กฎหมายมหาชน -๑-

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

1

1.1 กําเนิด แนวความคิด และพัฒนาการของกฎหมายมหาชน

■ ความคิดในการแบงสาขาของกฎหมายมหาชนดัง ศ.ชูลซ (Schulz) มี 4 ยุค คือ

1. อารยธรรมโบราณ (500 ปกอน ค.ศ.-300 ปกอน ค.ศ.) 2. อารยธรรมกรีกในโรม (300 ปกอน ค.ศ.-30 ปกอน ค.ศ.) 3. คลาสสิค (30 ปกอน ค.ศ.-ค.ศ.300) 4. ขุนนางนักปกครอง (ค.ศ.300-ค.ศ.534)

■ กฎหมายโรมันแบงออกเปนสามเรื่อง

1. กฎหมายเอกชน 2. กฎหมายมหาชน 3. กฎหมายศาสนา

■ ยุคคลาสสิค อัลเปยน (Ulpian) ไดสรุปกฎหมายมหาชนวา เปนกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน ในขณะทีก่ฎหมายเอกชนเกี่ยวกับผลประโยชนของเอกชนแตละคน ■ ยุคขุนนางนักปกครอง กฎหมายมหาชนเริ่มเสื่อมลงในสมัยจักรพรรดิจัสติเนียน ■ กฎหมายมหาชนรุงเรืองมากในประเทศฝรั่งเศส เพราะอิทธิพลของกฎหมายโรงมัน อิทธิพลของปรัชญากฎหมายธรรมชาติ และการปฏิวัติฝร่ังเศสเมื่อ ค.ศ.1789 ซ่ึงเปนเหตุในมีการจัดตั้งสภาแหงรัฐขึ้นทําหนาที่เปนศาลปกครองสูงสุดในเวลาตอมา ■ ในประเทศที่ใชระบบคอมมอนลอว ไมมีการแบงแยกสาขาของกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชนเด็ดขาดจากกัน ■ ไดซีย (A.V. Decey) นักกฎหมายของอังกฤษมสีวนทําใหกฎหมายมหาชนในประเทศอังกฤษ พัฒนาชากวาที่ควร โดยเปนผูโจมีตีการแบงสาขาของกฎหมายในฝรั่งเศา และคัดคานการจัดตั้งศาลปกครองในอังกฤษอยางรุนแรง ■ นักกฎหมายไทยเพิ่งจะรูจักการแบงสาขาของกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชนในสมัยรัชกาลที่ 6

■ อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษ ทําใหเราไมเห็นความจําเปนในการแบงแยกสาขากฎหมายอยางในประเทศภาคพื้นทวีป เราเพิ่งมีกฎหมายที่พอจะจัดเปนกฎหมายมหาชนไดเมื่อหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง ■ อิทธิพลทางการเมือง การปกครอง หรือการปฏิวัติรัฐประหาร ทําใหพัฒนาการของกฎหมายมหาชนชะงักลง

1.2 ความหมาย ประเภท และบอเกิดของกฎหมายมหาชน ■ กฎหมายมหาชน (Public Law) หมายถึง กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐ หรือหนวยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่รัฐเปนฝายปกครองราษฎร ■ กฎหมายมหาชนแบงออกไดหลายประเภทตามความเห็นของนักกฎหมายซึ่งอาจแตกตางกันได ■ กฎหมายมหาชนเกิดจากกฎหมายลายลักษณอักษร จารีตประเพณี และทฤษฎีทางวิชาการดานตางๆ ■ กฎหมายมหาชนแตกตางจากกฎหมายเอกชน สรุปดังนี้

กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบบังคับความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับเอกชน

มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบบังคับความเกี่ยวพันระหวางเอกชนกับเอกชนซึ่งมีฐานะทางกฎหมายทัดเทียมกัน

รัฐมีฐานะสูงกวาเอกชน เอกชนทั้งหลายมีฐานะทางกฎหมายทัดเทียมกัน

มีรูปแบบที่เครงครัด บทบัญญัติมีลักษณะเปนการบังคับจะหลีกเลี่ยงมิได

ไมเปนบทบังคับเครงครัดนัก

■ ประเภทของกฎหมายเอกชน ■ ความเห็นของ ดร.เอกูต

1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ 2. กฎหมายปกครอง 3. วิธีพิจารณาความปกครอง 4. กฎหมายอาญา 5. วิธีพิจารณาความอาญา

1. ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน

กฎหมายมหาชน

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

2

■ ความเห็นของ ศ.ดร.หยุด แสงอุทัย 1. รัฐธรรมนูญ 2. กฎหมายปกครอง 3. กฎหมายอาญา 4. กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม 5. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา 6. กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง

■ ความเห็นของนักกฎหมายฝรั่งเศส

1. กฎหมายมหาชนภายนอกหรือกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ 2. กฎหมายมหาชนภายใน

a. กฎหมายภายในแบบดั้งเดิม i. กฎหมายรัฐธรรมนูญ ii. กฎหมายปกครอง iii. กฎหมายการคลัง

b. กฎหมายภายในแบบที่จัดตั้งขึ้นใหม i. กฎหมายอาญา ii. กฎหมายวิธีพิจารณาความแพง iii. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา iv. กฎหมายเศรษฐกิจ v. กฎหมายสังคม

■ ความเห็นของนักกฎหมายเยอรมัน

1. กฎหมายของประเทศ หรือกฎหมายมหาชนภายใน a. กฎหมายรัฐธรรมนูญ b. กฎหมายเกี่ยวกับการปกครอง

2. กฎหมยระหวางประเทศหรือกฎหมายมหาชนภายนอก ■ ดังนั้น กฎหมายมหาชนจึงจัดประเภทไดเปน

1. กฎหมายมหาชนโดยแทหรือแบบที่ถือกันมาแตเดิม ที่นักกฎหมายทั่วไปยอมรับ ไดแก

a. รัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นในลักษณะเดียวกัน b. กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ c. กฎหมายปกครอง d. กฎหมายการคลัง

2. กฎหมายมหาชนที่จัดเพิ่มใหมเพราะยังถกเถียงกันอยูวาเปนกฎหมายมหาชนหรือไม ไดแก

a. กฎหมายอาญา b. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา c. กฎหมายวิธีวิธีพิจารณาความแพง d. กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม

e. กฎหมายธุรกิจ ■ ในเรื่องกฎหมายแพงวาเปนกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชน มีขอพิจารณาวา ตามกฎหมายนี้ใหอํานาจรัฐเหนือราษฎรในทุกทาง และมีบทบัญญัติเกี่ยวกับพยานอยูดวย จึงควรถือวาเปนกฎหมายมหาชน ■ บอเกิดของกฎหมายมหาชน มีที่มาจาก

1. กฎหมายลายลักษณอักษร หรือกฎหมายที่ไดบัญญัติขึ้น (Jus scriptum)

2. กฎหมายที่มีไดบัญญัติขึ้นเปนลายลักษณอักษร (Jus non scriptum)

■ นอกจากนี้ยังมีบอเกิดมาจากทฤษฎีการเมือง การปกครองและการคลังอีกดวย

2.1 นักปรัชญาสาํคัญที่มีอิทธิพลตอกฎหมายมหาชน

■ กฎหมายมหาชนไมเพียงแตเปนเรื่องในทางนิติศาสตรเทานั้น แตยังอาศัยหลักวิชารัฐศาสตร และเศรษฐศาสตร ตลอดจนปรัชญาดวย ■ ทฤษฎีของมองเตสกิเออ เปนรากฐานสําคัญในการกําหนดรูปแบบการเมืองของสหรัฐอเมริกาและฝรั่งเศส ■ ทฤษฎีของเคลเสน มีอิทธิพลอยางมากในการจัดรูปแบบองคกรสําหรับวินิจฉัยวากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม ■ ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมีสวนทําใหกฎหมายกฎหมายมหาชนพัฒนาไปเปนอันมาก ■ กฎหมายมหาชนไมไดเกิดจากตัวบทกฎหมายใดโดยเฉพาะ หากแตพัฒนาไปตามความคิดนักปรัชญากฎหมายในแตละสมัย ปรัชญาของใครมีผูเห็นดวยก็เอาไปใชเปนรากฐานในการจัดทําตัวบทกฎหมายมหาชน เชน

• ทฤษฎีการแบงแยกอํานาจของมองเตสกิเออ • ทฤษฎีการจัดรูปแบบองคกรวินิจฉัยวากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ

หรือไมของเคลเสน เปนตน

สมัยกรีก

2. ปรัชญารากฐานในกฎหมายมหาชน

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

3

■ โสกราติส (SOCRATIS) นักปรัชญาชาวกรีก แสดงความเห็นบางประการเกี่ยวกับ “รัฐ” “กฎหมาย” “ความยุติธรรม” และคุณคาทางจริ ยธรรมของความประพฤติตางๆ ในสังคมไวเปนอันมาก ■ นักปรัชญาทางกฎหมายทั้งหลายตางถือกันวา โสกราติส เปนผูริเร่ิมวิธีการแสดงหาความรูในทางปรัชญาแบบซักถาม ดังที่เรียกกันวา “SOCRATIS METHOD” วิธีการนี้มีผูเรียกวา “วิธีแสรงแบบโสกราติส” เพราะเปนวิธีต้ังคําถามเพื่อคาดคั้นหาคําตอบจากคูสนทนา โดยซักไซไลเรียงไปจนกระทั่งปญหาวกกลับมาที่เดิม คือ การหาคําตอบไมได ผูที่ไดรับประโยชนคือผูที่ตอบปญหา เพราะจะทําใหเกิดปญญาโดยการนําเอาความรูด้ังเดิมมาใชเพื่อตอบคําถามเหลานั้น ■ วิธีแสรงแบบโสกราติส ในสหรัฐนิยมนํามาใชกับการศึกษาวิชากฎหมาย หรือเรียกวา “กรณีศึกษา” (CASE STUDY) ■ เปลโต (PLATO) ไดแตงวรรณกรรม อุดมรัฐ (REPUBLIC) ซ่ึงสะทอนใหเห็นถึงความคิดเห็นเกี่ยวกับรัฐ โดยเฉพาะรัฐในอุดมคติ โดย

• ดานการศึกษา ใหรัฐจัดการศึกษาแทนเอกชน และใหสตรีไดรับการศึกษา

• ดานเศรษกิจ ใหเลิกลมกรรมสิทธิในทรัพยสินโดยสิ้นเชิง • ดานสังคม ใหสรางสังคมกลางสําหรับชนช้ันสูงทั้งหลาย • ดานการปกครอง ประเทศจะสงบสุขถาจัดระบบการปกครอง

แบบราชาธิปไตย และเปน “ราชานักปราชญ” ■ เห็นไดวาแนวความคิดของเปลโตมีสวนละมายกับลัทธิคารล มารกซ แตที่ตางคือ อุดมรัฐ มุงจัดระบบเศรษฐกิจและสังคมในวงแคบ สวนคัมภีรคอมมิวนิสตแมนิเฟซโต มุงการจัดระบบใหมในประทเทศทั้งประเทศและการปฏิวัติทั่วโลก ■ วรรณกรรมเรื่องที่สองของเปลโต คือ รัฐบุรุษ (STATESMAN) ซ่ึงมีลักษณะที่เปนจริงมากขึ้น เปลโตยอมรับวา สังคมแบบอุดมรัฐเปนสิ่งที่หาไดยาก ■ วรรณกรรมเรื่องที่สามของเปลโต คือ กฎหมาย (LAWS) กลาววา ในเร่ืองรัฐบุรุษ ก็คงจะเปนไปไดยากอยู อาจจะมีสังคมแบบใหมก็ได ซ่ึงมีกฎหมายเปนสิ่งสําคัญ ■ อริสโตเติล (ARISTOTLE) ถือวาเปนบิดาแหงรัฐศาสตรและมีอิทธิพลตอพัฒนาการของกฎหมายมหาชนมาก เพราะไดแสดงทรรศนะเกี่ยวกับความหมายของรัฐ กําเนิดของรัฐ รูปของรัฐ และความสิ้นสุดของรัฐ

■ วรรณกรรมที่สําคัญของอริสโตเติล คือ หนังสอืเร่ือง “การเมือง” (POLITICS) และ “จริยธรรม” (ETHICS) เร่ืองแรกถือเปนปฐมคัมภีรทางรัฐศาสตร สวนเรื่องหลังถือวาเปนอรรถาธิบายเกี่ยวกับความยุติธรรมและคุณธรรมที่ละเอียดพิสดารที่สุดเรื่องหนึ่ง

สมัยโรมัน ■ ซิเซโร (CICERO) มีงานที่สําคัญคือ “สาธารณรัฐ” (REPUBLIC) และ “กฎหมาย” (LAWS) ■ นักบุญออกัสตินแหงฮิปโป (SAINT AUGUSTINE OF HIPPO) เปนผูเขียนเรื่อง CITY OF GOD โดยแบงสังคมออกเปน 4 ระดับคือ บาน เมือง โลก และจักรวาล โดยไดรับแรงดลใจสวนใหญจากแนวคิดของนักบุญเปาโล

