AAPP y Fenómerno Concursal

7/23/2019 AAPP y Fenmerno Concursal

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LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ANTEEL FENMENO CONCURSAL: ALGUNAS

REFLEXIONES ALHILODE LANUEVALEY(*)

PorMATILDE CARLN RUIZ

Profesora Titularde Derecho AdministrativoUniversidad Complutense

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. LA NOSUSCEPTIBILIDADDELASADMINISTRACIONES P -BLICASDE SERDECLARADASEN CONCURSO: 1.Las previsiones del artculo 1.3 de la nueva LeyConcursal: laexcepcin a laregla general. 2.Sentido yalcance de la nosusceptibilidad de

las Administraciones Pblicas de serdeclaradas enconcurso: A) Lanecesaria interpretacin funcional delconcepto de Administra ciones Pblicas an te elprivilegio de su nosometimiento a la legislacin concursal: elprivilegio de inembargabilidad delos bienespblicos como referente. B)Alcance de lafalta de capacidad concursal de lasAdministraciones Pblicas: enespecial, elcaso de lasentidades pbli cas em presariales yla sso-ciedades de capital pblico.III. LASADMINISTRACIONES PBLICASCOMO CONTRATANTES DEUN DEUDOR SOMETIDOA LOSPROCEDIMIENTOSPREVISTOSEN LANUEVAL EYCONCURSAL: 1. Con-sideraciones generales. Breves reflexiones acerca delmbito deaplicacin del TRLCAP.

2. Ladeclaracin enconcurso deldeudor como causa deprohibicin para contratar conlas Administraciones Pblicas: lanueva redaccin dada alartculo 20.b) del TRLCAP.3.Losefectos de ladeclaracin enconcurso deldeudor sobre loscontratos quehubiera en-tablado conAdministraciones Pblicas: comentarios alartculo 67 de la Ley Concursal:A) Reflexiones preliminares.B)Losefectos de ladeclaracin deconcurso sobre los contratos decarcter admini strativo celebrados por eldeudor co n Administraciones Pblicas: a)Distintos procedimient os dedeclaracin de insolvencia como causa de resolucin

de loscontratos administrativos, b)Lainsolvencia deldeudor como causa deprohibicin para contratar y como causa de extincin del contrato, c)Ladeclaracin deinsolvencia delcontratista enrelacin co n otras causas deresolucinde loscontratos administrativos.d)El carcter, automtico on o,de ladeclaracin deinsolvencia deldeudorcomo causa deresolucin de loscontrat os admini strativos, e)Efectosde la resolucindel contrato porcausa dehaberse declarado lainsolvencia del contratista.C) Los efectosde ladeclaracin de concurso sobre loscontratos decarcter privado celebrados por eldeudor con las Administraciones Pblicas. 4.Una ltima reflexin: laaplicacin extendidade lasreglasde laLCAP sobre ladeclaracin deconcurso deldeudor asupuestos no es-trictamente contractuales.

(*) Este trabajo tiene como origen ltim o una colaboracinen losComentarios a lanueva LeyConcursal que,bajo ladireccin deA.ROJOyE. BELTRN, sern objeto deprxima publicacin porlaEditorial Civitas.Suelaboracin seenmarca en elPrograma de in-vestigacin Aspectos jurdicosde la liberalizacin econmica y laintroduccin de lacompetencia, dirigidopor el Prof. Dr.Toms Ramn FERNNDEZ (Ref. SEC2001/1184).

En lafase decorreccin depruebas, laautora deeste artc ulo hatenido conocimientode quelaProfa. CHINCHILLA MARN haba venido elaborando, enparalelo,un artculo sobrelas novedades introducidas porlaLeyConcursal en laregulacin de la contratacin pblica,que sepublicar en elprximo nm ero delaRevista VascadeAdminitracin Pblica.

Revista de Administracin Pblica 9 5Nm. 164. Mayo-agosto 2004


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I. INTRODUCCIN

El pasado 9 de julio de 2003 ha sido aprobada una nueva LeyConcursal largamente esperada por la doctrina mercantilista. Aunque no se puede negar a esta Ley el mrito indiscutible de aglutinarbajo un texto comn las fragmentarias y dispares regulaciones contenidas en muy dispersas normas (1), lo complejo de su proceso degestacin permite aventurar que muchos de sus contenidos no dejarn de ser discutidos, tanto en lo que se refiere a sus principios bsicos como a las soluciones de detalle que en ella se han recogido paramuchos de los espinosos problemas que genera el fenmeno concursal (2). No es, sin embargo, nuestra intencin, obviamente, hacer va

loracin alguna de la Ley en sus aspectos jurdico-privados ni deplanteamiento ni de detalle, sino llamar la atencin sobre algunascuestiones jurdico-pbl icas o, ms exactamente, jurdico-adminis-trativas algunas de gran calado que han sido objeto de regulacin por su parte.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contiene, efectivamente,algunas previsiones que inciden directamente en el ordenamiento ju-rdico-administrativo. De hecho, como veremos, esta Ley llega incluso a introducir modificaciones de cierta importancia en la legislacin de contratacin pblica a travs de su Disposicin finaldecimotercera. Algo que, si bien podra ser sorprendente cuando el

propio legislador afirma haber dictado esta Ley al amparo de los t-

(1) Baste como pru eba de este dato el cont enido de la Disposicin derogato ria ni cade la nueva Ley, mediante la que se derogan mltiples Leyes la Ley de Suspensin de Pagos de 26 de julio de 1922; la Ley de 12 de noviembre de 1869, sobre quiebra de las compaas de ferrocarriles, concesionarias de canales y dems obras pblicas anlogas; la Ley de19 de septiembre de 1896, sobre convenios entre las compaas de ferrocarriles y susacreedores sin llegar al estado de suspensin de pagos; la Ley de 9 de abril de 1904, sobreaprobacin de convenios de sociedades o empresas de canales, ferrocarriles y dems concesionarios de obras pblicas; la Ley de 2 de enero de 1915, sobre suspensin de pagos delas compaas y empresas de ferrocarriles y dems obras de servicio pblico general, ascomo numerosos preceptos y disposiciones de los Cdigos de Comercio de 1829 y 1885; delCdigo Civil; de la Ley sobre suspensin de pagos o quiebra de las entidades deudoras delEstado y del Banco de Crdito Industrial para proteccin y fomento de la produccin nacional; de la Ley sobre fomento de las ampliaciones y mejora de los ferrocarriles de va estrecha y de ordenacin de los auxilios a los de explotacin deficitaria; de la Ley de Sociedades Annimas; de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; de la Ley deCooperativas; del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; de la Ley de HipotecaNaval; de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del Estatuto de los Trabajadores.

(2) Vid. A.ROJO, La reforma del Derecho concursal espaol, en el libro, por l dirigido, La reforma de la legislacin concursal, Dijusa, Madrid, 2003, quien hace una valoracin general del entonces todava proyecto de Ley Concursal tras describir el complejo proceso de su gestacin. Ntese que se trata de un testigo cualificado de tal proceso, puestoque fue nombrado redactor del Anteproyecto de Ley de 1995, antecedente de la nueva Ley,del que, sin embargo, el texto definitivo se ha desviado en muchos aspectos.

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tulos competenciales contenidos en las reglas 6.a y 8.a del artculo149.1 de la Constitucin sin mencionar la regla 18.a (3), no dejade aportar un nuevo argumento para constatar una realidad evidente: la de la necesaria consideracin del ordenamiento como un todo,abandonadas ya las siempre convencionales rigideces que pretendenimponer tajantes barreras entre ramas del ordenamiento.

De este modo, en el articulado de la nueva Ley tanto en la Disposicin final citada como en el artculo 67 se recogen reglas especficas que inciden en el mbito de la contratacin pblica, derivadas de la consideracin de las Administraciones Pblicas comosujeto que ha entablado o va a entablar relaciones contractualescon el deudor sometido al procedimiento de concurso; reglas queinciden en la ordenacin comn del procedimiento contractual,

tanto en la fase precontractual en lo que se refiere a la incidencia

(3) Confor me a lo dis puesto en la Dispos icin final tri ges imose gunda de la Ley, lapresente Ley se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artculo 149.1.6.

a y 8.

a de la Constitucin, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en

este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas. Redaccin sta que genera cierta confusin re specto de cules sean los ttulos competenciales sobre cuya base el Estado aprueba la Ley Concursal. Y ello por una doble razn:porque los artculos constitucionales citados en esta Disposicin, particularmente el primero , son muy prolijos al establecer las reglas de distribucin de competencias sobre muy diversas materias, entre las que se encuentran algunas como la legislacin penal y penitenciaria obviamente extraas al mbito material de la Ley Concursal, y, en segundo lugar,porque, como consecuencia de la complejidad misma del fenmeno concursal, la propiaLey incluye previsiones que afectan a normas de los ms variados mbitos, tal y como queda perfectamente reflejado en muchas de sus Disposiciones, cuyo objeto es introducir modificaciones en mltiples leyes, muchas de ellas bien alejadas del mbito material inmediatodel fenmeno concursal como es el caso de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, a algunos de cuyos artculos da nueva redaccin la Disposicin final decimotercera de la Ley Concursal. Slo para aquellas leyes que, estando afectadas por la LeyConcursal, tienen rango de ley orgnica se hizo necesaria la aprobacin simultnea de laLey Orgnica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LeyOrgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En este contexto, asumiendo que el ncleo sustancial de la Ley se identifica con la regulacin del fenmeno concursal, una lecturadetenida de los artculos constitucionales citados en la citada Disposicin final permite colegir con facilidad que la Ley Concursal ha sido dictada por el Estado en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de legislacin mercantil (art. 149.1.6. a) y en materia de legislacin civil (art. 149.1.8.a), por lo que se refiere a su contenido material, y en ejercicio desu competencia en materia de legislacin procesal, por cuanto la Ley Concursal regula lainstitucin concursal desde una perspectiva global, incluyendo los aspectos procedimenta-les.De este modo se explica, adems, la clusula de cierre de esta Disposicin sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas, tra nsc rip ci n literal del artc uloconstitucional (149.1.6.a in fine). Tal conclu sin no prejuzga las mati zacio nes que podra nhacerse al reparar en que una de las novedades de principio introducidas por la Ley Concursal consiste en que con su afn unificador asume como objeto la regulacin de los supuestos de insolvencia de todo tipo de deudor, sea ste empresario o no, comerciante ono comercian te (art. 1 y Exposicin de Motivos de la Ley): siendo e sto as, las norm as sustantivas en materia de Derecho concursal no podran calificarse propiamente como legislacin mercantil, o slo pueden serlo si se parte de un concepto de legislacin mercantilmucho ms amplio que aquel que considera vigente la jurisprudencia constitucional (v.gr.:Derecho de los operadores econmicos, Derecho del mercado).

