๆ แตดำรงอย ในลกษณะทสมพนธเชอมโยงเรยงรอยกนจนกลายเปนระบบกฎหมายทมความเปนเอกภาพการตความ กฎหมายจงไมอาจตความโดยละเลยบรบทตางๆ ทเรยงรายหอมลอมบทกฎหมายบทนนได ความเชอมโยงรอยรดของบทกฎหมายตางๆ ไมไดจำกดเฉพาะวาบทกฎหมายบทนน เปนบทกฎหมายเอกชนหรอบทกฎหมายมหาชนถงแมวาในระบบประมวลกฎหมาย(CivilLawSystem) จะมการแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกนกตามกหาไดหมายความวาระบบกฎหมาย เอกชนและระบบกฎหมายมหาชนจะดำรงอยโดยแยกจากกนอยางเดดขาดและขาดความสมพนธตอกน อยางสนเชงไม บทบญญตในกฎหมายมหาชนทกำหนดหนาทใหนายจางตองปฏบตยอมเปนกฎเกณฑ ทกระทบกบการกอตงนตสมพนธตามสญญาจางแรงงานในระบบกฎหมายเอกชน หรอบทบญญต ในรฐธรรมนญวาดวยสทธขนพนฐานยอมสงผลตอการตความกฎเกณฑในกฎหมายเอกชนเชนกน

๑๒Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,Berlin(u.a.):Springer,3.Aufl.,1995,S.144.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓64

หลกความเปนเอกภาพในระบบกฎหมายซงเรยกรองใหผใชกฎหมายตองคำนงถง ระบบกฎหมายทงระบบนนเปนสงทไดรบการยอมรบมาเปนเวลาชานานแลว เคลซสไดกลาวไววา “เปนไปไมไดเลยทจะวนจฉยไขความสวนใดสวนหนงของกฎหมายโดยไมพจารณากฎหมายทงมวล”๑๓ อนทจรงแลว หลกเกณฑในการไขความหมายถอยคำโดยการคำนงถงบรบทแวดลอมทงหลายนน ไมใชกฎเกณฑทตองใชในวชานตศาสตรเทานน แตเปนกฎเกณฑทใชในการตความเอกสาร บนทกขอเขยน ทงหลายทงปวงในศาสตรทางวฒนธรรมสาขาอนดวยโดยเฉพาะอยางวชาการทางดาน มนษยศาสตร ในทางนตศาสตรการตความโดยคำนงถงระบบมขนเพอหลกเลยงการขดกนของคณคา ตางๆในระบบกฎหมายเดยวกน๑๔นนเอง ๒.๒.๒ บรบทภายนอกและบรบทภายในแหงกฎหมาย ในการตความตามระบบนน สงทผตความตองคำนงถงกคอบรบทภายนอกและบรบท ภายในแหงกฎหมาย บรบทภายนอกแหงกฎหมาย หมายถง โครงสรางในทางรปแบบของกฎหมายสวนบรบทภายในแหงกฎหมายหมายถงความเชอมโยงสอดคลองและสมำเสมอในคณคา ทเปนรากฐานของระบบกฎหมายนน หากพเคราะหประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลว จะเหนวาบรบทภายนอกอนเปน ลกษณะเดนของกฎหมายดงกลาว คอ การทมบรรพหนง หลกทวไป และบรรพหนง หลกทวไปน ใชครอบคลมทงกฎหมายแพงและกฎหมายพาณชย ลกษณะดงกลาวนเปนลกษณะทแตกตางจาก ประมวลกฎหมายของประเทศอนในเรองเดยวกนเชนประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสทไมมหลกทวไป หรอแมแตประมวลกฎหมายแพงเยอรมนซงเปนทมาสำคญของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ของไทยเอง เพราะระบบกฎหมายเยอรมนแยกประมวลกฎหมายแพงกบประมวลกฎหมายพาณชย ออกจากกน อยางไรกตามสงทผใชกฎหมายจะตองคำนงถงกคอ กฎเกณฑบางประการทมผล ในทางแพงและพาณชยอาจกระจดกระจายอยในกฎหมายเฉพาะเรองไดดวย เชน กฎหมายวาดวย ขอสญญาทไมเปนธรรม เปนตน ในการใชกฎหมายผใชกฎหมายจงพงสงเกตโครงสรางของกฎหมาย ใหด เพราะจะสามารถใชเปนประโยชนในการไขความหมายของบทกฎหมายอนเปนวตถแหงการ ตความได ทงนในการตความกฎหมายนน จะตองพจารณาวาบทกฎหมายอนเปนวตถแหงการตความ นนมกวรรคแตละวรรคเชอมโยงสมพนธกนอยางไรบทมาตรากอนหนานนและบทมาตราหลงจากนน สมพนธกบบทมาตราทเปนวตถแหงการตความในลกษณะอยางไรเปนเหตเปนผลกนหรอไมบทกฎหมาย ทเปนวตถแหงการตความอยในหมวดใด สวนใด หรอบรรพใดของกฎหมาย มการกำหนดใหนำเอา บทบญญตมาตราอนในหมวดอนหรอสวนอนมาใชบงคบโดยอนโลมหรอไม ถามกฎหมายกำหนดให ใหนำเอาสวนไหนมาใชบงคบโดยอนโลม และบทบญญตทจะตองนำมาใชบงคบโดยอนโลมนน โดยตวของตวเองดำรงอยในบรบทเชนใด

๑๓Dig.1,3,24:“Incivileestnisitotalegeperspectaunaaliquaparticulareiuspropositaiudicare”. ๑๔DieterSchmalz,Methodenlehre, Baden–Baden:Nomos,4Aufl.1998,S.92.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 65

สำหรบการพจารณาพเคราะหบรบทภายในแหงกฎหมาย คอ การพเคราะหคณคาอนเปน รากฐานของกฎหมายนนยอมมผลอยางสำคญในการตความบทกฎหมาย เรายอมจำเปนตองทราบวา กฎหมายแพงมคณคารากฐานทแผซมไปในทกบทมาตราคอหลกเสรภาพในสญญาเสรภาพในกรรมสทธตลอดจนเสรภาพในสมาคม ยงไปกวานนกฎหมายแพงในแตละลกษณะยอมจะมคณคารากฐานยอย เชอมโยงซงกนและกนลงไปอก เชน ในกฎหมายลกษณะสญญาซงมหลกเสรภาพในการทำสญญา เปนแกนนนยอมมหลกการเคารพเจตจำนงหลกสจรตหลกความยตธรรมในการแลกเปลยนตอบแทน ตลอดจนหลกสญญาตองเปนสญญา(pacta sunt servanda)ประสานเกาะเกยวกนเชอมโยง ใหหลกเสรภาพในการทำสญญาดำรงอยได ในกฎหมายลกษณะละเมดหรอกฎหมายทเกยวกบ หนาทความรบผด ยอมมหลกความรบผดเพราะเหตทผกอใหเกดความรบผดอาจถกประณาม และตำหนไดเนองจากกระทำโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลอ หรอหลกความรบผดเพราะกอใหเกด อนตรายหรอความรบผดขององคการเพอองคกรของตน เปนคณคาหรอหลกการทสำคญ ในทางกฎหมายมหาชน การทจะดำเนนการยกเลกคำสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายยอมจะตอง คำนงวาผรบคำสงทางปกครองมสวนผดหรอไมหรอประโยชนสาธารณะเรยกรองใหตองกระทำหรอไม ในการตความบทกฎหมายผตความจะตองคำนงถงหลกการตางๆ ดงกลาวนเสมอผตความจะตองรวา บทกฎหมายนนซมซบเอาคณคาหรอหลกการใดไว และตองตความใหรบหรอสอดคลองกบคณคา หรอหลกการทบทกฎหมายดงกลาวซมซบไวนน เชน ในการตความกฎหมายวาดวยขอสญญา ทไมเปนธรรม ผตความพงระลกวา หลกการเคารพเจตจำนงของคสญญายอมจะเจอจางไมเขมขน เหมอนกบกรณอนๆ แตหลกความยตธรรมในการแลกเปลยนตอบแทนจะเขามามบทบาทหลกในเรองน ในการตความผตความยอมจะตองตความใหสอดคลองกบคณคาทกลาวมานนกลาวโดยสรป การคำนงถงคณคาพนฐานทกฎหมายนนตองอยและเปนคณคาทแผกระจายไปในบทกฎหมายตางๆ นน เปนสงทจำเปนคณคาตางๆ จงเปนเครองชวยใหผใชและผตความกฎหมายสามารถใชและตความ กฎหมายไดอยางมเหตมผลเปนระบบยงขน บทกฎหมายใดเปนบทกฎหมายทมลกษณะขดแยง กบคณคาทบทบญญตสวนใหญในเรองนนมอย ยอมจะตองถอวาบทบญญตนนดำรงอยในลกษณะ ทเปนขอยกเวน ดวยเหตนจงตองไมพยายามตความขยายความบทกฎหมายดงกลาว (singularia non sunt extendenda) แตควรจะตความอยางเครงครดและไมสมควรนำบทกฎหมายนนไปใช ในฐานะเปนบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงโดยเดดขาด๑๕

ตวอยางของการตความกฎหมายโดยคำนงถงระบบในทางกฎหมายมหาชนกเชนกรณ ศาลฎกาวนจฉยไววา“กรณทกฎหมายบญญตใหอทธรณคำสงของเจาหนาทฝายบรหารและกฎหมาย บญญตใหคำวนจฉยเปนทสดนนหมายความวาคำวนจฉยนนจะเปนทสดกตอเมอเปนคำวนจฉยทถกตอง ตามกฎหมายทใหอำนาจมคำสงและคำวนจฉยเชนนน มไดหมายความวา แมคำสงวนจฉยนนจะไม ถกตองตามกฎหมาย กจะถงทสดนำมาฟองรองตอศาลไมไดไปดวย”๑๖คดนแมศาลฎกาจะไมได

๑๕Paulus Dig. 1, 3, 14: “Quad vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias”. ๑๖คำพพากษาศาลฎกาท๖๔๖-๖๔๗/๒๕๑๐องคคณะทพจารณาพพากษาคดนคอจตตตงศภทย–ศรมลลา–จนตาบณยอาคม.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓66

