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LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON DOS LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA PATRIA

POTESTAD SOBRE BIENES DE MENORES

Por: Lic. ANTONIO ALANÍ~ RAI~REZ*

* Notario de Puebla, Pue.

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 102, México, 1991. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

"La Institución de la Patria Potestad no se deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley. Esto es, que la Patria Potestad se funda en las relaciones naturales paterno-filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro del matrimonio o fuera de él."

El anterior concepto se encuentra sostenido por los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación?

Al afirmar los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que la Patria Potestad es un derecho fundado en la naturaleza, que se basa en las relaciones naturales ascendientes-descendientes, apunta brevemente cuál es el concepto en Derecho de la Patria Potestad, por lo cual considero necesario ampliarlo.

La Patria Potestad se originó en los pueblos primitivos, en función de la jefatura de la familia, que comprendía tanto a los descendientes de matrimonio, como a los que formaban parte de ella por cualquiera otra causa. Aunque originalmente en algunos pueblos existió la Matria Potestas, con el tiempo se afirmó la Patria Potestas o Patria Potestad.

Entre otros pueblos, Roma organizó la Institución de la Patria Potestad, pues las personas libres de toda autoridad denominada Sui-Juris, se atribu- yeron el título de paterfamilias, el derecho exclusivo de tener patrimonio y ejercer poder sobre los integrantes de la familia, pues tenían la facultad de disponer de los descendientes, matarlos o exponerlos, proceder a su venta, y demás abusos conocidos ya en la Institución Romana.

Sin embargo, una es la Institución de la Patria Potestad Romana y otra la que impera en nuestros días. La Patria Potestad Romana, bajo la influencia de la religión y de la moral, fue perdiendo poco a poco su carácter cruel hasta transformarse en nuestros días en una institución, que mas que un poder para el titular de la Patria Potestad, se ha convertido en un deber, cuya apli- cación se encuentra delimitada por el marco jurídico, con el carácter de irrenunciable, por lo que en consecuencia es personal e indelegable, temporal, pues solamente deja de ejercitarse en los casos de excusa justificada o por sentencia judicial.

1 Tesis, Semanario Judicial de la Federación, Tomo 55, julio de 1973.




Si bien la Institución Romana de la Patria Potestad es fuente de derecho, debo examinarla en los términos en que se encuentra legislada actualmente.

Independientemente de lo anterior, debo recordar, que la Patria Potestad no es sólo Institución Jurídica, sino que se encuentra íntimamente conectada con la moral y la religión. Fue la moral la que con el transcurso del tiempo, influyó en el derecho para eliminar su carácter cruel, pues no todo lo jurídico es moralmente bueno, o sea, que el derecho propiamente no se ocupa de la bondad, pues su aspecto externo mira hacia la sociedad.

La moral tenía que criticar y sancionar la esclavitud, el abuso de poder del paterfamilias y la indebida disposición de los bienes de los descendientes.

Según el maestro Luis Recaséns Siches, "Tanto la moral como el derecho se encaminan a la creación de un orden, pero es diferente el orden propio de la moral del orden característico del derecho. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, motivaciones, los afectos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo invariable y único. . . La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos adecuadamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En cambio, el derecho nos pide sólo una finalidad externa, una adecuación exterior y de orden establecido por las normas jurídica^".^

Los anteriores conceptos del maestro Recaséns Siches ponen de manifiesto que la moral constituye uno de los pilares en los que el orden jurídico se asienta.

Si la Institución de la Patria Potestad tiene por naturaleza, con base en la filiación, educar y formar a los descendientes, es lógico que quienes ejercen dicho poder, cumplen ese deber, tienen en cuenta, tanto su propia moral, como las costumbres que han recibido de generaciones anteriores, para educar y formar, oponiéndose en todo tiempo a sistemas jurídicos que van en contra de sus sentimientos morales.

Además, la Patria Potestad tiene una influencia profundamente religiosa, puesto que quien la ejerce siente que es su deber, por su credo e íntima con- vicción, el educar a sus descendientes en la religión que sus ascendientes le dieron y que él profesa, máxime que todos los pueblos, según la religión, pro- ceden de Dios, son hechura de él, y por lo tanto deben obrar a su imagen y semejanza. El libre albedrío que el Patria Potestas aplica en base a un senti-

2 Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., págs. 86 y 87.




miento religioso, lo lleva a oponerse a cualquier sistema jurídico que trate de imponerle un grillete que vaya contra su credo. Este argumento constituye uno de los alegatos fundamentales de la iglesia católica, para combatir en México el tenor de los artículos 38 y 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece limitaciones en materia de educación.