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del concurso deldeudor en su posible consideracin como contratistade la Administracin comoen lo que serefiere a los efectosdel concurso sobre loscontratos quevinculen al deudor conAdmi

nistraciones Pblicas. La incidencia de la nueva LeyConcursal enloque a cuestiones jurdico-administrativas serefiere no se limita,sin embargo, almbitode la contratacin pblica, sinoque alcanzaaunacuestin nuc lear alexcluiren suartculo 1.3 laposibilidad deque lasAdministraciones Pblicas sean sometidas a un procedimiento de concurso. Esta aparentemente simple excepcin a la regla general que somete a cualquier deudor, persona fsica o jurdica, al mbito de la Ley Concursal plantea, en efecto, interesantesreflexiones acerca de las formas de personificacin de lasAdministraciones Pblicas que inciden en cuestiones capitales de nuestradisciplina.

Nuestra intencin es, pues, reflexionar sobre las especificidadesque imponeen elprocedimiento concursal laimplicacinen elmismodeunaAdministracin Pblica asumiendo, desde este momento, loequvoco de esta expresin, sea como sujeto activo o pasivo, comoacreedorodeudor.Deello, precisamente, trataremosen lassiguientespginas,no sin antes advertirque lasreglas queestudiaremosno entrarnenvigor hastael1deseptiembredelpresenteao (4).

II. LA NO SUSCEPTIBILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

DE SERDECLARADASENCONCURSO

1. Las previsiones delartculo 1.3de lanueva LeyConcursal:la excepcin a lareglageneral

La nueva LeyConcursal seiniciacon un artculo en el que se recogeel presupuesto subjetivode la Ley en trminos ciertamenteamplios.Dehecho, conforme a la regla general establecidaen el apartado 1 del artculo 1 de la nueva Ley, ladeclaracin de concurso

proceder respecto decualquier deudor, seapersona natural o jurdica. Sinembargo, a rengln seguido, a esta regla general se imponeenelapartado3 delmismo artculo una excepcin pretendidamentetaxativa cuando seafirma queno podrn serdeclaradas en concurso

(4) Efectiv amente, confo rme a loprevistoen la Disposicin final trigesimoquintadelaLey,la presente Leyentrar envigor elda 1 deseptiembre de2004, salvo en lo que serefiereala modificacin de losartculos 463, 472 y 482 de la Ley deEnjuiciamiento Civil efectuada por laDisposicin final terceray elmandato contenido en laDisposicin final trigsimosegunda, que entrar en vigorel da siguiente al de supublicacin en el "Boletn Oficial delEstado".

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las entidades que integran la organizacin territorial del Estado, los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico.

De la lectura de este precepto se desprende meridianamente quecon l se pretende excluir a lasAdministraciones Pblicas de la posibilidad de ser declaradas en concurso. Se plantea, sin embargo, deforma inmediata, la dificultad de delimitar elalcance de esta exclusin, dado que el tenor literal de la norma no se corresponde con latipologa de las Administraciones Pblicas acuada por la normativa administrativa, que obligara a tomar en consideracin las Administraciones territoriales Administracin General del Estado, Administracin de las Comunidades Autnomas y entidades queconforman la Administracin Local junto con los organismospblicos, es decir, las entidades de Derecho Pblico vinculadas o

dependientes de las Administraciones territoriales (5). Se trata, entonces, de abordar, desde una perspectiva crtica, la interpretacinde esta norma, asumiendo en todo momento que esta labor interpretativa debe estar presidida por un criterio restrictivo, en tanto encuanto la exclusin de las Administraciones Pblicas de la posibilidad de ser declaradas en concurso constituye una excepcin a unaregla general, un verdadero privilegio frente a cualquier otro deudor que slo adquiere plenosentido cuando la Administracin actacomo tal de forma inmediata, al margen de sus formas de personificacin.

Reflexionemos, pues, sobre elsentido yalcance de la exclusin de

lasAdministraciones Pblicas de la posibilidad de ser declaradas enconcurso, siendo desde este momento conscientes de que este anlisis conducir a ciertas reflexiones crticas sobre la actual estructuraorganizativa de las Administraciones Pblicas.

(5) En efecto, un a mnim a coherenci a con la tipologa de Admini straci ones Pblicas acuada, con carcter general, en el artculo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), y en el artculo 1.2 de la Ley 13/1998, de 25 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA), y, para el mbito estrictamente estatal, en el artculo 1 de la la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organ izac in y Fun cio nam ie nto de laAdministracin General del Estado (LOFAGE), y en el artculo 2.1 de la Ley 47/2003, de

26 de noviembre, General Presupuestaria, hubiera obligado a hacer mencin en este artculo tanto a las Administraciones territoriales Administracin General del Estado, Administracin de las Comunidades Autnomas y entidades que conforman la Administracin Local como a la Administracin institucional o, lo que es lo mismo, a las entidadesde Derecho Pblico vinculadas o dependientes de las Administraciones territoriales, a lasque la LOFAGE identifica bajo el concepto comn de organismos pblicos. De hecho,la propia Ley Concursal ha sido fiel a esta terminologa al referirse a las Administraciones Pblicas y Organismos pblicos de ellas dependientes en su papel de acre edor es: as,en relacin con los supuestos especiales de reconocimiento de crditos (art. 87.2), en relacin con la adhesin a la propuesta de convenio (art. 103.4) y respecto del derecho deasistencia (art. 118.4).

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2. Sentido y alcance de la no susceptibilidad de lasAdministraciones Pblicas de ser declaradas en concurso

A) La necesaria interpretacin funcional del conceptode Administraciones Pblicas ante el privilegio de suno sometimiento a la legislacin concursal: elprivilegiode inembargabilidad de los bienes pblicos como referente.

sta es la primera vez que en nuestro ordenamiento se recogecon carcter expreso una regla conforme a la cual las Administraciones Pblicas no son susceptibles de ser declaradas en concurso (6).La anterior situacin de silencio normativo favoreca una interpreta

cin maximalista de esta exencin, de modo que todo lo que pudieraser calificado comoAdministracin Pblica siguiendo criterios formales o funcionales quedaba implcitamente protegido de las reglas sobre quiebra, suspensin de pagos o concurso de acreedores.No se derivaba, pues, consecuencia alguna de las situaciones de insolvencia en que incurriera cualquier ente calificable, de forma mediata o inmediata, como Administracin Pblica.

As pues, la introduccin en la nueva Ley Concursal de la reglacuyo comentario nos ocupa obliga a matizar elsentido yalcance dela expresin legal para precisar, ms all de criterios puramente formales, hasta dnde debe alcanzar la exclusin de las Administracio

nes Pblicas del mbito de la Ley Concursal. Y ello, sobre todo, enrelacin con las personificaciones, pblicas o privadas, que desarrollan actividades de carcter comercial o mercantil similares a las quedesarrollan los particulares; planteamiento ste que nos lleva a reflexionar, desde una perspectiva ms general, sobre algunas disfunciones en la actual configuracin del sector pblico.

Desde un punto de vista material, no parece necesario justificarla no susceptibilidad de lasAdministraciones Pblicas de ser declaradas en concurso. La vocacin de las Administraciones Pblicaspor la consecucin del inters pblico, consagrada en el artculo103 de la propia Constitucin, justifica por s misma la necesidad

de proteger su integridad patrimonial. Adems, el que la declaracin de concurso pueda llevar aparejada la disolucin, liquidaciny extincin de la persona jurdica deudora en los trminos de lodispuesto en los artculos 145.3 y 178.3 de la nueva Ley choca deforma radical con la naturaleza misma de las Administraciones P-

(6) Efecti vament e, en el Derec ho que se derog a por la nueva Ley Concur sal no existenorma similar a la contenida en el tercer apartado de su artculo 1..

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blicas entendidas en sentido propio (7). Sin embargo, ante la multiplicacin de personas jurdicas instrumentales creadas por las Administraciones Pblicas es necesario preguntarse si el privilegio deno ser susceptibles de ser sometidas a declaraciones de concursoalcanza o debe alcanzar a todas las personas jurdicas que podran ser calificadas como Administracin Pblica conforme a uncriterio funcional.

Todo ello cobra, adems, especial sentido en el contexto de laspolticas de dficit cero, inspiradas que no forzadas por lasexigencias comunitarias y abanderadas por la Ley 18/2001, de 12 dediciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, a la que posteriormente nos referiremos (8).

Argumentos similares a los que han servido histricamente para

justificar la inembargabilidad de los bienes de dominio pblico y comunales pueden servir para insistir en la necesidad de proteger la situacin patrimonial de lasAdministraciones Pblicas impidiendo laposibilidad de que sean declaradas en concurso. Pero, precisamentepor ello, similares razones a las que obligan a matizar los trminosabsolutos del viejo dogma de la inembargabilidad de ciertos bienespblicos pueden ser tiles a la hora de analizar elsentido y alcancede la proteccin de toda suerte deAdministracin Pblica de una posible declaracin de concurso.

Es sabido que el viejo dogma de la inembargabilidad encuentrajustificacin en el respeto debido al funcionamiento de los servicios

pblicos entendida esta expresin en sentido amplio, en clara conexin con el principio de eficacia de la actuacin administrativa.Por esta razn, no ha de extraar que el Tribunal Constitucionalhaya venido a perfilar el mbito de este privilegio para excluir delmismo, nicamente, a los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio pblico, creando as a partir de la fa-

(7) Conforme a estos art culos , si el concursado fuese persona jurdica, la resolucinjudicial que abra la fase de liquidacin contendr la declaracin de disolucin si no estuvieseacordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que sern sustituidos

por la administracin concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley(art. 145.3), mientras que en los casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes

y derechos del deudor persona jurdica, la resolucin judicial que la declare acordar la extincin y dispondr el cierre de su hoja de inscripcin en los registros pblicos que corresponda,a cuyo efecto se expedir mandato conteniendo testimonio de la resolucin firme (art.178.3).

(8) Sobre la evolucin hist rica de las polticas de dficit pblico y el pu nto de inflexin que, al respecto, supuso la poltica comunitaria en la materia, vid. F. PASCUA MATEO,

Las nuevas leyes de estabilidad presupuestaria: aspectos formales y materiales, en n m. 158de esta REVISTA, 2002, pgs. 119-151, quien recuerda que la Ley 18/2001 se complementacon la Ley Orgnica 5/2001, de 13 de diciembre, para responder a las exigencias de Ley Orgnica a la hora de introd ucir nuev os aspecto s en el rgim en de coop erac in financiera entre el Estado y las Comunidades Autn omas.

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mosa sentencia 166/1998, de 15 de julio un tertium genus de bienespblicos de difcil comprensin (9).

No se trata ahora, evidentemente, de profundizar en el alcance deesta nueva doctrina sobre los bienes, en la que, por otra parte, ha venido a introducir un elemento nuevo el legislador al pretender ampliar el mbito de aplicacin del privilegio de inembargabilidad, entrminos cuando menos dudosos, en las recientes Leyes 33/2003,de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas,y 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (10). En elcontexto de nuestras reflexiones, de lo que se trata es de constatarque, como consecuencia de esta nueva doctrina, queda claro que nopuede hablarse de un privilegio subjetivo y absoluto de inembargabilidad de todos los bienes y derechos de las AdministracionesPblicas, sino, bien al contrario, de un privilegio objetivo con funda-mentacin teleolgica que es inherente a los bienes y derechos supeditados al cumplimiento de un fin pblico, con independencia deque estn en posesin de una forma de personificacin pblica o privada. Planteamiento ste que fue precisamente asumido por una delas primeras Leyes que regul el procedimiento de quiebra la Leyde 12 de noviembre de 1869, de quiebra de las Compaas de Ferrocarriles y Obras Pblicas y que sigue sustancialmente vigente en elcontexto del Cdigo de Comercio de 1885, algo que resulta especialmente expresivo recordar en el contexto de estas reflexiones (11).

(9) Esta doct rina , dicta da en relacin con el artc ulo 154.2 de la Ley 29/1988, de 28 dediciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, fue continuada por las sucesivas SSTC201/1998, de 14 de octubre; 210/1998 y 211/1998, de 27 de octubre, y 228/1998, de 1 de diciembre. Con anterioridad, el mbito del privilegio haba sido limitado a travs del mecanismo de la compensacin en relacin con las deudas recprocas entre AdministracionesPblicas, tal y como tuvo ocasin de analizar E. GARCA DE ENTERRA, Sobre el principio deinembargabilidad, sus derogaciones y sus lmites constitucionales y sobre la ejecucin de sentencias condenatorias de la Administracin, en REDA, n m. 52, 1986, par a defen der laampliacin del razonamiento a los supuestos de deudas de particulares frente a las Administraciones Pblicas. En general sobre el privilegio de la inembargabilidad, vid.L. A. BALLESTEROS MOFEA, Inembargabilidad de bienes y derechos de las Administraciones Pblicas, Colex, Madrid, 2000, y G. FERNNDEZ FARRERES, La posicin del Tribunal Constitucional espaol sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes pblicos y la ejecucinde sentencias condenatorias de las Administraciones Pblicas, en el volumen colectivo Eje-cuco contra Facenda Publica, Serie Cuadernos do CEFJ, n m. 23, Brasilia, 2003, pgs.14-40, quien cita en la nota 33 algunos de los mltiples comentarios doctrinales que se han

dedicado a esta nueva jurisprudencia.(10) Los art culo s 30 y 23, respe ctiv amente, de sen das Leyes cons ider an p rotegidospor el privilegio de la inembargabilidad tanto los bienes y derechos patrimoniales cuandose encuentren materialmente afectados a un servicio pblico o a una funcin pblica, comocuando sus rendimientos o el producto de su enajenacin estn legalmente afectados a finesdeterminados o, incluso, cuando se trate de valores o ttulos representativos del capital desociedades estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters econmicogeneral.

(11) La Ley de 12 de novi embr e de 1869, de quie bra de las Comp aa s de Ferr ocar riles y Obras Pblicas, ha sido expresamente derogada por la Disposicin derogatoria de laLey Concursal, as como la Seccin VIII del Ttulo I del Libro IV del Cdigo de Comercio

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Trasladados este tipo deargumentos almbito de la nosusceptibilidaddelasAdministraciones Pblicasde serdeclaradas enconcurso, parece que tal privilegio deber cubrira lasformas de personificacin pblica o, incluso, privada cuyo fin sea de formainmediata la consecucin de un inters pblico o,manteniendo laexpresin quemsarriba hemos acuado, asegurarel funcionamientode losservicios pblicos, entendidos en sentido amplio. Este planteamiento excluira de lajustificacin de la nosusceptibilidad de serdeclaradas en concurso a cualquier forma de personificacin cuyofin seameramenteel deproduccin debienesyservicios connimode lucroen pie deigualdad con losparticulares; pero tambin alcanzara a justificar las tcnicas de intervencin de empresas que, sibiennoexcluyen formalmente laaplicacin de la institucin concur-

sal, suponen suinaplicacinen laprctica.La anterior conclusin cobra especial importanciaen el contextodelacreacin instrumental deentes pblicosoprivadosporpartedelas Administraciones Pblicas cuyofinoriginalno esotroque lahuida delDerecho Administrativo yen cuanto queesto supone el intentodeintroducir excepciones a laconsiguiente reconduccina lasreglas generalesdelDerecho PrivadolahuidadelDerechoengeneral. Este fenmeno, sobradamente conocido (12),cobra, en efecto,

de 1885, relativa a la Suspensin de pagosy lasquiebrasde lascompaas yempresasdeferrocarriles y dems obras pblicas.No obstante, sigue vigente laSeccin LXdelTtulo Idel LibroII delmis mo CdigodeComercio de 1885, dedicadaa lasCompaas de Ferrocarrilesy dems obras pblicas, en la que se recogen artculos como el190, conforme alcualla accin ejecutiva a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento civil respecto a los cuponesvencidosd e lasobligaciones emitidas po r lasCompaas deferrocarriles ydems obrasp blicas, as comoa las mismas obligaciones a quehaya cabi do lasuertede la amortizacin,cuando la hubiere, slo podrn dirigirse contra los rendimientos lquidos queobtenga lacompaa ycontra los dems bienesque la misma posea, no formando parte delcamino odela obranisiendo necesarios para la explotacin.

(12) Se puede calificar ya de clsicos algunos de los trabajos que se hanreferido aeste fenmeno de la huida de lDerecho Administrativo. Sinperjuicio de referentes anteriores como el pionero estudiode M. F. CLAVERO ARVALO,Personalidad jurdica, Derechogeneral y Derecho singular en lasAdministraciones autnomas, en DA, nm. 58, 1962,pgs. 13-36, consideramos que elprimer trabajo dereferenciaen lamateriaes el artculodeS. MARTN-RETORTILLO BAQUER,Lasempresas pblicas: reflexiones en elmomento presente,en nm. 126deesta REVISTA, 1991, posteri orment e incluido enEl Derecho civil en la gnesisdel Derecho Administrativo y de sus instituciones, Civitas, Mad rid , 1996, pgs. 183-184,alque sigui aos mstardeReflexiones sobre lahuida delDerecho Administrativo, en nm.140 de esta REVISTA, 1996, pgs.46 y ss.Sobre la misma senda discurren lostrabajos deJ. M. SALA ARQUER, Huida al Derecho privado y huida delDerecho, en REDA, nm. 75,1992, pgs. 380yss.;S. DEL SAZ, DesarrolloycrisisdelDerecho administrativo. Sureservaconstitucional, en C CHINCHILLA MARN, B. LOZANO CUTANDAy S. DEL SAZ,Nuevas perspecti-vas delDerecho administrativo. Tres estudios, Civitas, Madri d, 1992,yLahuida delDerechoadministrativo: ltimas manifestaciones. Aplausos y crticas, en n m. 133 de esta REVISTA,1994, pgs. 57 yss.;F. GARRIDO FALLA, Origen yevolucin de lasentidades instrumen talesde las Administraciones Pblicas, en A. PREZ MORENO (coord.), Administracin instrumental. Libro homenaje aManuel Francisco CLAVERO ARVALO, Civitas, Madrid, 1994, tom oI,pgs. 27-45, quien habla de apostasa de lDerecho Administrativo,y, en la misma obra,

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especial inters cuando se trata de analizar la exclusin de las Administraciones Pblicas del mbito de aplicacin de la legislacin con-cursal, puesto que la bsqueda de frmulas de flexibilizacin de las

constricciones propias de las formas administrativas puras especialmente para el desarrollo de actividades econmicas no puedeconducir a que la Administracin se niegue a s misma, pero tampoco a que se prevalezca de las especialidades de su propia naturalezapara falsear las condiciones de un mercado libre.

B) Alcance de la falta de capacidad concursa!de las Administraciones Pblicas: en especial,el caso de las entidades pblicas empresariales

y las sociedades de capital pblico.

Para concretar las consecuencias de nuestro planteamiento, resulta especialmente til acudir a la delimitacin del sector pblicoperfilada en el artculo 2 de la ya mencionada Ley General de Estabilidad Presupuestaria (13), cuyo objeto en los trminos de su propioartculo 1 es establecer los principios rectores a los que deberadecuarse la poltica presupuestaria de aqul con el fin de conseguirel objetivo de la estabilidad en el marco de la Unin Econmica yMonetaria. Como es sabido, este objetivo se ha concretado de formams estricta en el ansiado dficit cero, y ello a pesar de que las exi

gencias comunitarias limitan a un mximo del 3% del PIB el dficitasumible por los Estados miembros en el contexto de las polticas deconvergencia econmica.

Conviene advertir, sin embargo, que slo asumiremos la delimitacin que hace la Ley General de Estabilidad Presupuestaria del sector pblico como mero referente. Y ello por una sencilla razn: porque, a los efectos del cmputo del dficit pblico en el contexto delas polticas de convergencia europea, se introduce una distincinentre determinados entes pblicos segn se financien o no, ma-yoritariamente, con ingresos comerciales (14), que viene a consa-

J. L. VILLAR PALAS, Tipologa y Derecho estatutario de las entidades instrumentales de lasAdministraciones Pblicas, tomo I, pgs. 151-184, y F. LPEZ MENUDO, El Derecho administrativo como Derecho "especial" y "excepcional" de algunos entes pblicos. Consecuencias, tom o I, pgs. 543-574, y, finalmente, J. C. LAGUNA DE PAZ,La renuncia de la Administracin pblica al Derecho administrativo, en n m. 136 de esta REVISTA,1995, pgs. 201 y ss.

(13) No as umi mos , pues , com o referencia la config uraci n que ha hech o con posterioridad la nueva Ley General Presupuestaria, por referirse exclusivamente al sectorpblico estatal, al que clasifica en su artculo 3 en administrativo, empresarial y fundacional.

(14) En los tr min os literales del apar tad o pri mer o de este art culo, a los efectos dela presente Ley, el sector pblico se considera integrado por los siguientes grupos de agentes:

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grar, precisamente, ciertos modelos de organizacin pblica que debemos criticar a la luz de las previsiones de la nueva Ley Concursal.En ello haremos hincapi en su momento, pero conviene tenerlo presente desde ahora.

1) En el ma rc o del ra zon ami ent o que veni mos defendi endo, esobvio que deben considerarse efectivamente eximidas de la posibilidad de ser sometidas a un procedimiento de concurso las Administraciones territoriales, es decir, la Administracin General del Estado,la Administracin de las Comunidades Autnomas y la Administracin Local.

2) Tam bi n de be n ser excluida s de la pos ibi lid ad de ser declaradas en concurso las llamadas Corporaciones sectoriales de base privada o, en la terminologa de la Disposicin transitoria primera dela LRJPAC, las Corporaciones de Derecho Pblico. Sin entrar en ladiscusin doctrinal sobre su naturaleza jurdica pblica o privada (15), lo que parece claro es que hay un inters pblico en su existencia amparada constitucionalmente en el caso de los Colegios Profesionales (16), inters pblico que se manifiesta de forma particularen las funciones de carcter pblico que desarrollan. De este modo, recuperando el planteamiento original conforme al cual la no susceptibilidad de las Administraciones Pblicas de ser decl arad as en concu rso

a) La Administracin General del Estado, los Organismos autnomos y los dems entes pblicos dependientes de aqulla, que presten servicios o produzcan bienes que no se finan-cien mayoritariamente con ingresos comerciales, as como los rganos con dotacin diferenciada en los Presupuestos Generales del Estado, b) Las Entidades que integran el Sistemade la Seguridad Social, c) La Administracin de las Comunidades Autnomas, as como losentes y Organismos pblicos dependientes de aqulla, que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, d) Las Entidades Locales,los Organismos autnomos y los entes pblicos dependientes de aqulla, que presten servicioso produzcan bienes que no se financien mayoritaamente con ingresos comerciales.

(15) Como es sabido, el Tribuna l Constituc ional, respe cto de los Colegios Profesionales, ha asumido la calificacin de los mismos que apuntara T. R. FERNNDEZ, Derecho administrativo, Sindicatos y autoadministracin, IEAL, Madrid, 1972, al cons ide rarl os en su sentencia 123/1987, de 15 de julio, como corporaciones sectoriales de base privada, esto es,corporaciones pblicas por su composicin y organizacin, que, sin embargo, desarrollanuna actividad que en gran parte es privada, aunque tengan atribuidas por la ley, o delegadas, algunas funciones pblicas . Resp ecto a la discusi n doct rin al sobre su natu rale za jurdica, vid. A. FANLO LORA, Encuadre histrico y constitucional. Naturaleza y fines. La autonoma colegial, en L. MARTN-RETORTILLO BAQUER (coord.),Los colegios profesionales a laluz de la Constitucin, Unin-Profes ional-Civi tas, 1996, pgs . 92-98. Este pla nte ami ento esreiterado por el Tribunal en sentencias posteriores como la 89/1989, de 11 de mayo; la113/1994, de 14 de abril, y la 179/1994, de 16 de junio en relacin con las Cmaras Oficiales de Industria, Comercio y Navegacin. Sobre estas Cmaras, vid. S. MARTN-RETORTI-LLO BAQUER, Funciones de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, enREDA, nm. 90, 1996, pgs. 185 y ss., y J. TORNOS MAS, Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, en A. PREZ MORENO (coord.),Administracin instrumental..., ob. cit., tomo I, pgs. 787-803.

(16) Vid. artc ulo 36 de la Consti tuci n.

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slo debe cubrir a las formas de personificacin cuyo fin sea de formainmediata la consecucin de un inters pblico, debemos concluir queeste privilegio ha de extenderse tambin a estas Corporaciones.

3) Mayores problemas plantea la consideracin de algunos organismos pblicos dependientes de las Administraciones territorialesen lo que se refiere a su capacidad concursal: si no en relacin conlos organismos autnomos, s respecto de algunas entidades pblicas empresariales, asumiendo la clasificacin contenida en el artculo 43 de la LOFAGE.

En el mbito de la Administracin General del Estado, no ha dehaber dudas a la hora de asumir la no susceptibilidad de los organismos autnomos para ser declarados en concurso. A ellos habraque sumar los que la propia Ley General de Estabilidad Presupuestaria califica en su artculo 2A.a) como rganos con dotacin diferenciada en los Presupuestos Generales del Estado, entre los que debentomarse en consideracin ciertas entidades que se rigen por su legislacin especfica, aunque quedan excluidas de la aplicacin directade la LOFAGE a pesar de calificarlas como organismos pblicos.Se trata de lo que se ha venido en llamar entes apatridas, y que enms de un supuesto pueden ser identificados bajo el heterogneoconcepto de Administraciones independientes como es el casodel Banco de Espaa, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores y de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (17).

Un caso especial dentro de esta categora es el del Ente PblicoRadiotelevisin Espaola, creado por el artculo 5 de la Ley 4/1989,de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisin, en cuantoque es titular de dos sociedades annimas, Televisin Espaola,S.A. y Radio Nacional de Espaa, S.A., que prestan los serviciospblicos de televisin y radiodifusin en competencia con concesionarios privados. A las particularidades de este supuesto nos referiremos con posterioridad.

Algunas reticencias cabran, sin embargo, a la hora de asumiridntica conclusin en relacin con las entidades pblicas empresariales, si no en su formulacin terica, s en la forma en que se ha

venido utilizando esta figura en la prctica con no poca frecuencia.Lo mismo aplicara en relacin con las Fundaciones Pblicas Sanitarias en los trminos de lo dispuesto en el artculo 111 de la Ley50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas ydel orden social (18).

(17) Vid. Dispos icione s adicional es octava, novena y dcima de la LOFAGE.(18) Esta s fundac iones segu irn rigindose po r su norm ati va especfica en atenci n

a lo previsto en la Disposicin adicional tercera de la nueva Ley de Fundaciones Ley

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Un problema se plantea, en efecto, a la hora de asumir la falta decapacidad concursal de las entidades pblicas empresariales aun en

los casos en que desarrollen actividades econmicas en competenciacon particulares. Asumiendo un punto de vista formal, el hecho deque se trate de personas jurdico-pblicas impedira admitir quepuedan ser declaradas en concurso en ningn caso, tal y como se deduce de los trminos taxativos de la propia Ley Concursal en el precepto que comentamos (19) y del artculo 64 de la LOFAGE, el cualno menciona el procedimiento concursal entre las posibles causas deextincin y liquidacin de los organismos pblicos. El sentido ltimo de tal exclusin se encuentra en el dato comn a todos los organismos pblicos incluidas, pues, las entidades pblicas empresariales de que ejercen potestades pblicas (20). No son pocos, sin

embargo, los supuestos en los que se crean entidades pblicas empresariales con la nica finalidad de desarrollar actividades de produccin de bienes y servicios en competencia con particulares, sinatribuirles potestad pblica alguna. Se trata, pues, de supuestos enlos que se abusa de la creacin de personificaciones pblicas paradefender la posicin del poder pblico como gestor empresarial enperjuicio de las condiciones del mercado, situacin que se ve agravada cuando se repara en el dato de que son precisamente las entidades pblicas empresariales que se financien mayoritariamente coningresos comerciales las que quedan fuera del cmputo del dficitpblico en los trminos del artculo 2.2 de la Ley General de Estabili

dad Presupuestaria (21).50/2002, de 26 de diciembre, en cuyos trminos literales las fundaciones pblicas sanitarias a que se refiere el artculo 111 dla Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales,administrativas y del orden social, seguirn rigindose por su normativa especfica. Sobreestas fundaciones pueden consultarse M. MARCO VAQUER, Fundaciones pblicas y fundaciones en mano pblica. La reforma de los servicios pblicos sanitarios, Marcial Pons, Madrid ,1999, pg. 49; L. MORELL OCAAy A. Ruiz OJEDA, La tcnica fundacional como instrumento de gestin administrativa en el Derecho Pblico, en Manual de Fundaciones, Civitas,Madrid, 1999, pgs.260-261; J. L. PINAR MAAS,Fundaciones constituidas por entidades pblicas. Algunas cuestiones, en REDA, n m. 97, 1998, pg s. 59-60, y J. GARCA-ANDRADEGMEZ,Algunas acotaciones al concepto formal de fundacin en la Constitucin espaola, ennm. 155 de esta REVISTA,2001, pgs. 139-145.

(19) Recor demos que la frmula legal prescribe que no podrn ser declaradas enconcurso las entidades que integran la organizacin territorial del Estado, los organismos

pblicos y dems entes de derecho pblico.(20) Conf orme a lo dispues to en el art cu lo 53.2 de la LOFAGE, las entidades pbli

cas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formacin de la voluntad desus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y enlos aspectos especficamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislacin presupuestara, mient ra s que el artcu lo 54.1 se refiere expres amen te al ejerciciode potestades administrativas para prescri bir que las potestades administrativas atribuidasa las entidades pblicas empresariales slo pueden ser ejercidas por aquellos rganos de stasa los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad.

(21) De hech o, el legisl ador en el artcu lo 2.2 de la Ley de Estabil idad Presupues taria asume expresamente la posibilidad de que entidades pblicas empresariales incurran

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Paradigmtico a este respecto es el caso de la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora, recientemente creada por la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, como escisin dela antigua RENFE (22). Esta nueva entidad pblica est habilitadaex lege para la prestacin de los servicios de transporte ferroviario,actividad que desarrollar en exclusiva cuando se trate del serviciode transporte de viajeros siempre y en todo caso, pero en la queconcurrir con empresarios privados en los supuestos de transporteinternacional de mercancas (23). En relacin con la prestacin deeste servicio abierto a la competencia, el principio de igualdad detrato entre operadores econmicos pblicos y privados se resiente enun doble plano: no slo porque RENFE-Operadora se ve eximida decumplir todos los requisitos exigidos a los aspirantes a obtener una

licencia de empresa ferroviaria no casualmente en lo que se refiere a la exigencia de revestir forma de sociedad annima (24),sino, sobre todo, por lo que a nosotros ms nos interesa, por cuantosu propia personalidad jurdico-pblica le asegura la financiacinprocedente de presupuestos pblicos aunque tasada en razn delcumplimiento de obligaciones de servicio pblico (25), amn de

en situaciones de dficit, siemp re que presten servicios o pro duz can bien es que se financienmayoritariamente con ingresos comerciales; supuesto que vendr a coincidir, precisamente,en la mayora de los casos, con aquellas entidades que actan en competencia. A estas entidades, a las que no es de aplicacin plena la Ley, slo se les aplicarn medidas excepcionalesen el caso de que incurran en prdidas que afecten al cumplimiento del objetivo de estabili

dad presupuestaria, en cuyo caso deber n elabor ar un informe de gestin y, en su caso, u nplan de saneamiento a medio plazo, en el que se indiquen las medidas correctoras de carcter econmico-financiero que deban adoptar sus rganos rectores (art. 18).

(22) En efecto, conf orme pre scri be el apa rt ado 1 de la Disposicin adicional te rcer ade la Ley del Sector Ferroviario, se crea la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora,como organismo pblico de los previstos en el artculo 43.1.b) de la Ley6/1997, de 14 de abril,de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. RENFE-Operadora tiene personalidad jurdica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio, y estadscrita al Ministerio de Fomento. (...). Obsrvese que, en todo caso, estas previsiones noentrarn en vigor hasta el 31 de diciembre de 2004, en atencin a lo previsto en el Real Decreto-Ley 1/2004, de 7 de mayo, por el que se aplaza la entrada en vigor de la Ley 39/2003,de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, cuya convalidacin fue acordada por el Congreso de los Diputados el 20 de mayo de 2004 (BOE nm. 127, de 26 de mayo).

(23) Tal y com o ha previsto el apa rta do 3 de la mis ma Disposicin adicional t erce ra,la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora estar habilitada para la prestacin delservicio de transporte ferroviario de mercancas, sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente. (...) Asimismo, gestionar el servicio de transporte ferroviario de viajeros en los trminos que se sealan en la disposicin transitoria cuarta.

(24) En efecto, tal y com o ha dispu esto el apa rt ado 4 de la Disposicin adicional t ercera de la nueva Ley, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, laentidad pblica empresarial RENFE-Operadora deber cumplir las exigencias establecidas enel artculo 45 de la misma, salvo lo establecido en el punto 1, de dicho artculo en cuan-to a revestir la forma de sociedad annima, y solicitar la correspondiente licencia.

(25) Efecti vamente, el ap art ado 7 de la Disposicin adic ional terc era de la Ley delSector Ferroviario menciona entre los recursos de RENFE-Operadora, am n de los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos con el ejercicio de su actividad ap.a), de losrecursos financieros procedentes de operaciones de endeudamiento, cuyo lmite anual ser fi-

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protegerle de la eventualidad de ser declarada en concurso. Eventualidad sta que, lejos de ser terica, parecera irremediable si se repara en el hecho de que la nueva entidad debe asumir, en la parte quele corresponda, la deuda histrica de su antecesora RENFE (26). Laparadoja ltima, sin embargo, se manifiesta en el hecho de que taldeuda no computar a efectos del clculo del dficit pblico en lamedida en que RENFE se financie mayoritariamente a travs de ingresos comerciales.

Un dato a no olvidar, en el contexto de lo anterior, es que, en elnuevo marco legal, no puede mantenerse que RENFE-Operadora ejerza potestades pblicas justificacin ltima de su configuracincomo organismo pblico, al menos por lo que se refiere a la prestacin de servicios de transporte en rgimen de competencia. Por ello,

cuando todos los servicios de transporte queden liberalizados, deberaoptarse por convertir a la entidad pblica empresarial en una sociedad mercantil como de hecho ha ocurrido, como consecuencia deun proceso similar, en el caso de Correos y Telgrafos (27). Transitoriamente, debera actualizarse la previsin contenida en el apartadodiez de la Disposicin adicional tercera de la nueva Ley y, en su apli-

jado en las respectivas leyes de Presupuestos Generales del Estado ap.b), los productosy rentas derivados de su participacin en otras entidades ap.f) ycualquier otro recursoque pueda corresponderle por Ley o le sea atribuido por convenio o por cualquier otro procedimiento legalmente establecido ap.g), determinados recursos de origen pblico, comolas subvenciones que, en su caso, pudieran incluirse en los Presupuestos Generales del Estado ap. c) y las subvenciones, aportaciones y donaciones que se concedan a su favor,

procedentes de fondos especficos de la Unin Europea, de otras Administraciones Pblicas,de Entes Pblicos y de particulares ap.d). El apartado 13 de la misma Disposicin precisa, adems, como no poda ser de otra forma, que el rgimen presupuestario, el econmico financiero, el de contabilidad, el de intervencin y el de control financiero de la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora, sern determinados en su Estatuto conforme a loestablecido en el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre.

(26) En efecto, tal y com o pres crib e al apa rta do 12 de la Dispos icin adiciona l tercera de la Ley del Sector Ferroviario, la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora asumir la deuda que la entidad pblica empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Espaoleshubiera contrado con ocasin de la adquisicin, el mantenimiento y el funcionamiento delmaterial rodante y de cualesquiera otros servicios relacionados con ste. (...). Esta deudahistrica se presenta, en consecuencia, como un lastre comercial considerable al que nopueden hacer frente, al menos de forma inmediata, las intenciones del legislador cuandoprecisa en el apartado 6 de la misma Disposicin que se incorporan al patrimonio de REN-FE-Operadora todos los bienes muebles e inmuebles de RENFE que sean necesarios para la

prestacin del servicio de transporte ferroviario o que se estimen convenientes para garanti-zar su equilibrio financiero.

(27) Efectiva mente, med ian te el art culo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de dicie mbre, deMedidas fiscales, administrativas y del orden social, la entidad pblica empresarial Correosy Telgrafos fue convertida en la Sociedad Estatal Correos y Telgrafos, S.A. No se puedeocultar que tal conversin incorpor incoherencias notables, como la que supone el que lanueva sociedad estatal tenga adscrito personal funcionario respecto del que ejerce todas laspotestades administrativas en materia funcionarial, tal y como recuerda M.a del M. VILLA-GRASA ROZAS, LOS servicios postales en un entorno liberalizado: el caso de Espaa, enREDA, nm. 118,2003, pgs. 220-225.

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cacin, crearse en el seno de la entidad pblica empresarial una sociedad annima cuyo objeto sea la prestacin, en competencia, de losservicios de transporte internacional de mercancas (28). Propuestasta que nos obliga a plantearnos una ltima pregunta en relacin conla susceptibilidad de lasAdministraciones Pblicas de ser declaradasen concurso: tienen capacidad concursal las sociedades mercantilespblicas? Sobre esta cuestin pasamos a reflexionar inmediatamente.

4) Siguiendo un criterio pur amente formal, las sociedadesmercantiles estatales reguladas en la Disposicin adicional dcimo-segunda de la LOFAGE, modificada por la reciente Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas (29), y las que puedan constituirse en el mbito autonmico y local, as como las fundaciones en

mano pblica a las que se refiere el artculo 8.4 de la Ley 50/2002, de26 de diciembre, de Fundaciones (30), quedaran por primera vezexpresamente expuestas a la aplicacin de la normativa concursal.Y ello a pesar de poder ser calificadas, aun indirectamente, comoAdministraciones Pblicas desde una perspectiva material. As sededuce, de forma inmediata, del hecho de que no las mencione elprecepto que comentamos, cuya interpretacin no lo olvidemosdebe ser restrictiva al tratarse de una excepcin a la regla general.

(28) Esta Disposic in versa com o sigue: La entidad RENFE-Operadora podr crear,en su seno, sociedades annimas cuyo objeto social coincida, total o parcialmente, con las

funciones propias de sus unidades de negocio o reas corporativas. En tal caso, desaparecero se modificar, en consonancia, la unidad de negocio o el rea operativa correspondiente.

(29) En la Disposi cin adiciona l duod cima de la LOFAGE ha int rodu cido un nuevoapartado 2 la Disposicin final primera de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de modo quequeda redactado como sigue: 1.Las sociedades mercantiles estatales se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, salvo en lasmaterias en que les sean de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, patrimonial,

de control financiero y contratacin. En ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica. 2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma desociedad annima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de laAdministracin General del Estado o de sus Organismos pblicos, se regirn por el ttulo VIIde la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicacin lanormativa presupuestaria, con-table, de control financiero y de contratacin. A estos efectos, la distin cin entre sociedades mercantiles estatales que se deduce de esta modificacin no es, pues, relevante.

(30) Confor me a lo disp uest o en este art culo, las personas jurdico-pblicas tendrncapacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario. No hay que descartar que en fundaciones creadas por personas jurdico-pblicaslleguen a concurrir los requisitos objetivos para ser sometidas a un procedimiento de concurso, mxime teniendo en cuenta que, en los trminos de lo dispuesto en el artculo 24.1de la nueva Ley de Fundaciones, las fundaciones podrn desarrollar actividades econmicas cuyo objeto est relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia y que podrn intervenir en cualesquiera actividades econmicas a travs de su

participacin en sociedades (...); y ello a pesar de que el apartado 2 del mismo artculo excluye la posibilidad de que las fundaciones puedan participar en sociedades mercantiles enlas que no se responda personalmente de las deudas sociales.

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La anterior conclusin es capital y viene a reforzar un cambio deorientacin que se haba producido ltimamente en la regulacin delrgimen econmico-financiero de las sociedades pblicas con el fin

de responder al dato fundamental de que al menos, en principiodesarrollan actividades econmicas en pie de igualdad con los particulares. Y ello porque el silencio de la norma anterior facilitaba que,aunque ex iure se pudiera llegar a afirmar la susceptibilidad de lasempresas pblicas entendidas en sentido amplio de ser sometidas a procedimientos concrsales, tal posibilidad quedara descartada de facto a tr av s del co nt ro l de su es ta do financiero en el context ode los presupuestos pblicos.

Efectivamente, a travs de los presupuestos pblicos, los dficitsgenerados por la mala gestin empresarial de los poderes pblicos se

han visto tradicionalmente enjuagados en claro perjuicio de la librecompetencia. De este modo, era posible evitar que llegaran a concurrir los presupuestos objetivos que podran justificar una declaracinde concurso. Ante esta situacin haba reaccionado ya el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, al modificar la Ley 5/1996, de 10de enero, de creacin de determinadas entidades de Derecho Pblico,en la parte referida al rgimen jurdico y de patrimonio de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, creada como entidad deDerecho Pblico para gestionar el sector pblico empresarial del Estado (31), que queda as constituida como accionista nico carente deapoyo presupuestado (...) llamado a comportarse como un inversor pri

vado en la administracin de las participaciones industriales, ya fueranrentables o deficitarias (32). La restr ictiva redac cin del art cu lo 1.3 dela nueva Ley Concursal viene, pues, a abundar en este planteamiento.

En este contexto es inevitable hacer mencin a la muy peculiarsituacin en que se encuentran el Ente Pblico Radiotelevisin Espaola y las sociedades mercantiles estatales creadas por l para laprestacin de los servicios de radiodifusin y televisin. Las ltimas

(31) Conf orme a la nueva redaccin legal dada al art cu lo 12.4 de la Ley 5/1996, laSociedad Estatal de Participaciones Industrales y las sociedades participadas por sta no podrn percibir subvenciones, avales ni subrogaciones de deuda, ampliaciones de capital nicualquier otro tipo de aportaciones equivalentes, con cargo a los Presupuestos Generales del

Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones locales, a menos que provengan de conceptos de subvenciones y ayudas que estas sociedades puedan obtener en las mismas condiciones que otros posibles beneficiarios y de acuerdo con las normas que las regulan. Tngase en cuenta que, en los trminos de lo previsto en la Disposicin transitoriacuarta de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, en el plazo de un aodesde su entrada en vigor deber presentarse un proyecto de ley que adapte la regulacinde la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales a los principios y conceptos de lapropia Ley de Patrimonio, sin perjuicio de sus especialidades. Nad a se ha previst o, sinembargo, en la nueva Ley de Patrimonio que contradiga el precepto transcrito.

(32) En palab ras del pro pio legislad or en la Exposic in de Motivos de la Ley 7/2001,de 14 de mayo, de modificacin de la Ley de Patrimonio del Estado.

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iniciativas dirigidas a reducir su dficit crnico iniciadas por laque, muy discutiblemente, ha supuesto su adscripcin a la SociedadEstatal de Participaciones Industriales (33) no han venido sino a

ahondar en las razones que hacen insostenible el actual sistema dedoble financiacin pblica y privada de los medios de comunicacin de titularidad pblica (34). Este sistema es, de hecho, contrarioa la libre competencia que es objeto de garanta en el seno de laUnin Europea y ha sido por ello denunciado ante las instancias europeas, de modo que se hace inevitable articular un sistema que permita identificar los contenidos de servicio pblico que justifiquenlas aportaciones pblicas a recibir por los medios de comunicacinpblicos y, por qu no, tambin, privados (35). As lo defiende, de hecho, la Comisin Europea en su Comunicacin de 17 de octubre de2001, sobre la aplicacin de las normas en materia de ayudas estatalesa los servicios pblicos de radiodifusin (36).

Todo el planteamiento anterior se resiente, sin embargo, cuandose aplica a ciertas sociedades mercantiles que se han venido creandoltimamente para el desarrollo de determinadas funciones netamentepblicas tan variadas como la construccin y explotacin de carreteras (37), o de obras hidrulicas (38), o de centros penitenciarios (39),

(33) Vid. art cu lo 60 de la Ley 14/2000, de 29 de dicie mbre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, conforme al cual se adscribe a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales el ente pblico Radiotelevisin Espaola. La Sociedad Estatal deParticipaciones Industriales, con pleno respeto a los principios de autonoma, pluralidad yneutralidad establecidos por la Ley 4/1980, de 10 de enero, por la que se aprueba el Estatuto

del ente pblico Radiotelevisin Espaola, y sin perjuicio de las competencias atribuidas pordicho Estatuto al Director general y al Consejo de Administracin del ente, ejercer las funciones establecidas en la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creacin de Determinadas Entidades de

Derecho Pblico.

(34) Vid. a este resp ecto nue str as reflexiones en M. CARLN RUIZ,Rgimen jurdico delas telecomunicaciones. Una perspectiva convergente en el Estado de las autonomas, La Ley,Madrid, 2000, pgs. 183-187, y la bibliografa all citada.

(35) Una soluc in en este sent ido est implci ta en las previsio nes del Protoc olonm. 32 incorporado al Tratado de Amsterdam, Protocolo sobre el sistema de radiodifusin

pblica de los Estados miembros, en el que se da cober tur a a las decisi ones de los Esta dosmie mbr os de financiar el servicio pbli co de radiodi fusin en atencin a las necesidadesdemocrticas, sociales y culturales de cada sociedad y a la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicacin. En este Protoc olo se da cob ert ura a la posibi lidad decada Estado de financiar con fondos pblicos el servicio pblico de radiodifusin en la medida en que la financiacin se conceda a los organismos de radiodifusin para llevar a cabo la

funcin de servicio pblico, tal y corno haya sido atribuida, definida y organizada por cadaEstado miembro, con lo que no pare ce quer er prejuz garse la tit ulari dad, pbli ca o priva da,de aquellos organismos de radiodifusin.

(36) Vid. DOCE C 320/5 , de 15 de novie mbr e de 2001 , y la glosa que de ella haceG. FERNNDEZ FARRERES,El derecho a lo audiovisual. Reflexiones sobre la ordenacin de la televisin, pgs. 168-175.

(37) Vid. art cu lo 158.3 de la Ley 13/1996, de 30 de dicie mbr e, de Medi das fiscales,administrativas y del orden social. Sobre estas sociedades estatales, vid. E. CARBONELLPORRAS, El ttulo jurdico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. Convenio o contrato administrativo?, enL. COSCULLUELA MONTANER (dir.),Estudios de Derecho Pblico Econmico. Libro Homenaje

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o el desarrollo de obras de urbanizacin (40), o la ejecucin de obrase infraestructuras de modernizacin y consolidacin de los regados (41). No se trata, en efecto, de sociedades mercantiles que desarrollen actividades industriales o comerciales en competencia conlos particulares, sino de sociedades que se crean instrumentalmentepara el desarrollo de funciones pblicas como una manifestacinms del fenmeno de la huida del Derecho Administrativo. Precisamente por ello, teniendo en cuenta que estas personas jurdico-priva-das desarrollan funciones pblicas, podramos plantearnos si a ellasno debera alcanzar el privilegio de no susceptibilidad de ser sometidas a procedimiento concursal, en plena coherencia con el razonamiento funcional, y no formal, del que partimos en la interpretacinde aquel privilegio (42).

No se ocultan las graves dificultades que supondra aceptar queal Prof.Dr. D. Sebastin MARTN-RETORTILLO, Civitas, Madrid, 2003, pgs. 380-394, quiendestaca que los convenios por los que el Consejo de Ministros les encomienda las obrascorrespondientes son contrarios a la legislacin de contratos nacional y comunitaria.

(38) El origen ltim o de estas sociedades , que vienen a ejecu tar funciones c onsus tanciales a las Confederaciones Hidrogrficas, est en el mismo artculo citado en la nota anterior en relacin con las sociedades creadas para la construccin de carreteras. Posteriormente, tal previsin fue integrada en el Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, amplindose el objeto social de estas sociedades a la adquisicin de obras hidrulicas (art . 132, ampl ia do por el art . 91 de la Ley24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social). Vid.E. MALARET I GARCA, Las sociedades para la construccin de obras hidrulicas, en A. EM -BID IRUJO, El nuevo Derecho de aguas: las obras hidrulicas y su financiacin, Civitas, Madrid, 1998, pgs. 97 y ss.; S. MARTN-RETORTILLO, Las obras hidrulicas en la Ley de Aguas,

Civitas, Madrid, 2000, pgs. 77 y ss., y A. EMBID IRUJO, Las sociedades estatales para laconstruccin, explotacin, adquisicin y... de obras pblicas hidrulicas. Nuevas reflexiones, en L. COSCULLUELA MONTANER (din),Estudios de Derecho Pblico Econmico..., ob. cit.,pgs. 285-304, quien plantea las dificultades de aplicar a estas sociedades, aun parcialmente, legislacin administrativa como en los aspectos contractuales cuando se trata depersonas jurdica spuramente privad as, as com o de que se les atr ibuy an funciones co mola gestin de recursos hdricos, que implican el ejercicio de potestades de Derecho Pblico(en especial, pgs. 294-295), o que pasen a ser titulares efectivos de bienes de dominio pblico si adquieren, efectivamente, obras hidrulicas pblicas (pgs. 295-297).