ใหเหตผลในเชงหลกการไวละเอยดนก แตโดยผลของการตความคำวา “เปนทสด” ยอมสอดคลอง กบหลกนตรฐและระบบกฎหมายทงระบบ กลาวคอ ถงแมวาผรางกฎหมายอาจจะมงประสงคใหการ วนจฉยอทธรณยตเดดขาดลง โดยไมตองการใหบคคลนำคดไปฟองรองตอศาลกตาม แตหากตความ กฎหมายเชนนนกเทากบตดสทธของบคคลในทางศาล และทำใหการตรวจสอบการใชอำนาจปกครอง เพอคมครองสทธและเสรภาพของบคคลโดยองคกรตลาการไมอาจเปนไปไดและจะทำใหบทกฎหมายนน ขดตอรฐธรรมนญได การทศาลฎกาตความคำวาเปนทสดไปในทศทางดงกลาว จงสอดรบกบหลกการ พนฐานในทางกฎหมายมหาชนและทำใหบทบญญตดงกลาวใชบงคบไดอยางสมเหตสมผล๑๗ ๒.๒.๓ ขอพจารณาบางประการเกยวกบการตความตามระบบ๑๘ ก) การตความโดยคำนงถงความผกพนของสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ สทธและเสรภาพตามทบญญตไวในรฐธรรมนญยอมผกพนองคกรผใชอำนาจรฐ ทงหลายทงปวง ความผกพนดงกลาวนเปนความผกพนในแนวดง คอ สทธและเสรภาพถอวาเปน เครองเหนยวรงและเปนกรอบในการใชอำนาจขององคกรของรฐอยางไรกตามภารกจของสทธ และเสรภาพในนตรฐยอมไมไดจำกดเฉพาะแตความสมพนธในแนวดงเทานนแตยงมผลโดยออม กบความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนอกดวย เนองจากสทธและเสรภาพเปนคณคา พนฐานแหงการอยรวมกนในนตรฐ ในการตความบทบญญตแหงกฎหมายแมบทบญญตนน เปนบทบญญตในกฎหมายเอกชนองคกรของรฐกจำเปนทจะตองตความบทบญญตของกฎหมายเอกชน ใหสอดคลองกบสทธขนพนฐานทปรากฏอยในรฐธรรมนญดวย ดงนนการตความคำวา “ความสงบ เรยบรอยและศลธรรมอนด” จงจะตความใหหลดลอยโดยไมคำนงถงคณคาของสทธขนพนฐานตาม รฐธรรมนญไมได

๑๗ในเรองนมขอนาพจารณาวาการทศาลฎกาในคำสงท๓๕/๒๕๕๑ปฏเสธไมรบคำรองของผสมครรบเลอกตงเปนสมาชกสภาผแทนราษฎรทถกคณะกรรมการการเลอกตงเพกถอนสทธเลอกตงกอนประกาศผลการเลอกตงโดยใหเหตผลสนๆ วาคำวนจฉย ของคณะกรรมการการเลอกตงเปนทสดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย(พทธศกราช ๒๕๕๐) มาตรา ๒๓๙ วรรคหนงนน เปนการวนจฉยชขาดคดทมการตความรฐธรรมนญอยางรอบดานแลวหรอไมดวยความเคารพตอศาลผเขยนมขอสงเกตในเรองน ๒ประเดนประเดนแรกศาลฎกาในคดนไมไดหยบยกเอาบทบญญตของรฐธรรมนญฯมาตรา๒๘ทวาดวยการประกนสทธของบคคล ในทางศาลขนพจารณาตความคำวา“เปนทสด”ตามรฐธรรมนญฯมาตรา๒๓๙วรรคหนงประการทสองหากศาลตความวา คณะกรรมการการเลอกตงสามารถใชอำนาจตามรฐธรรมนญวนจฉยชขาดเพกถอนสทธเลอกตงของผสมครรบเลอกตงเปนสมาชก สภาผแทนราษฎรกอนประกาศผลการเลอกตงใหเปนทสดไดโดยทไมมใครสามารถฟองคดตอศาลไดอกเทากบศาลฎกายอมรบวา คณะกรรมการการเลอกตงสามารถใชอำนาจตลาการแบบเดยวกบศาลได เพราะการใชอำนาจดงกลาวไมถกตรวจสอบ ในทางตลาการอกทงๆ ทอำนาจตลาการตามโครงสรางของรฐธรรมนญจะตองกระทำในพระปรมาภไธยพระมหากษตรยและเปนอำนาจของศาลเทานนเมอคณะกรรมการการเลอกตงไมใชศาลประกอบกบรฐธรรมนญบญญตหลกการแบงแยกอำนาจไว การตความของศาลฎกาในเรองนอยางนอยจงมปญหาขดแยงกบระบบกฎหมายทงระบบแนวทางการตความอำนาจของ คณะกรรมการการเลอกตงในทศทางเชนนซงปรากฏกอนหนานในคำวนจฉยศาลรฐธรรมนญท๕๒/๒๕๔๖เปนแนวทางการตความ ทยากแกการอธบายใหสมเหตสมผลไดถงแมวาจะปรากฏวาผรางรฐธรรมนญตองการใหคำวนจฉยของคณะกรรมการเลอกตง กอนประกาศผลการเลอกตงเปนทสดกตามแตเจตจำนงของผรางรฐธรรมนญยอมไมใชเจตจำนงของรฐธรรมนญองคกรทตความ รฐธรรมนญสามารถพจารณาระบบของรฐธรรมนญทงระบบประกอบกน และใหความหมายของรฐธรรมนญใหสอดคลองกบระบบไดเชนกน. ๑๘Kramer,S.75.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 67

ข) การตความในลกษณะทหลกเลยงมใหบทบญญตอนไรผลบงคบ ถาบทบญญตใดบทบญญตหนงอาจตความไดหลายนย ใหหลกเลยงการตความ ทสงผลใหบทบญญตอนใชบงคบไมได เนองจากเปนไปไมไดทองคกรนตบญญตจะตรากฎเกณฑใด กฎเกณฑหนงขนโดยไมตองการใหกฎเกณฑนนมผลใชบงคบ จงตองพยายามตความใหบทบญญต ทกบทบญญตใชบงคบไดซงอาจจะใชบงคบไดไมเตมทตามถอยคำกได ค) การใชและตความกฎหมายในกรณทบทบญญตแหงกฎหมายสองบทบญญตขดกน กรณทขอเทจจรงใดขอเทจจรงหนงสามารถปรบไดกบบทกฎหมายหลายบท และผลในทางกฎหมายทเกดขนจากการปรบบทกฎหมายดงกลาวมความแตกตางกน ทงนโดยท บทกฎหมายตางๆ เหลานนอยในลำดบชนเดยวกน ใหพจารณาวาบทกฎหมายบทใดเปนบทกฎหมายทวไปบทกฎหมายบทใดเปนบทกฎหมายเฉพาะและใหถอหลกวา“กฎหมายเฉพาะยอมตดกฎหมายทวไปมใหใชบงคบในเรองเดยวกน”(lexspecialisdereogatlegigenerali) ในกรณทขอเทจจรงใดสามารถปรบไดกบบทกฎหมายหลายบท และไมปรากฏ วาบทกฎหมายดงกลาวนนสมพนธกนในลกษณะทเปนกฎหมายเฉพาะและกฎหมายทวไป ยอมตอง ถอวาบทกฎหมายดงกลาวอยในฐานะทเปนอสระแกกน ผใชและตความกฎหมายตองยอมรบใหมการ เลอกใชบงคบบทกฎหมายบทใดบทใดบทหนงได เชน ความรบผดตามสญญา และความรบผดทาง ละเมดอาจดำรงอยได และในหลายกรณเราไมสามารถกำหนดความสมพนธระหวางความรบผดตาม สญญากบความรบผดทางละเมดไดวาบทกฎหมายทเกยวกบความรบผดในเรองใดเปนบทกฎหมาย เฉพาะเรองใดเปนบทกฎหมายทวไป ดงนผทรงสทธยอมสามารถเลอกบงคบการตามสทธในโดยอาศยบทกฎหมายบทใดบทหนงได นอกจากบทกฎหมายสองบทจะสมพนธกนในลกษณะทเปนบทกฎหมายเฉพาะ และบทกฎหมายทวไป หรอตางดำรงอยอยางเปนเอกเทศตอกนแลว ในการใชกฎหมายสงทจะตอง คำนงอกประการหนงคอกรณขอเทจจรงใดสามารถปรบไดกบบทกฎหมายสองบท โดยทผลในทาง กฎหมายแตกตางกน ไดแกกรณทบทกฎหมายบทหนงเปนบทกฎหมายทตราขนใชบงคบกอน และบทกฎหมายอกบทหนงเปนบทกฎหมายทตราขนใชบงคบในภายหลง ในกรณเชนนผใชกฎหมาย จะตองเลอกใชบทกฎหมายทตราขนใชบงคบในภายหลงทงนตามหลกทวา“กฎหมายทออกมาภายหลง ยอมตดกฎหมายทออกมากอนมใหใชบงคบในเรองเดยวกน”(Lexposteriorderogatlegipriori) บางกรณองคกรนตบญญตอาจตรากฎหมายกำหนดหลกเกณฑการใชกฎหมาย กรณกฎหมายขดกนไวเปนการเฉพาะกได เชน มาตรา ๓ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง ปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ทบญญตใหวธปฏบตราชการทางปกครองตามกฎหมายตางๆ เปนไปตาม พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เวนแตกฎหมายใดกำหนดหลกเกณฑในการประกน ความเปนธรรมและมาตรฐานในการปฏบตราชการไมตำกวาหลกเกณฑทบญญตไวพระราชบญญต วธปฏบตราชการทางปกครองฯกใหใชหลกเกณฑตามกฎหมายนนซงหมายความวาในกรณทกฎหมาย เฉพาะกำหนดกระบวนการออกคำสงทางปกครองไวโดยมหลกเกณฑประกนความเปนธรรม

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓68

หรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการตำกวาหลกเกณฑทบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบต ราชการทางปกครองฯองคกรเจาหนาทฝายปกครองจะนำบทบญญตนนมาใช เปนเกณฑ ในการออกคำสงทางปกครองไมได แตจะตองใชบทบญญตของพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครองฯแทน ง) การตความโดยคำนงถงกฎหมายทจะใชบงคบในอนาคต ในกรณทมการตรากฎหมายฉบบใดฉบบหนงขนและกฎหมายฉบบดงกลาวนนกำลงจะไดรบการประกาศใช ในการตความบทกฎหมายทมผลใชบงคบอยแลว ผตความตองคำนงถง ความสอดคลองของบทกฎหมายทตนกำลงตความกบกฎหมายทจะใชบงคบในอนาคตอนใกล อยางแนนอนใหมากทสดเทาทจะเปนไปไดทงนเพราะกฎหมายทกำลงจะมผลใชบงคบนนยอมเขามาเปน สวนหนงของระบบกฎหมายทงระบบ ดงนนการคำนงถงคณคาตางๆ ทดำรงอยในกฎหมายทกำลง จะมผลใชบงคบยอมเปนสงสำคญและอาจเปนเครองชวยในการไขความหมายของบทกฎหมายทเปน วตถแหงการตความไดอกทางหนง จ) การตความกฎหมายใหสอดคลองกบรฐธรรมนญ หลกเกณฑการตความกฎหมายในเรองนเปนผลมาจากความเปนเอกภาพ ของระบบกฎหมายและลำดบชนของกฎหมาย โดยเหตทรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสด การใช และการตความกฎหมายทงปวงในบานเมองจะตองดำเนนไปใหสอดคลองกบคณคาพนฐานทปรากฏ ในรฐธรรมนญ ในกรณทบทบญญตแหงกฎหมาย โดยเฉพาะอยางยงบทบญญตของกฎหมายมหาชน สามารถตความไดในหลายนย ใหตความไปในทางทสอดคลองกบรฐธรรมนญ อยางไรกตามไมพงใช หลกการดงกลาวนไปบดเบอนบทกฎหมายทเหนไดชดวาขดหรอแยงตอรฐธรรมนญใหบทกฎหมายนน สามารถใชบงคบได เพราะในกรณเชนนตองถอวาบทบญญตดงกลาวขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ อนเปนกฎหมายสงสดและตองดำเนนการสงเรองใหองคกรทมอำนาจวนจฉยประกาศการใชบงคบไมได ของบทบญญตนน