Algunos titulares de la Patria Potestad, con fundamento en sus principios de religión combaten la enseñanza laica y sostienen con fundamento en el derecho canónico, que tienen la obligación gravísima y el derecho de educar a sus descendientes por lo que corresponde a los cristianos cuidar de la educa- ción cristiana de sus descendientes conforme a la doctrina de la iglesia.

Los ministros de la iglesia, además, fundamentan su derecho a la libre enseííanza en el articulo 18 de la Declaración Universal de Derechos del Hom- bre que establece: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia."

Sobre este tema en artículo publicado en Excélsior del día 13 de abril de 1990, Girardi Victorino establece a propósito de la separación de la iglesia y el estado que: "El poder de este mundo y sobre este mundo, no siempre resulta claramente separable del reino de Dios ni para los políticos ni para los hombres de la iglesia; la iglesia debe asegurar su neutralidad política. El estado y la iglesia poseen poderes independientes y trabajan a niveles distintos. Por su parte, la iglesia está consciente de que, aportando su valiosa contribución a la construcción de la sociedad, no es de su competencia proponer modelos alter- nativos, ya que no cabe buscar en el evangelio recetas políticas; ser un buen cristiano no significa necesariamente ser un político acertado o el técnico de un plan económico quinquenal o el fundador de un partido. Como, por lo demás, no es ser infieles al principio de la neutralidad política, si nuestros obispos de- nuncian y condenan ciertos métodos de planificación familiar como violaciones de los derechos de la persona, aunque pudiera ser que tales métodos recibieran el apoyo de las autoridades civiles

"En el mundo de hoy en día, y concretamente en nuestro México, en la idea con que la no-confesionalidad del estado tiene como fin favorecer la libertad de pensamiento, de creencia y de religión, e intente respetar los derechos legítimos de la iglesia y los imperativos del derecho natural, su carácter laico es positivo. De ahí que la iglesia pida que se le reconozca el derecho de proclamar la libertad de enseñanza para hacer posible su ejercicio."




Considero que la Patria Potestad, que conlleva la libertad de educación, se ejerce en todo momento y en todo lugar, por lo que es discutible si la enseñanza laica que sostiene la constitución choca con la libertad que pregona la iglesia.

En mérito de lo anterior, se justifica que la Patria Potestad es una institu- ción que habiendo surgido como un poder absoluto, indiscriminado, en los pueblos primitivos, especialmente en el romano, con el transcurso del tiempo, debido a las influencias de la moral y la religión, se ha transformado en una institución que se configura como un deber irrenunciable de los ascendientes para cumplir con la formación y educación de los descendientes y e1 derecho que estos últimos tienen de recibir la educación de sus mayores, pero cuyas facultades se encuentran rigurosamente delimitadas por el marco jurídico, por lo cual, quienes ejercen la Patria Potestad, tienen limitaciones y será motivo de sanción si abusan del poder que les fue conferido, o distraen indebi- damente el patrimonio de sus descendientes, abandonan por negligencia, vicios o cualquiera otra causa el cumplimiento de su deber.

La Patria Potestad se ha considerado a través del tiempo como una Insti- tución del Derecho de Familia, lo cual en parte es cierto, pero más cierto es que la Patria Potestad es una institución que corresponde al derecho de personas y por lo mismo sería deseable que la misma se incluyera dentro del ca- pítulo relativo a estas últimas, por encontrarse íntimamente vinculada con la filiación, la capacidad e incapacidad.

El señor licenciado y doctor Alberto Pacheco Escobedo, notario público del Distrito Federal, afirma que: "Como la Patria Potestad nace de la filiación, es más propio estudiar esta institución dentro del derecho de las personas que dentro del derecho de la familia, ya que la Patria Potestad no se deriva de situaciones familares, puesto que en ocasiones se ejerce sobre descendientes fuera de la familia legítima o aun de la familia natural, y que, sin embargo existiendo la relación de filiación existe el deber de educar, mantener y repre- sentar, aunque no formen parte de la familia del pr~genitor".~

Por su parte el seííor licenciado Don Ernesto Gutiérrez y Gonzála, al hablar de la capacidad y de la incapacidad de ejercicio, establece que: "es deseable que al reformar el código o elaborarse uno nuevo, se organice en forma debida el capítulo sobre la capacidad e incapacidad. . . o bien, se incluyan en un capítulo en la parte relativa a los atributos de la persona, como lo hace el Código Civil de Bélgica en sus artículos 1123 y 1 125.4 El mismo maestro Gu- tiérrez y González sostiene que la inseminación artificial que provoca la

La Persona en el Derecho Civil Mexicano, pág. 144, Panorama Editorial, 1985. 4 Derecho de las Obligaciones, Editorial Cajica, 60 Edición, pág. 417.

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filiación, en algunas ocasiones da origen a la duda sobre la paternidad y las consecuencias que se deriven de dicha situación, sobre todo en los casos de hetero-inseminación o de tele-inseminación si no se justifica el consentimiento del cónyuge ~ a r ó n " . ~

Dicha situación, a mi juicio, influirá también en el problema de la atri- bución de la Patria Potestad y de la nulidad de los actos realizados por quienes ejercen, si el afectado en su oportunidad la reclama.

De lo establecido anteriormente, me ha surgido la inquietud sobre los problemas relativos al ejercicio de la Patria Potestad y las limitaciones establecidas por la ley, toda vez que en Ia práctica profesional se encuentran continuamente problemas de diversa magnitud, motivo de resolución judicial o de reforma de la ley.

El tema que me ocupa se trató en el Congreso celebrado por la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, en febrero del año de 1989, en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, pues al hablar de los elementos de existencia y validez de las sociedades mercantiles, algún expositor mencionó que era posible constituir sociedades cn las que comparecen como fundadores menores de edad, lo cual a mi juicio lo prohíbe la ley, pues la adquisición de acciones de sociedades mercantiles es actividad de especulación y dichas sociedades tienen como vocación la de pérdidas y ganancias.

Igualmente, hace algunos meses, tuve oportunidad de conocer una circuns- tancia sumamente curiosa acaecida en la ciudad de Monterrey, N. L., ya que una empresa mercantil al celebrar un sorteo mediante la entrega de boletos a los adquirentes de mercancías, tuvo como premiado un número cuyo beneficiario era "Bebé Juárez Pérez", por lo que al presentarse los progenitores a reclamar la entrega del premio, se puso en claro que el beneficiario se encon- traba en el seno materno, ya que cuando se adquirió el boleto y cuando se efectuó la rifa, el concebido no había nacido. La empresa se encontró en la duda de entregar o no el premio consistente en un automóvil, pero ante el temor de ser atacada de falta de seriedad entregó el vehículo.

Considero que dicha entrega debió haberse suspendido en los términos del articulo 337 del Código Civil de Nuevo León, idéntico al articulo 337 del CÓ- digo Civil del Distrito Federal, pues hasta en tanto el concebido, al nacer, viviera cuando menos 24 horas, o bien fuese inscrito en el Registro Civil, no adquiriría la calidad de persona y, en consecuencia, tampoco los padres podrían ser herederos ni ejercer ningún derecho derivado de la Patria Potestad, en cuyo caso el vehículo, hubiese pasado, posiblemente, a la beneficencia pública.

5 El Patrimonio, Editorial Cajica, 1971, pág. 607.

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El Código Civil de Puebla, articulo 37, tiene similar disposición y el articulo 540 dice que si el hijo no nace vivo, nadie puede entablar demanda sobre la paternidad. Tales disposiciones acarrean similares consecuencias a lo anteriormente señalado, pues la ley establece que existe un término resolutorio consistente en que el descendiente nazca muerto, o al nacer no sobreviva 24 horas, o bien sea inscrito al nacer en el Registro Civil y en consecuencia no es persona.

En relación con el ejercicio de la Patria Potestad existen varias restricciones, como las del párrafo segundo del artículo 436 del Código Civil del Distrito Federal, pero de momento, para no hacer más largo este trabajo me referiré única y exclusivamente a las limitaciones de enajenación o gravamen de bienes de menores y la no participación de menores en la constitución de sociedades mercantiles.

PRIMER CASO

Es cierto que quienes ejercen la Patria Potestad tienen la obligación de conservar y administrar los bienes de los menores de edad, pues estos últimos tienen la capacidad de goce, pero no la de ejercicio. En tales situaciones, los actos que se relacionen con el partimonio de los menores deberán estar limi- tados a la mera conservación y administración de dicho patrimonio, pero sin que importen disposición indebida del mismo. Es cierto que el Código Civil del Distrito Federal, en su artículo 436 y su correlativo 618 del Código Ci- vil del Estado de Puebla, limita a los titulares de la Patria Potestad al establecer que no pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmue- b l e ~ y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio y previa la autorización del juez competente. El artículo 437 del Código Civil del Distrito Federal y 620 del Código Civil de Puebla establece que el juez deberá tomar medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique al objeto que se destinó y para que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en favor del menor, a cuyo efecto el precio de la venta se depositará en institución de crédito y la persona que ejerciese la Patria Po- testad no podrá disponer de él sin orden judicial. El articulo 441 del Código Civil del Distrito Federal autoriza al juez para evitar la mala administración y que las bienes se dilapiden, concediendo acción a personas interesadas, al menor cuando cumpla 14 años y al Ministerio Público.

El Código Civil del Estado de Puebla establece en su artículo 43 que es de orden público el interés que el Estado tiene en la atención de los inca-




paces; el artículo 45 establece la Patria Potestad como institución entre otras, que tiene por objeto la atención de los incapaces; el artículo 46 establece que las medidas protectoras del incapaz que el código establece y que las que juz- guen pertinentes los tribunales, se dictarán, de oficio, a petición del Minis- terio Púbico, de los parientes del incapaz, del tutor o curador de éste, o de cualquiera otra persona, tenga o no interés en el establecimiento de esas medidas y a petición del mismo incapaz, que no requiere ser escrita, conlpren- diéndose dentro de tales medidas protectoras, la mencionada en la fracción IV del artículo 44, consistente en la guarda de los bienes.

Las disposiciones mencionadas continuamente son violadas, pues los jueces observan a medias dichas disposiciones legales, ya que los titulares de la Patria Potestad convencen al Juez y al agente del Ministerio Público de que la venta se dedicará a la educación del menor o a atender problemas de salud, pero muchas de las veces, dichas ventas las autoriza el Juez fuera de subasta, no se toman precauciones de la conservación del precio, ni se vuelve a saber cuál fue el destino del dinero obtenido que, en ocasiones, se dilapida por los ascendientes en inversiones distintas a las proyectadas. El Código debería establecer sanciones para el Juez y Ministerio Público que no se cercioren en determi- nado plazo del destino autorizado.

En otras ocasiones, la autorización judicial se solicita con el propósito de gravar bienes de menores destinados a la producción agrícola, comercial o in- dustrial, en cuyo caso también la representación social que está a cargo del Ministerio Público debería estar pendiente de la realización de dichos fines.

SEGUNDO CASO

Por lo que se refiere a la segunda de las limitaciones a que me refiero consistente en la participación de menores de edad en la Constitución de Socie- dades Mercantiles, debo manifestar que a mi juicio dicha participación es nula. Es frecuente que ante problemas de índole fiscal, agraria y por el número de socios que la sociedad debe de tener, los ascendientes acudan al recurso de atomizar la participación social y reparten entre personas de su confianza, in- cluidos los menores de edad, las partes sociales, o las acciones que documentan el capital, de sociedades mercantiles.

Es frecuente también que la participación de menores reduzca a los demás socios responsabilidades futuras si existe fracaso en las operaciones sociales, o aminore impuestos en caso de reparto de dividendos.

Por lo anterior considero de s inplar importancia el analizar si los menores de edad se encuentran capacitados legalmente, para ser socios de sociedades,




aun compareciendo por conducto de sus representantes, o de lo contrario, si su participación es nula: si la nulidad es absoluta o relativa y las consecuencias que de ella deriven.