สมัยกลาง ■ จอหนแหงซอสเบอรี่ (JOHN OF SALISBURY) เนนความสําคัญของกฎหมายวา “มีขอแตกตางระหวางทรราชยกับราชาอยูขอเดียวคือ ราชานั้นตองเคารพกฎหมายและปกครองประชาชนดวยบัญชาแหงกฎหมายโดยถือวาตนเปนผูรับใชประชาชน” ■ นักบุญโธมัส อไควนัส (SAINT THOMAS AQUINAS) แบงประเภทกฎตางๆ ออกเปน 4 ประเภท

1. กฎนิรันดร เปนกฎสูงสุด เปนแผนการสรางโลกของพระเจา 2. กฎธรรมชาติ วาดวยเหตุผล คุณธรรม ความยุติธรรม 3. กฎศักด์ิสิทธิ์ วาดวยหลักปฏิบัติทางศาสนา 4. กฎหมายของมนุษย กําหนดหลักประพฤติปฏิบัติของมนุษยใน

โลก

สมัยฟนฟูศิลปวิทยา ■ ฌอง โบแดง (JEAN BODIN) ไดเขียนตํารา 6 เลม วาดวยสาธารณรัฐ และ วิธีทําความเขาใจกับประวัติศาสตร ■ โธมัส ฮอบส (THOMAS HOBBES) เร่ิมเขียนวรรณกรรมเรื่อง “สวนประกอบของกฎหมายทางธรรมชาติและทางการเมือง” ทําใหสมาชิกรัฐสภาโกรธแคนมาก จึงหนีไปยังฝร่ังเศสและไดเขียน “เดซิเว” (DE CIVE) และ “รัฏฐาธิปตย” (LEVIATHAN) ■ ปรัชญาที่สําคัญของฮอบสมีดังนี้

1. ไมเช่ือวิธีหาเหตุผลแบบอุปนัย (INDUCTIVE) แตจะใชวิธีคณิตศาสตรหรือวิธีนิรภัย (DEDUCTIVE) นั่นเอง

2. เช่ือในความเสมอภาคระหวางบุคคล

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

4

3. ฮอบสปฏิเสธทฤษฎีเทวสิทธิ หากแตเช่ือในทฤษฎีสัญญาประชาคม (SOCIAL CONTRACT)

4. ฮอบสยอมรับวากฎหมายเปนสิ่งสําคัญในรัฐ แตรัฏฐาธิปตยควรอยูเหนือกฎหมาย

5. ปรัชญากฎหมายธรรมชาติเปนเรื่องเพอฝน 6. ฮอบสยอมรับการนับถือศาสนา แตฮอบสก็ไมยอมนับถือ

ศาสนาใด

สมัยหลังสมัยฟนฟศิูลปวิทยา ■ เจมส แฮริงตัน (JAMES HARRINGTON) ไดตีพิมพ THE COMMONWEALTH OF OCEANA ซ่ึงเห็นวาอํานาจของรัฐยอมมาจากทรัพยสิน ซ่ึงปรัชญาของแฮริงตันมีอิทธิพลอยางมากในสหรัฐอเมริกา ■ จอหน ลอค (JOHN LOCKE) เห็นวาการแสวงหาคําตอบในทางปรัชญาตองอาศัยการพิสูจนคนควาและปฏิบัติ มิใชโดยจินตนาการอยางเดียว ■ วรรณกรรมที่สําคัญของจอหน ลอค คือ สองเลมวาดวยการปกครอง ■ เอ็ดมัน เบอรค (EDMUND BURKE) มีวรรณกรรมที่สําคัญคือ “สดุดีสังคมธรรมชาติ” “ยอประวัติศาสตรอังกฤษ” และ “บทเรียนวาดวยกฎหมายในระบบสันตปะปา” ■ เจเรมี แบนเธม (JEREMY BENTHAM) ตีพิมพวรรณกรรมเรื่อง “เร่ืองของรัฐบาล” ซ่ึงโจมตีปรัชญาของแบลคสตัน ทําใหเกิดความเคลื่อนไหวในวงการกฎหมายมาก ■ แบนเธมไดเร่ิมงานวารสาร WESMINSTER ซ่ึงเผยแพรความรูทางปรัชญาแบบปฏิรูปและรุนแรง ซ่ึงมีอิทธิพลมากในเวลาตอมา ■ อัลเบิรต เวนน ไดซีย (ALBERT VENN DICEY) ไดเขียนวรรณกรรมเร่ือง “ความรูเบ้ืองตนเกี่ยวกับการศึกษากฎหมายรฐัธรรมนูญ” และ “รวมปาฐกถาวาดวยความสัมพันธระหวางกฎหมายกับมติในอังกฤษระหวางศตวรรษที่ 19” ซ่ึงวรรณกรรมเรื่องแรกไดอธิบายปรัชญากฎหมายไว 3 ประการคือ

1. ปรัชญาวาดวยความสัมพันธระหวางกฎหมายลายลักษณอักษรกับกฎหมายจารีตประเพณี

2. ปรัชญาวาดวยอํานาจสูงสุดของรัฐสภา 3. ปรัชญาวาดวยหลักนิติธรรม

■ มองเตสกิเออ (MONTESQUIEU) ไดอธิบายเรื่องกฎหมายใน “เจตนารมณแหงกฎหมาย” วากฎหมายควรจะสัมพันธกบัดินฟาอากาศ และสภาพแวดลอมในสังคม โดยทุกสิ่งทุกอยางในสงัคมมีสวนสัมพันธกันและยังตองสัมพันธกับกําเนิด เจตนารมณของนักนิติบัญญัติ และระเบียบตางๆ ทั้งปวง ■ ฌอง ฌาคส รุสโซ (JEAN JACQUES ROUSSEAU) วรรณกรรมที่สําคัญคือ “สัญญาประชาคม” มีสวนสําคัญคือ รัฐเกิดจากคนหลายคนมารวมอยูดวยกัน และสละประโยชนสวนนอยคือสิทธิและเสรีภาพ เพื่อประโยชนสวนใหญ โดยลงเอยที่วา รัฐควรเปนใหญทั้งในดานเศรษฐกิจสังคม และการเมือง ■ รุสโซ มีความคิดเกี่ยวกับกฎหมายวา “กฎหมายคือ เจตจํานงของประชาชนในชาติซ่ึงแสดงออกรวมกัน” ■ โธมัส เจฟเฟอรสัน (THOMAS JEFFERSON) ไดอางอิงถึง “สิทธิตามธรรมชาติ” หลายประการ เชน สิทธิในเสรีภาพ สิทธิในความเสมอภาค สิทธิที่จะกอการปฏิวัติ และสิทธิที่จะสถาปนาประเทศเอกราช ■ จอหน มารแชล (JOHN MARSHALL) ไดพิพากษาในคดี MARBURY V. MADISON วา

1. รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ 2. กฎหมายธรรมดาจะขัดกับรัฐธรรมนูญไมได 3. ถากฎหมายธรรมดาขัดกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายยอมไรผล

บังคับ 4. เมื่อรัฐธรรมนูญไมไดบอกวาใครเปนผูมีอํานาจวินิจฉัยวา

กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม ศาลยอมเปนผูวินิจฉัย 5. การตีความกฎหมายเปนอํานาจตุลาการ 6. คําวินิจฉัยของศาลถึงที่สุด

■ คารล มารกซ (KARL MARX) กับเองเกิลสไดเรียบเรียงวรรณกรรมเร่ือง “คําประกาศปาวรองของคอมมิวนิสต” ปรัชญาของมารกซมีอิทธิพลตอกฎหมายมหาชนในประเทศสังคมนิยมเปนอันมาก ■ ฮันส เคลเสน (HANS KELSEN) เปนนักกฎหมายมหาชนผูยิ่งใหญคนหนึ่ง เปนผูรางรัฐธรรมนูญออสเตรีย โดยเริ่มนําระบบตุลาการรัฐธรรมนูญมาใช

2.2 ปรัชญาวาดวยรัฐ

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

5

■ ทฤษฎีอธิบายกําเนิดของรัฐมีหลายทฤษฎี แตที่นับวานิยมอางอิงกันมากที่สุดคือ ทฤษฎีวิวัฒนาการของอริสโตเติล ซ่ึงเช่ือวารัฐเกิดจากวิวัฒนาการทางการเมืองของมนุษย ■ อริสโตเติลเรียกรัฐวา POLIS อันหมายถึงระเบียบองคการชั้นสูงสุดของประชาคมและอธิบายวา รัฐเกิดจากวิวัฒนาการในทางการเมืองของมนุษย โดยเริ่มจากการอยูเปนหมูเล็กๆ แลวขยายตัวใหญขึ้นจนเปนสังคมเผาพันธุ และในที่สุดก็กลายเปนนครหลายนคร เปนจักรวรรดิ รัฐจึงเกิดจากมนุษยนั่นเอง ■ รัฐเปนชุมชนทางการเมืองของประชาชน มีองคประกอบ 4 ประการคือ

1. ประชากร 2. ดินแดง 3. อํานาจอธิปไตย 4. รัฐบาล

■ NATION มีความหมายลึกกวา STATE หรือรัฐ โดย NATION หมายถึงความเปนอันหนึ่งอนัเดียวกันในทางวัฒนธรรม ประวัติศาสตร หรือมีวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองรวมกัน ■ ความเปนรัฐในแงนิติบุคคล จะกลาวไดคือ

1. ในแงกฎหมายเอกชน รัฐเปนนิติบุคคลหรือไมขึ้นอยูกับกฎหมายเอกชนของแตละรัฐเอง ขอนี้อธิบายไดวารัฐไมใชนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนของไทยและประเทศใดๆ

2. ในแงกฎหมายระหวางประเทศ ซ่ึงเปนกฎหมายมหาชนตามความหมายและการจัดประเภทแนวหนึ่ง รัฐเปนนิติบุคคล แตในแงกฎหมายมหาชนทั่วไป เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายปกครอง รัฐจะเปนนิติบุคคลหรือไม ขึ้นอยูกับกฎหมายมหาชนของแตละรัฐ ขอนี้อธิบายไดวารัฐไมใชนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนของไทยและประเทศใดๆ

■ นิติรัฐ หมายถึง รัฐที่ยอมอยูภายใตบังคับแหงกฎหมาย หลักนี้ใหความคุมครองประชาชน วาการดําเนินงานใดๆ ก็ตามของรัฐจะตองเปนไปตามกฎหมายมิใชอําเภอใจของผูปกครองประเทศ

2.3 ปรัชญาวาดวยอํานาจอธิปไตย ■ อํานาจ หมายถึง ความสามารถที่จะปฏิบัติการอยางใดอยางหนึ่ง ■ ตามพจนานุกรม อํานาจ แยกออกเปนสองคํา คือ “POWER” และ “AUTHORITY” ความแตกตางระหวางคําสองคํานี้จะปรากฏชัดในกฎหมายเอกชนและกฎหมายระหวางประเทศมากกวากฎหมายมหาชน

• POWER คือสิทธิหรือความสามารถที่จะทําการหรืองดเวนทําการใดโดยชอบดวยกฎหมาย

• AUTHORITY คืออํานาจที่ไดรับมอบหมายมา ■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระผูเปนเจา

• มีรากฐานมาแตสมัยโบราณ เมื่อมนุษยเร่ิมรูจักการนับถือผีสางเทวดา

• มีการอางอิงวา กฎหมายธรรมชาติเปนอันหนึ่งอันเดียวกับกฏของพระผูเปนเจา

■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของพระสันตปะปา

• เปนทฤษฎีแรกที่ระบุใหรัฎฐาธิปตยหรือผูใชอํานาจอธิปไตยเปนคนธรรมดา

■ ทฤษฎีวาดวยความมีอํานาจสูงสุดของกษัตริย

• ถือวากษัตริยเปนรัฏฐาธิปตยหรือผูมีอํานาจสูงสุดในรัฐ • บุคคลแรกที่ใชคําวา “อํานาจอธิปไตย” คือนักปรัชญาการเมือง

ฝร่ังเศสชื่อ โบแดง (JEAN BODIN) • ผูสนับสนุนทฤษฎนีี้อีกคนคือ โธมัส ฮอบส

■ ทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ

• แนวคิดนี้มาจากรุสโซ (ROUSSEAU) ■ ทฤษฎีวาดวยอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชน

• ทฤษฎีนี้สนับสนุนใหจัดรูปแบบการปกครองแบบใดแบบหนึ่งดังนี้คือ

O แบบประชาธิปไตยโดยตรง O แบบประชาธิปไตยโดยออม

■ อํานาจอธิปไตยมีลักษณะที่สําคัญดังตอไปนี้

1. ความเด็ดขาด 2. ความครอบคลุมทั่วไป 3. ความถาวร 4. ความไมอาจถูกแบงแยกได

■ อํานาจอธิปไตยเปนองคประกอบประการหนึ่งของรัฐ ถาไมมีอยูในสังคมใด สังคมนั้นก็ไมเรียกวารัฐ อํานาจอธิปไตยนั้นไมอาจถูกแบงแยกกันออกเปนหลายเจาของได ถาแบงกันเปนเจาของรัฐเดิมก็สูญสลายหรือตองแยกออกเปนสองรัฐ