๒.๓ การตความตามประวตความเปนมาแหงกฎหมาย๑๙ บทกฎหมายบทหนงซงเปนวตถแหงการตความอาจจะไดรบการตความหลงจากทไดมตรา บทกฎหมายนนทนทหรออาจจะไดรบการตความหลงจากทไดมตราบทกฎหมายนนออกมานานแลวกได เมอพจารณาในแงของเวลาแลวเราจะพบวามเวลาทเกยวของอยสองกรณคอเวลาทบทกฎหมายนน ไดรบการประกาศใช และเวลาทบทกฎหมายนนไดรบการตความใหมผลใชบงคบ เชน เวลาทศาล มคำพพากษา ระหวางระยะเวลาดงกลาวอาจเกดการเปลยนแปลงทงทางดานโครงสรางของสงคม ทางดานเทคนค ทางดานสงแวดลอม อาจเกดการเปลยนแปลงโลกทศนของผคนทงทางสงคม การเมองความเชอตลอดจนอาจเกดการเปลยนแปลงระบบการเมองทงระบบหรอการเปลยนแปลง รฐธรรมนญ

๑๙BerndRüthers,Rechtstheorie,München:Beck,1999,S.433-434.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 69

การตความกฎหมายตามประวตความเปนมาเปนการคนหาความหมายของบทกฎหมาย จากบรบททางประวตศาสตรทบทกฎหมายนนถอกำเนดขน โดยผตความจะตองคำนงถงบรบท ทางสงคมในเวลาทมการตราบทกฎหมายนน จะตองคำนงถงบรบททางทฤษฎขณะทม การตรากฎหมายนนและจะตองพจารณาความประสงคของผรางกฎหมายนนประกอบกน การพจารณาบรบททางสงคม คอ การยอนกลบไปตรวจสอบวาในขณะทมการตรา กฎหมายนนกลมผลประโยชนทางสงคมมลกษณะอยางไร เกดความขดแยงอะไรขนบางในสงคม ในเวลานนและการรางกฎหมายดงกลาวขนในเวลานนมความประสงคอยางไร การพจารณาบรบททางทฤษฎคอการยอนกลบไปตรวจสอบวาในเวลานนทฤษฎทางกฎหมาย เรองดงกลาวเปนอยางไร มถอยคำใดบางในเวลานนทผรางกฎหมายอาจเลอกใชและนำมาประมวล เปนประโยคทางกฎหมายไดถอยคำอนทไมไดรบการเลอกใชคออะไร การพจารณาความประสงคของผรางกฎหมายคอการยอนกลบไปตรวจดวาผรางกฎหมาย มงหมายอะไร มการอภปรายโตแยงแสดงความคดเหนในเรองดงกลาวอยางไร มการเปลยนแปลง รางกฎหมายนนเปนลำดบอยางไร

๒.๔ การตความตามวตถประสงคของกฎหมาย ๒.๔.๑ ขอความทวไป วธการตความบทกฎหมายตามวตถประสงคคอวธการตความทตงคำถามถง“เปาหมาย”หรอ “เหตผล” (ratio legis) หรอ “นโยบาย” ของบทกฎหมายนน การตความตามวตถประสงค แหงบทกฎหมายจงเปนวธการตความททำใหผตความไมตกเปนทาสของถอยคำหรอลายลกษณอกษร ตดอยเฉพาะแตรปแบบของถอยคำและไมสนใจทจะถามถงเปาหมายของบทกฎหมายบทนน RudolfIheringยอดนกกฎหมายของเยอรมนไดกลาวไววา“วตถประสงคคอผสรางระบบกฎหมายไมม บทกฎหมายใดแมแตบทเดยวทไมเปนหนบญคณของวตถประสงค”ตอเมอผตความเขาใจวตถประสงค เทานนผตความจงจะหยงรถงความหมายทแทจรงทแฝงอยในบทกฎหมายนน ในทางตำราเมอตองอธบายถงการคนหาวตถประสงคของบทกฎหมายแลวมกจะอธบายวา อาจกระทำไดใน ๒ รปแบบ คอ คนหาวาผรางกฎหมายมนตนโยบายอยางใดในการรางบทกฎหมาย บทนนหรอคนหาวาบทกฎหมายบทนนโดยตวของตวเองในสภาวการณณเวลาตความมวตถประสงค อยางใดซงในอดตมกมปญหาโตแยงกนเสมอมาวาจะถอตามความเหนฝายใด ผเขยนเหนวาการคนหา ความหมายทแทจรงของบทกฎหมายยอมจะใชทงสองวธ โดยถอวาการคนหาเจตจำนงของผราง กฎหมายเปนการตความบทกฎหมายตามประวตความเปนมาซงแมวาจะรวาผรางกฎหมายมเจตจำนง อยางไร กไมผกพนผตความกฎหมายใหตองยดถอตาม สวนการคนหาวาบทกฎหมายบทนนโดย ตวของของเองในสภาวการณณ เวลาตความมวตถประสงคอยางไรนน คอ การตความกฎหมายตาม วตถประสงคของกฎหมายทกลาวอยน

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓70

ในอดตวธการตความบทกฎหมายตามวตถประสงคไมไดเปนทยอมรบกนโดยทวไปเหมอน ในปจจบน Friedrich Karl von Savigny เองกไดตงขอสงสยเกยวกบความเหมาะสมของการนำเอาวตถประสงคของบทกฎหมายมาเปนเครองมอในการคนหาความหมายของบทกฎหมายแมในชวงกลางศตวรรษทสบเกา นกกฎหมายโดยเฉพาะอยางยงในเยอรมนยงเหนวาความหมายของ บทกฎหมายอาจคนหาไดโดยอาศยรปแบบวธการทางตรรกวทยาเทานนไมควรคนหาจากวตถประสงค เพราะจะทำใหกฎหมายไมแนนอน แตในปจจบนดเหมอนจะไมมใครปฏเสธการตความกฎหมายตาม วตถประสงคของกฎหมายอกแลวคงมประเดนถกเถยงกนถงนำหนกของการตความกฎหมายตามวธน เทานนวาจะมนำหนกเพยงใดเมอเปรยบเทยบกบการตความกฎหมายทงสามวธทไดกลาวมากอนหนาน ๒.๔.๒ ผลประโยชน วตถประสงคของบทกฎหมายและผลทเกดจากการตความ แมในหลายกรณวตถประสงคของกฎหมายอาจปรากฏอยในกฎหมายฉบบนนเองแตในอก หลายกรณการจะทราบวาวตถประสงคของกฎหมายฉบบนนคออะไรจะตองทำความเขาใจสภาพการณ แหงผลประโยชนทกฎหมายฉบบนนมงจดสรร อยางไรกตามโดยทผลประโยชนตางๆ มลกษณะ ทหลากหลายมากกฎหมายฉบบใดฉบบหนงจงไมไดมขนเพอวตถประสงคอยางใดอยางหนงโดยเฉพาะ ในกรณทไมทราบแนชดวากฎหมายฉบบนนมวตถประสงคอะไรเปนวตถประสงคเฉพาะ ผตความกฎหมายจำตองทราบถงวตถประสงคทวไปของกฎหมายเราอาจกลาวไดวากฎหมายทกฉบบ ตองรบใชวตถประสงคทวไปเชนการธำรงไวซงความมนคงแนนอนแหงระบบกฎหมายการสรางสนตสขใหเกดขนในระบบกฎหมายและการสงเสรมสนบสนนใหเกดความยตธรรมในระบบกฎหมายเปนตน การตความกฎหมายไมใชการคดในทางตรรกวทยาทหลดลอยจากขอเทจจรงทเปนรปธรรม ดงนนเมอเกดขอเทจจรงทเปนรปธรรมขนแลวจะตองนำเอาขอเทจจรงทเปนรปธรรมมาคำนงประกอบ การคนหาวตถประสงคของบทกฎหมายบทนนดวย โดยวตถประสงคของบทกฎหมายนนอยางนอย ทสดยอมจะตองไมขดตอหลก“เหตผลของเรอง”(NaturderSache)๒๐เมอไดพเคราะหขอเทจจรง ทเปนรปธรรมแลว นอกจากนโดยเหตทเปนไปไมไดทบทบญญตของกฎหมายจะไดรบการตราขน โดยไมตองการใหมผลใชบงคบ การตความกฎหมายจงตองตความไปในทางทใหกฎหมายนนใช บงคบได ไมใชตความไปในทางทใหกฎหมายนนใชบงคบไมได ยงไปกวานนหากการตความกฎหมาย กอใหเกดผลอนประหลาดหรอขดตอสำนกในเรองความยตธรรมแลวผตความยอมไมอาจเลอกผล จากการตความนนเปนความหมายของบทกฎหมายได

๒๐Rolfwank,DieAuslegungvonGesetzen,Köln(u.a.):CarlHeymanns,1997,S.75.

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 71

๓. ชองวางของกฎหมายและการอดชองวาง

๓.๑ ลกษณะทวไปและรปลกษณของชองวางของกฎหมาย โดยปกตทวไปแลวชองวางของกฎหมายยอมเกดมขนหากปรากฏวามขอเทจจรงเกดขนแลว และไดมการตความกฎหมายลายลกษณอกษรจนสดขอบความทจะเปนไปไดตามความหมายของ ถอยคำแลว ไมมบทกฎหมายลายลกษณอกษรทสามารถยกมาปรบเขากบขอเทจจรงทเกดขนได ทงๆ ทเมอพจารณาจากระบบกฎหมายทงระบบแลว เหนไดชดวาระบบกฎหมายไมตองการ ใหมชองวางเชนวานน กลาวอกนยหนง ชองวางของกฎหมายยอมเกดจากความบกพรอง หรอความไมสมบรณของบทกฎหมายลายลกษณอกษร ความไมบกพรองหรอความไมสมบรณ ดงกลาวนนเรายอมทราบไดจากการนำเอาบทกฎหมายลายลกษณอกษรทมอยทงหมดไปตรวจวด กบระบบกฎหมายทงระบบ อยางไรกตาม เมอกลาวถงชองวางของกฎหมาย เราจะตองเขาใจวาชองวางของกฎหมาย ยอมเกดขนไดเฉพาะเมอพจารณาจากกฎเกณฑทางกฎหมายทงปวงทดำรงอยจรงในระบบกฎหมาย(lexlata)แลวปรากฏวาไมมบทกฎหมายลายลกษณอกษรสามารถนำไปปรบใชกบขอเทจจรงทเกดขน ไดเทานนทงๆ ทเมอพเคราะหจากวตถประสงคทงปวงแลวเหนไดชดวาระบบกฎหมายตองการ ใหมกฎเกณฑใชบงคบ ไมไดหมายความเลยไปถงขนาดวากรณนนเปนกรณทยงไมมกฎเกณฑ ทางกฎหมายใชบงคบอยในระบบกฎหมาย แลวผใชกฎหมายตองการใหมกฎเกณฑดงกลาวใชบงคบ (lex ferenda) จงกลาวอางขนวากฎหมายมชองวาง เพอทตนจะไดนำเอากฎเกณฑทตนปรารถนา จะใหมมาใช “อดชองวาง” ทตนกลาวอางขนเทานน กรณหลงนไมใชเรองของชองวางทางกฎหมาย แตเปนกรณของชองวางทางนตนโยบายซงไมสามารถอดไดโดยอาศยวธการใชและการตความกฎหมาย แตตองกระทำโดยการนตบญญต ปญหาวากรณใดเปนกรณทปรากฏ “ชองวางของกฎหมายอยางแทจรง” อนจะสามารถ อดไดโดยนตวธกรณใดเปนกรณทเปนเพยง“ชองวางทางนตนโยบาย”ซงหากไมตองการใหมจะตอง กระทำโดยการตรากฎหมายขนใชบงคบเปนปญหาทยงยากไมนอยในทางทฤษฎ และเปนปญหาท ผใชและตความกฎหมายตองคดถงเปนเบองแรก กอนทจะสรปวากรณทไมมบทกฎหมายลายลกษณ อกษรใชบงคบกบขอเทจจรงทเกดขนนนเปนกรณทม“ชองวางของกฎหมาย”แลวเพราะกรณดงกลาว อาจเปนเพยงชองวางในทางนตนโยบายกได ในชนนอาจตงเปนขอสงเกตไวกอนวาในกฎหมายอาญา การทไมมบทกฎหมายลายลกษณอกษรกำหนดความผดและโทษไว ยอมถอเปนชองวางในทาง นตนโยบายเสมอเพราะการจะลงโทษบคคลใดในทางอาญาไดนนจะตองมกฎหมายลายลกษณอกษร กำหนดความผดและโทษไวเทานน๒๑สำหรบกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนไมมไดมหลกเกณฑ เชนนนดงนนทงชองวางของกฎหมายโดยแทจรงและชองวางในทางนตนโยบายจงอาจเกดขนในกฎหมาย เอกชนและกฎหมายมหาชนได