En primer término cabe recordar que el acto jurídico, es la manifestación de voluntad para producir, conservar, modificar, transmitir o extinguir consecuencias de derecho y que persigue un objeto posible. De ahí que el contrato de sociedad exija la manifestación de voluntad de los socios, es decir, su voluntad y objeto que sea posible, lo cual determinará los elementos de existencia del contrato; en cambio, la capacidad, voluntades ausentes de vicios, la licitud en el objeto, así como en su caso, la forma, producen sus elementos de validez. Además, puede haber contratos que siendo existentes y totalmente válidos, pueden no ser eficaces por la falta de un requisito adicional, tales como el permiso de Estados Unidos Mexicanos por conducto del Secretario de Relaciones Exteriores, y algunas otras causas.

Nacido un contrato de sociedad mercantil y reunidos los elementos de existencia y requisitos de validez, habrá que analizar la naturaleza jurídica de dicho contrato social y sin entrar en mayores discusiones, pues no es el momento, ya que se han planteado mucnas interpretaciones, tales las que afirman que no es un contrato, sino un acto social constitutivo, otros dicen que es un acto complejo; Mantilla Molina dice que se trata de un acto colectivo y Joaquín Rodríguez y Rodríguez y Joaquín Garríguez afirman que se trata de un contrato de organización.

Además, en el contrato de sociedad mercantil no existe un solo vínculo recíproco, como en el contrato de cambio, sino que cada uno de los socios realiza la declaración unilateral de voluntad, para obtener el fin común y, por lo mismo, queda sujeto a dicha normatividad, por lo que los socios origi- narios pueden ser substituidos por otros, pueden renunciar o eliminarse socios y, si el número que la ley exige, no disminuyere, la sociedad seguirá funcionando normalmente-. Así puede desprenderse de los artículos 50 y 206 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Expuesto lo anterior, debo señalar que el Código de Comercio en su ar- tículo 3bstablece que se reputan en derecho comerciantes las personas que tienen capacidad legal para ejercer el comercio haciendo de él su ocupación ordinaria y el articulo 5 9 establece que toda persona que, según las leyes, es hábil para contratar y obligarse, o a quien las mismas leyes no prohiban la profesión del comercio, tiene capacidad para ejercerlo, además, en su artículo 2" establece que a falta de disposiciones de dicho código serán aplicables a los actos de comercio las normas del derecho común Es discutible que el Código Civil sea supletorio del Mercantil, pero la mayor parte de los tratadistas me-




xicanos, excepto Mantilla Molina, se inclinan por el Código Civil del Distrito Federal, aplicable en toda la República en materia federal y así lo han dispuesto los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

De 10 señalado anteriormente resulta necesario mencionar que en los tér- minos del Código Civil del Distrito Federal, su artículo 22, y su correlativo 22 del Código Civil de Puebla establece que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; el artículo 23 señala que la menor edad, el estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica, pero los incapacitados pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes a diferencia de los mayores de edad, no incapacitados, que según el artículo 24 tienen libre disposición de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley; el artículo 450 y su correlativo 639 de Puebla establece quiénes tienen incapacidad natural y legal, entre las que se anotan los menores de edad, los mayores privados de inteligencia por locura, idiotez o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos, etcétera.

El mismo Código Civil del Distrito Federal en su artículo 425 atribuye a quienes ejercen la Patria Potestad la administración legal de los bienes de los hijos y los constituye en legítimos responsables de los deberes que les ata- ñen; el artículo 436 dispone que quienes ejercen la Patria Potestad no po- drán enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio y previa autorización del Juez competente. Considero el dinero un bien mueble precioso, de carácter fungible; el artículo 556, al hablar de Ia tutela, establece la necesidad de que el tutor cuente con la autori- zación judicial para continuar en la explotación de negociaciones pertenecien- tes al incapaz.

De todas las disposiciones legales anteriormente indicadas, se establece que los menores de edad tienen incapacidad para ejercer el comercio y que sus representantes, ya sea quienes ejerzan la Patria Potestad o a falta de ellos, los tutores, sólo están autorizados para mantener y conscrvar las negociaciones que lleguen al patrimonio del menor, pero nunca para realizar operaciones de especulación, por lo cual debe concluirse que los menores de edad, ni re- presentados por quienes ejercen la Patria Potestad o por sus tutores, podrán ser socios de sociedades mercantiles. En tales condiciones convendría analizar cuáles son las consecuencias legales de la participación de menores de edad como socios de sociedades mercantiles.




El artículo 8" del Código Civil del Distrito Federal, su correlativo 13 del Código Civil de Puebla establece que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos que la ley ordene lo contrario; el artículo 2224, sus correlativos 1921 y 1922 de Puebla, señala que el acto jurídico inexistente por falta de consentimiento o de objeto, no producirá efecto legal alguno, ni es susceptible de valer por confirmación o prescripción y puede invocarse por todo interesado; el artículo 1795 fracción 1, su correlativo 1450 de Puebla establece que el acto puede ser invalidado: por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; el artícu- lo 2225, su correlativo 1923 de Puebla señala que la ilicitud en el objeto, pro- duce nulidad, ya absoluta ya relativa, lo cual no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos los cuales serán destruidos retroactivamente si se trata de nulidad absoluta, pues la relativa puede ser motivo de convalidación; el artículo 2227 y sus correlativos 1925 y 1927 de Puebla señala: "La nulidad es relativa cuando no reúne todas las características enumeradas en el articulo anterior, siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos; el artículo 2228, su correlativo 1927 de Puebla establece que: La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, producen la nulidad relativa del mismo y el artículo 2230, su correlativo 1928 de Puebla ordena que la nulidad por causa de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad sólo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios de consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz; el artículo 1799, su correlativo 1453 de Puebla dispone que la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común.

Si los menores de edad no deben comparecer por sí mismos a la constitu- ción de sociedades mercantiles, pues ello debería ser, suponiendo que la ley lo permita, por conducto de quienes ejercen la Patria Potestad, o bien el tutor, es clara la conclusión de que existe una incapacidad y que por la misma el vinculo que dichos incapacitados contraen con los socios y con la sociedad es nulo, pues los representantes no pueden ni deben realizar actos que pongan en peligro el patrimonio del incapaz.

Ahora bien, dicha nulidad no encuadra dentro del articulo 8" del Có- digo Civil, su correlativo 13 de Puebla, pues éste indica que "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". Si bien es cierto que la Patria Potestad es de interés público, los dispositivos legales anteriormente señalados establecen la nulidad relativa por causa de inca-




pacidad, lo cual lleva a considerar que la presencia de incapaces como socios de una sociedad mercantil es ilegal, prohibida por la ley, afecta de nulidad relativa, que podrá hacer valer quien justifique interés en ella. En esta última consideración se encuentra el meollo de la cuestión, pues no basta decir que un acto se encuentra afectado de nulidad relativa, sino que hay la necesidad de justificarlo y legitimar a quien la puede hacer valer.

Supongamos que quien ejerce la Patria Potestad hace participe a su menor descendiente como socio de una sociedad mercantil; iquién podrá alegar la nulidad de tal acto y qué consecuencias o alcances podrá tener la sentencia judicial que así lo declare?

En los términos del artículo 2230, su correlativo 1928 de Puebla del Có- digo Civil del Distrito Federal, el único legitimado para reclamar la nulidad, será el incapaz cuando llegue a tener la mayor edad, pero como en el presente caso se trata de una contratación mercantil, es conveniente analizar quienes más podrían pedir la nulidad, ya que no podrán hacerlo los representantes del menor ni quienes contrataron con ellos, pues los primeros no deberán valerse de su propio dolo y, los segundos, al contratar con los representantes debieron rechazar su intervención, luego, pues, el único que podrá pedir la nulidad con resultados positivos sería el Agente del Ministerio Público al desahogar la vista en la homologación, o bien el Juez, que fundaría en dicha nulidad el rechazo de la calificación judicial.

Pero una vez registrada la sociedad sólo quedaría el Agente del Ministerio Público como titular de la acción de nulidad, con posibilidad de alcanzar sentencia favorable, pero esta sentencia sería de doble consecuencia; la primera es que si los incapaces que intervinieron en el acto, al desaparecer su vínculo, pero existir en la sociedad mayor número de socios que el mínimo que la ley exige, sólo se afectaría el vínculo del incapaz, devolviéndole su aportación va- lor libros, y la sociedad seguiría funcionando legalmente, pues no existían ra- zones legales para su disolución.

En cambio, si el número de socios, al nulificar el vínculo social del incapaz resultara menor al exigido por la ley, la sociedad tendría que entrar en disolu- ción y liquidación, pues el artículo 29 de la Ley General de Sociedades Mer- cantiles claramente establece: "Las Sociedades Mercantiles inscritas en el Re- gistro Público de Comercio tienen personalidad jurídica y no podrán ser declaradas nulas, salvo lo dispuesto por el articulo 39". Sobre esta solución de disolver y liquidar la sociedad debo apuntar que Rodríguez Rodríguez en su tratado de sociedades mercantiles, claramente establece que la nulidad de la sociedad declarada judicialmente sólo traería como consecuencia la disolución y liquidación, pues en materia mercantil no podrán retrotraerse los efectos de




dicha nulidad, pues son más importantes los valores del tráfico y la seguridad en su aspecto mercantil. Lo anterior lo fundamenta el artículo 2238 del Có- digo Civil, su correlativo 1938 de Puebla al establecer que el acto jurídico vi- ciado de nluidad en parte, no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al cele- brarse el acto se quiso que sólo íntegramente subsistiera. Para mayor claridad el Código Civil Italiano, en su artículo 1420 contiene la disposicibn que de- bería establecerse en nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles y que es la siguiente: "1420.-Nulidad en el acto plurilatera1.-En los actos con más de dos partes en los que las participaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del acto, salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencial".

La anterior disposición del Código Civil Italiano resuelve magistralmente el problema, pues no debemos olvidar que el acto social, tipificado como de organización, es plurilateral, lo cual confirma lo que he mencionado anteriormente sobre la pluralidad de vínculos, nacida de las declaraciones unilate- rales de voluntad de las partes, al pactar el contrato social.

En mérito de lo anterior expongo las siguientes

CONCLUSIONES :

1-a Patria Potestad nace de la filiación y tiene como propósito criar, formar y educar a los descendientes, mirando en todo por su bienestar.

2-1 deber de educación que tienen los titulares de la Patria Potestad en relación a los descendientes, en los términos de la moral, la religión y de la propia naturaleza, no tendrá más limitación que la establecida en los ar- tículos 34 y 130 Constitucionales y sus leyes reglamentarias. Los sujetos pasivos de la Patria Potestad tienen también el derecho de reclamar la debida edu- cación.

3 La Patria Potestad es intransferible, por lo que, en consecuencia, no podrá realizarse ningún contrato de transferencia a título oneroso o gratuito. En el fondo, es personal e indelegable.

4" La Patria Potestad es temporal, pues sólo se ejerce sobre los menores de edad no emancipados y sólo hasta que cumplan 18 años.

59 La Patria Potestad sólo se suspende o se extingue. Se suspende por ra- zones naturales, tales como incapacidad o ausencia declaradas judicialmente o por sentencia judicial. El articulo 444 del Código Civil del Distrito Federal,




su correlativo 627 de Puebla habla de pérdida de la Patria Potestad, pero considero que son causas de suspensión, pues de hecho la Patria Potestad nunca se pierde, ya que los vicios o causas que la ley señala como motivo de pérdida pueden cesar y los titulares de la Patria Potestad puecten recuperarla.

6" La Patria Potestad se extingue por muerte de quien la ejerce, por emancipación del menor que contrae matrimonio y al llegar la mayoría de edad.

7-0s titulares de la Patria Potestad se encuentran impedidos de enajenar o gravar los bienes de los sujetos pasivos de dicha institución, salvo casos de necesidad debidamente acreditada y mediante autorización judicial. En este caso debería reformarse el código para establecer medidas de vigilancia poste- riores a Ia enajenación o gravamen. -

83 Lo? menores de edad no emancipados no deben participar como socios constituyentes en las sociedades mercantiles, constituida Ia sociedad podrán adquirir partes sociales o acciones a título hereditario, donación o actos similares.

9" La Patria Potestad en los términos del artículo 448 del Código Civil del Distrito Federal es irrenunciable, salvo la excusa permitida por la ley.

10" El sujeto a la Patria Potestad podrá reclamar la nulidad de los actos cometidos en violación a las disposiciones legales que perjudiquen su patrimonio, al ciimplir la mayoría de edad.

Heroica Puebla de Zaragoza, 23 de abril de 1990.




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