ALF ROSS

Sobre el derecho y la justicia Traducción de Genaro

Carrión, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994. Edición original de 1953

Capítulo I pp. 18 a 23 y capítulo II. No se han incluido las notas a pie de página

(...) Sobre la base de lo

expuesto, formulo la siguiente hipótesis: El concepto "derecho vigente (de Illinois, de California, etc. ), puede ser en principio explicado y definido de la misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez" (para dos jugadores cualesquiera). Es decir, "derecho vigente" significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias.

LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO La distinción entre los fenómenos jurídicos -o, quizá mejor, el derecho

en acción- y las normas jurídicas, hecha en el parágrafo precedente, proporciona el fundamento para una correspondiente distinción entre las dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del derecho en acción es denominada sociología jurídica, mientras que aquella que se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho.

El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupone al otro.

La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta: a) a descubrir el contenido ideal -podríamos también llamarlo ideología- que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción; y b) a

exponer esta ideología como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es menester evitar confusiones acerca de esta expresión. Como se indicó en el parágrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carácter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene como fin postular o expresar normas, sino establecer que éstas son "derecho vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29 ) .

La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la sociología jurídica. Aunque aquélla se interesa en la ideología, ésta es siempre una abstracción de la realidad social. Aun cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias. Porque este concepto, de acuerdo con nuestro análisis provisional, alude a la efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social.

Además, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la función social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del interés en predecir las decisiones jurídicas. Tal como hemos visto, el conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la predicción del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre así porque los jugadores no están únicamente motivados por las normas del ajedrez. También los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las proposiciones teoréticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el derecho. El juez no está motivado exclusivamente por las normas jurídicas; lo está también por fines sociales y por la captación teorética de las conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razón se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos recientes, que dirija su atención a las realidades de la vida social. Esto demuestra, además, que los límites entre la ciencia del derecho y la sociología jurídica no son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de enfoque e interés.

La sociología jurídica, a su vez, atiende al derecho en acción, a la conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenómenos sociales que son el tema de la sociología jurídica solo adquieren su carácter específico cuando son puestos en relación con las normas del derecho vigente.

Cuando se trata del derecho en acción en la vida real, es posible que un conjunto de normas jurídicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio, sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quizá fuera más adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la realidad social correspondiente. ¿Qué causales de divorcio son invocadas en

la práctica en los diversos sectores de la sociedad? ¿Qué posibilidades existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qué costumbres se han generado en conexión con esto?¿Con que favor o disfavor consideran los tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de apreciar la prueba? La sociología jurídica se ocupa de problemas de esta naturaleza que se refieren a la realidad jurídica social concreta, viviente.

(...) Las dos ramas principales del estudia del derecho -la ciencia del derecho y la sociología jurídica- pueden a su vez ser subdivididas: la primera en dogmática jurídica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del derecho y derecho comparado; la última, en sociología jurídica fundamental y sociología jurídica aplicada.

Ciencia del derecho A. La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene

por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada. Por ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es subdividida a su vez en un número de ramas, como se verá en el capítulo VIII.

B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su desarrollo histórico. Se diferencia de la ciencia del derecho del presente de dos maneras más.

1) El momento presente es algo más que un mero punto temporal colocado al lado de los otros en la línea del tiempo. Se distingue de todos los demás en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la realidad que está por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta progresión. Cualquier exposición del derecho vigente referida a una fecha determinada, es una instantánea que ha captado un corte de esta corriente. Pero un corte del "ahora" está caracterizado por los problemas abiertos al futuro. El problema de determinar cuáles el derecho de hoy, ya lo veremos más adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qué es lo que ocurrirá mañana. Un factor codeterminante en este cálculo predictivo es lo que pasó ayer. El derecho vigente no es jamás un hecho histórico, sino un cálculo en contemplación del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la medida en que la certeza del cálculo disminuye, en una peculiar fusión de los problemas del derecho vigente con los problemas político-jurídicos 83 relativos a la creación del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no presenta características semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoy cerrados. La historia del derecho, por ende, se ocupa únicamente de hechos.

2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto con la política jurídica, tiene por otra parte un contacto más cercano con la sociología jurídica. No solo expone el derecho en un momento determinado, sino también describe y explica su desarrollo. Estudia la evolución de otros fenómenos sociales.