๒๑หลกการดงกลาวนเปนหลกการพนฐานในกฎหมายอาญาทวา“ไมมความผดไมมโทษโดยปราศจากกฎหมาย” (nullumcrimen,nullapoenasinelege).

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓72

การแบงแยกประเภทของชองวางกฎหมายอาจกระทำไดหลายวธ แลวแตวาจะใชอะไร เปนเกณฑ หากพจารณาจากลกษณะของถอยคำแลว เราอาจแบงแยกชองวางของกฎหมายออกเปน สามประเภท๒๒ คอ ๑) ชองวางของกฎหมายทมลกษณะเปนการมอบอำนาจ (ชองวางแบบ intra verbalegis) กรณนเปนกรณนผบญญตกฎหมาย บญญตกฎหมายโดยใชถอยคำทมลกษณะเปนหลกการ (Generalklausel) หรอถอยคำทมความหมายไมเฉพาะเจาะจง (indefinite legal concept; unbestimmter Rechtsbegriff) หรอเปนกรณทผบญญตกฎหมายเปดชองใหดลพนจแกผพพากษา เมอพจารณาในแงรปแบบแลว กรณนเปนกรณทมบทบญญตของกฎหมาย ดวยเหตดงกลาว ตำราบางเลมจงไมถอวากรณนเปนกรณทเกดชองวางของกฎหมายขน๒๓อยางไรกตามเราจะเหนไดวา กรณนเปนกรณทผบญญตกฎหมายมอบอำนาจใหองคกรฝายปกครองและองคกรตลาการปรบใช บทบญญตทมลกษณะเปนหลกการหรอทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงโดยดลพนจของตน เพอใหกฎเกณฑทางกฎหมายไดรบการปรบใชใหเหมาะกบสภาพของสงคมทเปลยนแปลงไป อาจกลาวไดวาผตรากฎหมายจงใจตรากฎหมายโดยเปดใหผใชกฎหมายใชดลพนจปรบใชกฎหมาย นนเอง(ใหผใชกฎหมายอด“ชองวาง”นนตามความเหมาะสมใหยตธรรมตามสภาพของเรอง) ตำรากฎหมายจำนวนหนงจงนบเอาปรากฏการณดงกลาวน เขาอยในรปลกษณของชองวาง แหงกฎหมายดวย หากนบเอาปรากฏการณดงกลาวนวาเปนชองวาง จะพบวากฎเกณฑดงกลาวมอยมาก ในทางกฎหมายมหาชน เชน กรณทกฎหมายใหอำนาจองคกรเจาหนาทฝายปกครองยกเลกคำสง ทางปกครองทชอบดวยกฎหมายซงใหประโยชนกบผรบคำสงทางปกครองไดหากปรากฏวาการปลอยให คำสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายดำรงอยตอไปนนอาจกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรง ตอประโยชนสาธารณะหรอตอประชาชนอนจำเปนตองปองกนหรอขจดเหตดงกลาว๒๔มปญหาวาหาก ไมมบทบญญตลายลกษณอกษรบญญตไวเชนน แลวการปลอยใหคำสงทางปกครองทชอบ ดวยกฎหมายซงดำรงอยตอไปจะกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะ องคกร เจาหนาทฝายปกครองจะยกเลกหรอสงระงบผลของคำสงทางปกครองนนไดหรอไม กรณนในทาง นตศาสตรกจะตองตอบวาได เพราะหากองคกรเจาหนาทฝายปกครองไมสามารถกระทำไดแลว การดำรงอยของระบบกฎหมายกจะไมมความหมาย อยางไรกตามเปนทแนนอนวาหากผรบคำสง ทางปกครองสจรต และตองยอมสละประโยชนสวนตนเพอประโยชนสาธารณะเชนน ผรบคำสง ทางปกครองกยอมมสทธไดรบคาทดแทนความเสยหายตวอยางทกลาวมาขางตนนเปนตวอยางทผเขยน เหนวาผตรากฎหมายไดนำเอาหลกทวไปในทางกฎหมายมหาชนมาบญญตไวเปนลายลกษณอกษร

๒๒Kramer,S.139ff. ๒๓Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin : Dunker & Humblot, 1964, S.103. ๒๔ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ.๒๕๓๙มาตรา๕๓วรรคสอง(๕).

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 73

และแมไมบญญตไวเปนลายลกษณอกษร หากเกดกรณเชนวานน องคกรเจาหนาทฝายปกครอง กยอมจะตองใชหลกทวไปทางกฎหมายมหาชนมาอดชองวางดงกลาว โดยจะตองคำนงถงพฤตการณ ทเกดขนวามเหตฉกเฉนจำเปนทจะตองปองกนหรอขจดอนตรายอยางรายแรงทมตอประโยชนสาธารณะ หรอไมการบญญตบทกฎหมายดงกลาวจากเหตผลทวไปในทางกฎหมายมหาชนในกรณนยอมเหนได อยในตววาผบญญตกฎหมายยอมไมอาจจะบญญตโดยใชถอยคำทชดเจนแนนอนได แตตองใชถอยคำ ทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงเพอใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองสามารถปรบใชบทกฎหมายดงกลาว ใหเหมาะสมกบสภาพของเหตการณไดและในการใชอำนาจยกเลกคำสงทางปกครองทชอบดวย กฎหมายทใหประโยชนแกผรบคำสงทางปกครอง องคกรเจาหนาทจะกระทำไดกตอเมอเปนหนทาง สดทาย(ultimaratio)เทานน ๒) ชองวางของกฎหมายแบบเปด (ชองวางแบบ praeter verba legis) ชองวางของ กฎหมายในลกษณะดงกลาวนเปนชองวางของกฎหมายอยางแทจรง กลาวคอ เปนกรณทเมอตความ กฎหมายจนสดขอบความของถอยคำแลว ไมสามารถนำบทบญญตของกฎหมายนนไปปรบกบ ขอเทจจรงทเกดขนได ชองวางของกฎหมายแบบเปดนมกจะเปนกรณทผบญญตกฎหมายคดไปไมถง ซงหากผบญญตกฎหมายคดไปถงแลวกคงจะไมบญญตกฎหมายใหเกดชองวางดงกลาวขน๒๕ ตวอยางในทางกฎหมายมหาชนทเพงเกดขนมาเมอไมนานน และอาจถอวาเปนชองวาง ของกฎหมายแบบเปด กคอ กรณทรฐธรรมนญบญญตใหคณะกรรมการสรรหากรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตมจำนวนสบหาคน๒๖ประกอบดวยประธานศาลฎกา ประธาน ศาลรฐธรรมนญ ประธานศาลปกครองสงสด อธการบดของสถาบนอดมศกษาของรฐทเปนนตบคคล ทกแหงซงเลอกกนเองใหเหลอเจดคน ผแทนพรรคการเมองทกพรรคทมสมาชกเปนสมาชก สภาผแทนราษฎรพรรคละหนงคนซงเลอกกนเองใหเหลอหาคน ปรากฏวาในการเลอกตงสมาชก สภาผแทนราษฎร เมอ พ.ศ. ๒๕๔๘ มพรรคการเมองไดรบเลอกตงและมทนงในสภาผแทนราษฎร เพยง๔พรรคการเมองซงเมอพรรคการเมองตางสงผแทนมาพรรคละหนงคนกจะมผแทนพรรคการเมอง เพยงสคนเทานน และจะเลอกกนอยางไรกไมมทางเลอกใหเหลอหาคนตามทรฐธรรมนญบญญต ไวได เหนไดชดวากรณนเปนกรณทผรางรฐธรรมนญไมไดคาดคดไว กลาวคอผรางรฐธรรมนญ คดไปไมถงวาจะมพรรคการเมองในสภาผแทนราษฎรนอยกวาหาพรรคการเมอง จงบญญตไวให พรรคการเมองสงผแทนมาพรรคละหนงคน แลวใหผแทนพรรคการเมองเลอกกนเองใหเหลอหาคน กรณนเปนกรณทผเขยนเหนวาเกดชองวางทางกฎหมายแบบเปดขนแลวและเปนกรณทจะตองหาทาง อดชองวางของกฎหมายดงกลาวในทางนตวธเพอใหกระบวนการสรรหาคณะกรรมการปองกน และปราบปรามการทจรตแหงชาตเปนไปได

๒๕HansKelsenเหนวาชองวางของกฎหมายในทางเทคนคยอมเกดมขนเมอผบญญตกฎหมายไมไดบญญตกฎเกณฑทตนควรจะตองบญญตหากตนตองการใหการปรบใชกฎหมายในเรองนนเปนไปได. ๒๖ดรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช๒๕๔๐มาตรา๒๙๗กอนการแกไขเมอพ.ศ.๒๕๔๘.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓74