(39) La Sociedad Estatal de Infraest ructuras y Equip amie ntos Penitenciar ios, S.A. hasido creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de febrero de 1992.

(40) Vid. E. ARANA GARCA, Las sociedades municipales de gestin urbanstica, MarcialPons, Madrid, 1997.

(41) El art cu lo 99 de la Ley 50/1998, de 30 de dic iembr e, de Med idas fiscales, adm inistrativas y del orden social, crea, en efecto, la figura de las sociedades mercantiles estata

les para la ejecucin de obras e infraestructuras de modernizacin y consolidacin de regados.

(42) En ello redu ndar a, adem s, la ampliaci n del mbi to de aplicacin del principio de inembargabilidad de los bienes pblicos reflejado en los artculos 23 de la nueva LeyGeneral Presupuestaria y 30 de la de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, yatranscritos, conforme a los cuales aquel privilegio alcanza a los valores y ttulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten polticas pblicas o, simplemente,que presten servicios de inters econmico general, aun cuando hay que observar que enesta formulacin el privilegio se refiere a la inembargabilidad de los ttulos y valores respecto de la sociedad por parte de la Administracin Pblica matriz, y no de los propios bienes de la sociedad pblica.

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una forma de personificacin jurdico-privada disfrute de un privilegio slo justificado en relacin con lasAdministraciones Pblicas ensentido propio, con lo que se reconoce un nuevo argumento para du

dar de la legitimidad de la creacin de este tipo de sociedades pblicas con vocacin inmediata de ejercicio de funciones pblicas. Ya algunos autores han apuntado en este sentido al analizar el rgimen decontratacin de estas sociedades mercantiles (43), destacando la incoherencia de las tcnicas que pretenden reconducir al Derecho Administrativo, al menos parcialmente, el rgimen de contratacin deestas sociedades privadas a travs de la teora de los actos separablesal prever la Disposicin adicional sexta del TRLCAP que la contratacin de las sociedades de capital pblico debe cumplir con los principios de publicidad y concurrencia (44).

Mediante el expediente de reconducir, parcialmente, al rgimende contratacin pblica la actividad contractual de estas sociedadesprivadas, se pretende embridar una nueva manifestacin del fenmeno de la huida del Derecho Administrativo que, simple y llanamente,viene a chocar frontalmente con un principio elemental de la organizacin administrativa que impedira depositar en formas de personificacin jurdico-privadas tanto sociedades como fundaciones elejercicio de funciones pblicas. Este principio ha encontrado, de hecho, expresin aun cuando sea para el mbito de la Administracin General del Estado (45) en la Disposicin adicional duodcima de la LOFAGE, que afirma taxativamente, en su primer apartado,

que las sociedades mercantiles de capital pblico en ningn casopodrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad

(43) Vid. exp res ame nte en el sent ido ind ica do B.-F. MACERA, La sujecin a controlcontencioso-administrativo del fien de los contratos celebrados por ciertas sociedades mercantiles pblicas: un remedio improcedente a una tcnica privatizadora ilegtima, en nm.155 de esta REVISTA, 2001, pgs. 237 y ss., quien cita expresamente las reflexiones que ensentido semejante hiciera con anterioridad J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Sociedades pblicas para construir y contratar obra pblica? A propsito de algunas innovaciones de la Ley deacompaamiento de los Presupuestos del Estado para 1997, en nm. 144 de esta REVISTA,1997, pgs.45-73.

(44) Esta Disposicin, en su redacc in ante rior a la Ley 62/2003, de 30 de dicie mbre ,de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, versaba como sigue: Las sociedadesmercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta de las Adminis

traciones pblicas o de sus Organismos autnomos, o Entidades de Derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios. La nueva redacc incomo veremos en la nota 53 restringe esta regla a las sociedades mencionadas en el artculo 2.1 de la Ley, es decir, a las sociedades de Derecho Privado creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil.

(45) Conviene tener presente, con B. NOGUERA DE LA MUELA, El mbito subjetivo de lanueva Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,Atelier, Barcelona, 2000, que esta Leyno es de aplicacin a las Comunidades Autnomas, de modo que sera conveniente que se recogiese una norma similar en la legislacin bsica del Estado sobre rgimen jurdico de lasAdministraciones Pblicas, aprob ada en el marco de lo dispuesto en el artculo 149.1.18.aCE.

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pblica, sin que pa re zc a posible ent end er qu e este cri ter io deje deser aplicable a las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa

o indirecta, de la Administracin General del Estado o de sus Organis

mos pblicos, regul adas expr esam ent e en el ap ar ta do 2 de la mis maDisposicin, introducido por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas (46).

No se debe ocultar, sin embargo, que esta opcin organizativa haencontrado respaldo jurisprudencial. Si en el mbito nacional el Tribunal Supremo ha venido a respaldar la legalidad de la creacin delas sociedades para la construccin de obras hidrulicas (47), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha resuelto ltimamente varios asuntos condenando a Espaa en relacin con la trans

posicin de las Directivas de contratacin pblica en un sentido que,de forma indirecta, podra entenderse que viene a consagrar la opcin organizativa que criticamos.

Efectivamente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado recientemente dos sentencias el 15 de mayo de2003, en el asunto C-214/2000 (48), y el 16 de octubre de 2003, en elasunto C-283/00 (49) que han venido a confirmar una jurisprudencia anterior (50) al condenar al Estado espaol por no haber transpuesto correctamente las Directivas comunitarias en materia contractual en lo que se refiere al rgimen de contratacin de las sociedades

(46) Reco rdem os que, conf orme al nuevo apa rta do 2 de la Disposic in adicio nalduodcima de la LOFAGE, estas sociedades estatales se regirn por el ttulo VII de la Leydel Patrimonio de las Administraciones Pblicas y por el ordenamiento jurdico privado, salvoen las materias en que les sean de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratacin.

(47) Vid. STS de 16 de abril de 2001 (Aranz. 4486).(48) La sentencia del TJCE de 15 de may o de2003, dictada en el asunto C-214/00, con

dena al Estado espaol por incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud dela Directiva 89/665/CEE, al no haber extendido algunas de sus previsiones a las sociedadesde Derecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general queno tengan carcter industrial o mercantil y que cumplan los dems requisitos exigidos a losorganismos pblicos. Esta sentenc ia ha sido coment ada por E. GARCA DE ENTERRA,El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al derecho pblico y a medidas cautelares Contencioso-Administrativas. La sentencia Comisin c. Espaa, C-214/00, de 15 de mayo de2003, en REDA, nm. 119,2003, pgs. 471-490, quien defiende que debera modificarse laLOFAGE como consecuencia de esta jurisprudencia, sin concretar el sentido de esta reforma.

(49) Poster iorme nte, la sente ncia de 16 de octub re de 2003, dictada en el asuntoC-283/00, conden tambin al Estado espaol por incumplimiento de la Directiva93/37/CEE al no haber sometido al conjunto de sus disposiciones una determinada licitacin convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A., de la que afirma el Tribunal expresamente que responde a la definicin de entidad adjudicadora del artculo 1, letra b), de la Directiva 93/37.

(50) No han sido stas, en efecto, las primer as ocasio nes en las que el Tribunal deJusticia condena al Estado espaol por semejantes razones (vid. al respecto B. NOGUERA DELA MUELA,El mbito subjetivo de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,ob. cit., pgs. 42-46).

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de Derecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades

de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil.

Esta expresin que, por s misma, tiene mucho de paradjico yviene a describir, precisamente, las formas organizativas cuya creacin crit icamos procede de los artculos \.b) de las Dire cti vas92/50/CEE, sobre contratos de servicios; 93/36/CEE, sobre contratosde suministros, y 93/37/CEE, sobre contratos de obras. Los citadosartculos mencionan como entidad adjudicadora a los organismos de Derecho pblico, que son descritos sin prejuzgar si su personalidad es pblica o privada al identificarlos con todo organismocreado especficamente para satisfacer necesidades de inters ge-

neral que no tengan carcter industrial o mercantil; dotado de per

sonalidad jurdica y cuya actividad est mayoritariamente financiada

por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico, o cuya gestin est sujeta a la supervisin de dichos organismos;

o tenga un rgano de administracin, de direccin o de supervisin, de

cuyos miembros ms de la mitad sean designados por el Estado, los

entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico.

En nuestra opinin, el que el Derecho comunitario asuma un criterio funcional basado en el llamado efecto til a la hora dedelimitar el concepto de poder adjudicador en el contexto de lasDirectivas sobre contratacin, obviando el criterio formal de la personalidad jurdico-pblica (51), no supone por s mismo que se bendiga o se condene a nivel interno la posibilidad de crear formas

de personificacin privada para el ejercicio de funciones pblicas.Jugaran a estos efectos los principios de subsidiariedad y neutralidad, sin que tal jurisprudencia impida seguir defendiendo la ilegitimidad de tal opcin organizativa por las disfuncionalidades que genera. Pinsese, adems, que la lgica que justifica la ampliaconcepcin de la entidad adjudicadora en el contexto de la normativa comunitaria sobre contratacin pblica llega a abarcar a entidades privadas sin ninguna vinculacin con las Administraciones Pblicas cuando se trata de regular la contratacin en los hoy, malllamados sectores excluidos (52).

(51) A esta cues tin se refieren ampl iam ente J. M.a BAO LEN,La influencia del Derecho comunitario en la interpretacin de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,en nm. 151 de esta REVISTA,2000, pgs. 12 y ss.; B. NOGUERA DE LA MUELA,El mbito subjetivo de aplicacin de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,ob. cit., y, ms recientemente, J. M.a GIMENO FELI, Contratos pblicos: mbito de aplicacin

y procedimiento de adjudicacin. La incidencia de las Directivas comunitarias en el ordenamiento jurdico espaol, Civitas, Madrid , 2002, pgs. 43-83.