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

6

■ ทฤษฎีการแบงแยกอํานาจหรือการแบงแยกหนาที่เปนแนวความคิดที่ตองการสนับสนุนหลักการที่วา สมาชิกในสังคมควรแบงงานหรือแบงหนาที่กันทํา เพื่อจะไดมีหลักประกันวาจะไมถูกรังแกโดยอํานาจเผด็จการของผูใด กลาวอีกนัยหนึ่ง ทฤษฎีนี้ตองการโตแยงหลักการรวมอํานาจหรือการต้ังตนเปนเผด็จการนั่นเอง ■ รูปแบบการใชอํานาจอธิปไตย มีทฤษฎีและวิธีปฏิบัติรองรับไวดังนี้คือ

1. กรณีองคกรเดียวเปนผูใชอํานาจอธิปไตย 2. กรณีฝายนิติบัญญัติและฝายบริหารใชอํานาจโดยองคกร

เดียวกัน 3. กรณีฝายบริหารและฝายตุลาการใชอํานาจโดยองคกรเดียวกัน 4. กรณีแบงแยกองคกรซ่ึงทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันอยางเกือบ

เด็ดขาด 5. กรณีแบงแยกองคกรซ่ึงทําหนาที่ตางๆ ออกจากกัน แตให

เกี่ยวของกันไดมากขึ้น ■ ประเทศไทยจัดรูปแบบของการใชอํานาจอธิปไตยโดยแบงแยกองคกรซ่ึงทําหนาที่ตางๆ ออกจากกันเปน 3 องคกรคือ องคกรนิติบัญญัติ และองคกรตุลาการ แตใหเกี่ยวของกันได ดังที่เรียกวาระบบรัฐสภา ซ่ึงมีใชอยูในอังกฤษ ญี่ปุน เปนตน

3. ความรูทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ

3.1 ประวัติของรฐัธรรมนูญ ■ รัฐธรรมนูญกับกฎหมายรัฐธรรมนูญมีความหมายแตกตางกัน คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ เปนกฎหมายที่วางระเบียบหรือกฎเกณฑที่เกี่ยวกับรัฐ กลาวคือ วาดวยดินแดน ประชากร อํานาจอธิปไตย และรัฐบาล ตลอดจนความสัมพันธระหวางองคกรตางๆ ที่กําหนดขึ้นเพื่อทําหนาที่แบงแยกกันออกไป โดยปกติแลว รัฐธรรมนูญตองตราขึ้นเปนลายลักษณอักษร ■ สวนกฎหมายรัฐธรรมนูญ คือ กฎหมายที่วาดวยสถานบันการเมืองตางๆ ในรัฐ ซ่ึงรวมทั้งรัฐธรรมนูญกฎมณเฑยีรบาล จารีตประเพณีทางการเมืองและกฎหมายอื่นๆ ดวย ดวยเหตุนี้ กฎหมายรัฐธรรมนูญอาจไมเปนลายลักษณอักษรก็ได เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญขององักฤษหรือแมแตจารีตประเพณีทางการเมืองของไทยเปนตน ■ รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่กําหนดระเบียบหรือกฎเกณฑในการปกครองประเทศ ■ การจัดทํารัฐธรรมนูญมีการแบงเปนสี่สมัยคือ

• สมัยแรก – กอน ค.ศ.1758 ซ่ึงเปนปที่มีการใชมหาบัตร (MAGNA CARTA) ซ่ึงยังเปนการใชที่มีลักษณะเลื่อนลอย

• สมัยที่สอง – เร่ิมแตมีการใชมหากฎบัตร จนถึงสมัยประกาศอิสรภาพในสหรัฐอเมริกา (พ.ศ.2319) มีลักษณะเปนอภิชนาธิปไตย (OLIGARCHY)

• สมัยที่สาม - เร่ิมแตสมัยประกาศอิสรภาพในสหรัฐอเมริการจนถึงสมัยสิ้นสุดสงครามโลก (พ.ศ.2488) ในสมัยนี้รัฐธรรมนูญจะตองมีบทบัญญติัเกี่ยวกับการแบงแยกอํานาจและการประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎร

• สมัยที่สี่ – สมัยปจจุบัน ■ ที่วา “สังคมใดที่ไมมีการแบงแยกอํานาจ สังคมนั้นหาไดช่ือวามีรัฐธรรมนูญอยูไม” เปนขอความจากขอ 16 ของปฎิญญาวาดวยสิทธิของมนุษยและราษฎรของฝรั่งเศส ซ่ึงเปนการใหความหมายของรัฐธรรมนูญไววาจะเปนรัฐธรรมนูญได ตองยอมรับหลักการแบงแยกอํานาจตามทฤษฎีของมองเตสกิเออ ความเช่ือที่แพรหลายอยูในสมัยที่สามของประวัติแนวความคิดในการจัดทํารัฐธรรมนูญ แตปจจุบันความเชื่อนี้ผอนคลายลงมากแลว ■ การแบงแยกรัฐธรรมนูญอาจถือเกณฑตางๆ ไดดังนี้

1. การแบงแยกตามรูปแบบของรัฐบาล – เปนแบบดั้งเดิม กอใหเกิดภาพลวงตา ไมชวยใหไดหลักเกณฑอะไรดีขึ้น

2. การแบงแยกตามรูปของรัฐ A. รัฐธรรมนูญของรัฐเด่ียว B. รัฐธรรมนูญของรัฐรวม

3. การแบงแยกตามวิธีการบัญญัติ A. รัฐธรรมนูญที่เปนลายลักษณอักษร B. รัฐธรรมนูญที่มิไดเปนลายลักษณอักษร

4. การแบงแยกตามวิธีการแกไข A. รัฐธรรมนูญที่แกไขงาย B. รัฐธรรมนูญที่แกไขยาก

5. การแบงแยกตามกําหนดเวลาในการใช A. รัฐธรรมนูญช่ัวคราว B. รัฐธรรมนูญถาวร

6. การแบงแยกตามลักษณะของรัฐสภา 7. การแบงแยกตามลักษณะของฝายบริหาร

A. รัฐธรรมนูญซ่ึงฝายบริหารตองรับผิดชอบตอรัฐสภาดังที่เรียกวาระบบรัฐสภา

B. รัฐธรรมนูญซ่ึงฝายบริหารไมตองรับผิดชอบตอรัฐสภา ซ่ึงเรียกวาระบบประธานาธิบดี

8. การแบงแยกตามลักษณะของฝายตุลาการ

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

7

■ ในปจจุบัน การแบงแยกจะพิจารณาโดยลักษณะการใชรัฐธรรมนูญ หรือความมุงหมายในการมีรัฐธรรมนูญนั้นขึ้นเปนประการสําคัญ ดังนั้นจะแบงรัฐธรรมนูญเปนสามประการคือ

1. รัฐธรรมนูญซ่ึงมีกฎเกณฑตรงตอสภาพในสังคม (NORMATIVE CONSTITUTION) – มีกฎเกณฑ การปกครองสอดคลองกับลักษณะของสังคมไมวาจะประชาธิปไตยหรือสังคมนิยม

2. รัฐธรรมนูญซ่ึงกําหนดกฎเกณฑการปกครองประเทศไวเกินความเปนจริง (NOMINAL CONSTITUTION) – มีลักษณะสมบูรณแตยังขาดการปฏิบัติอยางแทจริง

3. รัฐธรรมนูญซ่ึงกําหนดกฎเกณฑการปกครองประเทศไวตบตาคน (SEMANTIC CONSTITUTION) – มีลักษณะเผด็จการ

3.2 การจัดทํารัฐธรรมนูญ

■ อํานาจการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ หมายถึง อํานาจทางการเมืองของคณะบุคคล หรือบุคคลที่อยูในฐานะบันดาลใดมีรัฐธรรมนูญขึ้นไดสําเร็จ ผูมีอํานาจจึงหมายถึง รัฏฐาธิปตย (SOVEREIGN) ■ ผูมีอํานาจในการจัดใหมีรัฐธรรมนูญ จําแนกไดดังนี้

• ประมุขของรัฐเปนผูจัดใหมีขึ้น • ผูกอการปฏิวัติ หรือรัฐประหารเปนผูจัดใหมีขึ้น • ราษฎรเปนผูจัดใหมีขึ้น • ประมุขของรัฐ คณะปฏิวัติและราษฎรรวมกันจัดใหมีขึ้น • ผูมีอํานาจจากรัฐภายนอกจัดใหมีขึ้น

■ ที่วา “รัฐธรรมนูญเกิดจากอํานาจสําคัญสองประการคือ อํานาจการจัดใหมีและอํานาจการจัดทํารัฐธรรมนูญ” หมายความวา รัฐธรรมนูญจะตองเกิดจากความคิด และการจัดทํา ของผูอยูในฐานะตางกัน อยางไรก็ตาม ในบางครง ผูคิดใหมีรัฐธรรมนูญขึ้นกับผูจัดทําอาจะเปนคนเดียวกันได เชน ผูเปนหัวหนาในการปฏิวัติที่ยกรางรัฐธรรมนูญขึ้นใชดวย แมกฎหมายอื่น เชน พระราชบัญญัติยา พระราชบัญญัติโรงรับจํานํา ฯลฯ ก็ถือไดวาเกิดจากความคิดและการจัดทําของผูมีอํานาจตางกัน ■ ผูมีอํานาจจัดทํารัฐธรรมนูญไดแก

• โดยบุคคลคนเดียว • โดยคณะบุคคล • โดยสภานิติบัญญัติหรือสภารางรัฐธรรมนูญ

■ ผลดีของการรางรัฐธรรมนูญโดยสภารางรัฐธรรมนูญ คือ

• ทําใหไดสมาชิกสภารางรัฐธรรมนูญจากบุคคลหลายประเภทหลายวงการ

• สภารางฯ สามารถทุมเทเวลาสําหรับจัดทํารัฐธรรมนูญไดโดยไมตองพะวักพะวงกับงานอื่น

• เปนการลดความตึงเครียดทางการเมือง และเปนการประสานประโยชนจากทุกฝาย

การจัดทํารัฐธรรมนูญ

■ การนําหลักเกณฑมาบัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ • การคิดคนหาหลักเกณฑรัฐธรรมนูญขึน้เอง มักไดแก

รัฐธรรมนูญเกาแก • หรือการหยิบยืมหลักเกณฑจากรัฐธรรมนูญขอนานาประเทศ

■ รัฐธรรมนูญที่เปนเจาตํารับ (AUTHORITY) ไดแก กฎหมายลายลักษณอักษรบางฉบับของอังกฤษ รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา รัฐธรรมนูญฝร่ังเศส และรัฐธรรมนูญรัสเซีย ■ ความสั้นยาวของบทบัญญัติในรฐัธรรมนูญ รัฐธรรมนูญไมควรมีมากมาตรา แตละมาตราไมควรมีขอความยืดยาว การที่เขียนเพิ่มเติมมากเทาใดจะยิ่งเปนการตัดทอนใหสั้นลงเทานั้น ■ การที่จะรางใหรัฐธรรมนูญสั้นหรือยาว จะตองพิจารณา

1. ประวัติศาสตรและวิวัฒนาการทางการเมืองของประเทศ 2. ประสิทธิภาพของศาลหรือสถาบันตุลาการรัฐธรรมนูญในการ

ตีความรัฐธรรมนูญ 3. สถานะของรัฐธรรมนูญอาจเปนเครื่องมือกําหนดความสั้นยาว

ของรัฐธรรมนูญได ■ จํานวนฉบับของรัฐธรรมนูญ โดยทั่วไปควรมีฉบับเดียว การมีหลายฉบับ รัฐธรรมนูญจะเสียฐานะความเปนกฎหมายสูงสุด แตก็อาจมีบทแกไขเพิ่มเติม (AMENDMENTS) เชนรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา หรือภาคผนวก (SUPPLEMENTARY ACTS) เชนรัฐธรรมนูญอิหราน หรือ ปฏิญญาประกอบรัฐธรรมนูญ (DECLARATION) เชนรัฐธรรมนูญฝร่ังเศส ■ การใหประชาชนแสดงความเห็นในรางรัฐธรรมนูญ มีหลายรูปแบบ ดังนี้

1. โดยการใหแสดงความคิดเห็นทั่วไปทางสื่อมวลชน 2. โดยการใหประชาชน ผูมีสิทธิออกเสียงเลือกต้ังใหแสดง

ประชามติ 3. โดยการใหผูแทนประชาชนออกเสียงเห็นชอบหรือไมเห็นชอบใน

รางรัฐธรรมนูญ ■ การจัดทํารัฐธรรมนูญโดยเอกชน ดังตัวอยางในป 2516 เร่ือง

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

8

ศูนยกลางนิสิตนักศึกษาแหงประเทศไทยไดต้ังคณะกรรมการรางรัฐธรรมนูญ ■ กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ (ORGANIC LAW) หมายถึง กฎหมายเกี่ยวกับกฎเกณฑการปกครองประเทศ ซ่ึงแยกออกมาบัญญัติรายละเอียดตางหากออกไปจากรัฐธรรมนูญ ■ การแยกออกมาบัญญัติไวตางหากมีผลดีคือ

1. ทําใหการรางรัฐธรรมนูญซ่ึงเปนหลักการใหญๆ สําเร็จไดรวดเร็ว 2. ทําใหรัฐธรรมนูญมขีอความและรายละเอียดนอย จดจํางาย 3. ทําใหการแกไขกฎเกณฑรายละเอียดในกฎหมายประกอบ

รัฐธรรมนูญเปนไปไดงาย 4. ทําใหวางรายละเอยีดเกี่ยวกับการปกครองไดเหมาะสมกับ

สถานการณบานเมืองเปนคราวๆ ไป ■ ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญทั้งหมด 20 ฉบับ ■ รัฐธรรมนูญฉบับที่ไดช่ือวาเปนประชาธิปไตยที่สุด คือ ฉบับ พ.ศ.2489 เปนประชาธิปไตยในเรื่องของการใหประชาชนเขาไปมีสวนรวมกับกิจกรรมทางการเมือง สวนฉบับ พ.ศ.2492 และ 2517 เปนประชาธิปไตยในเรื่องวิธีการจัดทํา และการคุมครองสิทธิเสรีภาพของพลเมือง

3.3 การแกไขและยกเลิกรัฐธรรมนูญ ■ การแกไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญหมายถึง การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไมวาแกไขขอความที่มีอยูแลว หรือเพิ่มเติมขอความใหม ■ ในรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาเรียกวา AMENDMENT บางประเทศเรียก REVISION รัฐธรรมนูญอิหรานเรียกวา SUPPLEMENT ■ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่หามมกีารเปลี่ยนแปลงมักเปนเรื่อง

1. ลักษณะรัฐบาลแบบสาธารณรัฐ 2. บัญญัติเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของราษฎรบางเรื่อง 3. อาณาเขตประเทศ 4. ศาสนาประจําชาติ 5. ความเปนเอกภาพ 6. ความสัมพันธระหวางรัฐบาลของมลรัฐกับรัฐบาลกลาง 7. ลักษณะเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองแบบสังคมนิยม

■ เงื่อนไขในการแกรัฐธรรมนูญ มีได 2 วิธีคือ

1. แกไขงาย – รัฐธรรมนูญอาจแกไขเปลี่ยนแปลงไดโดยเงื่อนไขเดียวกับกฎหมายธรรมดา

2. แกไขยาก ■ กระบวนการแกไขรัฐธรรมนูญ อาจกระทําไดตามกระบวนการดังตอไปนี้

1. การควบคุมผูเสนอแกไข 2. การควบคุมผูดําเนินการพิจารณาแกไข 3. การควบคุมวิธีการแกไข 4. การควบคุมระยะเวลาการแกไข 5. การใหประมุขของรัฐหรือประชาชนเขามามีสวนในการแกไข

■ การควบคุมผูเสนอขอแกไข ไดแก

• ประมุขของรัฐ • สมาชิกสภานิติบัญญัติ • คณะรัฐมนตรี • ประชาชน

■ การควบคุมผูดําเนินการพิจารณาแกไข สวนมากกําหนดใหสภานิติบัญญัติเปนผูดําเนินการพจิารณาแกไข โดยถือวาสภานิติบัญญัติประกอบดวยผูแทนซึ่งราษฎรไดเลือกต้ังตามบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ถาหากเปนระบอบสองสภานิติบัญญัติ สภานิติบัญญัติทั้งสองจะประชุมรวมกันแกไข ■ การควบคุมวิธีการแกไข ไดแก

• การลงมติใหความเห็นชอบขอเสนอขอแกไข • การใหความเห็นชอบผลของการแกไขของ

คณะกรรมการ • การใหความเห็นชอบเพื่อสงใหประมขุประกาศใช

บังคับ ■ การควบคุมระยะเวลาแกไข ตองใหระยะเวลานานพอสมควร ■ การแกไขรัฐธรรมนูญของไทย กาํหนดการแกไขคือ

1. ผูริเร่ิม – คณะรัฐมนตรีหรือสมาชิกสภาผูแทนราษฎรไมนอยกวาหนึ่งในสาม

2. รูปแบบ – ตองเสนอเปนรางรัฐธรรมนูญแกไขเพิ่มเติม (ไมใชราง พระราชบัญญัติ)

3. การพิจารณาแกไข มีสามวาระ A. วาระแรก “ขั้นรับหลักการ” B. วาระที่สอง “ขั้นพิจารณาเรียงลําดับมาตรา” C. วาระที่สาม “ขั้นสุดทาย”

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

9

4. การประกาศใช – นํารางทูลเกลาฯ ถวายเพื่อลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช

■ การกําหนดขอหามการแกไขรัฐธรรมนูญไวในรัฐธรรมนูญ จะหามโดยเด็ดขาดคงทําไมได และจะเปนการยั่วยุใหผูประสงคจะขอแกไขเปลี่ยนเปนยกเลิกรัฐธรรมนูญแทน แตอาจกําหนดขอหามการแกไขรัฐธรรมนูญบางมาตรา หรือบางหลักการในรัฐธรรมนูญ ■ การยกเลิกรัฐธรรมนูญ อาจกระทําได 2 วิธีคือ

1. การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยวิถีทางรัฐธรรมนูญ 2. การยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ

■ การยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ คือ การยกเลิกโดยการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ■ การปฏิวัติ (REVOLUTION) คือ พฤติการณในการเลิกลมหรือลมลางระบอบการปกครองหรือรัฐบาลซ่ึงครองอํานาจอยูแลวนั้น โดยใชกําลังบังคับแลวสถาปนาระบอบการปกครองหรือจัดตั้งรัฐบาลขึ้นใหม” ■ การรัฐประหาร (COUP D’ETAT) หมายถึง การใชกําลังหรือการกระทําอันมิชอบเพื่อเปลี่ยนแปลงรฐับาล ■ การปฎิวัติตางจากรัฐประหารสองประการคือ

1. ประการแรก – การปฏิวัติเปนการเปลี่ยนจากระบอบหนึ่งไปสูระบอบหนึ่ง ขณะทีรั่ฐประหารเปนเพียงการเปลี่ยนแปลงอํานาจการบริหารประเทศโดยฉับพลัน เพื่อเปลี่ยนแปลงรัฐบาล แตไมเปลี่ยนระบอบการปกครองประเทศ

2. ประการที่สอง - การปฏิวัติผูกระทํามักไดแกประชาชนที่รวมตัวกันขึ้น อาจมีการใชกําลังอาวุธหรือแรงผลักดันทางการเมืองอื่นก็ได สวนการรัฐประหารผูกระทําการมักไดแกบุคคลสําคัญในคณะรัฐบาล หรือโดยคณะทหาร

■ การใชกําลังลมลางรัฐบาลนั้น กอใหเกิดผลตรงกันขามสองประการคือ ถาทําไดสําเร็จก็จะเปนการสถาปนารัฏฐาธิปตยใหม แตถาไมสําเร็จก็จะเปนกบฏ ■ รัฐประหารที่ทําสําเร็จ คณะปฏิวัติหรือรัฐประหารยอมทรงไวซ่ึงอํานาจอธิปไตย กอใหเกิดผลยอยๆ ลงไปอีกก็คือ

1. สถาบันการเมืองที่ต้ังขึ้น เชน รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ยอมถูกยกเลิกไปในตัว เวนคณะปฏิวัติจะกําหนดเปอยางอื่น

2. ความผิดฐานกบฏก็ดี หรือฐานอื่นก็ดียอมถูกลบลางไปหมดโดยถือเสมือนหนึ่งไมเคยกระทําผิดมาเลย ดวยเหตุนี้จึงไมจําเปนตองมี พรบ.นิโทษกรรม

■ ในประเทศไทย เมื่อประกาศรัฐธรรมนูญแลว มักจะมีการตรา พรบ.นิโทษกรรมแกคณะปฏิวัติรัฐประหารเสมอ เพราะผูที่ตรามิใชคณะปฏิวัติรัฐประหารเอง การเสนอรางดังกลาวจึงเทากับคณะปฏิวัติรัฐประหารแสดงตนโดยเปดเผยตอรัฐสภาขอยกเวนความผิด ซ่ึงหวังผลในทางจิตวิทยาการเมือง ■ ในสมัยการปฏิวัติ พ.ศ. 2501, 2514 และ 2520 มีสิ่งตางๆ กําหนดโดยคณะปฏิวัติสามประการคือ

1. แถลงการณของคณะปฏิวัติ 2. ประกาศของคณะปฏิวัติ 3. คําสั่งของหัวหนาคณะปฏิวัติ

3.4 โครงรางของรัฐธรรมนูญ

■ คําปรารภ (PREAMBLE) ในความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญ หมายถึง บทนําเรื่องรัฐธรรมนูญซ่ึงอาจแสดงเหตุผลแหงการมีรัฐธรรมนูญฉบับนั้น หรืออาจวางหลักพื้นฐานทั่วไป (FUNDAMENTAL PRINCIPLE) ของรัฐธรรมนูญ หรือพรรณาเกียรติคุณของผูจัดทําก็ได ■ คําปรารภของรัฐธรรมนูญนานาประเทศมักจะมีขอความดังตอไปนี้

ก. ขอความแสดงใหทราบที่มาหรืออํานาจจัดใหมีรัฐธรรมนูญ ข. ขอความที่แสดงใหเห็นความจําเปนในการที่ตองมีรัฐธรรมนูญ

ใหม ค. ขอความที่แสดงวัตถุประสงคในการบัญญัติรัฐธรรมนูญหรือ

ปณิธานของรัฐธรรมนูญ ง. ขอความที่แสดงถึงอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญ จ. ขอความแสดงถึงประวัติของชาติ ฉ. ขอความประกาศสิทธิและเสรีภาพของราษฎร

■ คําปรารภมีประโยชนคือ

ก. ชวยใหรัฐธรรมนูญสละสลวยขึ้น ข. ชวยในการตีความบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ ค. ชวยใหทราบถึงประวัติการเมืองของประเทศนั้น ง. ชวยใหทราบประวัติการจัดทํารัฐธรรมนูญเลมนั้น จ. บทบัญญัติบางเรื่องอาจบัญญัติไวที่อื่นไมไดก็อาจนําบัญญัติไว

ในคําปรารภ ■ เนื้อความของรัฐธรรมนูญ จะวาดวยเรื่องตางๆ ดังตอไปนี้

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

10

1. กฎเกณฑการปกครองประเทศ (ORGANIZATIONAL CHART) 2. บทบัญญัติเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน (BILL OF

RIGHT) 3. กฎเกณฑอื่นๆ ในรัฐธรรมนูญ (TECHNICAL PROVISIONS)

หรือกฎเกณฑตามแบบพิธี (TECHNICAL RULES) เชน A. กฎการแกไขเพิ่มเติม – AMENDATORY

ARTICLES B. ความเปนกฎหมายสูงสุด – SUPREMACY C. หนาที่พลเมือง – CIVIC DUTIES D. แนวนโยบายแหงรัฐ – STATE POLICY E. บทเฉพาะกาล – INTERIM PROVISIONS

■ ในการยกรงเนื้อความรัฐธรรมนูญของไทย มักจะมีขอถกเถียงในเรื่อง

1. การกําหนดบทบางของกษัตริยและการใชพระราชอํานาจ 2. สทิธิและเสรีภายของชนชาวไทย 3. แนวนโยบายแหงรัฐควรเปนอยางไร 4. รัฐสภาควรประกอบดวยกี่สภา สมาชิกแตละสภาควรมาจาก

การเลือกต้ังหรือไม 5. คุณสมบัติของสมาชิกสภา 6. การเลือกต้ัง รวมเขตหรือแบงเขต 7. อื่นๆๆๆ

3.5 รูปของรัฐและรูปแบบของประมุขของรัฐ

■ รูปของรัฐ จําแนกได 3 ประการดังนี้คือ 1. รัฐเดี่ยว – UNITARY STATE 2. รัฐรวมสองรัฐ – UNION 3. รัฐรวมหลายรัฐ – FEDERATION

■ รัฐเดี่ยว ไดแกรัฐซ่ึงเปนเอกภาพ ไมไดแบงแยกออกจากกัน ■ รัฐรวมสองรัฐ ไดแกรัฐรวมสองรัฐมีประมุขรวมกันหรือใชอํานาจภายนอกรวมกัน แตใชอํานาจภายในแยกกัน มีสองประเภท

1. รัฐรวมที่มีประมุขรวมกัน (PERSONAL UNION) เชน ฮอลแลนดกับลักเซมเบอรก (ค.ศ.1815-1890) เมื่อเปลี่ยนประมุข รัฐรวมก็ยอมส้ินสุดลง ปจจุบันไมมีแลว

2. รัฐรวมที่ใชอํานาจภายนอกรวมกัน แตอํานาจภายในแยกจากกัน (REAL UNION) เชน สวีเดนกับนอรเวย (ค.ศ.1815-1905) ออสเตรียและฮังการี (ค.ศ.1867-1918) ปจจุบันไมมีแลว