๓) ชองวางของกฎหมายทเกดจากการไมมบทบญญตทเปนขอยกเวน (ชองวางแบบcontraverbalegis)ชองวางของกฎหมายในกรณนมลกษณะทตรงกนขามกบชองวางของกฎหมาย แบบเปด กลาวคอ ในขณะทชองวางของกฎหมายแบบเปดเปนกรณทผบญญตกฎหมายตรากฎหมาย โดยใชถอยคำทแคบหรอเครงครดเกนไปเมอเกดขอเทจจรงขนและตความถอยคำนนจนสดขอบความ ของถอยคำแลว บทกฎหมายบทนนกยงไมครอบคลมขอเทจจรงทเกดขน ชองวางของกฎหมายทเกด จากการไมมขอยกเวนกลบเปนกรณทผบญญตกฎหมายตรากฎหมายขนโดยใชถอยคำทกวางเกนไป และเมอเกดขอเทจจรงขน ปรากฏวาขอเทจจรงดงกลาวนนอยในความหมายของถอยคำทได บญญตไวนน อยางไรกตามเหนไดชดวาหากปรบขอเทจจรงทเกดขนกบบทกฎหมายนนแลว จะได ผลทางกฎหมายทไมอาจยอมรบไดและขดกบวตถประสงคของบทกฎหมายบทนน (ratio legis)อยางชดแจง กลาวอกนยหนงกรณนเปนกรณทถอยคำกวางไปกวาวตถประสงคของบทกฎหมาย อยางเหนไดชด และสรปไดโดยไมมขอสงสยใดๆ เลยวาถาผบญญตกฎหมายไดคาดคดไปถง กจะ บญญตกฎหมายโดยใชถอยคำทแคบลงหรอบญญตขอยกเวนในเรองดงกลาวไว ตวอยางของเรองนในทางกฎหมายมหาชนปรากฏในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เกยวกบเรองสทธของคกรณในกระบวนพจารณาทางปกครองทจะม ทนายความหรอทปรกษา มาตรา ๒๓ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาวบญญตวา “ในการ พจารณาทางปกครองทคกรณตองมาปรากฏตวตอหนาเจาหนาท คกรณมสทธนำทนายความ หรอทปรกษาของตนเขามาในการพจารณาทางปกครองได”มปญหาวาในการสอบสมภาษณบคคลเขารบ ราชการหรอสอบสมภาษณบคคลเขาศกษาในสถาบนอดมศกษาของรฐ ผเขาสอบสมภาษณจะขอนำ ทปรกษามาพรอมกบตนในการเขาสอบสมภาษณไดหรอไม เมอพจารณาจากความหมายของการ พจารณาทางปกครองแลว จะพบวาการสอบสมภาษณบคคลเขารบราชการหรอสอบสมภาษณ เปนการพจารณาทางปกครองอยางหนงเนองจากเปนการเตรยมการและการดำเนนการทจะนำไปส

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 75

การออกคำสงทางปกครองและโดยทการมาสอบสมภาษณเปนกรณทผรบการสอบตองมาสอบตอหนา คณะกรรมการ จงเปนกรณทถอไดวาเปนการพจารณาทางปกครองทคกรณตองมาปรากฏตวตอหนา เจาหนาทแลว ดวยเหตนเมอพจารณาจากถอยคำผเขาสอบสมภาษณจงยอมมสทธนำทปรกษา มาดวยไดอยางไรกตามเปนทเหนประจกษชดในตววาผลทางกฎหมายทเกดขนจากการตความดงกลาว จะขดแยงกบวตถประสงคของบทบญญตแหงกฎหมายอยางชดแจง เพราะการสอบสมภาษณ เปนการสอบทคณะกรรมการประเมนความสามารถของผเขาสอบเปนการเฉพาะตวการใหผเขาสอบนำ ทปรกษาเขามาในการสอบสมภาษณและใหคำปรกษาแกผเขาสอบนน ยอมจะทำใหการประเมนผล การสอบสมภาษณไมอาจเปนไปไดกรณนเหนไดชดวาเปนกรณทผรางกฎหมายไมไดบญญตขอยกเวน ทควรจะตองบญญตไว สงผลใหบทบญญตของกฎหมายกวางเกนไปและครอบคลมขอเทจจรงทโดย เหตผลของเรอง(naturderSache)ไมอาจครอบคลมถงไดในทางนตวธการอดชองวางของกฎหมาย ในลกษณะดงกลาวนจะตองกระทำโดยการลดรปของถอยคำในกฎหมายลงใหสอดคลองกบวตถประสงค ดงจะไดกลาวตอไป๒๗ ๓.๒ การอดชองวางของกฎหมาย๒๘ ในกรณทปรากฏวากฎหมายลายลกษณอกษรมชองวาง๒๙และการอดชองวาง ของกฎหมายลายลกษณอกษรนนไมขดหรอแยงกบรฐธรรมนญแลว ประเดนทจะตองพจารณากคอ

เราจะอดชองวางของกฎหมายอยางไรในทางนตวธการอดชองวางของกฎหมายอาจกระทำไดในหลายลกษณะหลกการตางๆ ทจะกลาวตอไปนเปนหลกการใชกฎหมายทวไปทผใชกฎหมายมหาชนตองมานำปรบใชใหเหมาะสมกบกรณดวย ๓.๒.๑ การใชกฎหมายโดยเทยบเคยงกฎหมายทใกลเคยงอยางยง (analogy; argumentuma simile) การอดชองวางของกฎหมายดวยวธการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงนบเปน วธการอดชองวางของกฎหมายทสำคญทสดในกรณทเกดชองวางของกฎหมายแบบเปด(praeterverbalegis) ขน การใชกฎหมายโดยเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงไดรบการบญญตยอมรบไว

๒๗มขอสงเกตวากฎกระทรวงฉบบท๒ออกตามความพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯกำหนดใหการแจง ผลการสอบไมตองมการรบฟงกอนการออกคำสงฯซงจะเปนเครองตความบทบญญตดงกลาวไดอกสวนหนง. ๒๘Kramer.S.146ff.,Rüthers,S.489ff.,KlausF.Röhl,AllgemeineRechtslehre,Köln(u.a.):CarlHeymanns,1995,S.650ff. ๒๙ศาสตราจารยดร.หยดแสงอทยกมความเหนวาการอดชองวางของกฎหมายตางจากการแปลกฎหมายผเขยนกเหน เปนอยางเดยวกนจงถอวาการอดชองวางของกฎหมายเปนการใชกฎหมายไมใชการตความกฎหมายเพราะการอดชองวางของ กฎหมายจะเกดขนไดเมอผานพนการตความกฎหมายลายลกษณอกษรแลวไมปรากฏวามบทกฎหมายทจะนำมาปรบขอเทจจรงได ในเรองนศาสตราจารยดร.หยดกลาววา“การแปลกฎหมายหมายความวาการคนหาความมงหมายของกฎหมายในการแปล กฎหมายผพพากษาไดใชกฎหมายทมอยแลวเปนแตวากฎหมายนนมขอความไมชดเจนพอหรอใชถอยคำแคบเกนไปไมตรงตอ ความมงหมายของกฎหมายแตการอดชองวางของกฎหมายนนคอการตดสนคดโดยนำกฎเกณฑตางๆ มาใชในกรณทไมมกฎหมาย บญญตไวการอดชองวางแหงกฎหมายเปนเรองทผพพากษาจะตองไปคนหากฎเกณฑทจะมาปรบคดเอาเอง”ดหยดแสงอทย,ชองวางแหงกฎหมาย,กรงเทพฯ:วญญชน,๒๕๕๑หนา๑๐.(หนงสอเลมนเปนการนำเอาบทความชอเดยวกนซงตพมพในบทบณฑตย เลม๑๐ตอนท๘ (พฤษภาคม๒๔๘๑)มาพมพซำมขอสงเกตวาตามความเขาใจในเวลานนชองวางของกฎหมายเกดจากกฎหมาย มขอความไมชดเจนพอหรอใชถอยคำแคบเกนไปไมตรงตอความมงหมายของกฎหมายเทานนไมไดหมายถงกรณทกฎหมายมถอยคำกวางเกนไปดวยดงทผเขยนไดอธบายไวในบทความน.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓76

อยางชดเจนในมาตรา๔แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงหมายความวาระบบกฎหมายเอกชน ยอมรบการอดชองวางของกฎหมายในลกษณะนแตในทางกฎหมายอาญานนการเทยบเคยงบทกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงในทางทเปนผลรายแกบคคลไมอาจกระทำไดไดแตเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยง อยางยงในทางทเปนคณแกบคคลเทานนทงนเนองจากการทรฐจะลงโทษทางอาญาแกบคคลใดจะตอง มกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตความผดและโทษไวอยางชดเจนมฉะนนรฐยอมจะลงโทษบคคลนน ไมได มปญหาในกรณทเกดชองวางทางกฎหมายแบบเปดขนในทางกฎหมายมหาชน ผใชกฎหมาย จะสามารถอดชองวางของกฎหมายดงกลาวโดยการเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงไดหรอไม ปญหานเปนปญหาทยงไมไดมการอภปรายในระบบกฎหมายไทย ในกฎหมายปกครอง หลกการอนเปนรากฐานสำคญไดแกหลกความชอบดวยกฎหมาย ของการกระทำทางปกครอง ตามหลกการนองคกรฝายปกครองจะตองดำเนนกจกรรมทางปกครอง ใหอยในกรอบของกฎหมายและถาการดำเนนกจกรรมทางปกครองนนมลกษณะเปนการกาวลวงสทธ เสรภาพของบคคล ยอมจะตองมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตใหอำนาจแกองคกรฝายปกครอง อยางชดแจงดวย ในกรณทไมมกฎหมายบญญตไวและเกดชองวางของกฎหมายขน ผเขยนเหนวา องคกรฝายปกครองอาจเทยบเคยงบทกฎหมายปกครองทใกลเคยงอยางยงดำเนนกจกรรมทางปกครอง ในทางทเปนคณแกราษฎรได ทงนโดยองคกรฝายปกครองจะตองระมดระวงมใหการดำเนนกจกรรม ทางปกครองในลกษณะดงกลาวขดตอหลกแหงความเสมอภาค แตหากองคกรฝายปกครอง จะกระทำการทมลกษณะกาวลวงสทธและเสรภาพของราษฎรกรณยอมจะตองมกฎหมายลายลกษณ อกษรใหอำนาจฝายปกครองไว ในกรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไวโดยชดแจง องคกร ฝายปกครองยอมไมอาจใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงอดชองวางดงกลาวในทางทเปนผลราย แกบคคลได เชน ในกรณทกรมสรรพากรตองการจดเกบภาษอากร จะตองมบทกฎหมายใหอำนาจ กรมสรรพากรกระทำการเชนนน หากไมมกฎหมายลายลกษณอกษรใหอำนาจ แมในทางนโยบาย สมควรทจะตองจดเกบภาษอากร และมบทกฎหมายในลกษณะคลายคลงกนใหอำนาจกรมสรรพากร เกบภาษ กรมสรรพากรกไมอาจเทยบเคยงบทบญญตดงกลาวจดเกบภาษอากรจากราษฎรได ไดแต เสนอกฎหมายตอรฐสภาเพอใหรฐสภาตรากฎหมายใหอำนาจดงกลาวแกตน ซงรฐสภาตองผกพนตน ตอรฐธรรมนญดวย หลกการดงกลาวนยอมนำไปใชในกฎหมายรฐธรรมนญเชนกน กลาวโดยสรป ผเขยนเหนวาหากเกดชองวางแบบเปดในกฎหมายมหาชนขน จะเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยง อยางยงไดหรอไม จะตองพจารณาวากรณดงกลาวเปนการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ใหอำนาจแกองคกรของรฐกระทำการกาวลวงสทธและเสรภาพของราษฎรหรอไมหากเปนเชนนนการเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงยอมไมอาจกระทำได และตองถอวาชองวางดงกลาวเปนชองวาง ในทางนตนโยบายทจะอดไดกแตโดยการตรากฎหมายขนใหอำนาจแกองคกรเจาหนาทฝายปกครอง เทานน เวนเสยแตวากรณดงกลาวเปนเรองฉกเฉน จำเปนรบดวน ทจะตองกระทำเพอปองปดภย ภยนตรายตอสาธารณะทปรากฏอยตอหนา แตองคกรฝายปกครองยอมจะตองชดใชคาทดแทนความ เสยหายใหแกราษฎรทสจรตดวย