(52) Vid. el art culo 2.4 de la Ley 48/1998, de 30 de diciem bre, sobr e pr ocedi mien tosde contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se inc orp ora n al orde nam ien to jur dic o espaol las Directivas 93/38/CEE y92/13/CEE, y, en general, sobre el mbito de aplicacin de esta norma, V. LPEZ-IBOR MAYOR

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Debemos, en consecuencia, lamentar que la citada jurisprudenciaeuropea no haya inspirado una reflexin crtica sobre este modelo or

ganizativo. Bien al contrario, la doble condena al Estado espaol seha traducido en una nueva redaccin del artculo 2.1 y correlativamente de la Disposicin adicional sexta de la Ley de Contratos delas Administraciones Pblicas, introducida por el artculo 67 de laLey 62/2003, de 30 de noviembre, y conforme a la cual queda plenamente sometida al mbito de aplicacin de la Ley de Contratos partede la actividad contractual de lassociedades de derecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general queno tengan carcter industrial o mercantil, mantenindose para el resto de su actividad contractual el rgimen de los actos separables (53).

5) Finalmente , en plena coherencia con todo lo anterior, nocabe descartar, a pesar de que pueda parecer contradictorio, queciertas personificaciones privadas deban quedar eximidas si noformalmente, de facto, a travs de los instrumentos presupuestarios de la aplicacin de la Ley Concursal cuando existan razonesde inters general, de contenido no estrictamente econmico, que loavalen. En este planteamiento encajara la prctica de la intervencin de empresas en quiebra por razones de inters general no estrictamente econmicas, posibilidad que viene avalada por el propiotexto constitucional en su artculo 128.2, siempre que el ejercicio detal facultad extraordinaria no entre en contradiccin de otros princi

pios constitucionales bsicos, como el reconocimiento del derecho ala libertad de empresa en el marco de una economa de mercado, taly como ha sido consagrado en el artculo 38 de la Constitucin.

(coord.),La contratacin pblica en los llamados sectores excluidos: agua, energa, transportes, telecomunicaciones, Civitas, Madr id, 1997.

(53) El artcu lo 67 de la Ley 62/2003, en sus dos apart ado s, da nueva redacc in al artculo 2.1 y a la Disposicin adicional sexta del TRLCAP, de modo que, conforme a lo previsto en el artculo 2.1,las entidades de derecho pblico no comprendidas en el mbito definido en el artculo anterior y las sociedades de derecho privado creadas para satisfacerespecficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,siempre que, adems, concurra alguno de los requisitos contenidos en el prrafo b) del apartado 3 del artculo anterior quedarn sujetas a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin paralos contratos de obras, suministros, consultora y asistencia y servicios de cuanta igual o su

perior, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, a 6.242.028 euros (equivalente a5.000.000 derechos especiales de giro), si se trata de contratos de obras, o a 249.681 euros(equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro), si se trata de cualquier otro contrato delos mencionados, mientr as que la Disposicin adicional precisa que las sociedades a quese refiere el apartado 1 del artculo 2, para los contratos no comprendidos en el mismo, ajustarn su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios. Obsrvese que en lanueva redaccin de la Disposicin adicional ya no se asume como criterio relevante para laidentificacin de las sociedades por ella reguladas el dato de que estn mayoritariamenteparticipadas por Administraciones Pblicas.

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Ejemplos de esta prctica se encuentran en la legislacin sobre reconversin industrial, as como en relacin con las empresas sumi

nistradoras de ciertos bienes o servicios de inters general que seprestan en rgimen de competencia, como puedan ser los hidrocarburos (54) o las comunicaciones electrnicas (55).

III . LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS COMO CONTRATANTES

DE UN DEUDOR SOMETIDO A LOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS

EN LA NUEVA LE Y CONCURSAL

1. Consideraciones generales. Breves reflexiones acerca del mbitode aplicacin del TRLCAP

Siendo como es objeto de la Ley Concursal la regulacin de lossupuestos de insolvencia del deudor, no es de extraar que entre susprevisiones se encuentren algunas que inciden en la capacidad deaqul para contratar y otras que determinan los efectos que sobre loscontratos por l entablados tendr la declaracin de concurso. Estasprevisiones tienen, obviamente, incidencia en la regulacin de lacontratacin pblica, en la medida en que los sujetos sometidos a lanueva Ley puedan tener intencin de entablar contratos con Administraciones Pblicas o, de hecho, ya sean contratistas de la Administracin.

Ya nos consta que la nueva Ley Concursal contiene dos preceptoscuyo objeto inmediato es regular los efectos que pueda tener el concurso del deudor sobre los contratos presentes o futuros quepueda entablar con Administraciones Pblicas. Por una parte, el artculo 67 se refiere directamente a los efectos del concurso del deudor sobre los contratos con las Administraciones Pblicas; por otra,

(54) En los tr min os de lo previst o po r la Disposi cin adicio nal dcim a de la Ley34/1998, del Sector de Hidrocarburos, cabr la intervencin en los casos en los que puedaquedar afectada la continuidad y seguridad de dicho suministro. Esta tcnica ya haba sidointroducida en el Reglamento del Gas de 1973 y, posteriormente, en el artculo 7.2./) de laLey 10/1987, tal y como destacara J. SALAS,Rgimen jurdico de las concesiones del serviciode suministro de gas por canalizacin, en REDA, n m. 65, 1990, pgs. 17 y ss. Obsrvese,en consecuencia, que esta tcnica juega con independencia de que el servicio como tal estdeclarado o no como servicio pblico.

(55) Vid. art culo 4.5 de la Ley 32/2003, de 3 de noviem bre, Gen eral de Telecomunicaciones, conforme al cual (...) en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio

pblico a las que se refiere el ttulo III de esta ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de laComisin del Mercado de las Telecomunicaciones, e igualmente con carcter excepcional ytransitorio, podr acordar la asuncin por la Administracin General del Estado de la gestindirecta de los correspondientes servicios o de la explotacin de las correspondientes redes. Eneste ltimo caso, podr, con las mismas condiciones, intervenir la prestacin de los serviciosde comunicaciones electrnicas.

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la Disposicin final decimotercera de la Ley Concursal da nueva redaccin a los artculos 20.b), lll.b) y 112.2 y 7 de la Ley de Contra

tos de las Administraciones Pblicas, cuyo Texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP),de modo que introduce ciertas modificaciones, siquiera sea a efectospuramente terminolgicos, en los preceptos de la Ley de Contratosque se refieren a los supuestos de insolvencia del deudor.

La explicacin ltima de los cambios introducidos por la LeyConcursal en el TRLCAP se encuentra en un dato clave: el hecho deque aqulla est basada en el principio de unidad legal y de disciplina. En efecto, este principio de unidad explica que la nueva redaccin de los preceptos recogidos en la legislacin de contratacinpblica en relacin con la insolvencia sobrevenida del deudor recon-

duzca a un nico procedimiento el de la declaracin de concursoregulada en la propia Ley Concursal, aunque a l equipara la declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento todos los mltiples procedimientos de reaccin ante la insolvencia contemplados enla redaccin anterior: la declaracin de quiebra, la de suspensin depagos, la de concurso de acreedores o la de insolvente fallido encualquier procedimiento, as como el acuerdo de quita y espera.Y ello tanto en los supuestos en los que el insolvente es un licitadoren cuyo caso se contempla como prohibicin para contratar con laAdministracin como en los que es ya contratista supuesto en elque funciona como causa de extincin de los contratos administrati

vos. De hecho, el primer artculo cuya redaccin se modifica elartculo 20.b) se refiere a una causa especfica de prohibicin paracontratar con la Administracin, mientras que los otros dos lili?)y 112.2 y 7 se refieren, todos ellos, a los efectos de la declaracinde concurso sobre los contratos celebrados por el deudor con Administraciones Pblicas y, en este sentido, enlazan con el artculo 67 dela propia Ley Concursal.

Conviene, pues, estudiar de forma separada la consideracin delconcurso del deudor como causa de prohibicin para contratar ycomo causa de resolucin de los contratos con las AdministracionesPblicas, asumiendo la expresin del artculo 67 de la Ley Concur

sal. Ello nos obliga, sin embargo, con carcter previo, a reflexionarsobre el sentido que debe darse a esta expresin, teniendo en cuentalo equvoco de ambos trminos contratos y AdministracionesPblicas, de modo que parece necesario reconducir el anlisis a ladelimitacin del mbito de aplicacin de la propia Ley de Contratosde las Administraciones Pblicas.

No se trata, obviamente, de profundizar en las dificultades de delimitacin del mbito de aplicacin de la Ley de Contratos de las

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Administraciones Pblicas, a algunas de las cuales ya hemos hechomencin al referirnos al concepto de poder adjudicador acuadopor las Directivas comunitarias en la materia (56). Lo que nos interesa es, simplemente, recordar que quedan dentro del mbito deaplicacin del TRLCAP en su redaccin actual, tras las reformasintroducidas por la Ley 62/2003 los contratos celebrados por lasAdministraciones territoriales Administracin General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autnomas y entidadesque integran la Administracin Local, as como los que entablenlos organismos autnomos, las restantes entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientesde cualquiera de las Administraciones Pblicas, y las sociedades dederecho privado creadas para satisfacer especficamente necesidades

de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, bajociertas circunstancias desgranadas en el apartado 3 del propio artculo 1 del TRLCAP (57). Y ello sin perjuicio de las reglas de delimitacin objetiva del mbito de aplicacin de la Ley, recogidas en elartculo 3 (58).

La actividad contractual de las Administraciones Pblicas quequede al margen del mbito de aplicacin de la LCAP se regir, enciertos casos, por sus normas especiales, siendo la Ley de Contratosde aplicacin supletoria; en otros, directamente por el Derecho Privado,aun con ciertas especialidades. Conviene tener esto presente, sibien, a nuestros efectos, slo es relevante la contratacin pblica so

metida a la LCAP.(56) Vid. not a 51 .(57) Reco rdem os que, en efecto, la actividad contr actual de las enti dades de Dere cho

Pblico con personalidad jurdica propia queda sometida a las prescripciones de la Ley deContratos de las Administraciones Pblicas siempre que stas cumplan un doble requisit

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AAPP y Fenómerno Concursal