C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también

un radio de acción más amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en

diferentes países. Puede tener carácter contemporáneo o carácter histórico. Pertenece a la primera categoría cuando investígalos efectos sociales de órdenes jurídicos diversos. En tal caso es un instrumento de política jurídica. Pertenece a la segunda categoría cuando investía las circunstancias sociales que podrían explicar por qué el derecho se ha desarrollado según líneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho com-parado contienen elementos fuertemente sociológicos porque incluyen en su estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El lugar de la filosofía del derecho (...) De las ramas tradicionales de la "filosofía del derecho", (analítica,

ética e histórico-sociológica) por lo tanto, sola queda la analítica. Esta rama del estudio del derecho parece poseer un carácter verdaderamente científico y merecer el nombre de "filosofía del derecho" o jurisprudence. Pero ella no figura tampoco entre los diferentes enfoques diseñados en el parágrafo IV. ¿Cómo puede explicarse esto? Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales sobre la relación entre la filosofía y las ciencias. La filosofía moderna, basada en una perspectiva empírica, a la que suscriba, adopta el punto de vista general de que la filosofía no tiene un objeto específico coordinado con el de las diversas ciencias o distinto de él. La filosofía no es deducción a partir de principios de la razón por cuyo medio se nos revela una realidad de más alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una ampliación de las ciencias dirigida a describir los últimos componentes de la realidad. No es teoría, sino, método. Este método es el análisis lógico. La filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico.

De aquí se sigue que la filosofía del derecho o jurisprudence no tiene un objeto específico coordinado con y distinto del objeto de la «ciencia del derecho" -el estudio del derecho- en sus varias ramificaciones. La relación de la filosofía del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofía del derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho, en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un análisis lógico más detallado que el que efectúan los diversos estudios jurídicos especializados. El filósofo del derecho investiga problemas que a menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo, el concepto de derecho vigente que por tal razón no es asignado como tarea particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio dominio del derecho.

El objeto de la filosofía del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de éste, sino la ciencia del derecho. La filosofía del derecho está, por así decir, un piso más arriba que la ciencia del derecho y la “”mira desde arriba”.

CAPÍTULO II EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" EL CONTENIDO DEL ORDEN JURÍDICO

En el capítulo precedente, sobre la base de un análisis del juego del ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hipótesis de trabajo: que tiene que ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente trataré de desarrollar esa hipótesis en una teoría de lo que significa la expresión "derecho vigente".

Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas, como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites. Esta actitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.

Ahora bien, para elaborar esta hipótesis es menester responder a dos preguntas:

1) ¿Cómo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas identificado como un orden jurídico nacional del contenido de otros cuerpos individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la cortesía?

2 ) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa que el sistema puede servir, en razón de su efectividad, como un esquema de interpretación, ¿de qué modo se aplica este criterio al derecho?

La primera cuestión será examinada en este parágrafo; la segunda, en los parágrafos VIII a X.

Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No

tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del fútbol o del bridge. "Reglas del ajedrez” es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John Smith es el nombre de un individuo que no puede ser definido pero puede ser señalado, así "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual de normas que no son definidas sino que son señaladas: éstas son las reglas del ajedrez. En la práctica no hay dificultad en distinguir las reglas del ajedrez de las reglas del tenis, del fútbol, del bridge o de cualesquiera otras normas sociales. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del fútbol y las reglas del bridge, bajo el título "reglas de juego". Tendríamos entonces que preguntar qué característica de un sistema individual de normas es decisiva para determinar si lo incluimos o no bajo ese título. Este problema no surge si solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario conocer qué es lo que ellas tienen en común con otros sistemas individuales de reglas que podrían ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo el título "reglas de juego".

Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqués" es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas. "Derecho dinamarqués", "derecho noruego", "derecho sueco", etc.,

corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos diversos órdenes individuales bajo el título "derecho" u "orden jurídico". Pero también es verdad aquí que este problema de definición no surge si solo deseamos exponer el derecho dinamarqués vigente. Para esto no es necesario conocer qué es lo que este sistema de normas tiene en común con otros sistemas de normas que podrían ser clasificados conjuntamente con aquél bajo el título "derecho" u "orden jurídico".

(...)Un orden jurídico nacional, como las normas de ajedrez, constituye

un sistema individual determinado por "una coherencia interna de significado". Nuestra tarea es indicar en qué consiste esto. En lo que hace a las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado está dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse, igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero, ¿qué acciones y qué personas son éstas? Esta pregunta solo puede ser contestada estableciendo, mediante un análisis de las reglas comúnmente consideradas como un orden jurídico nacional, a quiénes están dirigidas y cuál es su significado.

Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos, según su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de acción. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su aceptación. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las normas que se creen de conformidad con un modo establecido de procedimiento serán consideradas normas de conducta. Una norma de competencia es, así, una norma de conducta indirectamente expresada. Las normas de la Constitución referentes a la legislatura, por ejemplo, son normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-miento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean sancionadas por vía legislativa.