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 77

ในทางตำราการใชกฎหมายโดยเทยบเคยงกฎหมายทใกลเคยงอยางยงอาจเกดขนได ๒กรณคอการเทยบเคยงบทกฎหมาย(Gesetzesanalogie,Einzelanalogie)และการเทยบเคยงหลกกฎหมาย(Rechtsanalogie,Gesamtanalogie)การเทยบเคยงบทกฎหมายคอการนำเอาบทกฎหมายบทใด บทหนงไปใชบงคบกบขอเทจจรงทเกดขนซงไมอยในความหมายตามถอยคำของบทกฎหมายนน

แตขอเทจจรงทเกดขนคลายคลงกบขอเทจจรงทตรงตามถอยคำของบทกฎหมายนนอยางมากจนไมอาจ ปฏเสธผลทางกฎหมายเชนเดยวกนได สวนการเทยบเคยงหลกกฎหมาย คอ การคนหาหลกการทอย เบองหลกบทบญญตของกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรหลายๆมาตรา แลวใชหลกการดงกลาว ปรบกบขอเทจจรงทมลกษณะคลายคลงกนซงไมไดบญญตไวอยางชดแจง ๓.๒.๒ การใชกฎหมายโดยใหเหตผลแบบ “ยงตองเปนเชนนน” (argumentum

a fortiori) การอดชองวางของกฎหมายโดยใหเหตผลในลกษณะนอาจเกดขนได ๒ กรณ คอ การให เหตผลแบบ “ยงตองเปนเชนนน” จากสงทใหญกวาไปสสงเลกกวา (argumentum amaiore ad minus)และการใหเหตผลแบบ“ยงตองเปนเชนนน”จากสงทเลกกวาไปสสงทใหญกวา(argumentum aminore admaius) การอดชองวางของกฎหมายในกรณเชนนเกดจากเหตผลทวาผใชกฎหมาย ยอมสามารถอดชองวางของกฎหมายได หากปรากฏจากวตถประสงคของการตรากฎหมายแลว เหนประจกษชดวาขอเทจจรงทบทบญญตแหงกฎหมายไมไดบญญตถงนนจะตองตกอยภายใต บทบญญตทกฎหมายบญญตไวยงเสยกวา ตวอยางของการใหเหตผลแบบยงตองเปนเชนนนจากสงทใหญกวาไปสสงเลกกวา เชน ในกรณทกฎหมายบญญตใหนายจางสามารถเลกจางลกจางไดทนทโดยไมตองบอกกลาวลวงหนาเพราะ มเหตสำคญเกดขนแกลกจาง หากนายจางจะเลกจางลกจางเพราะมเหตสำคญเกดขนแกลกจางโดย บอกกลาวลวงหนานายจางยอมยงจะตองกระทำได ตวอยางของการใหเหตผลแบบยงตองเปนเชนนนจากสงทเลกกวากวาไปสสงทใหญกวาเชนในกรณทรฐธรรมนญบญญตใหผถกเวนคนอสงหารมทรพยเพอประโยชนสาธารณะยอมมสทธไดรบ คาทดแทนความเสยหายแมการเวนคนนนจะกระทำลงโดยชอบดวยกฎหมายกรณยอมตองหมายความ ตอไปวาหากการเวนคนอสงหารมทรพยเพอประโยชนสาธารณะไดกระทำลงไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย ผทถกเวนคนยงยอมจะตองมสทธไดรบคาทดแทนความเสยหายดวย หรอในกรณทมหาวทยาลย ออกระเบยบเกยวกบการสอบหามมใหผเขาสอบนำอปกรณทกชนดเขาหองสอบมฉะนนจะปรบตก ในวชานนหากผเขาสอบใชอปกรณดงกลาวกรณกยงจะตองลงโทษผเขาสอบดงกลาว ๓.๒.๓ การใชกฎหมายโดยใหเหตผลวากรณทกฎหมายไมบญญตเทากบกฎหมาย ไมตองการผลทางกฎหมายในกรณนน (argumentum e contrario, argumentum e silentio) การใชกฎหมายในกรณนมลกษณะทตรงกนขามกบการใชกฎหมายโดยเทยบเคยงกฎหมายทใกลเคยงอยางยง(analogy,argumentumasimile)ทไดกลาวมาขางตนเชนกรณทรฐธรรมนญ บญญตใหผดำรงตำแหนงทางการเมองตามทบญญตไวโดยเฉพาะมหนาทตองแสดงบญชทรพยสน และหนสนเทากบวารฐธรรมนญไมบงคบใหผดำรงตำแหนงทางการเมองทไมไดบญญตไวมหนาท

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓78

ดงกลาวดวยการใชกฎหมายกรณนจะตองตรวจสอบดวตถประสงคของกฎหมายวาตองการ ใหนำบทกฎหมายหรอหลกกฎหมายนนไปเทยบเคยงหรอไม เชนศาลรฐธรรมนญยอมมอำนาจหนาท เทาทรฐธรรมนญบญญตไวโดยชดแจงกรณทรฐธรรมนญไมไดบญญตอำนาจหนาทของศาลรฐธรรมนญ ในเรองนนไวศาลรฐธรรมนญยอมไมสามารถขยายอำนาจหนาทของตนออกไปวนจฉยเรองทไมอย ในเขตอำนาจโดยเทยบเคยงอำนาจหนาททรฐธรรมนญบญญตไวไดเพราะการขยายอำนาจหนาท ออกไปดงกลาวจะกระทบกบโครงสรางและดลยภาพแหงอำนาจทปรากฏในรฐธรรมนญเนองจาก รฐธรรมนญบญญตใหคำวนจฉยของศาลรฐธรรมนญเปนเดดขาด ผกพนรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล และองคกรอนของรฐทงปวง ๓.๒.๔ การใชกฎหมายโดยลดรปของถอยคำใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย (Teleologische Reduktion) การใชกฎหมายในกรณนเปนการใชกฎหมายเพออดชองวางทเกดจากการไมมบทบญญต ทเปนขอยกเวนไวในกฎหมายลายลกษณอกษร (ชองวางแบบcontraverba legis)การใชกฎหมาย ในกรณนเหนไดชดวาเปนการใชกฎหมายในทางตรงกนขามกบถอยคำทปรากฏชดแจง ทงนเพอให สอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมายขอทตองเนนยำไวกคอการใชกฎหมายในกรณนผใชกฎหมาย ไมไดตรวจสอบวตถประสงคของกฎหมายวาเหมาะสมถกตองหรอไม แตเปนกรณทผใชกฎหมาย ตรวจสอบและลดรปถอยคำของบทบญญตแหงกฎหมายใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย เพราะถาใชกฎหมายตามถอยคำนนแลวยอมจะเกดผลอนประหลาดและไมอาจยอมรบไดกรณนไมใช กรณทผใชกฎหมายโดยเฉพาะผพพากษาตลาการขดขนตวบทกฎหมายแตเปนกรณทผพพากษาตลาการ“เชอฟงและเคารพกฎหมายโดยใชสมอง” ตวอยางของการตองใชกฎหมายโดยลดรปถอยคำใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย กเชน กรณทผใชบทบญญตมาตรา ๒๓ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ปฏเสธ มใหผมาเขาสอบสมภาษณเขารบราชการหรอเขาศกษาในมหาวทยาของรฐนำทปรกษาเขามาในการสอบ ถงแมวาการสอบสมภาษณจะเปนการพจารณาทางปกครองทคกรณตองมาปรากฏตวตอหนาเจาหนาท ซงตามถอยคำแลวคกรณมสทธนำทปรกษาเขามาไดดวยกตามเพราะการยอมใหทำเชนนนยอมจะขด

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 79

ตอวตถประสงคของการสอบสมภาษณอยางสนเชง กรณนเปนกรณทผรางกฎหมายไมไดสราง ขอยกเวนไวซงถอเปนชองวางของกฎหมายอยางหนงทผใชกฎหมายสามารถอดชองวางดงกลาวไดโดย การใชกฎหมายโดยลดรปถอยคำหรอสรางขอยกเวนขนใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย ๓.๒.๕ การใชกฎหมายประเพณ ระบบกฎหมายตางๆ หลายระบบกฎหมายยอมรบวาในกรณทเกดชองวางของกฎหมาย (ลายลกษณอกษร) ขน ผใชกฎหมายสามารถอดชองวางของกฎหมายดงกลาวได โดยนำเอากฎหมาย ประเพณมาใชปญหาทเกดขนกคอการนำกฎหมายประเพณมาใชนนจะกระทำในขนตอนใดและเมอใด จงจะถอไดวามกฎหมายประเพณในเรองนน หากพจารณาจากระบบกฎหมายไทย โดยใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา ๔ เปนเกณฑแลวจะเหนวาการนำเอากฎหมายประเพณมาใชนนยอมกระทำไดทนทหากตความกฎหมาย ลายลกษณอกษรแลวไมปรากฏวามบทกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตกรณทเปนปญหาไวกลาวอกนยหนง ระบบกฎหมายไทยยอมรบกฎหมายประเพณวามความสำคญในแงของลำดบการใช กฎหมายเปนลำดบทสองรองจากการใชกฎหมายลายลกษณอกษรโดยตรงและมากอนการใชกฎหมาย โดยเทยบเคยงกฎหมายทใกลเคยงอยางยง (analogy) ซงอยในลำดบทสามและการใชหลกกฎหมาย ทวไป (generalprincipleof law)ซงอยในลำดบสดทายอยางไรกตามในบางระบบกฎหมาย เชน ระบบกฎหมายสวตเซอรแลนด การจะนำเอากฎหมายประเพณมาใชอดชองวางของกฎหมายไดนน จะตองปรากฏวาไมมกฎหมายลายลกษณอกษรใชบงคบกบกรณทเปนปญหาแลวไมวาจะเปนการใช กฎหมายลายลกษณอกษรโดยตรงหรอโดยเทยบเคยง ทงนเนองจาก Eugen Huber ผรางประมวล กฎหมายแพงสวส เหนวาในกรณทเรายงสามารถใชกฎหมายลายลกษณอกษรโดยเทยบเคยงกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงวนจฉยชขาดปญหาทางกฎหมายไดนน ยงไมถอวาเปนกรณทกฎหมายมชองวาง เพราะกฎหมายลายลกษณอกษรยงทำงานได จงไมจำเปนตองอดชองวางของกฎหมาย ดงนน ตามประมวลกฎหมายแพงสวสการใชกฎหมายประเพณอดชองวางของกฎหมายยอมจะเกดขนตอเมอไมสามารถใชกฎหมายโดยเทยบเคยงไดแลว ในทางกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายไทยมขอทนาพจารณาวาการใชกฎหมายประเพณ อดชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษรควรจะอยในขนตอนใดควรทจะยดถอตามแนวทางทปรากฏ ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอถอตามตรรกะของEugenHuber เมอพ เคราะหกฎเกณฑดงกลาวในทางกฎหมายมหาชนแลวพบวารฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ ไดบญญตไวในมาตรา ๗ วา “ในเมอไมมบทบญญต แหงรฐธรรมนญนบงคบแกกรณใด ใหวนจฉยกรณนนไปตามประเพณการปกครองระบอบ ประชาธปไตยอนมพระมหากษตรย เปนประมข” ปญหามอยวาทวา “ไมมบทบญญตแหง รฐธรรมนญนบงคบแกกรณใด” หมายถงไมมบทบญญตดงกลาวบงคบโดยตรงหรอหมายถง ไมมบทบญญตแหงรฐธรรมนญบงคบโดยตรงและโดยเทยบเคยงดวย หากตอบวาหมายความวา ไมมบทบญญตแหงรฐธรรมนญบงคบโดยตรงเทานน กยอมหมายความวาเราจะตองนำเอาประเพณ การปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยเปนประมขมาใชบงคบกอนการใชรฐธรรมนญ โดยเทยบเคยงบทบญญตในรฐธรรมนญทใกลเคยงอยางยง หากตอบวาผใชรฐธรรมนญจะตองใช