■ รัฐรวมหลายรัฐ มีสองประเภท

1. สมาพันธรัฐ (CONFEDERATION) เกิดจากสนธิสัญญารวมกันของรัฐอิสระที่สมัครใจรวมกัน

2. สหรัฐ (UNITED STATES) หรือ สหพันธรัฐ (FEDERAL STATE) คือการรวมตัวของรัฐตางๆ ที่เปนมลรัฐเกิดเปนรัฐใหม

■ การแบงปนอํานาจระหวางรัฐบาลกลางและรัฐบาลมลรัฐ เปนระบบคู คือ ตางก็มีอํานาจในขอบเขตของตน (DUAL SYSTEM) ดังนี้

1. การอํานาจนิติบัญญัติ – แตละมลรัฐมีรัฐธรรมนูญของตนเอง แตบทกฎหมายและรัฐธรรมนูญจะขัดกับรัฐบาลกลางไมได

2. การใชอํานาจบริหาร – มลรัฐมีเมืองหลวงตนเอง มีรัฐบาลตนเอง มีผูวาการรัฐ (GOVERNER)

3. การใชอํานาจตุลาการ – มีศาลของตนเอง เรียก (STATE COURT)

■ รูปแบบของรัฐตามรัฐธรรมนูญไทย มีลักษณะดังนี ้

1. ประเทศไทยเปนรัฐเดี่ยว (UNITARY STATE) A. มีดินแดนที่เปนอันหนึ่งเดียวกันทังประเทศ B. มีองคกรและวิธีใชอํานาจอธิปไตยในลักษณะ

เดียวกันทั้งประเทศ 2. ประเทศไทยเปนราชอาณาจักร (KINGDOM)

■ ราชอาณาจักร ในทางรัฐธรรมนูญหมายถึง รัฐซ่ึงมีพระมหากษัตริยเปนประมุข ■ “ราชอาณาจักรไทย เปนอันหนึ่งอันเดียวกัน” หมายถึง คําวา “ราชอาณาจักร” คือ ดินแดนที่เปนของประเทศไทยทั้งหมด ไมวาพื้นดิน พื้นน้ํา หรือพื้นอากาศ และ “เปนอันหนึ่งอันเดียวกัน” คือ รูปของรัฐซ่ึงเปนรัฐเดี่ยว มีการใชอํานาจอธิปไตยเปนอันหนึ่งอันเดียวกันทัง้ประเทศ ■ รูปแบบของประมุขของรัฐมี 2 รูปแบบ คือ

1. ประมุขของรัฐแบบประธานาธิบดี 2. ประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริย

■ ประมุขของรัฐแบบประธานาธิบดี มี 3 ประเภทคือ

1. ประธานาธิบดีในฐานะที่เปนประมุขของรัฐ และประมุขฝายบริหารในรัฐบาลแบบประธานาธิบดี – สหรัฐอเมริกา เม็กซิโก อารเจนตินา อินโดนีเซีย

2. ประธานาธิบดีในฐานะที่เปนประมุขของรัฐโดยมิไดเปนประมุขฝายบริหารในรัฐบาลแบบรัฐสภา – มาจากการเลือกต้ัง ไมตองมีความรับผิดชอบทางการเมือง เชน อินเดีย สิงคโปร เยอรมันตะวันตก

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

11

3. ประธานาธิบดีในฐานะประมุขของรัฐ ซ่ึงรวมกันบริหารราชการแผนดินกับนายกรัฐมนตรี

■ ประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริย แบงได 3 ประเภท ไดแก

1. พระมหากษัตริยในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย (ABSOLUTE MONARCHY)

2. พระมหากษัตริยในระบอบปรมิตาญาสิทธิราชย (LIMITED MONARCHY) มีพระราชอํานาจทุกประการ เวนแตที่ตองถูกจํากัดโดยบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ

3. พระมหากษัตริยภายใตรัฐธรรมนูญ (CONSTITUTIONAL MONARCHY) ไดแก ประเทศไทย สหราชอาณาจกัร

■ ฝายเห็นวาพระมหากษัตริยนาจะดีกวาประธานาธิบดี ใหเหตุผลวา

1. พระมหากษัตริยทรงเปนที่มาแหงเกียรติศักด์ิ 2. พระมหากษัตริยทรงเปนกลางในทางการเมือง 3. พระมหากษัตริยทรงเปนพระประมุขถาวร 4. พระมหากษัตริยทรงเปนศูนยรวมแหงความเปนชาติ และความ

สามัคคีของคนในชาติ ■ การเขาสูตําแหนงประมุขของรัฐแบบพระมหากษัตริยอาจทําไดหลายวิธีคือ

1. ปราบดาภเิษก 2. การสืบราชสมบัติ 3. การสืบราชสมบัติโดยความเห็นชอบจากรัฐสภา 4. การครองราชสมบัติโดยวิธีเลือกต้ังระหวางผูมีสิทธิ

■ การมีพระมหากษัตริยเปนประมุขกับการมีระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย สามารถจัดใหเขากันไดโดย

• กําหนดใหการสืบราชสมบัติตองอาศัยความเห็นชอบของรัฐบาล

• กําหนดใหพระมหากษัตริยใชพระราชอํานาจภายใตรัฐธรรมนูญ

• กําหนดใหพระมหากษัตริยไมตองรับผิดชอบทงการเมืองโดยมีผูลงนามรับสนองพระบรมราชโองการในพระราชหัตเลขา ประกาศพระบรมราชโองการ หรือกฎหมายตางๆ

4. ระบอบการปกครอง

4.1 ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย

■ วิวัฒนาการของการปกครองแบบประชาธิปไตย มีวิวัฒนาการมาจากระบอบการปกครองโดยตรงของนครรัฐแหงประเทศกรีกโบราณ คือ “นครรัฐเอเธนส” ระบอบการปกครองนี้เจริญรุงเรืองมากในยคุนั้น ตอมาระบอบการปกครองนี้ไดสลายตัวไปจากประเทศกรีก และมาเจริญเติบโตในประเทศอังกฤษอันเปนผลสืบเนื่องมาจากพวกขุนนางเจาที่ดินไดเขาไปมีบทบาทในระบบเศรษฐกิจแบบทุนนิยมอยางรวดเร็ว จนทําใหกลายเปนพวกเดียวกันกับพวกชนชั้นกลาง ชนช้ันกลางนี้ไดจัดระบบการปกครองโดยการเขารวมบริหารชุมชนดวยตนเอง และถือวาอํานาจอันชอบธรรมแหงการปกครองตองมาจากปวงชน ■ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยตามความหมายที่เขาใจในปจจุบัน คือ การปกครองที่มีหลักเกณฑตํ่าสุด 3 ประการคือ

1. ผูปกครองจะตองไดรับความยินยอมจากผูใตปกครอง 2. ผูใตปกครองจะตองมีสิทธิเปลี่ยนตัวผูปกครองไดเปนครั้งคราว 3. สิทธิมนุษยชนขั้นมลูฐานของประชาชนจะตองไดรับการปกปอง

คุมครอง ■ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย หมายถึง ระบอบการปกครองที่อํานาจอธิปไตยเปนของปวงชน ประชาชนมีสิทธิเสรีภาพ โดยอาศัยหลักการของการแบงแยกอํานาจ และหลักการที่วาดวย “ความถูกตองแหงกฎหมาย” ■ องคประกอบของระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ไดแก

1. การเลือกต้ัง 2. หลักการแบงแยกอํานาจ 3. หลักการวาดวยความถูกตองแหงกฎหมาย

■ หลักเกณฑของการเลือกตั้ง มีหลักเกณฑวาประชาชนจะ

1. สามารถเลือกต้ังบุคคลหนึ่งมาเลือกต้ังบุคคลหลายๆ คนบัญชีหนึ่งจากหลายๆ คน

2. มีสิทธิเสรีภาพที่จะเลือกต้ังหรือไมเลือกต้ังผูใด 3. มีโอกาสทราบความคิดเห็นของผูรับสมัครเลือกต้ัง 4. ตองมีสิทธิเสรีภาพแลกเปลี่ยนความคิดเห็นซ่ึงกันและกัน

■ การเลือกต้ังจะตองเปนเปนไปตามหลักเกณฑคือ

1. หลักอิสระแหงการเลือกต้ัง 2. หลักการเลือกต้ังตามกําหนดเวลา 3. หลักการเลือกต้ังอยางแทจริง 4. หลักการออกเสียงโดยทั่วไป 5. การเลือกต้ังอยางเสมอภาค 6. หลักการลงคะแนนลับ หรือวิธีการลงคะแนนเสียงอิสระอยางอื่น

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

12

■ ระบบการเลือกตั้ง ดําเนินการได 3 แบบคือ

1. การเลือกต้ังโดยทางตรงและทางออม 2. การเลือกต้ังแบบแบงเขตและการเลือกต้ังแบบรวมเขต 3. การเลือกต้ังตามเสียงขางมากและการเลือกต้ังแบบสัดสวน

■ การเลือกต้ังแบบรวมเขต ไดแก การเลือกต้ังที่ถือเอาเขตพื้นที่ในการปกครองเปนหลัก โดยไมคํานึงวาเขตพื้นที่การปกครองดังกลาวจะมีผูแทนราษฎรในเขตเลือกต้ังนี้กี่คน ■ การเลือกต้ังแบบแบงเขต เปนการเลือกต้ังแบบแบงเขตพื้นที่ของจังหวดัที่มีราษฎรออกเปนเขตๆ ผูมีสิทธิเลือกต้ังก็มีสิทธิลงคะแนนเสียงเฉพาะผูสมัครรับเลือกต้ังสําหรับเขตที่ตนอยูเทานั้น ■ โครงสรางของสถาบันการเมืองในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยเสรีนิยม มีพื้นฐานสําคัญคือ หลักการที่วาดวยการแบงแยกอํานาจ (อธิปไตย) ■ ระบบการปกครองแบบรัฐสภา คือ ระบบการปกครองที่อํานาจขององคกรฝายบริหารและองคกรฝายนิติบัญญัติทัดเทียมกันหรือใกลเคียงกัน องคกรทั้งสองตางควบคุมซ่ึงกันและกัน และมีการประสานงานในการดําเนินการตอกัน ระบบการปกครองแบบรัฐสภานี้ องคกรฝายบริหารจะแบงเปนสององคกรคือ ประมุขของรัฐ ซ่ึงเปนกษัตริยที่สืบสันตติวงศตอทอดกันมา หรือประธานาธิบดีซ่ึงมาจากการเลือกต้ัง และคณะรัฐมนตรีซ่ึงมีหนาที่รับผิดชอบในการบริหารงานของรัฐ

4.2 ระบอบการปกครองแบบเผด็จการ ■ ระบอบการปกครองแบบเผด็จการมีความหมายเปนสองนัย ความหมายประการแรก หมายถึง ระบอบการปกครองชั่วคราวที่มีวัตถุประสงคที่จะปกปกษรักษาระบอบการปกครองเดิมที่เผชิญกับวิกฤตการณรายแรงในสังคมอนัอาจเปนอันตรายตอสถาบันการเมืองและการปกครองที่มีอยูในขณะนั้น ความหมายที่สอง หมายถึง ระบอบการปกครองที่อํานาจปกครองของรัฐบาลมิไดมีที่มาจากการเลือกต้ังของประชาชน อันเปนการเลือกต้ังทั่วไปที่บริสุทธิ์ยุติธรรม ระบอบการปกครองแบบนี้ ประชาชนไมมีโอกาสถอดถอนรัฐบาลที่ตนไมพอใจ และไมเปดโอกาสใหผูมีความคิดเห็นทางการเมืองไดเสนอความคิดเห็นหรือวิพากษวิจารณการบริหารประเทศของรัฐบาล ■ ระบบการปกครองแบบเผด็จการเกิดขึ้นเมื่อสังคมของประเทศเกิดวิกฤตการณรายแรง ซ่ึงอาจเปนวิกฤตการณทางสังคมทีจ่ะเกิดขึ้นเปนปกติวิสัยและมีความรายแรงมากนอยตางกัน ในบางครั้งความรายแรงแหง

วิกฤตการณทางสังคมอาจถึงขึ้นที่จะตองเปลี่ยนโครงสรางของสังคม หรืออาจเปนวิกฤตการณที่เกี่ยวกับความชอบธรรมแหงอํานาจปกครองที่ขึ้นอยูกับความเห็นฟองตองกันของประชาชนในประเทศ ■ การทําใหการปกครองแบบเผด็จการมีความชอบธรรมแหงอํานาจปกครอง มีวิธีการ 2 แบบคือ

1. เผด็จการแบบปฏิวัติ ผูเผด็จการจะสรางความชอบธรรมแบบใหมเพื่อทดแทนความชอบธรรมแบบเดิมอยางชนิดหนามือเปนหลังมือ ทําใหเกิดวิกฤตการณอยางรุนแรง

2. เผด็จการแบบปฏิรูป ผูเผด็จการไมมีความมุงหมายจะนําความชอบธรรมแบบใหมมาทดแทนทัง้หมด เนื่องจากอุดมการณผูเผด็จการก็ไมไดขัดแยงอยางลึกซ้ึงกับระบบสังคมในขณะนั้น

■ กําลังทางวัตถุที่ใชคุมครองระบบเผด็จการ ไดแก

1. กําลังทหาร 2. พรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว

■ วิธีการที่ทําใหประชาชนยอมรับอํานาจปกครองแบบเผด็จการ

1. การปราบปราม 2. การโฆษณาชวนเชื่อ

■ รูปแบบการปกครองแบบเผด็จการในระบบทุนนิยม แบงออกเปน 3 รูปแบบคือ

1. การปกครองแบบเผด็จกการโดยพรรคการเมืองชนิดพรรคเดี่ยวแบบฟาสซิสม

2. การปกครองแบบเผด็จการที่อาศัยพรรคการเมืองพรรคเดียว 3. การปกครองแบบเผด็จการโดยทหาร

■ การปกครองแบบฟาสซิสม คือ การปกครองแบบเผด็จการในระบบทุนนิยมที่มีลักษณะดังตอไปนี้

• เปนการปกครองของประเทศอุตสาหกรรม • มีพรรคการเมืองชนิดพรรคเดี่ยว • จัดใหมีการโฆษณาชวนเชื่อในรูปแบบทันสมัย

■ สถาบันการเมืองการปกครองของเผด็จการแบบฟาสซิสม ไดแก

1. พรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว 2. การจัดตั้งสมาคมอาชีพ 3. การโฆษณาชวนเชื่อ 4. การปราบปรามฝายตรงขาม

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

13

■ เผด็จการแบบอื่นที่อาศัยพรรคการเมืองแบบพรรคเดี่ยว มี

1. เผด็จการอนุรักษนิยม 2. เผด็จการแบบปฏิรูป

■ เผด็จการทหาร มีอยู 2 รูปแบบคือ

1. ระบบเผด็จการทหารที่แทจริง A. เผด็จการทหารแบบอนุรักษนิยม B. เผด็จการทหารแบบปฏิรูป

2. ระบบเผด็จการที่มีทหารอยูเบ้ืองหลัง ■ ลักษณะสําคัญของประเทศในสังคมนิยมคือ โครงสรางในทางสงัคมและทางเศรษฐกิจ คือ เปนสังคมที่เครื่องมือในการผลิตเปนของสวนรวมไมวาจะเปนของรัฐหรือขององคกรปกครองสวนทองถิ่นหรือสหกรณ ■ ทฤษฎีที่วาดวยรัฐและอํานาจทางการเมืองที่มีอยูในรัฐนั้น เปลี่ยนแปลงพัฒนาได 3 ขั้นตอนคือ

1. รัฐมีฐานะเปนเครื่องมือในการใชอํานาจปกครองของชนชั้นหนึ่งตออีกชนช้ันหนึ่ง

2. รัฐมีฐานะเปนเครื่องมือในการสรางสังคมที่มีระบบเศรษฐกิจแบบสังคมนิยม

3. รัฐจะหมดสภาพสิ้นสูญไปจากสังคมมนุษย ■ ทฤษฎวีาดวยการใชอํานาจเผด็จการแบบปฏิบัติ มีดังนี้

• ทฤษฎี “จาโคแบงส” ในสมัยปฏิวัติใหญของประเทศฝร่ังเศส – การใชอํานาจเผด็จการเด็ดขาดแข็งกราว

• ทฤษฎีของลัทธิมารกซิสมที่วาดวยการปกครองแบบเผด็จการของคนงาน - เห็นวาการทําใหเครื่องมือการผลิตเปนของสวนรวมอยางแทจริงและสมบูรณนั้นเปนไปไดก็โดยการใชอํานาจเผด็จการที่รุนแรงแข็งกราว

■ ทฤษฎีวาดวยการใชอาํนาจเผด็จการแบบปฏิวัติมีลักษณะคือ

1. เปนการใชอํานาจเผด็จการชั่วคราว คณะปฏิวัติเปรียบเสมือนผูพิทักษหรืออนุบาลระบบการปกครองที่จัดตั้ง

2. เผด็จการปฏิวัติเปนเผด็จการที่มุงกลอมเกลาเปลี่ยนแปลงนิสัยทัศนคติของประชาชนเพื่อใหประชาชนสามารถใชเสรีภาพ ปละดํารงชีวิตโดยไมตองมีการใชอํานาจเผด็จการ

■ เผด็จการปฏิวัติจะใชวิธีการสองอยางควบคูกันไปคือ การลงโทษและการโฆษณาชวนเชื่อ

■ พรคคการเมืองพรรคเดี่ยวในระบบเผด็จการปฏิวัติแบงออกได 2 ประเภทคือ

1. พรรคคอมมิวนิสต - มีพรรคคอมมิวนิสตรัสเซียเปนแบบอยางในการจัดตั้ง

2. พรรคปฏิวัติที่ไมใชพรรคคอมมิวนิสต – เชน พรรคของเคมาล อตาเตริก ที่จัดตั้งในตุรกี พรรคฟาสซิสตของอิตาลี

■ ลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญของประเทศเผด็จการสังคมนิยมลักษณะหนึ่งคือ การเลือกต้ังแบบหยั่งเสียง รัฐกําหนดใหมีการเลือกต้ังทุกระดับ ต้ังแตผูใชอํานาจปกครองทองถิ่น สมาชิกรัฐสภาและประธานาธิบดี แทนที่ผูมีสิทธิเลือกต้ังจะมีสิทธิเลือกผูสมัครหนึ่งในบรรดาผูสมัครรับเลือกต้ังหลายคน แตกลับมีสิทธิเพียงการใหการรับรองหรือไมรับรองเห็นชอบผูสมัครรับเลือกต้ังคนเดียว ดังนั้นสิทธิเสรีภาพของประชาชนในทางการเมืองจึงมีขอจํากัด กลาวไดวา ไมมีการแขงขันกันในทางการเมืองขณะที่มีการเลือกต้ัง

5. องคกรนิติบัญญัติ 5.1 แนวความคิดเกี่ยวกับองคกรนิติบัญญัติในระบอบประชาธิปไตย ■ แนวความคิดเกี่ยวกับอํานาจอธิปไตยนั้นในอดีตไดมีแนวคิดเกี่ยวกับผูเปนเจาของอํานาจอธิปไตยในยุคสมัยที่พระมหากษัตริยมีอํานาจในการปกครองรัฐก็ไดเกิดลัทธิเทพาธิปไตยขึ้น ตอมาเมื่อผูใชอํานาจปกครองรัฐกดขี่ขมเหงและรีดนาทาเรนผูคนในปกครอง เพื่อที่จะริดรอนอํานาจของผูปกครองแผนดินก็ไดเกิดลัทธิประชาธิปไตย ■ มองเตสกิเออ ไดอธิบายวา รัฐหนึ่งๆ มีอํานาจ 3 ชนิดคือ 1. อํานาจนิติบัญญัติ 2. อํานาจบริหาร และ 3. อํานาจตุลาการ และหลักการนี้นําไปบัญญัติในการรางรัฐธรรมนูญของสหรฐัอเมริกา ■ การกําหนดองคกรผูใชอํานาจ

1. องคกรผูใชอํานาจนิติบัญญัติ คือ รัฐสภา 2. องคกรผูใชอํานาจบริหาร คือ คณะรัฐมนตรี หรือประธานาธิบดี

หรือประมุขฝายบริหาร 3. องคกรผูใชอํานาจตุลาการ คือ ศาล

■ บทบัญญัติทางการปกครองซึ่งเปนที่มาของระบบรัฐสภาในอังกฤษที่สําคัญคือ

• แมกนา คารตา (MAGNA CARTA) – การเก็บภาษีจะตองเปนไปตามความเห็นของสภาแมกนั่ม และ

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

14

บุคคลยอมเปนอิสระ จะไมถูกจับกุม คุมขัง โดยมิไดมีคําพิพากษาและมิไดมีโทษกําหนดไว

• พระราชบัญญัติวาดวยคํารองขอสิทธิ ค.ศ.1629 • พระราชบัญญัติวาดวยสิทธิ ค.ศ.1688 • พระราชบัญญัติวาดวยรัฐสภา ค.ศ.1911

■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัว พระปยมหาราช มีความเปนมาเกี่ยวกับประชาธิปไตยคือ

1. การจัดตั้งสภาที่ปรึกษาราชการแผนดินและสภาองคมนตรี 2. การตราพระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ ร.ศ.116 3. การเลิกทาส 4. การปกครองทองถิ่น

■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกลาเจาอยูหัว มีความเปนมาของประชาธิปไตยดังนี้คือ

1. น้ําพระทัยที่มีตอผูเปลี่ยนแปลงการปกครองในป ร.ศ.130 (พ.ศ.2454)

2. การตั้งดุสิตธานี ใน พ.ศ.2461 3. พระราชดําริเกี่ยวกับการปกครองระบอบประชาธิปไตย

■ แนวทางในพระบาทสมเด็จพระปกเกลาเจาอยูหัว มีความเปนมาของประชาธิปไตยดังนี้คือ

1. มีการสถาปนาอภิรัฐมนตรีสภาเพื่อเปนคณะที่ปรึกษาราชการแผนดินระดับสูง

5.2 ลักษณะของรฐัสภา

■ รูปแบบของรัฐสภา อาจจําแนกไดสองรูปแบบคือ สภาเดี่ยว และสภาคู ขึ้นอยูกับโครงสรางและพื้นฐานทางการปกครองของแตละประเทศ เปนการจําแนกโดยคํานึงถึงจํานวนสภาที่ประกอบเปนรัฐสภา ■ ระบบสภาเดียว (UNICAMERAL SYSTEM) มีลักษณะ

• มักใชในประเทศที่เปนรัฐเดี่ยวและมีขนาดเล็ก • มีความสลับซับซอนนอย อํานาจทางนิติบัญญัติทําไดรวดเร็ว

และสิ้นเปลืองคาใชจายไมมาก • มักใชในประเทศสังคมนิยมเชนกัน • ประเทศไทยบางยุคสมัยมีระบบสภาเด่ียว

■ ระบบสองสภา (BICAMERAL SYSTEM) มีลักษณะ

1. ประเทศสหพันธรัฐ (FEDERAL) จะมีระดับชาติ และระดับมลรัฐ

2. ประเทศที่เปนรัฐเดี่ยว

O เพื่อเสริมกลไกของรัฐใหมีความสุขุมรอบคอบมากขึ้น

O สรางสมดุลระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝายบริหาร ■ การจําแนกโดยคํานึงถึงลักษณะการแบงแยกอํานาจหนาที่ของการใชอํานาจอธิปไตย อาจแบงไดเปน

1. แบบรัฐสภาในระบบประธานาธิบดี (PRESIDENTIAL MODEL) มีการแยกอํานาจอธิปไตยออกจากกันอยางเครงครัด และมีความสมดุลกัน ไดแก รัฐสภาของสหรัฐอเมริกา

2. แบบรัฐสภาในระบบรัฐสภา (PARLIAMENTARY MODEL) มีการรวมมือกันระหวางอํานาจตางๆ เรียกวารัฐสภาแบบอังกฤษ เชน รัฐสภาในอังกฤษ แคนาดา ออสเตรเลีย หรือประเทศไทย

■ องคประกอบของรัฐสภา ประกอบดวยจํานวนสภาและมวลสมาชิกของสภา ■ สมาชิกของรัฐสภามีหลายที่มา ไดแก

1. จากการเลือกต้ังโดยตรงจากประชาชน 2. จากการเลือกต้ังโดยทางออม 3. สมาชิกรัฐสภาซึ่งมีที่มาโดยการสืบตระกูล ไดแก สภาขุนนาง

ของอังกฤษ 4. จากการแตงตั้ง 5. สมาชิกรัฐสภาซึ่งมีที่มาในฐานะผูแทนของกลุมชน

■ ชวงเวลาการทํางานสมาชิกรัฐสภามีสองชวงคือ ระยะเวลาตามรอบปหรือเรียกวา “สมัยสามัญ” และนอกเวลาในกรณีพิเศษ หรือเรียกวา “สมัยวิสามัญ” ■ การกําหนดแบงงานกันทําในรัฐสภา จะมีการต้ังคณะกรรมการของรัฐสภา เรียกวา คณะกรรมาธิการ ■ องคกรที่ปฏิบัติงานในรัฐสภาไดแก

1. คณะกรรมาธิการสามัญประจํารัฐสภา (STANDING COMMITTEE)

2. คณะกรรมาธิการวิสามัญ (SPECIAL COMMITTEE) 3. คณะกรรมาธิการรวมกัน (JOINT COMMITTEE) 4. คณะกรรมาธิการเต็มสภา (COMMITTEE OF THE WHOLE

HOUSE) 5. อนุกรรมาธิการ (SUB-COMMITTEE)

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

15

■ เอกสิทธิ์และความคุมกันของคณะกรรมาธิการ สามารถกลาวถอยความเห็น หรือออกเสียงลงคะแนนเปนเด็ดขาด หามนําไปเปนเหตุฟองรองมิได มีความคุมกันทางอาญาในสมัยประชุม หามมิใหจับกุมหรือกักขังหรือดําเนินคดีอันเปนผลใหเกิดการขัดขวางตอการประชุมสภา ■ ตําแหนงตางๆ ในรัฐสภา

1. ประธานรัฐสภา (SPEAKER OF THE PARLIAMENT) 2. รองประธานรัฐสภา (DEPUTY SPEAKER) 3. ผูนําฝายคานในรัฐสภา (LEADER OF THE OPPOSITION) 4. ผูควบคุมการลงคะแนนเสียงในสภา (WHIPS)

■ เลขาธิการรัฐสภา มีหนาที่ใหบริการแกรัฐสภาและสมาชิกรัฐสภา ในอันที่จะใหงานในอํานาจหนาที่ของรัฐสภาและสมาชิกเหลานั้นไดดําเนินไปดวยความเรียบรอย ■ ความเปนอิสระของหนวยงานประจําของรัฐสภา ไดแก

1. ความเปนอิสระในดานการบริหารงานบุคคล 2. ความเปนอิสระในดานงบประมาณและการคลัง

5.3 อํานาจหนาทีข่องรัฐสภา

■ กระบวนการในการตราพระราชบัญญัติมีดังนี้คือ 1. การเสนอรางพระราชบัญญัติ 2. การพิจารณาโดยสภาผูแทนราษฎร 3. การพิจารณาโดยวุฒิสภา

■ การเสนอรางพระราชบัญญัติ เสนอไดโดย

1. คณะรัฐมนตรี 2. สมาชิกสภาผูแทนราษฎร รางที่เกี่ยวกับการเงินตองมี

นายกรัฐมนตรีรับรอง ■ การพิจารณาโดยสภาผูแทนราษฎร ทําเปนสามวาระ

• วาระที่หนึ่ง รับหลักการหรือไม • วาระที่สอง พิจารณาราง พรบ.โดยคณะกรรมาธิการที่ต้ังหรือ

เต็มสภา • วาระที่สาม ใหที่ประชุมเห็นชอบหรือไมเห็นชอบ

■ การพิจารณาโดยวุฒิสภา ทําเปนสามวาระ

1. วาระที่หนึ่ง เห็นชอบหรือไมเห็นชอบกับสภาผูแทนราษฎร 2. วาระที่สอง พิจารณาราง พรฐ.โดยคณะกรรมาธิการที่ต้ังหรือ

เต็มสภา 3. วาระที่สาม

O กรณีเห็นชอบ ถือวาผานราง พรบ.นั้นแลว ใหนายกรัฐมนตรทีูลเกลาถวาย

O กรณีไมเห็นชอบ ใหยับยั้งไวกอน แลวสงคืนไปยังสภาผูแทนราษฎร และจะนําขึ้นพิจารณาใหมหลัง 180 วัน ถาลงมติตามเดิมดวยคะแนนเกินกึ่งหนึ่งใหถือวาไดรับความเห็นชอบจากรัฐสภา ใหนายกรัฐมนตรีทูลเกลาถวาย (ถาเปนเรื่องการเงินสามารถขึ้นพิจารณาใหมไดทันที)

O กรณีแกไขเพิ่มเติม ใหต้ังคณะกรรมาธกิารรวมกันพิจารณา ถาทั้งสองสภาเห็นชอบดวย ก็ใหนายกทูลเกลาถวาย ถาสภาใดไมเห็นดวย ก็ใหยับยั้งไวกอนจนกวา 180 ผานไป ถาสภาผูแทนราษฎรยืนยันมติเกินกวากึ่งหนึ่ง ก็ใหนายกรัฐมนตรีทูลเกลาถวาย

■ การพิจารณาราง พรบ. ตอไปนี้ใหประชุมรวมกัน

1. ราง พรบ.งบประมาณรายจายประจําป งานประมาณราง พรบ. งบประมาณรายจายเพิ่มเติม และ ราง พรบ.โอนงบประมาณรายจาย

2. ราง พรบ.ที่คณะรัฐมนตรีแจงวา เปนราง พรบ.สําคัญที่เกี่ยวกับความมั่นคง ราชบัลลังค หรือเศรษฐกิจของประเทศ และประธานรัฐสภาเห็นชอบดวย

■ การยับยั้งรางกฎหมายที่ (VETO) หรือกรณีที่พระมหากษัตริยไมทรงเห็นชอบดวย ราง พรบ.ใดที่พระมหากษัตริยทรงไมเห็นชอบและคืนมารัฐสภา หรือพนเกาสิบวัน รัฐสภาตองปรึกษารางนั้นใหม ถายังยืนยันดวยมติเดิมไมนอยกวาสองในสาม ใหนายกรัฐมนตรีขึ้นทูลเกลาถวายอีกครั้ง เมื่อมิไดทรงลงพระปรมาภิไธยคืนมาในสามสิบวัน ใหประกาศในราชกิจจานุเบกษา ใชบังคับเปนกฎหมายได เสมือนวาไดทรงลงพระปรมาภิไธยแลว ■ การพิจารณาอนุมัติพระราชกําหนด

1. พระราชกําหนดทั่วไป A. กรณีฉุกเฉินเรงดวย เพื่อความปลอดภัยหรือความ

มั่นคง B. จะเรียกประชุมรัฐสภาทวงทีมิได หรือสภาผูแทนฯ

ถูกยุบ 2. พระราชกําหนดเกี่ยวกับภาษีอากร เงินตรา

A. ระหวางสมัยประชุม B. ตองพิจารณาโดยดวนและลับเพื่อรักษาผลประโยชน

■ การบังคับพระราชกําหนดเปนกฎหมาย เมื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษาแลวใชบังคับได

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

16

■ การอนุมัติพระราชกําหนด เมื่อประกาศใชแลว ตองเสนอใหรัฐสภาอนุมัติโดย

• ตองนําเสนอรัฐสภาในคราวตอไป • พรก. เกี่ยวกับภาษีอากรหรือเงินตรา ตองนําเสนอใน 3 วันนับ

แตประกาศในราชกิจจาฯ ■ กรณีรัฐสภาอนุมัติ ก็มีผลเปน พรบ. ตอไป ถาไมอนุมัติก็เปนอันตกไป (ใหประกาศในราชกิจจานุเบกษา) ■ การควบคุมการบริหารงานของรัฐสภา ทําไดสองแบบคือ

1. การตั้งกระทูถาม 2. การเสนอญัตติเปดอภิปรายทั่วไป

■ กระทูถามมีสองประเภทคือ

1. กระทูถามที่ใหตอบในที่ประชุมสภา 2. กระทูถามที่ใหตอบในหนังสอืราชกิจจาฯ

■ ลักษณะกระทูถามมีสองลักษณะคอื

1. กระทูถามธรรมดา 2. กระทูถามดวน

■ ขอสรุปของกระทูถาม

1. คําถามไมฟุมเฟอย วกวน ซํ้าซาก ประชด เสียดสี หรือแกลงใสราย เคลือบคลุม

2. กระทูใดไดตอบแลว หรือช้ีแจงวาไมตอบ จะตั้งถามใหมไดเมื่อมีสาระสําคัญตางกัน

3. หามมิใหผูต้ังกระทูถามคนเดียวถามเกินกวาหนึ่งกระทู ■ กระทูถามธรรมดาใหบรรจุระเบียบวาระการประชุมใน 15 วัน และตองบรรจุตามลําดับ สวนกระทูถามดวน ตองแจงวาจะถามเมื่อการประชุมครั้งใด ■ การประชุมครั้งหนึ่งๆ ใหถามไมเกิน 5 กระทู เมื่อรัฐมนตรีตอบแลว ใหซักถามไดอีกสามคร้ัง ■ การเสนอญัตติเปดอภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติไมไววางใจรัฐมนตรี

■ อํานาจหนาที่ของรัฐสภาอื่นๆ ไดแก

1. อํานาจหนาที่ในการเห็นความเห็นชอบที่เกี่ยวของกับสถาบันประมุขของประเทศ

A. การตั้งผูสําเร็จราชการแทนพระองค B. การสืบสันตติวงศ

2. การใหความเห็นชอบตอสนธิสัญญาที่ทํากับประเทศอื่น 3. การใหความเห็นชอบในการประกาศสงคราม 4. การใหความเห็นชอบในการแตงตั้งคณะกรรมการชุดตางๆ

5.4 การเลือกตั้ง

■ วิธีการเลือกต้ัง มีสองวิธีคือ 1. การเลือกต้ังโดยตรง (DIRECT ERECTION) 2. การเลือกต้ังโดยทางออม (INDIRECT ERECTION) – การ

เลือกต้ังเปนลําดับช้ันขึ้นไป ■ ระบบการเลือกต้ัง ทําไดสองระบบคือ

1. การเลือกต้ังแบบคะแนนเสียงขางมาก A. การเลือกต้ังแบบคะแนนเสียงขางมากรอบเดียว - ใช

ในประเทศอังกฤษ B. การเลือกต้ังแบบคะแนนเสียงขางมากสองรอบ –

ตองไดคะแนนเกินกวากึ่งหนึ่งในรอบแรกเด็ดขาด ถาไมมีผูใดไดเด็ดขาด ตองเลือกอีกครั้ง

2. การเลือกต้ังแบบมีตัวตัวแทนตามสัดสวนของคะแนนเสียง – ใชในยุโรป เพื่อใหคะแนนเสียงที่ผูออกเสียงแสดงออกมานัน้มีความหมายตอทุกฝาย

5.5 พรรคการเมือง

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

17

■ พรรคการเมือง คือ กลุมบุคคลซึ่งมีความคิดเห็นและผลประโยชนทางการเมืองและเศรษฐกิจที่คลายคลึงกัน และตองการนําความคิดเห็นทางการเมืองและเศรษฐกิจนั้นไปเปนหลักในการบริหารประเทศ ดวยการสงสมาชิกเขารับเลือกต้ังโดยมุงหวังทีจ่ะจัดตั้งรัฐบาล ■ หนาที่และบทบาทของพรรคการเมือง ไดแก

1. การปลูกฝงความรูและสํานึกทางการเมืองแกประชาชน 2. การคัดเลือกตัวบุคคลที่เหมาะสมเพื่อสมัครรับเลือกต้ัง 3. การประสานประโยชนของกลุมผลประโยชนและกลุมอิทธพิล

ตางๆ 4. การนํานโยบายที่ไดแถลงไวกับปวงชนเขาไปใชในการบริหาร

ประเทศ ■ การกําเนิดพรรคการเมือง

1. การกําเนิดพรรคการเมืองในรัฐสภา จากการรวมกลุมของผูแทนราษฎร

2. การกําเนิดพรรคการเมืองนอกรัฐสภา เปนกลุมประโยชน หรืออิทธิพลมากอน

■ ระบบพรรคการเมือง แบงออกเปน 3 ระบบ

1. ระบบพรรคเดียว 2. ระบบสองพรรค 3. ระบบหลายพรรค

■ ระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว มีสองลักษณะ

1. ระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว – แบบสังคมนิยมและคอมมิวนิสต

2. ระบบพรรคการเมืองเดนพรรคเดียว – พรรคอื่นๆ ไมมีบทบาท เชน พรรคคองเกรสในอินเดีย พรรค LDP ของญี่ปุน

■ ระบบพรรคการเมืองสองพรรค เชน พรรคดีโมแครตและรีพับลิกันขในสหรัฐอเมริกา หรือพรรคคอนเซอรเวทีและพรรคเลเบอรในอังกฤษ ■ บทบาทที่สําคัญของพรรคการเมืองในรัฐสภามีอยูสองประการคือ บทบาทพรรคการเมืองในฐานะที่เปนพรรคฝายรัฐบาลหรือฝายเสียงขางมาก หรือพรรคการเมืองฝายคานหรือฝายเสียงขางนอย ■ พรรคการเมืองที่เกิดขึ้นในประเทศไทยเปนพรรคการเมืองที่มีลักษณะกําเนิดในรัฐสภา และมีจํานวนหลายพรรคตลอดระยะเวลาที่มีการปกครองระบอบประชาธิปไตย พรรคการเมืองขาดความตอเนื่องทําใหประชาชนมีความเขาใจระบบนอย และพรรคการเมืองขาดรากฐานที่มั่นคง

6. องคกรบริหาร

6.1 ผูใชอํานาจบริหาร ■ องคกรตางๆ ที่เปนผูใชอํานาจอธิปไตยในนามของพระมหากษัตริยคือ

1. รัฐสภา ใชอํานาจนิติบัญญัติ 2. คณะรัฐมนตรี ใชอํานาจบริหาร 3. ศาล ใชอํานาจตุลาการ

■ กฎหมายรัฐธรรมนูญ แบงแยกประเภทผูใชอํานาจบริหารไดดังนี้คือ

1. ประมุขของรัฐ a. พระมหากษัตริย b. ประธานาธิบดี

i. ฐานะที่เปนประมุขของรัฐอยางเดียว ii. ฐานะที่เปนประมุขของรัฐและหัวหนา

ฝายบริหาร 2. หัวหนาฝายบริหาร

a. ระบอบประธานาธิบดี i. ระบบประธานาธิบดีของสหรัฐอเมริกา ii. ระบบประธานาธิบดีของฝรั่งเศส

b. ระบบรัฐสภา 3. คณะรัฐมนตรี 4. รัฐมนตรี

■ ความรับผิดชอบของรัฐมนตรีในการบริหารราชการมีอยู 2 ประเภทคือ

• ความรับผิดชอบรวมกัน ซ่ึงเปนความรับผิดชอบในฐานะที่เปนสวนหนึ่งของคณะรัฐมนตรี

• ความรับผิดชอบสวนตัว ซ่ึงเปนความรับผิดในฐานะเปนผูรับผิดชอบในการบริหารราชการในกระทรวง ทบวง กรม ซ่ึงรัฐมนตรีผูนั้นรับผิดชอบอยู