¿A quién están dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62, por ejemplo, prescribe aparentemente cómo debe comportarse una persona que ha aceptado una letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es realmente relevante. La Sección 62 es al mismo tiempo una directiva para los tribunales acerca de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de interés para el jurista. Una medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede ser considerada coma un pronunciamiento ideológico-mora sin relevancia jurídica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones

adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo problema. La directiva al particular está implícita en el hecha de que éste conoce qué reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevará a comportarse en la forma adecuada a ello.

Las normas del derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas no dicen que a los ciudadanos les está prohibido cometer homicidio; simplemente indican al juez cuál ha dé ser su sentencia en un caso de esa índole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de la misma manera. Esto muestra que el contenido real de una norma de conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de aquélla.

Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales.

La sentencia es la base de ejecución. Cualquiera sea la forma que pueda asumir la ejecución, ella constituye potencialmente el ejercicio de fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia.

Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organización de los tribunales y la designación o elección de los jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces) están integradas con las reglas del derecho público. El derecho en su totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en qué condiciones deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina también las autoridades públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza.

El corolario natural de esto, que da al ejercicio público de la fuerza su efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza física es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades públicas. En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza, decimos que hay Estado.

En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O más brevemente: un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

LA VIGENCIA DEL ORDEN JURÍDICO Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es "vigente" si

puede servir como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado y motivación y, dentro de ciertos límites, predecirlas. Esta aptitud del

sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.

Ahora bien, ¿cuáles son esos hechos sociales que, en tanto que fenómenos jurídicos, constituyen la contrapartida de las normas jurídicas? Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas jurídicas. Éstas, como hemos visto, son, en último análisis, normas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a través del aparato del Estado, o -más brevemente- normas que regulan el ejercicio de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aquí que los fenómenos jurídicos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los tribunales. Es aquí donde tenemos que buscar la efectividad en que consiste la vigencia del derecho.

De acuerdo con esto, un orden jurídico nacional, considerado como un sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos capacitan para comprender las movías de los jugadores como respuestas con sentido, y para predecirlas.

La acción del juez es una respuesta a un número de condiciones determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que e1 comprador se la haya reclamado oportunamente, etc . Estos hechos condicionantes adquieren también su específico significado de actos jurídicos a través de una interpretación efectuada a la luz de la ideología de las normas. Por esta razón ellos pueden ser denominados "fenómenos jurídicos" en sentido amplio, o "derecho en acción”.

Sin embargo, solo los fenómenos jurídicos en sentido restringido -la aplicación del derecho par los tribunales- son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas. En contra de las ideas generalmente aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a -la aplicación judicial del derecho, y no al derecho en acción entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto está prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para el juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones, imponer una pena por el aborto. Para determinar si la prohibición es derecho vigente, lo único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.' Es indiferente que los súbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibición. Esto se traduce en la aparente paradoja de que mientras más efectivo es el acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial, más

difícil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho menor de manifestar su reacción.

(...) En la medida en que el juez individual esté motivado por ideas particulares, personales, éstas no pueden ser atribuidas al derecho de la nación, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta por quien tenga interés en predecir una decisión jurídica concreta.

Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento está operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de juez no es meramente fáctica, ya que necesariamente deriva del derecho vigente, en particular de las reglas de derecho público que rigen la organización de los tribunales y la designación de los jueces. Antes de que pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente, por lo tanto, tengo que establecer qué es derecho vigente en estos otros aspectos. ¿Y cuál es el criterio para esto?

La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las reglas de derecho privado con las reglas de derecho público. Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como un esquema de interpretación, nos haga comprender, no solo la manera como actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de tales. No hay punto de Arquímedes para la verificación, no hay sector alguno del derecho que reciba verificación antes que los restantes

El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurídico recibe verificación no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos problemas de verificación más particulares son examinados en los parágrafos IX y X.

E1 concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que llevamos dicho, en hipótesis referentes a la vida espiritual del juez. No puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente conductistas (behaviouristic), esto es, mediante observación externa de regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta ideología que anima al juez y motiva su acción.

Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho

presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino también la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de ajedrez es expresión de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo, la costumbre de no abrir con un peón torre. De la misma manera, no toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión

de una norma jurídica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces se haya generado la costumbre de penar únicamente con multas ciertas transgresiones aun cuando la ley también autorice la pena corporal. Ahora bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una fuerte inclinación a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal supuesto, una costumbre será interpretada como expresión del derecho vigente. Pero tal no será el caso mientras la costumbre no sea más que un hábito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente teórica metafísica del derecho. De acuerdo con esta teoría "derecho vigente" significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee «fuerza obligatoria» derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas ( par. XIII). No es difícil advertir que este dualismo puede conducir a complicaciones lógicas y epistemológicas que hallan expresión en numerosas antinomias de la teoría del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmación metafísica de que la existencia misma es válida en su ser íntimo (Hegel). Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la construcción relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una incorrecta interpretación de ciertas experiencias, en este caso, de la experiencia de que el derecho no es meramente un orden fáctico, un puro hábito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente obligatorio. La concepción tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella la metafísica, puede suministrar apoyo a mi punto de vista, en la medida en que se opone a una interpretación puramente conductista de la vigencia del derecho.

VERIFICACIÓN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES

A NORMAS DE CONDUCTA En el parágrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de

significado de las normas jurídicas y el de las proposiciones doctrinarias referentes a normas jurídicas. Las normas jurídicas son directivas, las proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relación con esas directivas puede presentarse de la siguiente manera:

A (aserción) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo, D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62. En el parágrafo VII se mostró que un orden jurídico nacional

constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pública. En el parágrafo VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la fórmula expresada más arriba.

En el parágrafo VIII volvimos nuestra atención a aquella parte de la fórmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos

que esta caracterización aludía a una correspondencia entre el sistema de normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicación del derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el sistema de normas como un esquema de interpretación estamos habilitados para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir esas acciones.

En este parágrafo y en el siguiente investigaremos más de cerca el, método para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo mismo que comprobar la verdad de la correspondiente aserción doctrinaria. La situación será de algún modo diferente según nos ocupemos de normas directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la investigación estará dividida en dos partes. En este parágrafo examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas de competencia.

Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición acerca de 1a realidad (en contraposición con una proposición analítica, "lógico-matemática") necesariamente implica que siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarán ciertas experiencias directas. La proposición, por ejemplo, "esto es tiza" implica que si observamos el objeto con un microscopio aparecerán ciertas cualidades estructurales; si le echamos ácido, resultarán ciertas reacciones químicas: si lo frotamos sobre un pizarrón dejará trazada una línea, etc. Este, procedimiento se denomina procedimiento de verificación y se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-posición. Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo está gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece de significado lógico; es desterrada del reino de la ciencia como aserción metafísica.

La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro reposa en el postulado de que el principio de verificación debe aplicarse también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho debe ser reconocida como una ciencia social empírica. Esto significa que no debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria" derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cuáles son los proce-dimientos que permiten verificarlas, o cuáles son las implicaciones verificables de ellas.

Nuestra interpretación, basada en el análisis precedente, es que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por ejemplo, de la proposición que dice que la Sección 62 de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la aserción de que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarán de acuerdo con el tenor de esa sección. Este tenor es una directiva al juez para que ordene al girado pagar la letra que aceptó y omitió pagar el día del vencimiento (par. VII).

De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales. Pero éste es un enunciado vago y tosco, que requiere un análisis más preciso en varios aspectos.

1) Primero, no está claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente "es aplicada". ¿Se refiere esto a decisiones jurídicas pasadas, a decisiones presentes o a decisiones futuras?

Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso, obviamente, no interesa saber qué reglas han seguido los tribunales hasta ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que continuarán actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede ser considerada derecho vigente aunque no haya sido asta ahora aplicada por ¡res tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente promulgada. Se la considerará vigente si hay otras razones para suponer que la regla será aplicada en alguna futura decisión jurídica.

En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a lo que todavía no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales reaccionarán dentro de veinte años, en la hipótesis de que el próximo litigio sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber cambiado en el ínterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cuándo la próxima decisión sea más cercana.

Además no podemos afirmar que en el futuro llegará a dictarse tina decisión sobre el punto que nos interesa.

Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusión de que los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual la reg1a jurídica particular tiene relevancia, y si en el ínterin no ha habido modificación en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que condicionan nuestra aserción de que la regla es derecho vigente), dicha regla será aplicada por los tribunales.

2) En segundo lugar, se requiere una definición más precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la sección 62 mencionada más arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de derecho aquél pueda oponer una defensa admisible. Podría ser, por ejemplo, que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado algún acto que perjudicó su derecho. La sección 62 pertenece, obviamente, a un todo coherente de significado, junto con varias otras recelas jurídicas. Su "aplicación" práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y

que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba.

Es posible combinar las definiciones más precisas expuestas en 1) y 2

) en la fórmula siguiente: el contenido real de la afirmación: A - la Sección 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es

hoy derecho vigente de un cierto estado, es una predicción en el sentido de que si ante los tribunales de ese estado se inicia una acción en la que se afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha sección 62, y si en el ínterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla será parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia.