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓80

บทบญญตของรฐธรรมนญใหหมดสนทงโดยตรงและโดยเทยบเคยงแลวประเพณการปกครองในระบอบ ประชาธปไตยกจะตองอยในลำดบหลงจากการใชรฐธรรมนญโดยเทยบเคยงแลว ปญหานดเหมอนจะยงไมไดมการอภปรายในวงวชาการไทย ผเขยนเหนวาโดยทกฎหมาย มหาชนเปนกฎหมายเกยวกบการจดการปกครองทมเหตผลทางเทคนคหลายประการเหตผลทางเทคนค เหลานนเกดจากการปรงแตงของนกกฎหมาย ตลอดจนเกดจากอดมการณทางการเมองการปกครอง ดงนนการใชบทกฎหมายมหาชนไมวาจะเปนกฎหมายรฐธรรมนญหรอกฎหมายปกครองผใชกฎหมาย จงสมควรใชบทกฎหมายดงกลาวทงโดยตรงและโดยเทยบเคยงใหหมดสนเสยกอนตอเมอไมม บทกฎหมายลายลกษณอกษรใชบงคบไมวาจะโดยตรงหรอโดยเทยบเคยงแลวผใชกฎหมายจงสามารถ นำกฎหมายประเพณหรอในทางกฎหมายรฐธรรมนญของไทยเรยกวาประเพณการปกครองในระบอบ ประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยเปนประมขมาใชอดชองวางของบทกฎหมายลายลกษณอกษรได อนงตองตงไวเปนขอสงเกตดวยวาการนำเอาประเพณการปกครองในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยเปนประมขมาใชอดชองวางของรฐธรรมนญลายลกษณอกษรนนผใชรฐธรรมนญยอมสามารถนำเอาประเพณการปกครองทสอดคลองกบหลกประชาธปไตยเทานนมาใชบงคบได เชน ในกรณทมปญหาถกเถยงกนวาพระราชอำนาจของพระมหากษตรยมอยเพยงใดคำตอบกคอโดยหลกแลว พระมหากษตรยมพระราชอำนาจเทาทรฐธรรมนญลายลกษณอกษรบญญตใหมเทานนพระราชอำนาจ อนๆ ของพระองคทเคยมตามโบราณราชประเพณพระองคจะยงมพระราชอำนาจนนตอไปไดกตราบเทา ทพระราชอำนาจอำนาจนนสอดคลองกบหลกการปกครองในระบอบประชาธปไตยทปรากฏอยใน รฐธรรมนญลายลกษณอกษรเทานน สำหรบประเดนทวา กฎหมายประเพณในทางมหาชนเกดขนไดอยางไรนน หลกการ คงไมแตกตางกบกฎหมายเอกชน นนคอ จะตองมการประพฤตปฏบตทสมำเสมอนมนาน (longa consuetudo)ประกอบกบความรสกสำนกในหมผประพฤตปฏบตวาตนมความผกพนทจะตองประพฤต ปฏบตตามกฎเกณฑนนเพราะเปนสงทถกตอง (opinio iuris) ดงนนการเคลอนไหวทางการเมอง ในประเทศไทยเมอราวตนป พ.ศ. ๒๕๔๙ ทผเคลอนไหวทางการเมองเรยกรองใหพระมหากษตรย ทรงพระราชทานนายกรฐมนตรแทนนายกรฐมนตรทมาจากการเลอกตงโดยอางรฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช๒๕๔๐มาตรา๗จงไมมรากฐานความคดทางกฎหมายทถกตอง เปนเครองรองรบ เพราะไมมเคยมประเพณการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรย เปนประมขทใหพระมหากษตรยมพระราชอำนาจพระราชทานนายกรฐมนตรคนใหมทงๆ ทนายกรฐมนตร ทมาจากการเลอกตงยงดำรงตำแหนงอย

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 81

๓.๒.๖ การใชหลกกฎหมายทวไป ในระบบกฎหมายไทยหลกกฎหมายทวไปเปนทมาของกฎหมาย (source of law)ประเภทหนงในแงของลำดบการใชกฎหมายหลกกฎหมายทวไปจะอยในลำดบสดทายอยางไรกตาม หลกกฎหมายทวไปคออะไรและสามารถคนหาไดอยางไรนนดเหมอนจะยงเปนทถกเถยงกนอย ในทางกฎหมายมหาชนหลกกฎหมายทวไปหลายเรองไดแปรสภาพไปเปนกฎหมายลายลกษณอกษรแลว เชนหลกความเสมอภาค๓๐หลกความพอสมควรแกเหตหรอหลกสดสวน๓๑หลกการฟงความทกฝาย๓๒

หลกความไมมสวนไดเสย๓๓เราอาจกลาวไดวาหลกกฎหมายทวไปเปนหลกการอนเปนรากฐานทยดโยง ระบบกฎหมายทงระบบไวใหระบบกฎหมายนนเปนระบบกฎหมายทยตธรรม ในทางกฎหมายมหาชนหลกกฎหมายทวไปยงมประโยชนอยไมนอย โดยเฉพาะการใชหลกการดงกลาวเปนเครองมอในการ ตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทำของฝายปกครองเชน แมพระราชบญญตวธปฏบต ราชการทางปกครองฯจะไมใชบงคบกบคณะรฐมนตร ซงหมายความวาบทบญญตในมาตรา๑๓ และมาตรา ๑๖ ซงเปนเรองเกยวกบสวนไดเสยไมสามารถนำไปใชบงคบกบคณะรฐมนตรในการ ออกคำสงทางปกครองไดโดยตรงกตาม แตโดยทการดำเนนการของคณะรฐมนตรดงกลาวเปนการใช อำนาจในทางมหาชนคณะรฐมนตรจงตองผกพนกบหลกกฎหมายทวไปในทางมหาชนดวยดงนนผเขยน จงเหนวาหากการออกคำสงทางปกครองของคณะรฐมนตรปรากฏชดแจงวาคณะรฐมนตรมสวนไดเสยคำสงทางปกครองนนกอาจเปนคำสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายได

๔. ขอพจารณาบางประการเกยวกบการใชและการตความรฐธรรมนญ ๔.๑ สภาพปญหาและหลกทวไปของการตความรฐธรรมนญ เมอพเคราะหบทบญญตของรฐธรรมนญทเปนลายลกษณอกษรซงเปนวตถแหงการตความแลว เราจะพบวามบทบญญตจำนวนไมนอยทไดรบการตราขนโดยใชถอยคำทมความหมายไมเฉพาะ เจาะจง หรอเกดกรณทเปนปญหาทางรฐธรรมนญขน ซงปญหาดงกลาวมความไมชดเจนวาจะนำเอา บทบญญตในรฐธรรมนญไปปรบใชไดหรอไมปญหาตางๆ เหลานเมอเกดขนแลวกจะกลายเปนประเดน ใหตองตความรฐธรรมนญ ถงแมวาปญหาการใชและการตความกฎหมายจะเกดขนในสาขากฎหมายทกสาขาแตหาก ปญหาดงกลาวเกดขนในทางกฎหมายรฐธรรมนญแลว ดเหมอนวาปญหานนจะยงยากซบซอนกวา ปญหาทเกดขนในกฎหมายอน ทงนเนองจากในหลายกรณการตรารฐธรรมนญขนใชบงคบนน ผราง รฐธรรมนญมเวลาคอนขางจำกด และมกปรากฏอยบอยครงทผรางรฐธรรมนญไมสามารถทจะตกลง รายละเอยดเรองใดเรองหนงได จงตองบญญตเฉพาะหลกการกวางๆ ไว โดยปลอยใหการตดสนใจ ในรายละเอยดเปนเรองของอนาคต นอกจากนโดยเหตทปญหาการตความรฐธรรมนญสมพนธใกลชด

๓๐ดรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช๒๕๕๐มาตรา๓๐. ๓๑ดรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช๒๕๕๐มาตรา๒๙. ๓๒ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ.๒๕๓๙มาตรา๓๐. ๓๓ดพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ.๒๕๓๙มาตรา๑๓และมาตรา๑๖.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓82

กบปญหาทางการเมองซงกระทบกบการจดสรรอำนาจและผลประโยชนทางการเมองผลการตความ รฐธรรมนญจงมกเปนประเดนใหวพากษวจารณเสมอ กลาวเฉพาะกรณของประเทศไทย การราง รฐธรรมนญนอกจากจะกระทำขนภายในเวลาอนจำกด และโดยสวนใหญเปนการรางรฐธรรมนญ ทเปนผลพวงของการทำรฐประหารแลว หากพจารณาจากตวบทของรฐธรรมนญเราจะพบความ ขดแยงกนของบทบญญตตางๆ ในรฐธรรมนญอยบอยครงและทำใหการตความรฐธรรมนญไทย มความยงยากเปนพเศษ เนองจากรฐธรรมนญทไดรบการตราขนโดยผทรงอำนาจสถาปนารฐธรรมนญเปนกฎหมาย ลายลกษณอกษรอยางหนง ในการตความรฐธรรมนญผตความจงตองนำเอาหลกการตความกฎหมาย ลายลกษณอกษรทวไปมาใชดวยกลาวคอผตความจะตองพจารณาถอยคำของรฐธรรมนญทงในแงมม ทางภาษาและทางกฎหมายวาถอยคำนนมความหมายอยางไร ตองพจารณาจากประวตความเปนมา ของการรางรฐธรรมนญนนวาบรรดาบคคลทมสวนในการรางรฐธรรมนญไดอภปรายในเรองนนๆ ไวอยางไร อยางไรกตามพงระมดระวงวาการใหความเหนของผทมสวนในการรางรฐธรรมนญหลงจาก ทไดประกาศใชรฐธรรมนญแลว อาจจะไมชวยใหเราสามารถคนหาความหมายของบทบญญต แหงรฐธรรมนญได เนองจากเมอเวลาไดผานพนไปแลวและตอมาเกดปญหาใหตองตความบทบญญต ในรฐธรรมนญ ผรางรฐธรรมนญอาจจะเปลยนความคดเหนไปแลว หรอตความรฐธรรมนญตามความ คดอานทางการเมองในบรบทของปญหาทเกดขนเฉพาะหนาซงตนอาจมสวนไดเสยกบการวนจฉย ปญหานน การตความโดยคำนงถงประวตความเปนมาของการรางรฐธรรมนญจงหมายถงการยอนไป คนหารายงานการประชมเหตผลทไดยกรางบทบญญตของรฐธรรมนญรางบทบญญตของรฐธรรมนญ รางแรกและรางถดมาทมการแกเปลยนแปลงจนมาเปนบทบญญตของรฐธรรมนญทมผลใชบงคบ ไมใชการสมภาษณสอบถามความเหนของผรางรฐธรรมนญ นอกจากนในการตความรฐธรรมนญ ผตความจะตองคำนงถงบรบทในทางประวตศาสตรททำใหเกดบทบญญตของรฐธรรมนญทเปนวตถแหงการตความดวย ดวยเหตนผตความรฐธรรมนญจงตองคนหาวาในเวลาทมการรางรฐธรรมนญนนเกดเหตการณสำคญทางการเมองเศรษฐกจสงคมอะไรบางทมอทธพลตอการรางรฐธรรมนญ โดยเหตทบทบญญตของรฐธรรมนญแตละมาตราไมไดดำรงอยเปนอสระแยกออกตางหาก จากกนเปนเอกเทศ ในการตความบทบญญตมาตราใดมาตราหนงในรฐธรรมนญ ผตความจงจะตอง ตรวจสอบดวาบทบญญตดงกลาวอยในหมวดใดหรอสวนใด เชน คำวาบคคล ในหมวดทวาดวยสทธ และเสรภาพของชนชาวไทยโดยปกตยอมหมายถงบคคลธรรมดาสญชาตไทยในกรณทสทธและ เสรภาพดงกลาวนนเปนสทธและเสรภาพทนตบคคลอาจเปนผทรงสทธได บคคล ยอมหมายความถง นตบคคลเอกชนสญชาตไทย สำหรบนตบคคลมหาชนตามกฎหมายไทยจะเปนผทรงสทธตามความ ในหมวดนไดกเฉพาะแตกรณทโดยสภาพแหงสทธรฐจำตองยอมใหนตบคคลมหาชนนนเปนผทรงสทธเชนเสรภาพทางวชาการนอกจากบคคลธรรมดาจะเปนผทรงสทธแลวมหาวทยาลยของรฐเองกสามารถ เปนผทรงสทธดงกลาวได (กรณนตองพจารณาการตความตามวตถประสงค) สำหรบสทธของบคคล ตางชาตจะมไดแคไหนนน ยอมตองพจารณาบทบญญตในหมวดทวาดวยสทธเสรภาพประกอบกบ บทบญญตมาตรา ๔ ทคมครองศกดศรความเปนมนษย กลาวคอ ตองพจารณาวา สทธดงกลาว

บทความทางวชาการ

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓ 83

เปนสทธมนษยชนหรอไมเมอพเคราะหจากการตความตามระบบจะเหนวาบคคลตางชาตยอมไมสามารถ อางบทบญญตวาดวยสทธและเสรภาพในหมวดทวาดวยสทธและเสรภาพของชนชาวไทยขนยนรฐได โดยตรงแตจะตองพจารณาเปนรายสทธและเสรภาพไปวาสทธนนมลกษณะเปนสทธมนษยชนหรอไม นอกจากการตความรฐธรรมนญผตความจะตองพเคราะหถอยคำความเปนมาโครงสราง และระบบของบทบญญตทเปนวตถแหงการตความแลวสงทไมอาจขาดเสยไดคอการตความโดยคำนงถง วตถประสงคของบทบญญต นนคอ การตความโดยพเคราะหถงเหตผลของบทบญญตดงกลาว (ratiolegis) ตลอดจนเปาหมายของบทบญญตนน (telos) บทบญญตในรฐธรรมนญยอมมขนเพอรบใช หลกการพนฐานของรฐธรรมนญ เชน หลกนตรฐ และมขนเพอขจดปญหาการขดแยงกนของกลม ผลประโยชนตางๆ การตความบทบญญตในรฐธรรมนญจงตองตความไปใหสอดคลองกบเปาหมายเชนวาน ๔.๒ หลกการเฉพาะในการตความรฐธรรมนญ๓๔ นอกจากหลกทวไปในการตความรฐธรรมนญซงไมแตกตางไปจากการตความกฎหมาย ลายลกษณอกษรอนแลวในทางตำราไดมการพฒนาหลกการเฉพาะบางประการทจะตองนำมาพจารณา ประกอบกบหลกทวไปในการตความรฐธรรมนญซงไดแก ๑) หลกความเปนเอกภาพของรฐธรรมนญหลกการนเรยกรองใหผตความรฐธรรมนญ ตองพเคราะหรฐธรรมนญทงฉบบอยางเปนเอกภาพกลาวคอจะตองตความบทบญญตตางๆ ใน รฐธรรมนญใหสอดคลองกนไมตความใหบทบญญตตางๆ ในรฐธรรมนญขดแยงกนเอง ๒) หลกการมผลบงคบในทางปฏบตของบทบญญตทกบทบญญตในกรณทเกดการขดแยง กนระหวางบทบญญตตางๆ ในรฐธรรมนญ ผตความรฐธรรมนญจะตองไมตความใหบทบญญตใด บทบญญตหนงหนงมผลใชบงคบเตมทและการทบทบญญตนนมผลใชบงคบเตมทสงผลใหบทบญญต อกบทบญญตหนงไมสามารถใชบงคบได การตความรฐธรรมนญทถกตองในกรณทบทบญญต สองบทบญญตขดแยงกนเมอเกดขอเทจจรงทเปนรปธรรมขน คอ การตความใหบทบญญตทงสองนน ใชบงคบไดทงคโดยอาจจะลดขอบเขตการบงคบใชของบทบญญตทงสองลงไมใหเกดการขดแยงกนเชนการขดแยงกนระหวางเสรภาพในการแสดงความคดเหนกบสทธในความเปนอยสวนตวเปนตน ๓) หลกการเคารพภารกจขององคกรตามรฐธรรมนญ ในการตความรฐธรรมนญองคกรตามรฐธรรมนญจะตองตระหนกถงภารกจทรฐธรรมนญมอบหมายใหแกตน และจะตองเคารพอำนาจ และภารกจทางรฐธรรมนญขององคกรอนตามรฐธรรมนญ องคกรตามรฐธรรมนญจะตองไมตความ อำนาจหนาทของตนใหขดกบหลกการแบงแยกภารกจตามรฐธรรมนญ (หรอทเราเขาใจกนในเรองของ หลกการแบงแยกอำนาจ) เชน ศาลรฐธรรมนญจะตองระมดระวงวาแมตนมอำนาจควบคมตรวจสอบ ความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายทตราขนโดยองคกรนตบญญต ตนกไมมอำนาจในอนทจะ ปฏบตภารกจในการตรากฎหมายแทนองคกรนตบญญตได ซงหมายความวาศาลรฐธรรมนญจะตอง ตรวจสอบวากฎหมายทรฐสภาตราขนไมชอบดวยรฐธรรมนญอยางไร แตจะตความอำนาจของตน

๓๔HartmutMaurer,Staatsrecht,München:Beck,1999,S.25.

การใชและการตความกฎหมายมหาชน

จลนต ก.ค. - ส.ค. ๕๓84

ไปจนถงขนวนจฉยวากฎหมายทสภาตราขนขดตอรฐธรรมนญเพยงเพราะตนเหนวากฎหมายฉบบนน ไมความเหมาะสมในทางนตนโยบายไมได เพราะเทากบศาลรฐธรรมนญกาวลวงเขาไปแสดงเจตจำนง ในการบญญตกฎหมายแทนองคกรนตบญญตเสยเอง ๔) หลกบรณภาพแหงรฐธรรมนญ หลกการดงกลาวนเปนหลกการตความรฐธรรมนญ ทสบเนองมาจากหลกความเปนเอกภาพของรฐธรรมนญ กลาวคอ ในการตความเพอแกปญหาทาง รฐธรรมนญนนผตความจะตองตความรฐธรรมนญไปในทางทสงเสรมใหรฐธรรมนญมความมนคง ๕) หลกความมผลบงคบเปนกฎหมายโดยตรงของบทบญญตในรฐธรรมนญหลกการขอน กำหนดวาในการตความรฐธรรมนญนน จะตองตความใหบทบญญตในรฐธรรมนญมกำลงบงคบ ทางกฎหมายใหมากทสดเทาทจะเปนไปไดผตความรฐธรรมนญพงเลยงการตความทสงผลใหบทบญญต ในรฐธรรมนญมลกษณะเปนเพยงนโยบายเทานน เวนแตบทบญญตในรฐธรรมนญจะแสดงใหเหน ในตวเองวามงหมายใหมลกษณะเปนแนวนโยบายไมใชมงกอตงสทธเรยกรองในทางมหาชนใหแกราษฎร

๕. สรป การใชและการตความกฎหมายมหาชนโดยทวไปแลว คงเดนตามหลกทวไปในการใชและการ ตความกฎหมายอยางไรกตามหลกเกณฑในการใชและการตความกฎหมายไมวาจะในตำราเลมใดกตาม กเปนเพยงเครองบงชวาเราควรจะเดนไปในทศทางไหนเทานนหลกเกณฑทบทความนพยายามนำเสนอ กเปนเพยงเขมทศชหนทางไปสการเขาถงความหมายทแทจรงของบทกฎหมาย หาใชสตรสำเรจทจะ ทำใหเราเขาถงความหมายทแทจรงของบทกฎหมายไดโดยอตโนมตไม การตความกฎหมายมหาชนทเปนลายลกษณอกษร ผตความจะตองคำนงถงถอยคำทเปนวตถ แหงการตความ พเคราะหระบบกฎหมายทงระบบ ตรวจสอบประวตความเปนมาของบทกฎหมาย และเขาใจวตถประสงคของบทกฎหมายทเปนวตถแหงการตความนนในกรณทตความบทกฎหมายนน จนสดขอบความของถอยคำแลว บทกฎหมายบทนนกยงไมครอบคลมถงขอเทจจรงทเกดขนหรอตความ บทกฎหมายบทนนแลว ปรากฏวาถอยคำทใชในกฎหมายกวางเกนไปจนครอบคลมขอเทจจรงทเหน ไดชดวาตองไมครอบคลมถง กรณยอมถอวาเกดชองวางแหงกฎหมายขนแลว ผใชกฎหมายจะตองใช เครองมอตางๆ ตามหลกเกณฑในทางนตวธอดชองวางของกฎหมายลายลกษณอกษรนน ทงนโดยม ขอพจารณาวาในทางกฎหมายมหาชนหากเกดชองวางทางกฎหมายแบบเปดขนกลาวคอบทกฎหมาย บทนนไมครอบคลมขอเทจจรงทสมควรจะตองครอบคลมถง การใชกฎหมายโดยเทยบเคยงกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงเพออดชองวางดงกลาวจะกระทำไดหรอไมยอมจะตองพจารณาเปนการใชอำนาจ มหาชนกาวลวงสทธและเสรภาพสวนบคคลหรอไมหากเปนเชนนนการอดชองวางโดยการเทยบเคยง บทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงยอมไมอาจกระทำได เพราะเปนการใชกฎหมายเทยบเคยงเปนผลราย ตอบคคล สวนการอดชองวางดวยเครองมออน เชน การใหเหตผลแบบยงตองเปนเชนนน การใช กฎหมายประเพณหรอการใชหลกทวไปโดยปกตแลวกมแนวความคดทไมแตกตางจากฎหมายเอกชน เพยงแตในทางกฎหมายมหาชนจะตองคำนงถงประโยชนสาธารณะประกอบกบการคมครองสทธเสรภาพ ของปจเจกบคคลเสมอ