6.2 อํานาจหนาทีข่ององคกรบริหาร

■ การบริหารประเทศขององคกรบริหาร สิ่งที่จะเปนเครื่องกําหนดการบริหารประเทศขององคกรบริหารไดแกนโยบาย นโยบายที่จะเปนเครื่องกําหนดการบริหารประเทศนี้ อาจแบงไดออกเปน 2 ประเภทคือ

1. นโยบายหลักหรือแนวนโยบายแหงรัฐ 2. นโยบายของรัฐบาล

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

18

■ ในการปกครองแบบรัฐสภา องคกรบริหารมีอํานาจออกกฎหมายเพื่อใหการบริหารประเทศดําเนินไปตามนโยบายที่องคกรบริหารไดแถลงตอองคกรนิติบัญญัติขณะเมื่อเขาปฏิบัติหนาที่ ซ่ึงไดแก พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา และพระราชกําหนด ■ อํานาจขององคกรบริหารไดแก

1. อํานาจในการประกาศใชและเลิกใชกฎอัยการศึก 2. อํานาจในการประกาศสงคราม 3. อํานาจในการทําสนธิสัญญา 4. อํานาจในการแตงต้ังขาราชการ

■ อํานาจขององคกรบริหารในดานนิติบัญญัติ โดยปกติจะตองมีกฎหมายขององคกรบริหารใหอํานาจองคกรบริหารที่จะออกกฎหมายเรื่องใดเรื่องหนึ่งไว เพื่อความสะดวกในการบริหารประเทศ ดังนั้น กฎหมายที่ออกโดยองคกรบริหารประเภทนี้ จึงมีฐานะต่ํากวากฎหมายขององคกรนิติบัญญัติ อยางไรก็ตามในกรณีฉุกเฉินหรือในกรณีพิเศษ องคกรบริหารก็มีอํานาจที่จะออกกฎหมายทีม่ีฐานะเทากับกฎหมายขององคกรนิติบัญญัติได ถาเปนไปตามเงื่อนไขที่กําหนดไวโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญ ■ อํานาจขององคกรบริหารในดานตุลาการ เปนอํานาจที่องคกรบริหารมีไวเพื่อเปนเครื่องมือชวยองคกรบริหารในการปฏิบัติหนาที่ที่เกี่ยวกับการวินิจฉัยกรณีพิพาทเล็กๆ นอยๆ ระหวางหนวยงานของรฐัหรือเจาหนาที่ของรัฐกับเอกชน ซ่ึงจะแบงเบาภาระขององคกรตุลาการ โดยปกติแลวการใชอํานาจในดานตุลาการขององคกรบริหารจะไมถือวาสิ้นสุดเด็ดขาด หากเอกชนไมพอใจในผลของการใชอํานาจดังกลาวก็มีสิทธิที่จะนําขอพิพาทไปใหองคกรตุลาการเปนผูวินิจฉัยได ■ อํานาจขององคกรบริหารในสภาวะไมปกติอาจจะเกิดขึ้นได 2 กรณีคือ

1. สภาวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายนอกประเทศ 2. สภาวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายในประเทศ

■ สภาะวะไมปกติเนื่องมาจากเหตุการณภายนอกประเทศ ครอบคลุมถึงการทําสนธิสัญญา ประกาศสงครามและประกาศกฎอัยการศึก ซ่ึงเปนอํานาจหลักขององคกรบริหารที่จะนํามาใชในสภาวะไมปกติอันเนื่องมาจากเหตุการณภายในประเทศ

7. องคกรตุลาการ

7.1 ความรูเบ้ืองตนเกี่ยวกับองคกรตุลาการ

■ องคกรตุลาการคือ องคกรซ่ึงมีอํานาจหนาที่ในทางตุลาการ หรือหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีตางๆ ที่จะตองดําเนินการตามกฎหมายและในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย ■ การใชอํานาจตุลาการของไทย ปรากฏหลักฐานในสมัยกรุงสุโขทัยเปนราชธานี คือ ศิลาจารึกของพอขุนรามคําแหงมหาราช ซ่ึงไดวางหลักปฏิบัติผูที่ทําหนาที่พิจารณาและการไตสวนทวนพยาน ในสมัยกรุงศรีอยุธยาตอนตน มีกรมวัง กรมคลัง กรมนาเปนผูรับชําระคดี ตอมีศาลในหัวเมืองฝายเหนือ และศาลในหัวเมืองฝายใตรวมถึงศาลในกรมตางๆ ที่ทําหนาที่ชําระคดี ในสมัยกรุงรัตนโกสินทรตอนตน มีการจัดตั้งศาลโปลิส และศาลอื่นๆ อีกเปนจํานวนมาก การดําเนินการผานหลายขั้นตอน คือ มีทั้งกรมรับฟอง ลูกขุน ณ ศาลหลวง ตระลาการประจํากรมฯ และผูปรับบทกฎหมาย ไมมีการอุทธรณฎีกา ใชระบบจารีตนครบาลในการสอบสวน ตางประเทศไดขอใชสิทธิสภาพนอกอาณาเขต จนถึงสมัยสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัว ไดปรับปรุงระบบการศาล ต้ังกระทรวงยุติธรรมขึ้น ใหศาลทุกศาลขึ้นกระทรวงยุติธรรม และไดจัดตั้งโรงเรียนสอนกฎหมายขึ้น หลังจากนั้นก็ไดวิวัฒนาการมาจนถึงปจจุบันนี้ ■ การตั้งศาลขึ้นใหมเพื่อพิจารณาพพิากษาคดีใดคดีหนึ่ง หรือคดีที่มีขอหาฐานใดฐานหนึ่งโดยเฉพาะแทนศาลธรรมดาที่มีอยูตามกฎหมาย สําหรับพิจารณาพิพากษาคดีนั้นจะกระทํามิได เปนการละเมิดตอรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย ป พ.ศ.๒๕๒๑

7.2 โครงสรางขององคกรตุลาการ ■ ศาลยุติธรรม หมายถึง ศาลที่มีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีตามกฎหมายเอกชน คือ คดีแพงหรือคดีที่พลเรือนกระทําผิดทางอาญาหรือกระทําผิดรวมกับบุคคลที่อยูในอํานาจของศาลทหาร ■ ศาลยุติธรรมแบงออกเปน 3 ช้ันคือ ศาลช้ันตน ศาลอุทธรณ และศาลฎีกา ■ ศาลช้ันตนแบงออกเปน

1. ศาลช้ันตนในกรุงเทพมหานคร a. ศาลแพง b. ศาลอาญา c. ศาลแพงธนบรีุ d. ศาลอาญาธนบุรี e. ศาลจังหวัดมีนบุรี f. ศาลแขวงพระนครใต g. ศาลแขวงพระนครเหนือ

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

19

h. ศาลแขวงธนบุรี i. ศาลคดีเด็กและเยาวชนกลาง

2. ศาลช้ันตนในตางจังหวัด ■ ศาลอุทธรณมีศาลเดียว และศาลฎีกามีศาลเดียว ■ ศาลพิเศษ ไดแก

1. ศาลคดีเด็กและเยาวชน 2. ศาลแรงงาน 3. ศาลทหาร 4. ศาลปกครอง

■ ศาลแรงงานมีหลักการตาม พรบ.จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ.2522 ดังนี้

1. ศาลแรงงานสังกัดอยูในกระทรวงยุติธรรม 2. ผูพิพากษาของศาลแรงงานแตงต้ังจากขาราชการตุลาการตาม

กฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการฝายตุลาการ 3. การฟองคดีอาจกระทําไดโดยวาจาโดยการแถลงขอหาตอหนา

ศาล 4. การพิจารณาคดีแรงงาน ตองคํานึงถึงสภาพการทํางาน ภาวะ

คาครองชีพ ความเดือดรอนของลูกจาง ■ ศาลทหารแบงออกเปน

1. ศาลทหารในเวลาปกติ a. ศาลทหารชั้นตน b. ศาลทหารกลาง c. ศาลทหารสูงสุด

2. ศาลทหารในเวลาไมปกติ – คือในเวลาการรบหรือภาวะสงคราม หรือไดประกาศกฎอัยการศึก

■ บุคคลที่อยูในอํานาจศาลทหารในเวลาปกติ ไดแก

• นายทหารชั้นสัญญาบัตรประจําการ • นายทหารสัญญาบัตรนอกประจําการ เฉพาะเมื่อกระทําผิดตอ

คําสั่งหรือขอบังคับตามประมวลกฎหมายอาญาทหาร • นายทหารประทวนและพลทหารกองประจําการ หรือประจําการ

หรือบุคคลรับราชการทหารตามกฎหมายวาดวยรับราชการทหาร

• นักเรียนทหาร • ทหารกองเกินที่ถูกเขากองประจําการ • พลเรือนที่สังกัดในราชการทหาร เมื่อกระทําผิดในหนาที่ราชการ

ทหาร หรือกระทําผิดอยางอื่นเฉพาะในรอบที่ต้ังทหาร

• บุคคลตองขังหรืออยูในความควบคุมของเจาหนาที่ฝายทหาร • เชลยศึกหรือชนชาติศัตรูที่อยูในความควบคุมของเจาหนาที่ฝาย

ทหาร

7.3 ผูพิพากษาและตุลาการ ■ การสรระหาผูดํารงตําแหนงผูพิพากษาในศาลยุติธรรมมีหลักเกณฑดังนี้คือ ตองเปนผูสําเร็จปริญญาตรีทางกฎหมาย สอบไลไดเนติบัณฑิต มีสัญชาติไทยโดยการเกิด อายุไมตํ่ากวายี่สิบหาปบริบูรณ และตองฝายการสอบคัดเลือกตามที่คณะกรรมการตุลาการกําหนด หรือเมื่อคณะกรรมการตุลากพิจารณาเห็นวาเปนผูมีคุณสมบัติครบถวนตามที่ระบุไวใน พรบ.ขาราชการฝายตุลาการ ก็ใหคัดเลือกเปนผูพิพากษาได ซ่ึงทั้งสองกรณีตองผานการอบรมจากกระทรวงยุติธรรมไมนอยกวา 1 ป ■ การคัดเลือกตุลาการศาลทหาร แบงออกเปน ตุลาการพระธรรมนูญ และตุลาการศาลทหาร ตุลาการพระธรรมนูญคัดเลือกจากผูสอบไลไดช้ันปริญญาตรีทางกฎหมาย มีสัญชาติไทยในการเกิด มีอายุ 18 ปบริบูรณ และผานการสอบแขงขันตามหลักเกณฑและวิธีการที่กรมพระธรรมนญู กระทรวงกลาโหมกาํหนด และรัฐมนตรีวาการกระทรวงกลาโหมมีคําสั่งแตงตั้งเปนนายทหารสัญญาบัตรยศวาที่รอยตรี วาที่เรือตรี วาที่เรืออากาศตรี การคัดเลือกตุลาการศาลทหาร ไดแกนายทหารชั้นสัญญาบัตรประจําการ มียศทหารชั้นรอยตรี เรือตรี และเรืออากาศตรีขึ้นไป และอาจแตงตั้งจากนายทหารนอกประจําการเปนตุลาการได เมื่อผูมีอํานาจเห็นสมควร ■ หลักเกณฑที่จะใหศาลและตุลาการเปนอิสระมีกําหนดไวในรัฐธรรมนูญคือ

• การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเปนอํานาจของศาลโดยเฉพาะ • ผูพิพากษาตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให

เปนไปตามกฎหมาย • ฝายนิติบัญญัติหรือฝายบริหารจะตั้งกรรมการเพื่อสอบสวนการ

พิจารณาพิพากษาคดีของศาลไมได • สภาจะออกกฎหมายเพื่อบังคับเฉพาะกรณีใดกรณีหนึง่ไมได

จะตองออกกฎหมายเปนการทั่วไป แลวใหศาลบังคับใช • มีหลักประกันการโยกยาย ถอดถอนเลื่อนตําแหนง และเลื่อน

เงินเดือนของผูพิพากษา • ผูพิพากษาและตุลาการจะเปนขาราชการการเมืองมิได และเปน

สมาชิกพรรคการเมืองหรือกรรมการไมได

กฎหมายมหาชน ___________________________________________________________________________________________________

ดร.นิตินัย ขํามาลัย

20

• ขาราชการตุลาการตองไมประกอบอาชีพ หรือวิชาชีพ หรือกระทํากิจการใดอันเปนการกระทบกระเทือนถึงการปฏิบัติหนาที่

• ขาราชการตุลาการตองไมเปนกรรมการในรัฐวิสาหกิจ หรือกิจการอื่นของรัฐ เวนแตจะไดรับอนุมัติจาก ก.ต.