A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer que esta predicción será cumplida.

Aun después de que se hayan dictado una o más decisiones que verifican A, A continúa siendo en principio una predicción incierta respecto de decisiones jurídicas del futuro. La cuestión de la verdad de A no está aún resuelta en forma definitiva. Supongamos aue A, representa la afirmación expresada en el tiempo t. Una decisión jurídica subsiguiente dictada en el tiempo t, ciertamente verifica At pero no A,,. La decisión simplemente proporciona apoyo adicional a la hipótesis de que A es todavía, esto es, ahora en el tiempo t,, derecho válido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene referencia al futuro.

(...)El último punto es de particular interés, puesto que la medida en que el juez es motivado por factores que no son ideológico-jurídicos es decisiva para el valor práctico de la ciencia del derecho. Ésta se ocupa de la ideología normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideología (y su interpretación) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras, fundamento que aparecerá en los considerandos. Pero ¿qué relación existe entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que en realidad queremos predecir?

Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusión. En oposición a este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos más recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es más que una racionalización de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el juez toma su decisión parcialmente guiado por una intuición emocional y parcialmente sobre la base de consideraciones y propósitos prácticos. Después que la conclusión es establecida, el juez halla una argumentación jurídico-ideológica plausible para justificar su decisión. Por lo común esto no le será difícil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su interpretación, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los

temas en debate, permitirán la: más de las veces que el juez halle un ropaje jurídico plausible para revestir su decisión. La argumentación jurídica contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a hacernos creer en la objetividad de la decisión.

No intentaré aquí evaluar los méritos de estas teorías en conflicto; me

limitaré a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestión del valor práctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista tradicional es sostenible, el conocimiento académico del derecho vigente y de su interpretación ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las cuestiones de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas futuras. Si es posible predecir las premisas jurídicas, es también posible predecir la conclusión. De acuerdo con la teoría opuesta, el conocimiento de la ideología jurídica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es dudoso, en verdad, que sea de algún modo posible llegar a una genuina comprensión de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cómo predecir el resultado de las controversias jurídicas. De todas maneras, estos problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la ciencia del derecho. Si la afirmación doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqués vigente es, de acuerdo con su contenido real, una predicción de que la regla será aplicada en decisiones jurídicas futuras, se sigue de allí que las afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales descansa el cálculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incerti-dumbre introduce en las proposiciones jurídicas un elemento de relatividad que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofía del derecho tradicional pasa por alto o niega.

De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori o postulada como un requisito previo del conocimiento jurídico. La validez es una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada; en última instancia deriva del derecho natural o de una hipótesis inicial presupuesta o norma básica (par. XIII). Con tales premisas, obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de derecho vale o no. Parecería que los escritos jurídicos se apoyan todavía en forma predominante sobre creencias tales como ésa. En los hechos la afirmación de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este grado de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa la predicción (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee un correspondiente alto grado de vigencia, si la predicción se basa en una doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no discutidos; o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación ha sido establecida en una práctica larga y coherente. Por otro lado, la

probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de vigencia, si la predicción se basa en un precedente único y dudoso o aun en "principios" o "la razón". Entre estos dos extremos se extiende una escala de variaciones intermedias. En consecuencia, es engañoso tratar a las diversas fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto del problema exige una clasificación graduada que distinga acuellas áreas en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinión acerca de lo que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista equivalen a una simple conjetura.

El análisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de proposiciones que tienen el carácter de aserciones de que una cierta regla es derecho vigente.

(...) Se puede objetar que la precedente interpretación de "derecho

vigente', que subordina la teoría a la práctica, excluye la posibilidad de criticar una decisión jurídica como equivocada y, por lo tanto, contraria ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretación no tendría el carácter de una adecuada elaboración del concepto "derecho vigente" con el significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurídico.

Esta objeción reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas aquí no impiden que se califique a una decisión de equivocada. Una decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión. En algunos casos es posible predecir esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, sí es obvio que el tribunal ha aplicado por error una ley derogada.

El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error, que criticamos en este mismo parágrafo, de considerar que la cuestión de la vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisión que verifica a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada, sino siempre al futuro.

En principio, la situación no cambia aun cuando la decisión equivocada sea seguida por una o más decisiones en el mismo sentido. Pero va de suyo que cuantas más decisiones haya, particularmente si emanan del tribunal supremo, menos fundamentos habrá para afirmar que no es probable que los tribunales sigan esa línea en el futuro.

En presencia de una práctica establecida de los tribunales la teoría tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente" no obstante admitir que en la práctica se sigue "equivocadamente" una regla distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacías.