Allmänna rättsprinciper i teori och praktik

Juridiska institutionen Höstterminen 2018

Examensarbete i allmän rättslära30 högskolepoäng

Allmänna rättsprinciper i teori och praktikEn analys av praxis i ljuset av rättsfilosofin

General principles of law in theory and in practice

Författare: Johannes BrolinsonHandledare: Professor Minna Gräns

Innehållsförteckning

1. Inledning 1_________________________________________________________

1.1 Syfte 1....................................................................................................................1.2 Metod och disposition 2.........................................................................................1.3 Terminologi 3.........................................................................................................

2. Rättsprincipernas ursprung i teorin 4___________________________________

2.1 Dworkin 4..............................................................................................................2.2 Tuori 7....................................................................................................................2.3 Zahle 11..................................................................................................................

3. Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt 14____________________

3.1 Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394) 14..................3.2 Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998

s. 293) 16.................................................................................................................3.2.1 Vilka är principerna? 16

3.2.2 Ursprunget till principerna 18

3.3 Skyldighet att betala elräkning (NJA 1991 s. 3) 22...............................................3.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) 24...................................................................3.5 Retroaktivitetsförbudet (RÅ 1999 ref 76) 28.........................................................3.6 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76) 28...................3.7 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868) 30..................3.8 Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och

NJA 2014 s. 323) 33................................................................................................3.9 God tro hos besittaren är nödvändigt för godtrosförvärv (NJA 2009 s. 889) 34...3.10 Vindikation (NJA 2017 s. 1053) 37....................................................................3.11 Surrogation (NJA 2017 s. 1053) 38.....................................................................3.12 Conductio indebiti (NJA 2010 s. 448) 39............................................................3.13 Allmänna rättsprinciper inom EU rätten 41.........................................................3.14 Sammanfattning 43..............................................................................................

4. Hur principer skiljer sig från andra normer 44___________________________

4.1 Dworkin 45............................................................................................................4.2 Aarnio 47................................................................................................................

4.2.1 Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning 47

4.2.2 Hur jurister använder regler och principer 50

4.2.3 Sammanfattning 52

5. Hur allmänna rättsprinciper används 53________________________________

5.1 Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) 54........................................................................................

5.2 Rättsskydd och föreningsfrihet (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293) 55........5.3 Pacta sunt servanda (NJA 1991 s. 3) 56.................................................................5.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) 57..................................................................5.5 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref

73 och NJA 2014 s. 323) 58....................................................................................5.6 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79 och NJA 2016 s.

868) 59....................................................................................................................5.7 Ombud är en förlängning av huvudmannen (NJA 2009 s. 889) 60.......................5.8 Vindikation (NJA 2017 s. 1053) 61.......................................................................5.9 Surrogation (NJA 2017 s. 1053) 62.......................................................................5.10 Condictio indebiti (NJA 2010 s. 448) 64.............................................................5.11 Sammanfattning 64.............................................................................................

6. Slutsats 67__________________________________________________________

6.1 Resultat 67.............................................................................................................6.2 Avslutande reflektioner 68.....................................................................................

7. Källor 72___________________________________________________________

7.1 Offentliga tryck 72.................................................................................................7.2 Litteratur 72...........................................................................................................7.3 Internetkällor 74.....................................................................................................

1. Inledning

1.1 Syfte

Föreskrifter, förarbeten, praxis och doktrin har en självklar plats i den svenska

rättskälleläran. Samma sak kan inte sägas om de allmänna rättsprinciperna. Enligt

Björne så omfattar den traditionella rättskälleläran endast lag, sedvanerätt, praxis,

rättsvetenskap och ”sakens natur”. Peczenik ser inte heller de allmänna rättsprinciperna 1

som en rättskälla även om han har en väldigt liberal syn på begreppet och räknar med

både utländsk rätt, material som visar förhärskande värderingar inom samhällsgrupper,

lagförslag och upphävda lagar. I Processuella grundbegrepp och allmänna process-2

principer skriver Ekelöf att icke lagfästa principer visserligen kan fungera som gällande

rättsregler men han förutsätter då att dessa bara sammanfattar regler som redan finns

intagna i lagen. Trots detta så är det otvivelaktigt så att allmänna rättsprinciper 3

åberopas i våra domstolar och domare fäller avgöranden med hänvisningar till dessa.

Jag har därför valt att i den här uppsatsen analysera praxis från HD och HFD där man

använder sig av allmänna rättsprinciper. Mitt mål är att ta reda på vilken typ av normer

dessa allmänna rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. För att uppnå

mitt syfte kommer jag att arbeta utifrån två frågeställningar:

1. Var härstammar de allmänna principerna ifrån? (Avsnitt 2-3)

2. Hur används de allmänna rättsprinciperna? (Avsnitt 4-5)

Jag har valt den första frågeställningen på grund av att ursprunget till rättsprinciper till

skillnad från rättskällor som lag och praxis inte är uppenbart och jag tror kunskap om

vart principerna kommer ifrån är en grundläggande del i förståelse för deras plats i

rättssystemet. Den andra frågeställningen har jag valt eftersom jag vill se om de

allmänna rättsprinciper faktiskt är principer som dessa definierats i den rättsfilosofiska

litteraturen eller om de i själva verket är regler. Som jag kommer gå in närmare på i

avsnitt 4 så är det i teorin så att rättsprinciper vid användning vägs vilket skiljer dem

från rättsregler som inte är föremål för vägning utan istället är normer som tolkas.

Björne, Brytningstiden - Den nordiska rättsvetenskapens historia - Del II - 1815-1870, s. 284.1

Peczenik, Vad är rätt?, s. 216.2

Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 208.3

Sida ! av !1 74

Huruvida de allmänna rättsprinciperna vägs eller inte säger oss därmed om de ska ses

som principer eller om de i själva verket bör betraktas som regler.

Att avgöra den här frågan är också en förutsättning för att kunna undersöka

vilken typ av principer de allmänna rättsprinciperna är, om de visar sig vara sådana. Det

är nämligen möjligt att dela in principer i olika kategorier och för att uppnå mitt

övergripande syfte, att redogöra för vilken typ av norm de allmänna rättsprinciperna är,

så vill jag undersöka även detta. En sådan analys är beroende av svaret på min andra

frågeställning och den kategoriseringen av principer som jag kommer använda mig av

bygger på samma teori som säger att det som skiljer en regel från en princip är att den

senare vägs. Jag har därför valt att inte göra detta till en separat frågeställning eller ett

eget avsnitt i uppsatsen. Istället kommer jag att redogöra för vilken kategori av principer

de allmänna rättsprinciperna tillhör i samband med att jag undersöker hur de används.

1.2 Metod och disposition

Arbetet kommer inledas med en redogörelse av hur tre olika författare förklarar

ursprunget till rättsprinciper (avsnitt 2). Därefter går jag igenom alla rättsfall från HD

och HFD där domstolarna uttryckligen använder sig av allmänna rättsprinciper och

undersöka var dessa härstammar ifrån genom att analysera praxis, doktrin, lagar och

förarbeten (avsnitt 3). Resultat jämför jag med de förklaringsmodeller som presenterats i

avsnitt 2. I avsnitt 4 kommer jag redogöra för vad litteraturen säger om skillnaderna

mellan regler och principer och varför det bästa sättet att veta vilken av dessa kategorier

som en viss norm tillhör är att undersöka hur den används. I avsnitt 5 går jag sedan

igenom alla allmänna rättsprinciper ytterligare en gång för att se om de vägs eller tolkas

och därmed om de bör uppfattas som principer eller regler. De som är principer kommer

jag dela upp i olika kategorier utifrån en metod som beskrivs närmare i avsnitt 4 och 5.

Uppsatsen kommer avslutas med en kort sammanfattning av mitt resultat och några

avslutande reflektioner.

Min metod har den nackdelen att det kommer bli upprepningar då alla de

allmänna rättsprinciperna behandlas två gånger. Först när jag undersöker ursprunget och

sedan när jag undersöker hur de används. Ett alternativ hade varit att gå igenom all

litteratur på en gång, båda den som behandlar principernas ursprung och den som

behandlar skillnaden mellan principer och regler, för att därefter gå igenom alla

rättsprincip bara en gång och då göra två analyser av dessa. Jag tror dock den sådan

Sida ! av !2 74

disposition riskerar att bli rörig och därför har jag valt att fokusera på en sak åt gången.

Därmed blir det tydligt ur vilken aspekt jag undersöker en princip och vilken

frågeställning jag besvarar.

1.3 Terminologi

För att underlätta läsningen kommer jag nu kort att redogöra för ett antal begrepp och

förkortningar som används i litteraturen om allmänna rättsprinciper och som även jag

kommer använd mig av i den här uppsatsen. Det första är prima facie (PF) och betyder

ungefär ”vid första anblick”. Begreppet används som en benämning på en egenskap

eller ett förhållande som något (till exempel en norm) har innan en bedömning av andra

faktorer gjorts. Till exempel så är en domare prima facie skyldig att tillämpa de lagar

som riksdagen stiftat. Han är dock inte skyldig att tillämpa en lag om det visar sig att

den står i strid med regeringsformen. Efter en bedömning av förenlighet med regerings-

formen så kan alltså den skyldighet som PF fanns att tillämpa en lag försvinna. Det här

leder oss till nästa begrepp som är all things considered (ATC). Detta är ett sorts

motsatsbegrepp till prima facie och används för att beskriva en egenskap eller förhåll-

ande efter att alla relevanta faktorer beaktats. Till exempel är en lag bindande för en

domare ATC om den är förenlig med all överstående rätt som grundlag, EU-rätten,

EKMR, internationell rätt osv och det inte heller finns någon annan faktor som gör att

den inte är bindande.

Ett tredje viktigt begrepp som återkommer i litteraturen är all or nothing. Med

detta avses en norm som antingen är bestämmande för utgången av en viss rättslig fråga

eller helt saknar relevans för den. Ett exempel är den som av oaktsamhet orsakar

annans död, döms för vållande till annans död. Har en domare ett fall där alla rekvisiten

i denna norm är uppfyllda så säger den precis vad domaren ska göra nämligen döma för

vållande till annans död. Skulle något av rekvisiten inte vara uppfyllda så ger den

däremot ingen vägledning alls. All or nothing kan också användas för att beskriva en

norm som det är möjligt att antingen följa eller att bryta mot. Ett exempel är avtal som

inte är undertecknade ska förklaras ogiltiga. Är ett avtal inte undertecknat så följer man

normen genom att förklara avtalet ogiltigt annars bryter man mot den. En norm behöver

inte ha den här egenskapen till exempel fungerar inte normen domare ska främja

Sida ! av !3 74

rättvisans ideal på det här sättet. Det går nämligen inte att säga vart gränsen går för när

domaren bryter mot normen och när hon inte gör det.

2. Rättsprincipernas ursprung i teorin

Principer har i olika former varit del av rätten så länge det funnits sofistikerade rätts-

system. I det antika Rom försökte jurister identifiera övergripande principer i rättsliga

skrifter. På medeltiden beskrev Aquinas hur den positiva rätten genom förnuftet skulle 4

härledas från naturrätten som han jämförde med allmänna och axiomatiska principer. 5

Likaså tyckte von Savigny att den tyska civillagen skulle grundas på allmänna rätts-

principer, han ansåg dock att detta innebar att den inte byggde på naturrätt. Det 6

viktigaste namnet när det gäller principernas roll i moderna rättssystem är dock Ronald

Dworkin. Hans syn på dessa normer, särskilt det sätt som han framställer dem på i

boken Taking rights seriously från 1977, har haft mycket stort inflytande och det mesta

som skrivits om rättsprinciper från slutet av 1900-talet och framåt har på ett eller annat

sätt förhållit sig till hans teorier. Jag kommer därför inleda min redogörelse av hur

rättsprincipernas ursprung har förklarats i litteraturen med att beskriva Dworkins syn i

den här frågan.

2.1 Dworkin

Rättsprinciper är enligt Dworkin en rättskälla som är särskilt viktig när en jurist står

inför det han kallar för hard cases (svåra fall). Ett fall är svårt när det inte finns någon 7

tydlig regel som ger svar på den fråga som ska lösas. Dworkin motsätter sig att domaren

i dessa situationer använder sitt skön för att lösa problemet eftersom domstolen då

agerar som en lagstiftare vilket inte är dess uppgift. Dessutom kommer den besluts-8

Jfr Johnston, The Cambridge companion to roman law, s. 36.4

Aquinas, Summa Theologica, I Lloyd’s introduction to jurisprudence, s. 128.5

Gräns, Användning av andra vetenskaper, I Juridisk metodlära, s. 421.6

Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 84.7

Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 82-85 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 8

White’s textbook on jurisprudence, s. 85.

Sida ! av !4 74

norm som domaren tar fram genom den skönsmässiga bedömningen att tillämpas

retroaktivt på fallet. Dworkin skriver att dessa fall istället ska lösas genom en 9

användning av rättsprinciper vilka fungerar som en sorts utfyllning av rätten när det inte

finns lagstiftning. 10

Principer kan också användas för att tolka existerande lagstiftning i ett nytt ljus,

till exempel när en tillämpning av ordalydelsen i en lag skulle leda till ett uppenbart

orättvist resultat. Ett exempel Dworkin använder för att illustrera detta är fallet Riggs 11

mot Palmer. Detta fall rörde en person som mördat sin farfar och därmed kom att ta arv

från honom vilket de övriga arvingarna klagade på. Frågan togs till domstol och där

beslutades att arvsreglerna inte skulle tillämpas då ingen ska tillåtas att dra vinning av

ett brott. Lagreglerna var i detta fall inte oklara men åsidosattes ändå med hänvisning

till den här principen. Man kan se det som att principer utöver en utfyllande funktion

också kan ha en utjämnande sådan.

Principerna härstammar enligt Dworkin från en känsla av de är lämpliga som

utvecklats inom juristprofessionen och hos allmänheten över tid. När de ska tillämpas 12

i konkreta fall så räcker det dock inte med att att hänvisa till en känsla för att övertyga

någon om att en viss princip finns så den jurist som vill använda sig av dem behöver

visa att de har institutionellt stöd till exempel att de bekräftats i praxis eller beskrivits i

en lags preambel. Det är också möjligt att identifiera rättsprinciper genom att visa att 13

de ger den bästa förklaringen (justification) till en viss mängd rättsligt material (lagar,

praxis, förarbeten etc). Denna bedömning har två delar. Den första är att så lite 14

material som möjligt får avfärdas som misstag för att principen ska vara förenlig med

etablerad rätt (fit) den andra är att användningen av principen ska vara moraliskt

Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 82-85 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 9


Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f och s. 82-84 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 10


Dworkin, Taking rights seriously, s. 29 och Penner och Melissaris, McCoubrey and White’s textbook on 11

jurisprudence, s. 86.

Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.12



Sida ! av !5 74

tilltalande (substance). En princip kan uppfylla kravet på fit även när det finns praxis 15

som direkt talar emot den men det är svårt att hävda att kravet är uppfyllt när de

avgöranden som måste avfärdas som misstag är relativt nya. Det är också möjligt att 16

två olika principer uppfyller kravet på fit. I dessa fall så ska man använda den som bäst

uppfyller det andra kriteriet (substance), alltså den princip som är mest moraliskt

tilltalande. Här följer ett exempel på hur fit och substance bedömningen skulle kunna 17

se ut:

Lisa har dött och under arvskiftet upptäcks att hon upprättat ett nödtestamente. Det är

maskinskrivet och undertecknat men det har bara funnits ett vittne (jfr Ärvdabalken

10:3). Testamentet klandras och en domare måste nu avgöra om det är giltigt eller inte.

Till sin hjälp har han fyra rättsfall.

Rättsfall från 1906

- Evas nödtestamente har inte ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och

undertecknat då det bara funnits ett vittne.


- Peters nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat

trots att det bara funnits ett vittne.


- Gustavs nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och

undertecknat trots att det bara funnits ett vittne.


- Linus nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat

trots att det bara funnits ett vittne.

Det finns två normer som tycks passa in på det här materialet. Den första är att nöd-

testamenten är giltiga när de är maskinskrivna, undertecknat i ett vittnes närvaro och




Sida ! av !6 74

testatorn är en man, den är förenlig med alla fyra fallen. Den andra är att ett nöd-

testamente är giltigt när de är maskinskrivet och undertecknat i ett vittnes närvaro

oavsett testatorns kön, vilket är förenligt med tre av fallen. Det första rättsfallet är

mycket äldre än de andra tre och därmed bör kravet på fit kunna uppfyllas trots att

domaren måste borste från avgörandet från 1906. Båda normerna kan därmed förklara

det rättsliga materialet och ett val mellan dessa måste göras. I en sådan situation ska den

som är mest moraliskt tilltalade väljas, alltså den som bäst uppfyller substance kriteriet.

Det bör i detta fall vara den andra, trots att den bara är förenlig med tre rättsfall, efter-

som den inte innebär någon diskriminering på grund av kön. Lisas nödtestamente ska

alltså accepteras. Har en princip identifierat genom en fit och substance bedömning eller

genom institutionellt stöd så är en domare enligt Dworkin skyldig att tillämpa den (i alla

de fall där den är tillämplig), principer är alltså bindande. 18

2.2 Tuori

En annan jurist som analyserat rättsprinciper är Tuori. Han förklarar deras ursprung

utifrån sin teori om rätten som ett system med tre nivåer. Den översta nivån är ytnivån 19

och här består rätten av lingvistiskt formulerade normer och normfragment. Här finns 20

alla föreskrifter (lagar, förordningar etc) liksom all doktrin, alla förarbetena och alla

rättsfall. Förändring på denna nivå sker snabbt på grund av att ny doktrin hela tiden

skrivs, nya lagar stiftas, andra tas bort och det kommer ständigt nya avgöranden från

HD och HFD. Det är framförallt genom att använda rättsdogmatik som en jurist 21

kommer fram till vad rätten är på den här nivån. 22

Under ytnivån finns rättskulturen som Tuori beskriver som minnet hos den lilla

professionella gruppen av jurister. Inom rättskulturen finns en metodologiska sida och 23

något som kallas för generella doktriner. Rättskulturens metodologiska sida innefattar

Dworkin, Taking rights seriously, s. 35. Det är även så att principer är bindande även innan de 18

identifierats men i sådan fall så går det inte att visa att principen finns och därmed är det svårt att följa dem.

Tuori, Critical legal positivism, s. 150.19





Sida ! av !7 74

det faktiska handlandet hos jurister det vill säga hur advokater, domare, åklagare,

forskare osv ur en empirisk synvinkel kan sägas agerar i sin juristroll. Den metod-24

ologiska sidan innehåller också tre typer av metanormer. Dessa metanormer är 25

rättskälleläran (vilka källorna för rättsnormer är och hur de förhåller sig till varandra),

reglerna för att lösa normkonflikter (lex superior, lex specialis etc) och metoder för att

tolka rättskällorna (analogier, e contrario, grammatisk tolkning, systematisk tolkning

etc). 26

Den andra delen av rättskulturen, de generella doktrinerna, är kunskap som är

specifik för ett visst rättsområde. Detta innefattar dels juristernas allmänna förståelse 27

för begrepp som ”avtal”, ”grundläggande rättighet”, ”avsikt”, ”försök” osv och dels den

kunskap om allmänna rättsprinciper som pacta sunt servanda, proportionalitetsprincipen

och legalitetsprincipen som jurister har. De generella doktrinerna ger rättsordningen en 28

systematisk natur och är en förutsättning för förutsägbarhet i dömandet. Även metod-29

erna för att lösa normkonflikter (metodologiska delen av rättskulturen) bidrar till att ge

rättssystemet en systematik men det sker på ett annorlunda sätt. Metanormerna, lex

specialis, lex superior osv förhindrar motsägelser mellan rättsreglerna och gör systemet

konsekvent. De generella doktrinerna däremot bidrar till systematiken genom att ge 30

systemet en innehållsmässig följdriktning, moraliska normer, etiska värde och socio-

politiska mål går ihop, något som gör systemet koherent. Enkelt uttryckt innebär ett 31

system som är koherent att rätten inom ett visst område rör sig i samma riktning. Till

exempel att all miljölagstiftning förstås som något som är till för att skydda miljön. En

miljölagstiftning som inte är koherent är en där hälften av bestämmelserna förstås som

normer som ska maximera skyddet för miljön medan den andra hälften är normer för att

öka föroreningar i största möjliga utsträckning.

Tuori, Critical legal positivism, s. 166f.24








Sida ! av !8 74

Den del av rättssystemet som utgörs av rättskulturen kan vara uttryckt på ytskiktet till

exempel kan det stå i en bok att pacta sunt servanda är en rättsprincip inom avtalsrätten

Sverige. Det är dock viktigt att inte blanda ihop det som finns skrivet och utryckt om 32

rättskulturen för rättskulturen i sig. Rättskulturen är något som internaliserats hos 33

juristen och uppkommit genom utbildning och delaktighet i rättsliga sammanhang och

kunskapen kan finnas hos en jurist trots att hon inte reflekterat över att hon besitter

den. Kanske kan den liknas vid den känsla av rimlighet som Dworkin beskriver kan 34

finnas inom juristkåren avseende principer. Rättskulturen är till skillnad från ytskiktet 35

i långsam förändring och den sätter även gränserna för normerna på ytnivån. När ny 36

lagstiftning meddelas så kommer den påverkas och formas av rättskulturen, till exempel

kommer den tolkas i enlighet med rättskulturens tolkningsmetoder. Denna påverkan 37

går dock åt andra hållet också då rättskulturen är juristkårens uppfattning i frågor om

principer, rättskällor och tolkningsmetoder och den är möjlig att förändra genom att

förändra rättens ytnivån till exempel genom ny lagstiftning, ny doktrin och nya

avgöranden från HD. 38

Utöver ytnivån och rättskulturen finns en mer grundläggande nivå i rätts-

systemet som Tuori kallar djupstrukturen. Den liknar till viss del rättskulturen och har

också konceptuella, normativa och metodologiska element men dessa är mer abstrakta,

tar längre tid att förändra och är gemensamma för alla moderna rättssystem. Idéer som 39

att människor är autonoma, kan fatta egna beslut och har rättssubjektivitet som individer

och inte bara som en grupp är del av djupstrukturen, även idén om mänskliga rättigheter

tillhör den här nivån. 40

Tuori, Critical legal positivism, s. 171 och 173.32


Tuori, Critical legal positivism, s. 165 och s. 173.34

Se Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.35

Tuori, Critical legal positivism, s. 150 och 158.36

Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s. 163.37

Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s. 163.38



Sida ! av !9 74

Vad säger då allt detta om hur man kan hitta ursprunget till rättsprinciper? Jo det säger

oss flera saker. Rättsprinciper kan dels finnas uttryckta på rättens ytskikt i lagar, praxis

osv (vilket kan jämföras med det Dworkin skriver om att principer kan ha institutionellt

stöd) och dels vara del av den tysta kunskap som finns inom rättskulturen. Möjligtvis

kan principer också vara en del av rättens djupstruktur. När principen är del av rättens

ytskikt är den precis som alla andra normer på den här nivån uttryckt i någon lag, ett

rättsfall, förarbeten eller någon annan sådan rättskälla. Ett exempel på en princip som är

uttryckt på det sättet är folksuveränitetsprincipen som finns i RF 1:1 st 1. En identi-

fiering av principer på ytskiktet skiljer sig inte från att identifiera andra rättsnormer på

den här nivån utan sker med den rättsdogmatiska metoden som jurister i regel använder

när de studerar rättskällorna. Det är inte lika tydligt hur en norm som finns inom rätts-

kulturen ska identifieras då det rör sig om tyst kunskap, denna kunskap kan dock finnas

nedtecknat i material på ytskiktet. Kanske är det också möjligt att identifiera principer

inom rättskulturen genom att undersöka om existensen av principen skapar koherens i

rättssystemet.

Även om principer kan finnas både på rättens ytskikt och inom rättskulturen och

samma princip kan finnas uttryckta på båda nivåerna så beskriver Tuori att det trots det

tycks finns en viss skillnad mellan normer som finns på ytnivån och sådana som är del

av rättskulturen. Den förra fungerar i stort sätt som andra normer på ytnivån, den har ett

specifikt innehåll som rättstillämparen försöker tillämpa på praktiska omständigheter,

ett exempel är principen ”ingen får profitera på ett brott hon begått” som finns beskriven

i Riggs mot Palmer. Den andra typen av principer, den som finns inom rättskulturen, 41

fungerar mer som en rättskälla (likt doktrin, föreskrifter och praxis) än som en specifik

norm och det viktiga är inte exakt hur den formuleras utan hur den påverkar normerna

på ytskiktet. Ett exempel på en sådan princip kan anas i propositionen till godtros-42

förvärvslagen där det står att det enligt allmänna principer torde krävas god tro hos en

besittare (som inte är ägare) av en lös sak för att det ska kunna ske ett godtrosförvärv av

denna egendom genom denuntiation. Principerna beskrivs inte närmare och det sker 43



Prop 1985/86:123 s. 5.43

Sida ! av !10 74

inte någon hänvisning till något material på rättens ytskikt utan man konstaterar bara att

de allmänna principerna säger något om vad som krävs för ett godtrosförvärv, det vill

säga principerna påverkar hur normer på rättens ytskikt ska formuleras. Det måste dock

påpekas att denna uppdelning mellan principer som fungerar som rättskällor och sådana

som fungerar som rättsnormer inte alltid är helt lätt att göra i praktiken då båda typerna

kan uttryckas på rättens ytnivå och rättskulturnivån är mycket svår att undersöka.

Dessutom är det inte helt tydligt om Tuori anser att endast principer som fungerar som

rättskällor kan existera inom rättskulturen eller om det är möjligt att också principer

som fungerar som rättsnormer kan finnas på denna nivå.

Jag vill avsluta den här genomgången med att beskriva ett intressant sätt som

Tuoris system öppnar upp för att en rättsprincip kan uppstå på ytnivån utöver att de

finns direkt uttryckta i exempelvis en lag. Låt oss säga att vi har ett rättsfall som när det

först publicerades i HD:s årsbok inte var möjligt att tolka som ett uttryck för en allmän

rättsprincip på grund av de tolkningsmetoder som vid tillfället var rådande inom rätts-

kulturen. Efter att nytt material tillkommit på ytskiktet (ny doktrin, nya lagar osv) som

påverkat rättskulturens tolkningsmetoder så kan dock samma rättsfall vid en senare

tidpunkt tolkas som att den ger uttryck för en rättsprincip. Utan någon förändring av

fallet i sig har det alltså gått från att inte ge uttryck för en princip till att göra det. Detta

är möjligt på grund av att rätten på ytskiktet aldrig kan tillämpas rakt av utan utan det

krävs alltid att det rättsliga materialet tolkas med de metoder som finns inom

rättskulturen och dessa kan förändras med tiden. 44

2.3 Zahle

Eftersom både Dworkins och Tuoris syn på principernas ursprung är väldigt abstrakt

och teoretiskt så vill jag som avsluta den här delen med att redogöra för Henrik Zahles

syn på frågan. Han har ett mycket mer praktiskt fokus och hans analys utgår ifrån hur

han uppfattar att jurister agerar i verkligheten. Enligt Zahle kan rätten inte ses som ett

sammanhängande monistiskt system där statliga myndigheter spottar ur sig lagar som

tillsammans bildar en sammanhållen enhetlig massa. När man undersöker vad som 45


Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328.45

Sida ! av !11 74

faktiskt sker ute i domstolarna så är nämligen mycket av det som kallas för rätt inte

alltid bestämmelser som utgår från statliga institutioner eller ens sådant som haft ett

förhandsgodkännande från dem. Rättsnormerna är inte heller motsägelsefria och det 46

uppstår konflikter mellan dem. Istället för den klassiska monistiska synen på rätten 47

föreslår han därför att rätten bör ses som ett pluralistiskt system som kännetecknas av

tre saker: 48

1. Det finns flera typer av rättskällor och dessa är inte något systematiskt ordnande av

rättsliga argument utan olika syner på rätten som ligger i konflikt. Rättskällorna har

nämligen sina ursprung ur olika traditioner och tankar om vad rätt är och den vikt

som fästs vid dem har varierat över tid på grund av olika politiska och filosofiska

strömningar.

2. Rättskällorna spelar olika roll för olika myndigheter och därmed är det svårt att säga

att det finns ett bestämt rättstillstånd i landet. En handläggare på försäkringskassan

har förmodligen en annorlunda förståelse för SFB och tillämpar denna på ett annat

sätt än en domare i HFD. Handläggaren kanske bara arbetar med SFB som en

fristående lag och tillämpar den utefter de tidsmässiga och ekonomiska förutsätt-

ningar som finns och med beaktande av instruktionen från regeringen och direktiv

från sin arbetsgivare. Domaren i HFD kanske istället ser SFB i ljuset av europarätt

och i förhållande till regeringsformen och praxis, men utan beaktande av de

praktiska förutsättningarna som handläggare måste förhålla sig till. Trots att det är

samma lag så kan den faktiska tillämpningen av lagen ge olika resultat beroende på

vem som använder den.

3. Den nationella rätten (till exempel svensk rätt) är del av ett större system vilket

inkluderar den internationella rätten och europarätt. Detta kan skapa konflikt om

vem som har beslutanderätt i ett visst land då det finns olika legitima besluts-

centrum som gör anspråk på den makten.



Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 330f.48

Sida ! av !12 74

Den här pluralismen gör att det i beslutssituationen, när till exempel en domare ska fälla

ett avgörande, inte finns ett rätt beslut som hon ska försöka komma fram till utan det

kan finnas flera acceptabla sätt att lösa fallet på. Beroende på om domaren argumenterar

utifrån reglering (undersöker vad den specifika bestämmelsen innebär), tradition (hur

brukar denna typ av problem lösas) eller rimlighet (vad är den riktigaste utgången i

fallet) så kan slutet bli olika. Rätten är därmed inte något som är beständigt som 49

domaren upptäcker utan något som skapas genom att ett fall avgörs. Rättens 50

obeständighet ligger inte bara i olika acceptabla tolkningsmetoder utan också i att

många frågor, även sådana som är helt centrala för vad rätten i ett visst land är, ibland är

mycket kontroversiella om omstridda. Exempel på detta är frågan om hur konstitution-51

en i USA ska tolkas och om EU-rätten har företräde framför nationella konstitutioner

vilket är mycket omdiskuterat i Danmark och Tyskland och till viss del även Sverige.

Om vi applicerar detta på rättsprinciper så innebär det att det är svårt att säga

något om huruvida en princip existerar eller inte fram tills en domstol fattat ett beslut

om att den gör eller inte gör det. Det är dessutom så att även när en domstol konstaterat

att en viss rättsprincip finns så är det möjligt att en annan domstol eller förvaltnings-

myndighet vid ett senare tillfälle komma fram till något annat trots att man utgår från

samma eller liknande material som i det första avgörandet. Rätten skapas i besluts-

ögonblicket men det är bara rätten som den ser ut i det specifika fallet som framgår av

domen och inte hur den kommer att se ut i nästa dom där domstolen kan komma fram

till något annat. Det här är en helt annan syn på rätten än den som Dworkin förespråk-52

ar då han inte anser att det kan finnas mer en ett rätt svar på en rättslig fråga och en

domare får inte skapa rätt utan bara tillämpa den (se avsnitt 2.1). Det är dock inte så att

Zahle helt förnekar att det finns någon rätt utöver de beslut som domstolar och andra

myndigheter fattar. Alla lagar, praxis, doktrin och förarbeten existerar alltjämt även om

tolkningarna av dem varierar. Det är inte heller så att det i alla situationer är oklart vad

rätten är eller att det finns jättemycket utrymme att från samma rättsliga material


Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 333 jfr här med vad Tuori säger om att rätten skapas på nytt varje gång 50

domstolarna tolkar lagen.


Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332f.52

Sida ! av !13 74

komma till olika lösningar. Det är till exempel ostridigt att det är högertrafik i Sverige

och att mord är ett brott. 53

3. Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt

Efter den här genomgången om hur man i teorin ser på principernas ursprung ska jag nu

redogöra för min empiriska undersökning av allmänna rättsprinciper i Sverige. Jag

kommer gå igenom de rättsfall från HD och HFD där begreppet allmänna rättsprinciper

uttryckligen används och i tur och ordning redogöra för vilken den allmänna rätts-

principen är, om detta inte framgår, och vart de kommer ifrån.

3.1 Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394)

Det tidigaste rättsfall jag hittat där HD hänvisar till allmänna rättsprinciper som grund

för ett avgörande är NJA 1987 s. 394. Fallet rör en person som vill klaga på att en fack-

förening beslutat att teckna en kollektiv hemförsäkring för alla sina medlemmar. Dom-

stolen konstaterar att det saknas lagstiftning som reglerar ideella föreningar men att det

följer av allmänna rättsprinciper att en medlem i en ideell förening genom klandertalan

kan pröva om ett beslut av föreningens högsta beslutande organ strider mot stadgarna

och därmed är ogiltigt. Det ges ingen närmare förklaring till vilken eller vilka de

allmänna rättsprinciperna är. Domstolen hänvisar inte heller till någon tidigare praxis

eller annan rättskälla som ger klarhet i den här frågan. Jag tror dock att det domstolen

syftar på är en princip om ”rätt till domstolsprövning” med tanke på att det som följer

av de allmänna rättsprinciperna är att den sökande har rätt att i domstol få pröva frågan

om föreningens beslut är ogiltigt.

Rätten till domstolsprövning kan hittas i ett antal rättighetsinstrument som

Sverige anslutit sig till, det kanske viktigaste av dessa är EKMR. Rätten till domstols-

prövning finns där i artikel 6.1 som är tillämplig när det gäller civila rättigheter och

skyldigheter och vid anklagelse om brott. Principen finns också beskriven i artikel 8 och

10 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och i artikel 47 i EU:s

Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 336f.53

Sida ! av !14 74

rättighetsstadga. Inom den nationella rätten finns det en lagstadgad rätt till domstols-

prövning i RF 2:9 som gäller om någon blivit frihetsberövad. Ingen av de här

bestämmelserna är dock en allmän förklaring om en rätt till domstolsprövning utan de

stadgar endast en rätt till domstolsprövning vid rättighetsinskränkningar. Den princip

som HD syftar på i NJA 1987 s. 394 tycks röra en rätt att få civilrättsliga tvister prövade

i domstol och en sådan rätt finns inte lagstadgad. Denna rätt kan dock sägas framgår

indirekt av rättegångsbalken och det svenska rättssystemet som sådant då det bygger på

att tvister mellan enskilda kan lösas i domstol. Så har varit fallet under lång tid i till

exempel rättegångsbalken 11:1 i 1734 års lag kan man läsa att om man vill kära (klaga

på) någon så ska kunde den personen stämmas in till tinget. En rätt att klaga på någon

på tinget fanns även stadgat i landskapslagarna från sent 1200-tal. Rätten till 54

domstolsprövning kan därmed sägas ha varit del av svensk rätt sedan medeltiden (om

det nu går att tala om ett Sverige vid den tiden) även om principen naturligtvis har sett

annorlunda ut genom åren. Någon mer exakt källa eller ursprung till principen än så är

dock svår att peka på eftersom vi vet ganska lite om hur rätten såg ut i Sverige innan

medeltiden då det inte finns någon lag eller annan rätt bevarad. 55

Eftersom det saknas lagreglering av den fråga som behandlas i NJA 1987 s. 394

så är fallet ett typexempel på ett sådant hard case där Dworkin säger att domaren ska

tillämpa rättsprinciper. Det är samtidigt mycket svårt att avgöra om principen identi-

fierats på ett sådant sätt som han beskriver, någon hänvisning till en lag eller prejudikat

görs inte och principen har inte heller uttryckligt stöd i en sådan källa. Domstolen gör

inte heller någon bedömning av fit och substance eller på något sätt alluderar till en

känsla av att principen är lämplig utöver att man faktiskt grundar avgörandet på den.

Det är något lättare att placera principen och dess ursprung i Tuoris system.

Rätten till domstolsprövning kan beskrivas som en princip som finns uttryckt, om än

indirekt, på rättens ytskikt i rättegångsbalken och tidigare i 1734 års lag och landskaps-

lagarna. Principen tycks dessutom ha sådana egenskaper som Tuori beskriver att en

princip inom rättskulturen har. För det första så kan en rätt till domstolsprövning sägas

skapa koherens inom processrätten då vi ordnat detta rättsområde kring att tvistelösning

Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 39.54

Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 10.55

Sida ! av !15 74

sker i domstol. För det andra så ges principen inte någon närmare formulering i NJA

1987 s. 394 utan domstolen konstaterar bara att det av de allmänna rättsprinciperna

följer en rätt till domstolsprövning för en medlem i en ideell förening. Detta tycks vara

en sådan rättskälleliknande inverkan på normer på rättens ytskikt som Tuori beskriver

att principer inom rättskulturen har. Kanske kan man också säga att principen är del av

rättens djupstruktur med tanke på hur grundläggande den är inte bara för hur rätts-

skipning går till i Sverige utan i hela världen. Både common law och civil law bygger

på att rättstvister kan lösas av en domstol och en majoritet av världen länder har någon

av dessa rättssystem. 56

3.2 Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s.

293)

3.2.1 Vilka är principerna?

Precis som i NJA 1987 s. 394 så beskriver domstolen inte vad de allmänna rätts-

principerna är i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293. Trots att det därmed inte går att

helt säkert veta att samma principer tillämpas i båda fallen så har jag valt att utgå ifrån

detta då frågan i målen varit den samma. Närmare bestämt om det går att få en materiell

prövning i domstol av ett beslut om uteslutning ur en ideell förening. HD konstaterar i

båda fallen att frågan inte är lagreglerad utan överlämnad till domstolarna att bedöma

enligt allmänna rättsprinciper. Efter att ha konstaterat detta går man i det första fallet

(NJA 1990 s. 687) vidare och redogör för hur uteslutning behandlats i tidigare praxis. I

vissa fall har detta tillåtits (NJA 1945 s 290, NJA 1946 s 83, NJA 1958 s 654 och NJA

1977 s 129) och vissa fall inte (NJA 1906 s 317 och 1931 s 604). I de fall där prövning

tillåtits har detta enligt HD grundats på den vikt som ett medlemskap i en fackförening

har på utövande av yrkesverksamhet och därmed för de enskilda medlemmarnas

ekonomi.

I NJA 1990 s. 687 var det fråga om uteslutning ur en idrottsförening och

domstolen kommer fram till att föreningen har ett klart ideellt syfte och deltagandet i

dessa har ett personligt inslag som skiljer sig från föreningar där ekonomiska intressen

Central intelligence agency, The world factbook, Legal systems.56

Sida ! av !16 74

har en viktigare roll. Det ansågs därför inte lämpligt att pröva uteslutningen enligt

avtalsrättsliga principer vilket är det sätt som den materiella prövningen gått till på i de

fall där detta tillåtits. Domstolen konstaterar dock att även i föreningar med mer

utpräglad ideell karaktär så kan en prövning på material grund vara möjlig om

uteslutningen påstås innebära en diskriminering av medlemmen på grund av ras,

religion eller något annat liknande förhållande som gör uteslutningen uppenbart

otillbörlig. Någon sådan grund för uteslutningen var det dock inte var fråga om i NJA

1990 s. 687. HD säger också att det skulle kunna hävdas att intresset för sport och idrott

är så stort idag att det finns ett behov av det rättskydd som en materiel prövning av

uteslutningen innebär. Den personliga karaktären ett medlemskap har i en idrotts-

förening väger dock över till fördel för föreningens rätt att själv avgöra frågan om

uteslutning. I det andra fallet NJA 1998 s. 293 tar man också fasta på att behovet av

rättskydd kan motivera en materiel prövning. Det fallet rörde uteslutning ur ett

föräldrakooperativ och domstolen konstaterade att det fanns ett påtagligt behov av

rättskydd för en medlem i en sådan förening och därmed bör en materiel prövning av

uteslutningen tillåtas.

Häri tror jag kärnan i båda fallen finns och det som kan ge en förklaring till vilka

de allmänna rättsprinciperna är som man stödjer avgörandena på. I båda fallen nämns

tre saker som kan grunda en materiel prövning. Det första är vikten av medlemskap för

yrkesutövning och därmed medlemmens ekonomiska situation. Den andra är om

uteslutningen beror på diskriminering på grund av någon otillbörlig grund som ras eller

religion. Den tredje är behov av rättskydd. Både den första och den andra grunden bör

kunna sägas vara sådana som ytterst bygger på den tredje grunden, det vill säga att det

finns ett behov av stärkt rättskydd. När det sker en uteslutning ur ett fackförbund är den

egna försörjningen i fara och när uteslutningen beror på diskriminering är det oftast så

att en medlem i en utsatt grupp råkar illa ut. Huruvida det finns en rätt till materiel

prövning eller inte kan därmed sägas bero på två faktorer nämligen behovet av stärkt

rättskydd för den uteslutna medlemmen och den frihet som bör finnas för

sammanslutningen.

Dessa faktorer tror jag kan ses som två principer i konflikt. På ena sidan finns en

princip om att det allmänna ska skydda individer. På den andra sidan finns en princip

Sida ! av !17 74

om föreningsfrihet. Vi kan se att i vissa fall så väger principen om skyddet för den 57

enskilde tyngre än föreningsfriheten, till exempel när det finns ett ekonomiskt intresse

av medlemskap (NJA 1945 s 290). Medan det i andra fall saknas behov av ett stärkt

rättskydd samtidigt som starka skäl talar för vidsträckt föreningsfrihet och då väger den

principen tyngst (NJA 1990 s. 687).

3.2.2 Ursprunget till principerna

När det gäller den första principen så finns den till viss del uttryckt i regeringsformen. I

RF 1:2 listas målen för den offentliga verksamheten vilket inkluderar den enskildes

personliga, ekonomiska och kulturella välfärd. I samma paragraf står att diskriminering

på grund av kön, religion etnicitet m.m. ska motverkas. I rättighetskatalogen i kapitel 2

finns dessutom ett uttryckligt skydd för vissa enskilda intressen. Dessa rättigheter är

dock till för att skydda den enskilde från staten och är inte i från andra fysiska personer

eller från associationer som inte är del av det allmänna. Individuella rättigheter finns

dock även i EKMR och konventionens skydd sträcker sig ibland så långt att staten har

en skyldighet att skydda enskilda från andra individer eller grupper. Ska då EKMR 58

eller regeringsformen ses som ursprunget till den här allmänna rättsprincipen? Till viss

del tror jag de kan göra det eftersom EKMR påverkat svensk rätt i riktning mot ett

starkare skydd för individuella rättigheter och friheter. Ser man på den praxis som 59

finns kring frågan om material prövning av uteslutning så tycks det också vara i de

nyare fallen som skyddet för individen ansetts extra viktigt. Både i NJA 1990 s. 687 och

NJA 1998 s. 293 tar man upp att behov av förstärkt rättskydd kan finnas i andra

situationer än de som diskuterats i tidigare praxis och båda fallen kom efter att Sverige

fälts i europadomstolen för första gången. De ligger även nära i tid med EKMR:s

inkorporering i svensk rätt.

Samtidigt så är de första rättsfall där man tillåtit en materiell prövning av ett

uteslutningsärende från 40-talet och är därmed äldre än både EKMR och den nuvarande

regeringsformen. Tanken att den offentliga makten har en skyldighet att skydda individ-

Jfr Jägerskiöld SvJT 1959 s. 161.57

Se till exempel von Hannover mot Tyskland.58

Bull, Festskrift till Lena Marcusson, s. 72.59

Sida ! av !18 74

er från varandra är inte heller något nytt. Enligt 1600-talsfilosofen Thomas Hobbes så

har suveränen och hans undersåtarna ingått ett sorts avtal där suveränen upprätthåller

ordning och skyddar undersåtarna från varandra i utbyte mot att de underkastar sig

honom. Kanske kan också uppkomsten av ett våldsmonopol ses som det första 60

primitiva uttrycket för en princip om att det allmänna ska skydda individer från

varandra. Det är dock inte så lätt att säga när detta skedde och därmed är svårt att peka

på en viss tidpunkt när principen skulle ha blivit del av svensk rätt. Det är dessutom

tydligt från den praxis som finns kring uteslutning ur ideell förening att det är en norm

som ändrats över tid så även om vi ser våldsmonopolet som ursprunget så innebär det

inte att det är vad som är mest relevant för hur principen ser ut idag. Förmodligen är det

istället RF, EKMR och senaste praxis från HD och HFD som är det som har största

betydelse för det allmännas skyldighet att erbjuda rättsskydd för enskilda i dagens

Sverige.

När det gäller föreningsfriheten så finns den också som en rättighet i RF (2:1)

och i EKMR (artikel 11), liksom i EU:s rättighetsstadga (artikel 12) och FN:s förklaring

om de mänskliga rättigheterna (artikel 20). Formulering är dock lite olika i dessa

dokument. I RF 2:1 till exempel ges en rätt att sammansluta sig med andra medan det i

EKMR står att var och en har rätt till föreningsfrihet. Det betyder dock inte att

föreningsfriheten som den kommer till uttryck i RF inte har någon betydelse för den

beslutandefrihet för föreningar som diskuteras i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293. I

förarbetena till RF framgår nämligen att RF 2:1 inte bara innebär en rätt att bilda

föreningar utan också att verka gemensamt inom ramen för sammanslutningen. Alla 61

dessa föreskrifter är dock nyare än det äldsta fallet från HD där man kom fram till att

den ideell förening själv skulle få råda över den materiella prövningen (NJA 1906 s.

317).

Rätten för föreningar att utan statens inblandning besluta i sina egna angelägen-

heter har dessutom varit något som diskuterats allt sedan den första ”föreningen” (kyrk-

an) kom till Sverige. Kyrkan började på 1100-talet hävda att den inte var underställd

kungen och detta kom att bli verklighet på 1200-talet då den kunde lyda under sina egna

Bring, De mänskliga rättigheternas väg, s. 175.60

Prop. 1975/76:209 s. 144.61

Sida ! av !19 74

lagar (den kanoniska rätten) och utföra egen rättskipning. Redan då ansågs, i vart fall 62

från kyrkans eget håll, deras skattefrihet vara en grundsats. De ”friheter, privilegier 63

och fördelar” som kyrkan ”givits och vunnit” kom också att bli stadfästa att kunga-

makten. Föreningsfrihet är därmed också en princip som har gamla anor, i vart fall för 64

den dominerande religiösa organisationen. Intressant att notera är att den tidigaste dom

som jag kunnat hitta där HD undersökt möjligheten att få en materiel prövning av en

uteslutning ur ideell förening och föreningsfriheten fått företräde framför den enskildas

rätt så är föreningen ett religiöst samfund (NJA 1906 s. 317).

Till skillnad från rätten till domstolsprövning i NJA 1987 s. 394 så är det till viss

del möjligt att förklara hur principerna i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 identi-

fierats utifrån Dworkins synsätt. För det första så hänvisar domstolarna till flera tidigare

rättsfall som stöd för hur man ska använda de allmänna rättsprinciperna vilket kan sägas

vara en bedömning av fit. För det andra så kanske man kan ana en bedömning av

principernas substance när man tar upp att diskriminering på grund av ovidkommande

hänsyn kan göra att man kan få en materiell prövning.

Principerna plats i rättssystemet kan även förklaras utifrån Tuoris system. Både

föreningsfriheten och rättsskyddet för den enskilde finns uttryckta på ytskikt i praxis

och i lagar. Kanske kan de också ses som rättskälleliknande principer i rättskulturen

med tanke på att domstolen i båda fallen inte uttryckligen definierar principerna utan

säger att frågan inte är reglerad i lag och därmed ska bedömas utifrån allmänna rätts-

principer. En formulering som får det att framstå som att principerna är en rättskälla

snarare än normer med en precis definition. Samtidigt är det väldigt svårt att konstatera

om det verkligen är anledning till att man inte uttryckligen säger vilka principer som

används, det kan också bero på andra saker till exempel att domstolen vill undvika att

ge ett allt för långtgående prejudikat. Båda principerna bidrar dock till koherens inom

associationsrätten vilket talar för att de faktiskt är del av rättskulturen.

När det gäller djupstrukturen så tror jag inte att föreningsfriheten bör ses som en

princip på den nivån. Det är nämligen inte en princip som är grundläggande för moder-

Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 50f.62

Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 51.63

Kaldermarstam, Kungamakt och kyrkojord, s. 119.64

Sida ! av !20 74

na rättssystem eller följer av sakens natur på samma sätt som rätten till domstols-

prövning gör. Något som kan ses i att många länder, även sådana som har liknande

rättssystem som Sverige, har en mycket mer begränsad föreningsfrihet än vad vi har här.

I Tyskland till exempel måste man för att skapa en ideell förening med rättskapacitet ha

minst 7 medlemmar (BGB 1:57) registrera föreningen hos en domstol (BGB 1:21) och

kunna visa att man verkligen har den styrelse som man påstår (BGB 1:69). Dessutom är

de flesta frågor som rör ideella föreningar lagstadgade, som hur medlemskap får

överföras och avslutas, hur ändringar av stadgan får göras, vilka formkraven är för

beslutsfattande och hur styrelsen utses (BGB kapitel 2).

Visserligen räknar Tuori mänskliga rättigheter till grundstrukturen och

föreningsfrihet kan ses som en sådan. Jag uppfattar dock de mänskliga rättigheter på

djupstrukturnivå som något mer grundläggande än bara en gräns för hur auktoritär och

paternalistisk en stat bör vara. Istället tror jag de rättigheter som finns på den här nivån

bör ses som sådana som ett rättssystem de facto erkänner på grund av hur det är

strukturerat. Jag tänker på grundläggande saker som till exempel artikel 6 (rätt att 65

erkännas som en människa i lagens mening) och artikel 17 (rätten att äga egendom) i

FN:s förklaring av de mänskliga rättigheterna. Tuori skriver dessutom att principer när

de formulerats som rättigheter i ett lands konstitution ska ses som normer på rättens

ytskikt. 66

Jag är något mer osäker på hur man ska se på rättsskyddet för den enskilde och

djupstrukturen. Det som följer av principen i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 är

en rätt till materiel prövning av uteslutning ur en förening, vilket är en sorts rätt till

domstolsprövning vilket är del av djupstrukturen. Det finns också många lagar som

exempelvis diskrimineringslagen och konsumentköpslagen som är till för att skydda

fysiska personer i en svag position från andra enskilda. Samtidigt så är denna lag-

stiftning förmodligen möjlig att ta bort utan att det innebär fundamentala förändringar

av rättssystemet och det är möjligt att ha ett mycket mer begränsat rättskydd för den

enskilde än vi har idag. Jag är därför tveksam till om den här principen verkligen ska ses

Jfr Tuori, Critical legal positivism, s. 190.65


Sida ! av !21 74

som något som existerar på djupstrukturnivån. Den är dock del av ytskiktet och förmod-

ligen också rättskulturen.

3.3 Skyldighet att betala elräkning (NJA 1991 s. 3)

I NJA 1991 s. 3 har vi återigen ett fall där det är oklart vilken eller vilka allmänna rätts-

principer som domstolen använder sig av. Domen rör en person som fått ström levererad

till sin gård enligt avtal med ett elbolag. Han har fakturerats för sin elförbrukning efter

att en representant för bolaget läst av en elmätare som satts upp på gården. Bolagets

representant har dock feltolkat mätaren och därefter har svarande fakturerats ett för lågt

belopp. Frågan i målet är om betalningsskyldigheten som uppkommit genom gällande

kontraktsvillkor såväl som allmänna rättsprinciper utslocknat genom att kärande betalat

fakturorna som varit på för lågt belopp.

Allmänna rättsprinciper nämns inte i domen utöver det här uttalandet om att en

betalningsskyldighet följer av dem. Någon närmare förklaring till vilken rättsprincip

man syftar framgår inte heller. Det ligger dock nära till hands att det är principen om

pacta sunt servanda som avses men det skulle också kunna vara något mer specifikt

avseende leverans eller betalning. Till exempel en princip i likhet med köplagens 46 §

som säger att om priset för en vara beräknas efter viss enhet så är det den mängd vid

tidpunkten där risken för varan övergår på köparen som ska ligga till grund för betal-

ning, eller kanske 49 § som säger att det finns en skyldighet att överlämna betalning på

säljarens begäran när leverans har skett. Då det inte är möjligt att avgöra vilken, om

någon, annan princip än pacta sunt servanda som avses (om det nu är den domstolen

syftar på) så kan jag inte gå vidare till nästa steg och undersöka ursprunget till den eller

de principerna. Allmänt kan sägas att den köprätt som framgår av den svenska köplagen

bygger på ett nordiskt samarbete och bryter till viss del med den tidigare köprätten och

har istället United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods

(CISG) som förebild. 67

När det gäller pacta sunt servanda så finns den principen inte utryckt direkt i

någon lagbestämmelse men kanske kan den sägas framgå av avtalslagen som tycks

förutsätta den eftersom de situationer när ett avtal är ogiltigt eller inte får göras gällande

Munnuka, Karnov, kommentar till köplagen, Inledning.67

Sida ! av !22 74

listas särskilt. Principen har beskrivits som en av grundpelarna för den svenska avtals-

rätten tillsammans med avtalsfriheten även om den inte är absolut och utrymmet för

undantag har varierat över tid. Principen kommer ursprungligen från den kanoniska 68

rätten där den ansågs utgöra en grundsats. Som jag beskrivit i avsnitt 3.2 så kom 69

kyrkan till Sverige på 1100-talet och med den kom även kanonisk rätt. Kyrkans

etablering och tillåtelsen att använda det egna rättssystemet skulle man därmed kunna

ses som ursprunget till principen.

Det är möjligt att Dworkin skulle räkna pacta sunt servanda till rättsprinciperna

och kanske skulle han anse att den existerar på grund av en känsla av att den är lämplig

med tanke på hur grundläggande den är. NJA 1991 s. 3 är dock inte ett svårt fall och

därmed finns det inte heller någon större anledning för domstolen att åberopa rätts-

principer. Rättsregler fanns redan i och med avtalet och principen modifierade inte

heller dessa utan avtalsvillkoren och principen sa samma sak. Någon uttrycklig fit and

substancebedömning görs inte heller och man hänvisar inte till institutionellt stöd eller

en känsla av rimlighet. Det är dock möjligt att avtalslagen eller kanske köplagen hade

utgjort tillräckligt institutionellt stöd om de hade åberopats.

Ska principen förklaras enligt Tuoris system så kan man säga att den visserligen

inte finns direkt beskriven i någon lagbestämmelse men den tycks vara förutsatt i avtals

och kontrakträttslig lagstiftningen och därmed finns den indirekt uttryckt på rättens

ytskikt. Den finns även beskrivning i doktrin som rör svensk avtalsrätt vilket också är en

del av ytskiktet. Förmodligen bör den också ses som en sådan allmän rättsprincip som 70

är del av rättskulturen med tanke på att den skapar koherens inom allmän och speciell

avtalsrätt och även en princip inom djupstrukturen då den är en grundläggande del av

avtalsrätten både i Sverige och i andra länder. Dotevall skriver till exempel att avtals-

rättens principer (att avtal är bindande inräknat) är underförstådda och fundamentala

uppfattningar och så självklara att de inte nödvändigtvis behöver uttryckas i lag-

stiftning. 71

Adlercreutz, Gorton och Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, s. 28 och 44.68

Tamm, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, s. 275.69

Se till exempel Adlercreutz, Gorton och Lindell-Frantz, Avtalsrätt I.70

Dotevall, Avtal, s. 36.71

Sida ! av !23 74

3.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76)

I de fall som jag hittills redogjort för använder man begreppet allmänna rättsprinciper

utan att riktigt klargöra vad det är man syftar på. Samma sak gäller inte för näst-

kommande fyra principer som alla beskrivs i en och samma dom, RÅ 1999 ref 76. Jag

kan därför gå direkt in och undersöka ursprunget till principerna. Den första är dessa är

officialprincipen som idag finns lagfäst för förvaltningsmyndigheter i förvaltningslagens

23 § något som dock inte var fallet när RÅ 1999 ref 76 kom. Denna bestämmelse bör

därmed inte ses som ursprunget till officialprincipen även om den idag är ett uttryckligt

stöd för den och kan komma att påverka hur principen utvecklas i framtiden. Förvalt-

ningslagen (FL) är dessutom bara tillämplig på förvaltningsmyndigheter och förvalt-

ningsärenden i domstolar (1 §) och därmed kan inte 23 §, om den funnits när RÅ 1999

ref 76 kom, ha varit direkt tillämplig då fallet rörde ett beslut av regeringen.

I domen så är det ena parten i målet som åberopar officialprincipen och säger att

regeringen, som är motpart, brutit mot den. Regeringsrätten konstaterar att official-

principen är en allmän rättsprincip i Sverige och av den anses det följa en skyldighet för

myndigheter att se till att ärenden blir så utredda som dess beskaffenhet kräver. Detta

trots att (gamla) förvaltningslagen inte innehåller bestämmelse som närmare reglerar

förvaltningsmyndigheternas utredningsansvar utöver servicekravet i 4 § och de allmän-

na bestämmelserna om handläggning i 7 §. Domstolen nämner också förvaltings-

processlagens 8 § som ger förvaltningsdomstolar ett utredningsansvar. Regeringsrätten

tar också upp att det i RF 1:9 finns en skyldighet för myndigheter att se till att allas

likhet inför lagen säkerställs och att saklighet och opartiskhet efterlevs vilket innebär att

beredningen av ärenden måste ha sådan kvalitet att det inte sker något brott mot denna

bestämmelse. Enligt domstolen finns också enligt RF 7:2 en skyldighet för regeringen

att inhämta yttrande och upplysningar i tillräcklig utsträckning vilket kan ses som ett

lagfäst beredningskrav för den myndigheten specifikt.

När det gäller officialprincipen inom processrätten beskriver Ekelöf ursprunget i

boken Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper. Enligt honom var

den tyske juristen Gönner den förste som intresserade sig för processuella huvud-

principer och det mesta som skrivits om dessa efter honom har endast varit preciseringar

Sida ! av !24 74

eller modifieringar av Gönners ståndpunkter. Gönner gör skillnad mellan sådana 72

normer inom processrätten som bör gälla inom varje processordning på grund av sakens

natur (till exempel att tvistemål inte kan upptas ex officio) och sådana som har sin grund

i positiv rätt. Till de som är en produkt av den den positiva rätten räknar Gönner 73

förhandlingsmaximen och undersökningsmaximen (officialprincipen). Dessa är alltså 74

principer som inte följer av processrätten i sig utan är sådana som skapas genom

lagstiftning. Den tyska processdoktrinen och synen på principer kom enligt Ekelöf att

influera svensk doktrin och genom denna också ha stor betydelse för svensk praxis. 75

Ekelöf tycks också hålla med Gönner om att officialprincipen och förhandlingsprincipen

är sådana principer finns i en rättsordning på grund av att de skapats av lagstiftaren då

han utgår ifrån lagbestämmelser eller snarare grupper av lagbestämmelser för att

undersöker i vilken utsträckning dessa principer präglar svensk processrätt. Han

konstaterar att genom den nya processordningen (nuvarande RB från 1942) så har

officialprincipen fått större utrymme inom civilprocessen och förhandlingsprincipen fått

större utrymme inom straffprocessen i förhållande till hur rättsläget var innan. 76

Officialprincipen inom svensk processrätt som den ser ut idag kan därmed sägas ha sitt

ursprung i rättegångsbalken och till viss del tidigare praxis och doktrin (inspirerad av

tysk rätt) som fortfarande är aktuell.

Officialprincipen som beskrivs i RÅ 1999 ref 76 är dock inte en princip inom

civil eller straffprocessen utan en princip inom förvaltningsrätten. Jag tror också att

principen har en viktigare och mer grundläggande roll i förvaltningsrätten än inom

processrätten och snarare bör ses som en sådan grundsats som ”ligger i sakens natur” än

en sådan som mer direkt skapas genom positiv rätt. Visserligen kan ett rättssystem ha en

förvaltning som inte är särskilt självgående eller drivande i ansökningsärenden liksom

det är möjligt att ha en förvaltningsrätt som ställer stora krav på handledningen i dessa

ärenden. Myndigheter har dock andra uppgifter än att hantera ansökningsärenden där



Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 215f.74

Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 218f.75


Sida ! av !25 74

det finns utrymme att antingen ge mycket eller lite hjälp eftersom den ansökande själv

kan förmås att presentera ett underlag. Många av de beslut som en förvaltningsmyndig-

het fattar rör nämligen ärenden som myndigheten själva initierar och som den beslutet

riktar sig till av naturliga skäl inte kan ansvara för att ta fram underlag till. Jag tänker

här på sådan tillsyn som görs av till exempel konkurrensverket, finansinspektionen och

skatteverket. Det måste i dessa fall ligga på myndigheten själv att undersöka förhållan-

den och självständigt utreda ärendet. Officialprincipen/ett utredningsansvar bör därmed

ses som något som ligger i sakens natur i dessa ärenden.

Ursprunget till officialprincipen i dessa sammanhang bör därmed inte vara

rättegångsbalken utan istället den tidpunkt då myndigheter med utredningsansvar

instiftades alternativt när myndigheter eller andra allmänna institutioner fick uppgifter

som kräver att de vidtar en utredning. Det kan naturligtvis vara svårt att peka på en viss

tidpunkt när detta skedde men allt eftersom landet blivit mer centraliserats och fått en

större förvaltning så bör också den typ av uppgifter som kräver utredning ha ökat. En

stor sådan centraliseringsprocess skedde under Axel Oxenstierna på 1600-talet då flera

centrala ämbetsverk instiftades som kan ses som en föregångare till dagens statliga

förvaltningsmyndigheter. När det gäller utredningsansvaret i situationer där detta inte 77

följer av sakens natur, exempelvis i ansökningsärenden, så kan det sägas ha sitt ursprung

i förvaltningsdomstolarnas och JO:s praxis som i dessa frågor är de viktigaste rätts-

källorna. Möjligtvis kan också europadomstolens praxis sägas vara en del av ur-78

sprunget till principen då den till viss del satt upp begränsningar för hur långtgående en

myndighet utredningsansvar får vara eftersom en mycket långtgående utredning kan

inskränka på rätten till rättvis rättegång (EKMR artikel 6). Även lagstiftning som 79

sätter gränser för myndighetsutövning som RF 1:9 och 4 och 7 §§ i gamla förvaltnings-

lagen kan sägas vara en del av ursprunget till officialprincipen då dessa, som regerings-

rätten påpekar i RÅ 1999 ref 76, regler den kvalité som krävs av myndighetsutövningen

och därmed också hur långtgående utredningsansvaret är.

Larsson, Nationalencyklopedin, Axel Oxenstierna.77

Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.78

Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 213 och 221.79

Sida ! av !26 74

Sammanfattningsvis så är det svårt att peka på en enskild källa som ursprunget

då myndigheters utredningsansvar påverkas av många olika faktorer och har utvecklats

över tid. Myndigheter är dessutom inte en homogen grupp och utredningsansvaret kan

ha olika ursprung och utvecklats på olika sätt för domstolar, förvaltningsmyndigheter

och regeringen.

Om man sätter RÅ 1999 ref 76 och officialprincipen i ljuset av Dworkins syn på

principers ursprung och hur de identifieras så kan man säga att regeringsrätten gör en

typ av fit bedömning när man redogör för vilka krav och gränser lagbestämmelser som

RF 1:9 och RF 7:2 ställer upp för regeringens utredningsansvar. Någon bedömning av

substance tycks dock inte ske och man diskuterar inte heller om det finns en känsla av

att officialprincipen är lämplig i det allmänna rättsmedvetandet. Principen har dock

institutionellt stöd i förarbeten, praxis och FPL 8 §. Idag finns även ett sådant stöd i

förvaltningslagen.

Då principen finns i alla dessa källor så är den tydligt uttryckt på rättens ytskikt

om vi använder Tuoris terminologi. Det är också möjligt att den ska ses som en princip

inom rättskulturen då den funnits med i svensk rätt sedan lång tid tillbaka utan att ha

haft uttryckligt lagstöd. Officialprincipen som den beskrivs i RÅ 1999 ref 76 och nya

förvaltningslagen har dock en mycket precis definition myndigheterna ska tillse att

ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver, något som framförallt normer

på ytskiktet har enligt Tuori. Principen tycks också i RÅ 1999 ref 76 tillämpas rakt av 80

som en rättsnorm snarare än att användas som en rättskälla som påverkar sådana norm-

er. Det hela kompliceras ytterligare av att principen, i vart fall i utredningsärenden, är

något som tycks följa av sakens natur och därmed kanske bör ses som något som är del

av rättens djupstruktur. Därmed är det svårt att få ett klart grepp om vart man ska

placera principen i den svenska rätten utifrån Tuoris system. Kanske ger Zahles prakt-

iska rättsfilosofi en bättre förklaring. Det vill säga att rätten skapas och fastslås för en

specifik situation när ett fall avgörs men i övrigt är det svårt att säga att det finns ett

bestämt rättsläge. Detta synsätt förklarar ganska bra hur officialprincipen kan existerar


Sida ! av !27 74

inom flera rättsområden på olika sätt. Utveckling av principen är dessutom något som

drivs av praxis från JO och domstolarna. 81

3.5 Retroaktivitetsförbudet (RÅ 1999 ref 76)

Nästa princip som diskuteras i RÅ 1999 ref 76 är förbud mot lagstiftning med retroaktiv

effekt. Det är åter igen kärande i målet som påstår att normen är en allmän rättsprincip

men den här gången verkar det inte som om domstolen håller med. Regeringsrätten

konstaterar att det visserligen finns ett förbud mot retroaktiv lagstiftning i RF 2:10 som

gäller i fråga om skatt och straff och i EKMR artikel 7 finns en bestämmelse med

liknande innehåll avseende strafflagstiftning. Konventionen innehåller dock inte något

uttryckligt retroaktivitetsförbud som gäller generellt även upp att artikel 1 i första

tilläggsprotokollet (egendomsskyddet) i praxis till viss del givits sådan innebörd. Visst

skydd från förvaltningsrättslig lagstiftning med retroaktiv verkan har också etablerats i

europarättslig och svensk praxis. Enligt regeringsrätten finns dock inte något allmänt

förbud mot retroaktiv lagstiftning i den nationella rättsordningen och något sådant

förbud har man inte heller upprätthållit i lagstiftningspraxis. Domstolen säger inte rakt

ut att det inte rör sig om en allmän rättsprincip men utifrån detta uttalande tycks det vara

vad man kommit fram till. Kanske kan det hela ses som en undersökning av om en

föreslagen princip uppnår kravet på fit och ett konstaterande att den inte gör det då det

saknas lagstiftning och praxis som tydligt stödjer den.

3.6 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76)

Regeringsrätten är inte lika skeptisk i fråga om förbudet mot att återkalla gynnande

förvaltningsbeslut är en allmän rättsprincip eller inte utan man konstaterar att den är en

huvudregel i förvaltningsrättslig praxis. Principen dikteras dock inte mer ingående och

någon förklaring till var den kommer ifrån ger man inte.

2018 blev den lagstadgad i förvaltningslagens 37 § men tidigare saknade den

uttryckligt lagstöd. Det framgick dock av propositionen till den gamla förvaltningslagen

att den är en huvudregel vid myndighetsutövning. Det tidigaste rättsfall jag kunnat 82

Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.81

Prop 1985/86:80 om ny förvaltningslag, s. 39.82

Sida ! av !28 74

hitta där det är tydligt att principen används är RÅ 1972 ref 2 där en lärare anställts trots

ett beslut om anställningsstopp. I domen sägs att förbudet mot att återkalla gynnade

förvaltningsbeslut är en allmän rättsgrundsats och beslutet om anställning ska därmed

stå fast. Det faktum att man i domen kallar förbudet en grundsats tycks tala emot att det

här avgörandet i sig skulle vara ursprunget till principen då den redan verkar ha existerat

vid tillfället. Det kan dock hävdas, med inspiration från Zahles praktiska rättsfilosofi, att

RÅ 1972 ref 2 faktiskt är ursprunget till principen om detta är den första gång som den

benämns i rättsligt material som just en princip eller grundsats. Som beskrivits tidigare

så anser Zahle att rätten inte existerar som något definitivt förens den slås fast av en

domstol och en norm exempelvis att gynnade förvaltningsbeslut inte får återkallas finns

därmed inte förens en domstol konstaterar att det är så. 83

Även om man inte håller med Zahle om att rätten existerar först när de konstat-

erats av en domstol så tror jag ändå man bör se RÅ 1972 ref 2 som ursprunget till

principen i det här fallet. Visserligen har det diskuterats i doktrinen om inte 16 § i 1809

års regeringsform, som sa att kungen inte borde avhända någon egendom utan en dom

som tillkommit i laga ordning, skulle kunna ses som en grund för ett förbud mot

återkallande av gynnande förvaltningsbeslut. Detta avfärdas dock av Wall som skriver 84

att uttalandet inte hade någon direkt betydelse för rättskraftsfrågor utan snarare bör ses

som en allmän rättssäkerhetsbestämmelse som RF 1:9. Detta tycks bekräftas av det 85

ända in på 60-talet ansågs oklart i vilken utsträckning gynnande förvaltningsbeslut fick

återkallas. I en SOU om ny förvaltningslag som publicerades 1964 säger man nämligen

att när det gäller frågan om gynnande förvaltningsbeslut har rättskraft eller inte så går

det inte att säga något generellt utan en bedömning måste göras i varje fall utifrån vilken

typ av beslut det är. Även i doktrinen uttrycks osäkerheten kring det tidigare rättsläget, 86

till exempel så skriver Westerberg att det av praxis är svårt att hämta ledning i fråga om

förvaltningsbeslutens rättskraft eftersom avgörandena ofta grundas på avvägningar

mellan olika intressen där domstolen har stor frihet att göra bedömningen efter eget

Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328 och 333.83

Wall, Rättskraft och korrektiv, s. 74f.84

Wall, Rättskraft och korrektiv, s. 75.85

SOU 1964:27 s. 478.86

Sida ! av !29 74

skön. Allt detta sammantaget tyder på att det faktiskt är RÅ 1972 ref 2 som är ur-87

sprunget till den allmänna rättsprincipen då det verkar vara den första gången som

principen blir tydligt fastslaget och rättsläget inom domen var oklart men efter den så är

det relativt klart.

Zahles synsätt tycks därmed ge den bästa förklaringen till principens ursprung

även om man snarare anser att Dworkin är korrekt när han påstår att det finns ett riktigt

svar i alla rättsliga frågor och att en domare inte får skapa rätt. Det fanns som sagt ingen

likriktning i det rättsliga materialet om gynnande förvaltningsbeslut fick återkallas

innan RÅ 1972 ref 2 så även om det skulle ha funnits ett enda korrekt svar hade det inte

varit möjligt att på ett övertygande sätt argumentera för den ståndpunkten innan det här

avgörandet kom. Något institutionellt stöd fanns inte, någon fit bedömning tycks inte

vara möjlig och då det inte fanns någon samsyn i praxis så det bör inte heller gå att tala

om att det inom juristkåren och allmänheten fanns en känsla av att princip varit rimlig.

Likaså bör det vara svårt att hävda att principen innan RÅ 1972 ref 2 var del av rätts-

kulturen då det inte fanns någon samsyn om den. Den tycks inte heller följa av sakens

natur på det sätt som rätten till domstolsprövning gör att man kan säga att den är del av

rättens djupstruktur.

3.7 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868)

Den sista allmänna rättsprincipen som diskuteras i RÅ 1999 ref 76 är proportionalitets-

principen. Den benämns också som en allmän rättsprincip i NJA 2016 s. 868. Till skill-

nad från de andra principerna i RÅ 1999 ref 76 ger regeringsrätten en ganska ingående

förklaring till vart proportionalitetsprincipen kommer ifrån. Domstolen konstatera att

principen innefattar olika krav som rättsordningen ställer på balans mellan mål och

medel och när det är fråga om det allmännas ingripande mot en enskild brukar man

kolla på tre aspekter. Ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt

mening det vill säga om fördelen med ingreppet är i rimlig proportion till skadan för den

enskilde. När det gäller de första två kraven finns det enligt domstolen lagstöd för dem i

RF 2:18 st 1 (nuvarande RF 2:15) och i andra lagar. Domstolen ger inte några exempel

på dessa övriga lagar men förmodligen syftar de på bestämmelser som MB 2:7 och PBL

Westerberg, Om rättskraft i förvaltningsrätten, s. 83ff.87

Sida ! av !30 74

1:5 (nuvarande 2:1). Man skriver också att de två första kraven har stöd i praxis. När det

gäller proportionalitet i strikt mening tar domstolen upp sex avgörande där detta komm-

er till klart uttryck, RÅ 1996 ref. 22, RÅ 1996 ref. 40, RÅ 1996 ref. 44, RÅ 1996 ref 56,

RÅ 1997 ref. 59 och RÅ 1997 not. 107. I de första två fallen görs en sorts proportional-

itetsbedömning men det sägs inte uttryckligen att det är proportionalitetsprincipen som

tillämpas. I det tredje fallet RÅ 1996 ref. 44 gör man dock det. Regeringsrätten konst-

aterar i den domen precis som i RÅ 1999 ref 76 att principen kräver en rimlig balans

mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar när den enskildes rätt att

använda sin egendom inskränks. Principen har enligt domstolen (i RÅ 1996 ref. 44)

vunnit hävd i svensk rätt och hänvisar till propositionen som låg till grund för EKMR:s

inkorporering i Sverige där detta framgår (prop. 1993/94:117).

I NJA 2016 s. 868, det andra fallet där proportionalitetsprincipen benämns som

en allmän rättsprincip, tar man upp ungefär samma stöd för principen som i det första

fallet. Man skriver att principen kommer till uttryck i lag och praxis och nämner även

förarbetena till plan och bygglagen (prop. 2009/10:170). I den propositionen står att

EKMR är del av svensk rätt och proportionalitetsprincipen är en del av konventionen,

PBL bör därmed utformats så att det inte finns något tvivel om att konventionen (och

därmed proportionalitetsprincipen) gäller här i landet. 88

Proportionalitetsprincipen går det alltså att hitta uttalat stöd för i flera rättskällor

och det går också att hitta en ungefärlig tidpunkt när principen definitivt blivit del av

svensk rätt. Närmare bestämt mitten av 90-tal då EKMR blev svensk lag och Sverige

blev medlem i EU. Att ursprunget till princip i svensk rätt är europarätten stöds av de

förarbetena som tas upp i rättsfallen liksom det faktum att man i de flesta domar där

principen diskuteras också tar upp att den är en del av konventionsrätten och EU-rätten.

I RÅ 1999 ref. 76 skriver regeringsrätten också att samma tre delar som ingår i

proportionalitetsbedömningen enligt svensk rätt (ändamålsenlighet, nödvändighet och

proportionalitet i strikt mening) också är del av proportionalitetsbedömningen i EU-

rätten och konventionsrätten vilket också talar för att det är från europarätten principen

kommit. Även i litteraturen har man ansett att principen blivit del av svensk rätt på

Prop 2009/10:170 s.  160.88

Sida ! av !31 74

grund av influenser från EU och europadomstolen. Dessutom är alla de rättsfall som 89

rör proportionalitetsprincipen sådana som kommit efter EKMR:s inkorporering (1994)

och EU-medlemskapet (1995).

I båda fallen där proportionalitetsprincipen sägs vara en allmän rättsprincip

hänvisas till praxis och förarbeten för att konstatera att så är fallet, principen identifieras

alltså genom institutionellt stöd. Den kan också i och med detta institutionella stöd

sägas vara en princip på rättens ytskikt. Jag tror också att proportionalitetsprincipen i

RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868 framförallt ska ses som en ytskiktsnorm och inte

en norm inom rättskulturen. Den tycks nämligen ha blivit del av rätten i Sverige genom

anslutningen till EU och inkorporeringen av EKMR något som skedde genom specifika

lagstiftningsakter (lag 1994:150 och lag 1994:1219). I både RÅ 1999 ref 76 och NJA

2016 s. 868 liksom de andra rättsfall som man hänvisar till i dessa domar så används

dessutom proportionalitetsprincipen som en rättsnorm som ska tillämpas på grund av

viss lagstiftning och inte som en norm som skapar koherens i rättssystemet. Det sägs

inte heller att det finns en tradition av eller är rimligt att använda principen vilket borde

vara fallet om den utgör del av en generell doktrin inom rättskulturen. Principen tycks

dessutom inte, i vart fall inte i det första fallet, ha varit del av svensk rätt särskilt länge

(om den kom med EU inträdet och EKMR inkorporeringen) att den skulle ha hunnit

internaliserats i juristkåren och blivit del av dess tysta kunskapen.

Det finns visserligen tecken på att det existerar en grundläggande proportional-

itetstanke i svensk rätt om vi kollar på brottsbalken och straffrättskipningen där det

finns en trend att hålla straffen proportionerliga mot både det aktuella brottet och

gentemot andra brottsliga handlingar. Likaså finns inom skadeståndsrätten en grund-

läggande tanke att ersättningen ska motsvara skadan, alltså vara proportionerlig mot den

(se Skadeståndslagen [SFS 1972:207] 2:1). Detta talar för att det faktiskt finns en

proportionalitetsprincip inom rättskulturen. Jag tror dock att detta bör ses som en annan

proportionalitetsprincip än den som introducerats genom europarättslig lagstiftning och

benämns som en allmän rättsprincip i RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868. Principen i

dessa fall tycks nämligen vara en rättsnorm på ytskiktet som ger direkt vägledning i

Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 72.89

Sida ! av !32 74

konkreta fall och inte någon djupare proportionalitetstanke som finnas inom rätts-

kulturen.

3.8 Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och

NJA 2014 s. 323)

Bakgrunden i de här två fallen är att en person fått svenskt medborgarskap på grund av

att ena föräldern varit svensk medborgare något som senare visade sig inte stämma.

Frågan i RÅ 2006 ref 73 är vilka effekterna i medborgarskapshänseende blir när den

person vars släktskap är grunden för medborgarskapet visar sig inte vara den biologiska

föräldern. I det andra fallet är frågan om det finns en rätt till skadestånd när skatteverket

avregistrerat medborgarskapet på grund av dessa förhållanden. I det första fallet

konstaterar domstolen att frågan i målet inte är lagreglerad och därmed får avgöras mot

bakgrund av allmänna rättsprinciper och särskilt med beaktande av RF 2:7. Utifrån detta

kommer man fram till att RF i stort sätt utesluter att svenskt medborgarskap berövas

utan samtycke och det är inte heller möjligt att komma runt detta förbud genom att

fingera att ett medborgarskap aldrig kommit till stånd. Därmed gjorde skatteverket fel

när de ändrade medborgarskapet i folkbokföringsdatabasen.

Vad är då den allmänna rättsprincipen här? Redan av den vid tillfället gällande

RF 2:7 framgick nämligen att det inte var tillåtet att frånta någon ett svenskt med-90

borgarskap utan samtycke så länge som personen varit bosatt i Sverige. Förbudet mot 91

berövande av medlemskap i sig bör därmed inte vara den eller de allmänna rättsprincip-

er som domstolen hänvisar till. Det ligger närmare tillhands att den allmänna rätts-

principen istället har något att göra med att domstolen anser det varit fel av skatteverket

att försöka kringgå RF 2:7 genom att ”fingera” att ett medborgarskap aldrig existerat.

Jag tror att vi här har att göra med samma princip som beskrivits i avsnitt 3.6

nämligen att gynnande förvaltningsbeslut inte får återkallas. I praktiken är ett åter-

kallande nämligen vad som skett om vi ser det ursprungliga beslutet om att ge sökande

svenskt medborgarskap som ett gynnande förvaltningsbeslut och att detta sedan åter-

kallats genom att medborgarskapet ändras i folkbokföringsdatabasen. Visserligen påstår

Bestämmelsen har idag en annan lydelse på grund av utgången i RÅ 2006 ref 73.90

Uttryckligt samtycke eller genom att inträda i allmän tjänst.91

Sida ! av !33 74

inte Skatteverket att man har ändrat eller återkallat ett beslut utan man grundar ändring-

en i databasen på att medborgarskapet aldrig kommit till stånd eftersom grunden för det

varit felaktig. Det är dock ett mycket konstigt synsätt då ett beslut fortfarande har fattats

när det bygger på felaktiga grunder. Något som är enkelt att se om vi kollar på domar

vilka behöver angripas med särskilda rättsmedel också när central bevisning visat sig

vara helt fabricerad eller lagen som använts inte varit tillämplig på grund av att den

stridit mot en lex superior regel (RB 58:1 e contrario). Då det här fallet tycks vara ett

typexempel på när man brutit mot principen att gynnande förvaltningsbeslut inte får

återkallas så tror jag det är den domstolarna syftar på när de hänvisar till allmänna

rättsprinciper.

En alternativ förklaring till utgången i RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323,

skulle dock kunna vara att domstolarna helt enkelt ansett att det blivit så ”fel” i det här

fallet att man gjort vad Zahle kallar en rimlighetstolkning av gällande rätt för att få den

mest riktiga utgången. Användandet av begreppet allmänna rättsprinciper kan då ses 92

som ett sätt att uttrycka att det är den mest rätta utgången i just den här situationen som

man velat komma fram till.

3.9 God tro hos besittaren är nödvändigt för godtrosförvärv (NJA 2009 s. 889)

Frågan i NJA 2009 s. 889 är om det gjorts ett godtrosköp av en motorcykel som

mottagits av köparen från tredjeman som haft den i sin besittning. Domstolen börjar

med att gå till propositionen till godtrosförvärvslagen (Prop 1985/86:123) där det står

att om den förvärvade egendomen finns hos någon annan än överlåtaren och besittnings-

övergång sker genom denuntiation så måste enligt allmänna rättsprinciper besittaren

vara i god tro om förvärvarens rätt för att det ska ske ett godtrosförvärv. I proposition-93

en ges inte någon närmare förklaring till vilken eller vilka allmänna principer det rör sig

om eller vad ursprunget är. Det står dock i förarbetets allmänna del att lagförslaget

bygger på nuvarande principer om godtrosförvärv som utvecklats i praxis. 94

Se Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332.92

Observera att det i propositionen står ”allmän princip” men i domen skriver man att det står allmän 93

rättsprincip.

Prop 1985/86:123 s. 5.94

Sida ! av !34 74

Domstolen i NJA 2009 s. 889 går vidare med uttalandet i propositionen och konstaterar

att det är en allmän rättsprincip att god tro krävs av besittaren när denne är uppdrags-

tagare till förvärvaren eller antas fått ställning som sådan genom kontakten med honom.

Som stöd för detta hänvisar HD dels till SOU 1965:14 s. 86 och dels NJA 1931 s. 741.

Rättsfallet (NJA 1931 s. 741) diskuterar inte den principiella frågan närmare utan HD i

NJA 2009 s. 889 tycks använda utgången i målet i sig som stöd för godtroskravet hos

besittaren. SOU:n nämner också NJA 1931 s. 741 men tar även upp att det finns stöd för

ståndpunkten att det krävs god tro av besittaren i reglerna om godtroskrav vid rätts-

handlingar genom ombud eftersom besittaren kan sägas vara ombud för båda parterna. 95

När det gäller rättshandlingar genom ombud så har man i doktrin sett lite olika på vem

eller vilka som måste vara i god tro för att det ska ske ett godtrosförvärv men i SOU:n

tycks man sluta sig till att det i vart fall är nödvändigt att förvärvarens ombud är i god

tro. 96

I situationer där besittaren endast är uppdragstagare till säljaren säger HD att det

saknas stöd i allmänna rättsprincip för att det skulle krävas god tro av honom och man

hänvisar här till doktrin. Det här leder till att domstolen drar slutsatsen att uttalandet i

propositionen om att det är en allmän rättsprincip att god tro krävs av besittaren måste

syfta på situationer där hon är uppdragstagare åt förvärvaren och inte sådana situationer

där hon endast är uppdragstagare åt säljaren.

Det framgår alltså inte uttryckligen i domen vilken den eller de allmänna

principerna är men jag tror att det man avser är att ett ombud ska ses som en förlängning

av huvudmannen. Det kan jämföras med bestämmelsen i handelsbalken (HB) 18:2 där

det står att vad ombudsman eller fullmakt gör och sluter, det vare så gillt, som huvud-

man det själv gjort och slutit hade. Ser vi ombud som huvudmannens förlängda arm är

det också rimligt att i fråga om godtrosförvärv bara kräva god tro av besittare som är

ombud till förvärvaren då det är från förvärvaren godtrosförvärvslagen kräver god tro

och inte från överlåtaren och därmed bör kravet inte heller omfatta dennes ombud.

Till viss del bör ursprunget till den här principen kunna ses som reglerna om om-

bud och ställföreträdare i handelsbalken liksom reglerna i avtalslagen om fullmäktige

SOU 1965:14 s. 86.95

SOU 1965:14 s. 86 och 104f.96

Sida ! av !35 74

eftersom normen om huvudmannens förhållande till sitt ombud till viss del är lagfäst

här. Möjligheten att genom ombud företa rättshandlingar och genom ombudets

handlande bli bunden har dock gamla anor i svensk rätt och kan som flera andra av de

allmänna rättsprinciperna spåras tillbaka ända till landskapslagarna. Trygger skriver 97

att omkring år 1300 så var det i princip tillåtet med ställföreträdarskap vid alla

rättshandlingar i svensk rätt även vid viktigare sådana som köp av fast egendom. 98

Principen har alltså funnits med oss länge och ursprunget tycks ligga långt tillbaka i

tiden.

Det här fallet tror jag är ytterligare ett exempel på när domstolen gör en fit

bedömning. I propositionen till godtrosförvärvslagen beskrivs en princip, eller kanske

snarare en rättsnorm som följer av en princip, som HD sedan undersöker hur förenlig

den är med rätten i övrigt. Domstolen kommer fram till att en viss formulering av den

här normen, god tro av förvarens ombud krävs, är den som passar bäst med det etablera-

de rättsliga materialet. Det är lite svårare att avgöra om något som kan liknas vid en

substance bedömning görs då det inte sker någon diskussion om rättvisa, rimlighet eller

moral utan fokus tycks helt vara på hur gällande rätt ser ut och hur normen som beskrivs

i propositionen bör förstås utifrån detta.

Placerar vi principen i Tuoris system kan den sägas ha kommit till uttryck på

rättens ytskikt genom till exempel avtalslagen och HB men framförallt tror jag den bör

ses som en princip inom rättskulturen. För det första finns den inte fullständigt beskriv-

en på ytskiktet utan framgår endast till viss del där. För det andra tycks den ha varit del

av svensk rätt under lång tid och därmed haft tid att internaliserats inom juristkåren.

Dessutom har den sådana egenskaper som Tuori beskriver att en rättskälleprincip inom

rättskulturen har. Dels så ges den inte någon precis definition eller formulering i domen

eller i propositionen till godtrosförvärvslagen vilket Tuori beskriver inte är så viktigt för

dessa principer. Den tillämpas inte heller rakt av utan man beskriver hur den påverkar

rättens ytskikt, närmare bestämt reglerna om godtrosköp och vem som behöver vara i

god tro för att ett sådant ska ske, vilket är den inverkan dessa principer har på rätten.

Förmodligen är principen också del av djupstrukturen med tanke på att en modern

Se Trygger, Om fullmakt, s. 62f.97

Trygger, Om fullmakt, s. 64.98

Sida ! av !36 74

marknadsekonomi liksom den globala handel som alla länder deltar i förutsätter att

fysiska personer, liksom företag och andra sammanslutningar kan företrädas av ombud.

3.10 Vindikation (NJA 2017 s. 1053)

Nästa fall där HD använder allmänna rättsprinciper är NJA 2017 s. 1053. Fallet rör en

person som dömts för penningtvätt på grund av att hon satt in och tagit ut pengar från

olika konton som att en bank genom bedrägeri lurats att låna ut. Frågan i målet är om

banken har rätt att få skadestånd från personen som tvättat pengarna men som inte varit

delaktig i själva bedrägeriet. Allmänna rättsprinciper blir aktuella i fallet när domstolen

redogör för rätten att få tillbaka egendom när den förlorats genom brott. Den första av

dessa är vindikation och HD konstaterar att det är en allmän rättsprincip som innebär att

ägande till lös egendom består vid stöld med de undantag som följer av godtrosförvärvs-

lagen (3-4 §§) så länge som egendomen kan identifieras. Någon närmare analys av

vindikation som fenomen görs inte i fallet.

Principen som den ser ut idag kan spåras tillbaka till 1734 års lag och 11:4 och

12:4 i handelsbalken. I dessa paragrafer stod att om en depositare eller låntagare utan

ägarens tillstånd pantsatt eller överlåtit egendom så finns en rätt att återlösa den från

mottagaren. Fanns svek hos förvärvaren (han var ej i god tro) så krävdes ingen lösen för

återtagande. Dessa två bestämmelser kom att få en vidsträckt analog tillämpning och

användes i praxis också i andra situationer där någon anförtrotts gods som sedan över-

låtits. Som vi kan se i godtrosförvärvslagens 2 och 5 §§ så gäller samma regler även 99

idag och det framgår av propositionen att det är den tidigare praxis man kodifierat. 100

HB 11:4 och 12:4 kan därmed sägas vara grunden till vindikationsprincipen tillsammans

med godtrosförvärvslagen då den ändrat det tidigare rättsläget avseende stöldsituationer

till fördel för den ursprungliga ägaren (3 och 4 §§).

Då ursprunget till den allmänna rättsprincipen är så tydligt och kan spåras till två

specifika lagbestämmelser är det inte särskilt svårt att förklara principen utifrån någon

av de tre teorier för principers ursprung som redogjorts för i avsnitt 2. Den identifieras

till viss del genom institutionellt stöd (godtrosförvärvslagen) i NJA 2017 s. 1053 och det

Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 63.99

Prop 1985/86:123 s. 1.100

Sida ! av !37 74

hade varit möjlig för domstolen att utöver den här lagen också peka på tidigare praxis.

Likaså har man i tidigare praxis haft möjlighet att hänvisa till handelsbalken som stöd

för principen. Enligt Tuoris modell kan principen sägas ha sitt ursprung i rättens ytskikt

då vi vet att två specifika lagbestämmelser introducerade den. Den allmänna rätts-

principen kan även sägas ha sitt ursprung i domstolsavgörande, som Zahle säger är det

sätt rätten skapas på, då det är genom praxis från HD där man analogiserat till

bestämmelserna i HB som vindikation blivit en allmän princip i situationer där lösa

saker olovligt avhänts.

3.11 Surrogation (NJA 2017 s. 1053)

En andra allmänna rättsprincip som HD tar upp i NJA 2017 s. 1053 är surrogation.

Enligt domstolen kan ett brottsbytes rättsliga identitet övergå till annan identifierbar

egendom genom den här principen. Domstolen hänvisar till praxis (NJA 2009 s. 500)

som stöd för detta. I det rättsfallet diskuterar man inte närmare principens ursprung men

man hänvisar till doktrin som stöd för att äganderätten övergår till surrogatet och när

man beskriver vad som krävs för att ny egendomen ska ses som ett surrogat så tar man

också upp doktrinen. Går vi till den litteratur som domstolen refererar till (Håstads 101

Sakrätt avseende lös egendom) så kan vi dock hitta en förklaring till principens ur-

sprung. Håstad tar upp att det i handelsbalken 17:2 tidigare fanns en bestämmelse som

sa att om det i ett konkursbo fanns egendom som tillhörde annan så fick ägaren till

denna egendom bara en skadeståndsfordran om denna egendom förvandlats. Denna 102

regel har enligt honom uppfattats som att det inte varit möjligt att få separationsrätt i ett

surrogat. Detta bör innebära att det inte fanns någon allmän rättsprincip om 103

surrogation när 17:2 blev gällande rätt.

HB 17:2 kom dock att urholkas med tiden och jag tror denna urholkning, som

skedde i tre steg, kan ses som ursprunget till den allmänna rättsprincipen. Först 104

infördes ett undantag från HB 17:2 i konkurslagen som kom 1921 (194 § st 2). Sedan

Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 199 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 166 ff.101



Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165ff.104

Sida ! av !38 74

kom NJA 1941 s. 711 där surrogation medgavs trots att det saknades lagstöd för detta.

Spiken i kistan för den gamla ordning kom strax därefter med 1944 års redovisningslag

som upphävde HB 17:2 och därmed var det inte längre lagstadgat att ägaren till egen-

dom i ett konkursbo bara hade rätt till en skadeståndsfordran om egendomen omvand-

lats till något annat. Surrogation är alltså ytterligare en allmän rättsprincip som man

med ganska god säkerhet kan spåra till vissa specifika lagar och rättsfall. Precis som

med vindikation kan man därmed enkelt förklara hur principen blivit del av gällande rätt

oavsett om man utgår från Dworkin, Tuori eller Zahle.

3.12 Conductio indebiti (NJA 2010 s. 448)

Bakgrunden i NJA 2010 s. 448 är att en person har förlorat en tvist och blivit förpliktig-

ad att betala viss summa pengar. Detta har man gjort och samtidigt överklagat domen.

Frågan i målet är om betalningen till motparten ska ses som en utfästelse att inte över-

klaga domen. Avgörande för detta är om det finns ett klagointresse för den betalande

parten vilket är beroende av om det finns en rättslig möjlighet att återkräva pengarna

eller inte. HD konstaterar att det genom de allmänna rättsprinciperna enligt institutet

conductio indebiti kan vara så att rätten till återbetalning förfallit om mottagaren inrättat

sig efter betalningen. Domstolen går dock inte närmare in på principen än så då man

kommer fram till att om den betalande parten hävdar en rätt till återbetalning så räcker

detta för att konstatera klagointresse så länge som det inte är uppenbart att pengarna

under inga förhållanden kan återkrävas, vilket inte var fallet.

Domen i sig ger därmed inte någon förklaring till principens ursprung. Lite

intressant är dock att HD tycks använda begreppet condictio indebiti som benämning på

hela läran om felaktiga betalningar vilket rent språkligt och rättshistoriskt inte är helt

korrekt även om det kanske är så man bör se på condictio indebtiti idag. Mellqvist och

Persson påpekar att det är solutio indebtiti som är benämningen på en situation där

någon gjort en felaktig betalning och condictio indebeti är den felaktigt betalande

partens återkravsrätt. Hur man ser på den här frågan skulle kunna påverka vad som 105

ska betraktas som principens ursprung. Är condictio indebiti hela läran om felaktiga

betalningar så bör principen uppstått när det för första gången fanns en samsyn på hur

Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37.105

Sida ! av !39 74

den här typen av situationer skulle hanteras. Ser man istället principen som återkravs-

rätten så bör den ha blivit en allmän rättsprincip först när detta blivit huvudregeln i en

sådan lära.

Eftersom HD använder begreppet på det första sättet i NJA 2010 s. 448 så är det

vad jag kommer utgå ifrån. Tyvärr hjälper det inte särskilt mycket när det kommer till

att redogöra för ursprunget. Det finns inte lagstadgat någonstans hur condictio indebiti

situationer ska hanteras och utifrån den doktrin och praxis jag kunnat hitta går inte att

avgöra vad det verkliga ursprunget är. Då principen har utvecklats i praxis och fort-106

sätter att formas av domstolarna så kanske man kan säga att condictio indebiti, som

institutet ser ut för tillfället, är en produkt av de senaste avgörandena från HD där man

hanterat felaktiga betalningar. Detta skulle då också kunna ses som ursprunget för 107

principen i sin nuvarande form dock inte den historiska grunden för läran.

Det är inte bara svårt att hitta ursprunget till principen genom en undersökning

av de traditionella rättskällorna, det är också svårt att förklara den utifrån Dworkins syn

på principer. Visserligen är det möjligt att hänvisa till institutionellt stöd i form av

prejudikat från HD om man som jurist vill argumentera för principens existens men det

är svårt att utifrån Dworkin förklara varför det skett en förändring av synen på principen

i praxis under relativt kort tid. Kollar vi på fallen NJA 1994 s. 177 och NJA 1999 s. 575

är HD nämligen mycket hård mot betalaren och generös gentemot mottagaren men i ett

fall ganska kort därefter NJA 2001 s. 353 så tycks man ha ändrat sig och är inte längre

så sträng mot den som gjort en felaktig betalning. Mellqvist och Persson skriver att man

i den senare domen gått tillbaka till en mer traditionell syn på condictio indebiti och att

det är oklart hur det här fallet förhåller sig till NJA 1994 s. 177 och NJA 1999 s. 575. 108

Det har inte tillkommit någon lagstiftning som kan förklara den ändrade kursen och som

jag beskrivit tidigare så anser Dworkin att det finns en korrekt rätt i alla situationer så

förändringen kan inte heller förklaras med att domstolen skapar rätten och att det är

därför principen ändrats. Det domstolen gör, eller i vart fall ska göra, är ju att hitta den

rätt som redan existerar och den bör rimligtvis vara lika dan så länge som ny lagstiftning



Se Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 38.108

Sida ! av !40 74

inte tillkommit eller det skett en förändring av moralsynen i det allmänna rättsmed-

vetandet. 109

Tuoris system har också svårt att förklara utvecklingen av den här principen.

Visserligen kan man säga att den finns på ytskiktet i och med att den kommit till uttryck

i doktrin och domar men varför har vi sett en plötslig förändring av praxis? Det finns

ingen lagstiftning som reglerar felaktiga inbetalningar, så tillkomst, borttagande eller

modifiering av föreskrifter kan inte vara förklaringen till att det skett relativt stora

förändringar under en kort tidsperiod. Förändringarna kan inte heller förklaras på ett

tillfredställande sätt genom att påstå att principen finns inom rättskulturen och att

principen på den här nivån förändrats och detta är vad som ändrat ytskiktet. Praxis har

nämligen förändrats snabbt och rättskulturen är något som enligt Tuori förändras i

relativ långsam takt. 110

Det verkar därmed som att Zahles praktiska rättsfilosofi bäst kan beskriva den

allmänna rättsprincipen. Att rätten är något som aldrig är helt fastslagen utan något som

är möjligt att tolka på olika sätt kan nämligen förklara hur man under kort tid har kunnat

få prejudikat från HD som ger uttryck för olika syn på condictio indebiti trots att rätts-

läget inte ändrats genom ny lagstiftning.

3.13 Allmänna rättsprinciper inom EU rätten

Som framgår av de principer jag hittills diskuterat är det ofta ganska svårt att slå fast

vad ursprunget till dem är. Det finns dock en grupp av allmänna rättsprinciper som det

är enkelt att avgöra varifrån de kommer och det är allmänna rättsprinciperna inom EU-

rätten. Jag har hittat två normer som beskrivs som sådana i HD och HFD:s praxis och

det är proportionalitetsprincipen och rätten till domstolsprövning.

Ursprunget till EU:s allmänna rättsprinciper inom svensk rätt börjar i RF 10:6 st

1 där det står att riksdagen kan överlämna beslutanderätt till EU. Detta har också skett

genom anslutningslagen. Anslutningslagen inskränker EU:s beslutanderätt i Sverige till

de rättsakter som listas i lagen (3 §) och vad som följer av fördragen. Detta kan tyckas

problematiskt om man som jag hävdar att ursprunget till EU:s allmänna rättsprinciper i

Se Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.109

Se Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37ff och Tuori, Critical legal positivism, s. 150 och s. 110

192.

Sida ! av !41 74

svensk rätt är denna lag då det inte står något i fördragen eller i de rättsakter som listas i

3 § om att dessa principer är EU-rätt. Det är dock möjligt att förklara både hur princip-

erna blivit en del av EU-rätten och hur de kan vara en del av den EU-rätt som gäller i

Sverige trots begränsningarna i anslutningslagen.

Grunden för allmänna rättsprinciper som en EU-rättslig källa kommer från EU-

domstolen. Domstolen grundar sin rätt att använda allmänna rättsprinciper på den 111

skyldighet domstolen har att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och till-

lämpning av fördragen (EUF artikel 19.1) och en analog tolkning av FEUF art 340. 112

Det är alltså inte direkt via fördragen som EU:s allmänna rättsprinciper blir en del av

EU-rätten utan genom EU-domstolens vida tolkning av dessa. Det framgår dock av EUF

artikel 19 att EU-domstolen är en institution som har givits kompetens att tolka fördrag-

en vilket talar för att domstolens avgöranden och tolkningar av EU-rätt bör ses som en

prima facie korrekt tolkning. Det faktum att domstolens avgöranden är bindande och

ska ses som vägledande i liknande fall talar också för detta. Detta framgår dessutom 113

av rättsfallet C-224/01 att det har skett en överträdelse av gemenskapsrätten om

handlandet uppenbart är i strid med domstolens praxis.

När EU-domstolen säger att fördragen ska tolkas som att de pekar ut allmänna

rättsprinciper som en rättskälla inom unionen bör det alltså prima facie ses som en

korrekt bedömning. Vi kan således, genom domstolens korrekta tolkning, konstatera att

det av fördragen framgår att allmänna rättsprinciper som EU-domstolen identifierat är

del av unionsrätten. De är därmed också bindande EU-rätt för Sverige då unionen har

beslutanderätt här i landet i den utsträckning som framgår av fördragen. 114

För att identifiera allmänna rättsprinciper så använder sig EU-domstolen av flera

olika verktyg. Det kanske viktigaste av dessa är tolkning av fördragen och principen om

gemenskapspreferens och likabehandlingsprincipen har man hittat på det här sättet. 115

Andra principer har domstolen upptäckt genom att undersöka medlemsstaternas gemen-

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, s. 46.111

Mål 46/93 och 48/93.112

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, s. 47f och Albors-113

Lorens, European union law, s. 301.

Anslutningslagen 3 §.114

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 49f.115

Sida ! av !42 74

samma traditioner med så kallad komparativ metod där domstolen undersöker vilka

normer som erkänts av det stora flertalet av medlemsländerna. Ibland används också 116

internationella avtal om grundläggande rättigheter som alla EU:s medlemsländer anslut-

it sig till för att hitta en princip. Här har EKMR särskild betydelse och principerna om 117

yttrandefrihet, religionsfrihet, mötesfrihet och föreningsfrihet har konstaterats vara

allmänna rättsprinciper inom unionen efter att de identifierats i konventionen. 118

EU-domstolens tillvägagångssätt är kanske det tydligaste exemplet på att prin-

ciper hämtas från rättskulturen/rättskulturerna då domstolen uttryckligen säger att det är

från medlemsstaternas konstitutionella traditioner som de hämtas. Genom domstolen

praxis ges de en mer precis definition och därmed får de formen av direkt tillämpliga

rättsnormer på rättens ytskikt. Kanske kan EU-domstolens tillvägagångssätt också ses

som en fit och substance bedömning. Domstolen undersöker om en viss princip före-

kommer i den stora majoriteten av medlemsländers rättssystem (fit). Sedan går de även

igenom traktat om mänskliga rättigheter för att se om den förekommer i dessa vilket kan

ses som en undersökning av principens moraliska kvalitéer (substance). Undersökning

av traktaten bör dock också ses som en del i fit bedömningen då en norm som kan

identifieras i dessa är en norm som är del av den internationella rätt som alla medlems-

stater står bakom. Såklart är domstolens tillvägagångssätt också möjligt att förena med

Zahles beskrivning av hur rättsregler uppstår då principerna uttrycks genom domar

vilket är de ögonblicksbilder där rätten enligt honom skapas.

3.14 Sammanfattning

Ursprunget till de allmänna rättsprinciperna är mycket heterogent. Vissa har varit del av

svensk rätt sedan lång tid och andra är relativt nya. Många av dem har ett ganska oklart

ursprung men för andra kan man avgöra ganska exakt vart de kommer ifrån. Till de

principer där härkomsten är svårare att avgöra hör framförallt sådana som är mer grund-

läggande för vårt rättssystem och varit med oss under lång tid. Det principer som det är

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50f.116

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50.117

Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50.118

Sida ! av !43 74

enklare att hitta ursprunget till tycks vara mer frivilliga normer som följer direkt av den

positiva rätten, vilket är naturligt.

När det gäller Dworkins beskrivning av rättsprincipers ursprung och hur de

identifieras så är det väldigt svårt att avgöra om det går till på det sättet i svensk rätt.

Visserligen har vissa av principerna institutionellt stöd och i några fall tycks en fit

bedömning göras men den moraliska lämpligheten (substance) diskuteras aldrig ut-

tryckligen. HD och HFD hänvisar inte heller till en känsla av lämplighet som förklaring

till en rättsprincips ursprung eller varför de ska användas.

Tuoris teori om rättssystemets tre nivåer ger i de flesta fall en någon bättre för-

klaring till vart principerna kommer ifrån. Vissa av dem har tydligt skapats genom att

det blivit uttryckta på ytskiktet genom praxis eller lagstiftning. Andra tycks vara sådana

koherensskapande principer som finns inom rättskulturen och påverkar ytskiktet. De

som är helt grundläggande för vårt rättssystem och följer av sakens natur kan förklaras

med att de utgör del av rättens djupstruktur. Trots det finns det vissa principer som

rättens tre nivåer inte ger en bra förklaring till som condictio indebiti.

Då Zahles teori bygger på att rätten skapas genom att domstolarna säger vad den

är och min metod går ut på att leta upp rättsfall där HD och HFD tillämpar allmänna

rättsprinciper så har alla dessa per definition skapats på det sätt han beskriver då alla har

bekräftats i en dom. Hans teori att rätten skapas genom domstolsavgöranden ger dess-

utom i några av fallen den bästa förklaringen till var den allmänna rättsprincipen komm-

er ifrån. Det är rimligt att några sådan fall förekommer även om man tycker att Tuori

eller Dworkin förklara rätten på ett mer korrekt sätt. Domare är trots allt är människor

och agerar därmed inte helt mekaniskt utifrån någon viss rättsfilosofisk teori och de kan

inte heller göra perfekta och konsekventa bedömningar i alla lägen då rätten ofta är

svårtydd och motsägelsefull.

4. Hur principer skiljer sig från andra normer

Som jag nämnde i inledningen så är skillnaden mellan principer och regler att den förra

vägs och den senare tolkas. I det här avsnittet ska jag förklara varför detta är det bästa

Sida ! av !44 74

sättet att skilja dessa två normer ifrån varandra. Detta kommer jag göra genom att

presentera två teorier om kategorisering av normer. Den första är ifrån Dworkin och den

andra är från Aulas Aarnio.

4.1 Dworkin

Dworkin delar inte bara upp normer i regler och principer utan han har också en tredje

kategori, policy. Denna tredje normkategori skiljer sig dock inte särskilt mycket från

principer utan skillnaden mellan dessa tycks bara ligga i anledningen till att de ska

efterlevas. Enligt Dworkin ska en policy följas för att uppnå ett visst mål till exempel ett

minskat antal självmord medan en princip ska efterlevas eftersom det är nödvändigt av

moraliska skäl. Det är dock möjligt att formulera en policy som en princip och en 119

princip som ett mål vilket gör att gränserna mellan dessa normer kan flyta ihop. 120

Någon annan skillnad mellan normerna utöver motivet till att de ska användas nämner

inte Dworkin och de tycks i övrigt fungera på samma sätt. De huvudsakliga skillnaderna

mellan en regel och en policy och mellan en regel och en princip tycks också vara

desamma. 121

Den första av dessa skillnader är att principer (och policy) har ”tyngd” och

måste vägas när det uppstår en normkonflikt. Den princip som väger tyngst/är 122

viktigast får företräde. Den här viktkomponenten har inte regler och normkonflikter 123

löses istället med metaregler som lex specialis och lex superior. Det här innebär att 124

om två regler säger emot varandra så kommer motsägelsen alltid att lösas på samma

sätt. Till exempel så kommer en paragraf i regeringsformen i alla situationer att får 125

företräde framför en paragraf i en vanlig lag. När en konflikt ska lösas mellan principer

däremot så kan resultatet variera trots att det rör sig om samma principer eftersom deras


Dworkin, Taking rights seriously, s. 22f.120

Dworkin, Taking rights seriously, s. 22-24 och 26.121




Jfr Dworkin, Taking rights seriously, s. 27.125

Sida ! av !45 74

vikt är olika i olika situationer. Ett tydligt exempel på detta är officialprincipen och 126

förhandlingsprincipen inom processrätten. Ibland tillämpas officialprincipen i stor

utsträckning och domaren begär in handlingar och ställer frågor till exempel när båda

parterna företräder sig själva, andra gånger är förhandlingsprincipen viktigare och

processen får ett kontradiktoriskt förfarande till exempel när båda parterna har

ombud. 127

Den andra skillnaden mellan principer och regler ligger enligt Dworkin i den

vägledning som normerna ger en jurist som ställs inför ett rättsligt problem. Båda pekar

visserligen mot ett visst avgörande men en regel ger antingen ett definitivt svar på den

rättsliga frågan eller så säger den ingeting om hur fallet ska lösas (all or nothing) medan

principer även om de är giltiga och tillämpliga bara är ett argument i viss riktning och

aldrig ger ett konkret svar. Detta kan illustreras med ett exempel. Låt oss säga att en 128

domstol ska avgöra om ett testamente är giltigt eller inte. Till sin hjälp har man två

normer, en regel och en princip.

Regel: Testatorns undertecknande av ett testamente måste ha bevittnats av minst två

personer för att vara giltigt.

Princip inom arvsrätten: Ett testamente bör ge uttryck för testatorns verkliga vilja.

Har giltigheten klandrats på grund av att kärande tycker att antalet vittnen är för litet så

säger regeln precis hur fallet ska lösas. Är vittnena två eller fler så är testamentet giltigt

och är det färre än två så är det ogiltigt. Principen däremot säger inte uttryckligen något

om hur många vittnen som krävs för giltighet utan ger endast domstolen en viss stand-

ard att förhålla sig till när de ska bedöma testamenten.

Skulle testamentet ha klandrats av någon annan anledning än en brist på vittnen

till exempel att testatorn tvingats att skriva under testamentet så kan regeln inte hjälpa

domstolen att bedöma giltigheten. Principen däremot ger vägledning i det här fallet. Har

Jfr Dworkin, Taking rights seriously, s. 27.126

Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 205.127


Sida ! av !46 74

testamentet tillkommit genom tvång är det förmodligen inte ett uttryck för en verklig

vilja vilket är en egenskap som den här typen av rättshandlingar borde ha. Precis som i

fråga om antal vittnen ger dock inte principen något definitivt svar på frågan om giltig-

het eller en tydlig instruktion till domstolen hur den ska agera.

4.2 Aarnio

4.2.1 Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning

Aarnio börjar sin analys i den andra skillnaden mellan principer och regler som Dwork-

in föreslår. Det vill säga att regler fungerar som all or nothing normer som antingen ger

ett direkt svar på hur den rättslig fråga ska lösas eller inte ger någon vägledning alls

medan principer ger vägledning i viss riktning men aldrig ett definitiv svar. För att göra

detta utgår Aarnio ifrån det han anser vara uppgiften för all rättsdogmatisk och rätts-

kipande verksamhet, nämligen att komma fram till hur en viss ”normformulering” 129

ska tolkas, tillämpa etc. 130

Normen i fråga kan vara precis eller oprecis beroende på olika faktorer som

tydlighet eller vaghet i formulering, om den kräver en skälighetsbedömning och om den

innehåller begrepp som är öppna för tolkning. Ett exempel på en precis norm är den 131

tredje person som lämnar rummet ska släcka taklampan. En mer oprecis norm är avtal

som är oskäliga bör förklaras ogiltiga. Enligt Aarnio kan en norm oavsett om det är en

regel eller en princip vara precis eller oprecis. Han konstaterar också att när alla 132

relevanta faktorer har beaktats (ATC) så har normen som juristen ska tillämpa, oavsett

om det är en princip eller regel, givits ett precist innehåll och kan fungera som en sådan

all or nothing norm som ger ett direkt svar på den fråga som domstolen ska avgöra. 133

Ta som exempel en domstol som ska avgöra om en lag som säger inga varuhus

får hålla öppet efter klockan 17 är förenlig med EU:s proportionalitetsprincip. Låt oss

Med detta avses någon form av lingvistiskt formulerad norm, det kan vara en princip, en regel eller 129

någon annan typ av norm om detta finns. Ett exempel på en normformulering är För brott som någon begått innan han fyllt femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6).

Aarnio, Reason and authority, s. 180.130




Sida ! av !47 74

säga att proportionalitetsprincipen har definierats på följande sätt av EU-domstolen:

Åtgärder från det allmänna får aldrig vara mer långtgående än vad som är nödvändigt

och resultatet av åtgärden ska stå i rimligt förhållande till de olägenheter som uppstår

för den som åtgärden riktas mot. Detta är den normformulering som domstolen har till

uppgift att ”lösa” på sådant sätt att domstolen ska komma fram till om varuhuslagen är

förenlig med denna bestämmelse. Prima facie kan normen beskrivas som mycket

oprecis då den inte säger något alls om varuhus, öppettider eller hur lagstiftning från ett

nationellt parlament får reglera handel. Denna norm kan dock bli precis och ge svar på

hur öppettiderna för varuhus får regleras genom att domstolen beaktar alla relevanta

faktorer (EU:s fördrag, tidigare praxis m.m.) och gör alla avvägningar som principen

kräver. För att göra det lätt för oss kan vi säga att det finns ett förhandsavgörande från

EU-domstolen som säger att det i alla situationer strider mot proportionalitetsprincipen

att förbjuda varuhus att hålla öppet efter klockan 17. Genom att beakta denna praxis så

vet domstolen att proportionalitetsprincipen säger att varuhus måste få hålla öppet

senare är kl 17. Trots att principen är väldigt oprecis prima facie så är den precis när alla

relevanta faktorer beaktats (ATC) och är då en norm som ger ett direkt svar på den fråga

domstolen har att avgöra. Principen tycks därmed inte bara vara ett argument mot ett

avgörande i viss riktning utan en norm som efter en rättslig utredning kan få en sådan

all or nothing utformning som ger domstolen ett direkt svar på den rättsliga frågan.

Situationen kan se likadan ut om den aktuella normformuleringen är en regel

istället för en princip. Tänk att vi har samma lag som i exemplet ovan men vi byter ut

proportionalitetsprincipen mot en lex superior regel som säger att ingen lag får förbjuda

butiker att hålla öppet på dagtid. Trots att domstolen i detta fall har en regel att följa

och inte en princip så ger den inte ett svar på frågan huruvida det är tillåtet att stifta en

lag som säger att varuhus inte får hålla öppet efter klockan 17. Regeln är precis som

proportionalitetsprincipen en oprecis normformulering prima facie och det krävs en

analys av normen innan vi vet om den säger något om huruvida varuhus måste få hålla

öppet efter kl 17 eller inte. Närmare bestämt behöver vi få klarhet i hur begreppen varu-

hus och butik förhåller sig till varandra och vad som menas med dagtid. Vi kan göra

detta genom att till exempel undersöka förarbetena till båda lagarna och se hur begrepp-

en definieras där. En precis innebörd av regeln och ett klart svar på rättsfrågan får vi

Sida ! av !48 74

därmed även i detta fall först efter att alla relevanta aspekter beaktats (ATC). Precis som

proportionalitetsprincipen kan regeln genom en analys gå från att vara oprecis till att bli

en precis all or nothing norm som antingen ger ett direkt svar på frågan eller saknar

betydelse för denna beroende på om butiksbegreppet omfattar varuhus eller inte och om

det är dagtid efter kl 17.

Allt detta sammantaget gör att Aarnio konstaterar att det inte går att dra en klar

gräns mellan regler och principer av den anledningen att regler ger ett klart svar på den

rättsliga frågan medan principer endast pekar i viss riktning eftersom båda normtyperna

kan vara oprecisa PF och precisa all or nothing normer ATC. På grund av detta före-134

slår Aarnio att en skarp gräns inte bör dras mellan principer och regler utifrån vilken

vägledning de ger utan istället bör de placeras på en skala där de olika segmenten flyter

ihop. På ena änden av skalan finns regler, på den andra principer och mellan dessa 135

finns regelliknande principer och principliknande regler: 136

- Regler

- Exempel: Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse (BrB 3:1).

- Regelliknande principer

- Exempel: Likalönsprincipen (FEUF artikel 157)

- Dessa normer ser ut som principer men påminner om Dworkins beskrivning av

regler eftersom de har en all or nothing komponent på sådant sätt att normen

antingen tillämpas eller inte tillämpas. En kvinna och en man som utför likvärdigt

arbete på samma arbetsplats antingen får samma ersättning och därmed följer man

principen eller så får de inte det och då bryter man mot den. Det finns inget

mellanting.

- Principliknande regler

- Exempel: Pacta sunt servanda (avtal ska hållas).

- Dessa normer ser ut som regler men har öppet tillämpningsområde.

- Principer

Jfr Aarnio, Reason and authority, s. 180.134



Sida ! av !49 74

- Exempel: Frihet, jämlikhet, broderskap

- Till den här kategorin hör värde och målprinciper (jfr Dworkins principer och

policy).

- Till skillnad från regler och regelliknande principer sätter de inte en standard som

antingen uppnås eller inte uppnås utan dessa normer kan man bara ha mer eller

mindre av eller följa i större eller mindre utsträckning.

4.2.2 Hur jurister använder regler och principer

Trots att Aarnio alltså inte anser att det finns någon klar skiljelinje mellan regler och

principer utifrån om de fungerar som all or nothing normer eller inte så skriver han att vi

trots det kan skilja normerna åt om vi förutsätter att principer är normer som är föremål

för vägning och regler är normer som tolkas. Detta tycks också vara en korrekt 137

utgångspunkt för hur dessa normer används vilket bland annat kan ses i exemplet ovan

med den fiktiva varuhuslagen. Skulle vi avgöra om lagen är förenlig med proportional-

itetsprincip (och inte hade ett förhandsavgörande som ger oss svaret) så skulle vi väga

olika intressen mot varandra till exempel hur viktigt det är för ett företags ekonomi med

sena öppettider och i vilken grad sena öppettider för varuhus påverkar lugnet och

ordningen på platserna där de är placerade. Har vi istället att undersöka varuhuslagens

förenlighet med en regel som ingen lag får förbjuda butiker att hålla öppet på dagtid så

löser vi det problemet genom att försöka tolka begreppen butik, varuhus och dagtid. Vi

skulle inte försöka väga dessa begrepp eller något annat mot varandra för att komma

fram till en lösning.

Aarnio resonerar att denna skillnad i hur regler och principer används (tolkas 138

respektive vägs) innebär att de också skiljer sig åt i fråga om vilken logik som de är

föremål för. Normer som endast tolkas är föremål för den deontiska logiken (logik 139

som behandlar begrepp som ska, bör, får och deras negationer) medan normer som vägs

är föremål för preferenslogik (logik som behandlar värde begrepp som bättre, sämre och

Dworkin, Taking rights seriously, s. 26 och Aarnio, Reason and authority, s. 181.137

Innefattat regelliknande principer och principliknande regler.138

Aarnio, Reason and authority, s. 180-183.139

Sida ! av !50 74

lika). Har vi en regel som den tredje personen som lämnar rummet ska släcka lampan 140

så är det genom att använda den deontiska logiken (vår förståelse för ordet ska) som vi

kan avgöra om vi ska släcka lampan eller inte när vi är den tredje personen som lämnar

rummet. Den deontiska logiken är också den logik som används för att lösa norm-

konflikter mellan regler som följande exempel visar.

Lag : Ett testamente ska undertecknas i två vittnens närvaro för att vara giltigt.

Grundlag : Ett testamente ska undertecknas i tre vittnens närvaro för att vara giltigt.

Lex superior regel: Vid en normkonflikt mellan lag och grundlag ska alltid grundlag ges

företräde.

Det är igen vår förståelse för ordet ska, alltså den deontiska logiken, som säger hur

normkonflikten ska lösas och hur många vittnen som krävs för ett giltigt testamente.

När vi istället ska avgöra vilken princip som få företräde i en normkonflikt,

exempelvis i en konflikt mellan officialprincipen och förhandlingsprincipen, och vi för-

utsätter att dessa konflikter löses genom vägning så kommer vi inte tillämpa deontisk

logik utan preferenslogik. Det vi gör när vi väger normer är nämligen att rangordna dem

utifrån vilken som viktigast/bäst/väger tyngst och sedan väljer vi den som rankas högst.

När vi rangordnar något använder vi förståelsen för begrepp som bäst, sämre, sämst och

lika vilket innebär en tillämpning av preferenslogik. Vi kan inte använda den deontiska

logikens termer (ska, får, bör) för att skapa en preferensordning vilket innebär att norm-

er som vägs (dvs principer) kräver preferenslogik medan regler klarar sig med deontisk

logik.

Trots detta så kan det tyckas som att vi tillämpar den deontiska logiken när vi

använder oss av vissa principer. Särskilt när principen ser ut som en typisk regel som

pacta sunt servanda (avtal ska hållas). Har vi ett avtal så verkar det som att det är vår

förståelse för ordet ska som säger oss om vi får bryta mot avtalet eller inte. Detta

stämmer dock inte om vi faktiskt ser avtal ska hållas som en norm som är föremål för


Sida ! av !51 74

vägning och inte bara en regel som tillämpas rakt av. Hade det varit så att pacta sunt

servanda hade varit en norm som exempelvis för brott som någon begått innan han fyllt

femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6) och det bara varit att undersöka om

rekvisiten är uppfyllda för att veta hur vi ska agera utifrån normen så hade det varit svårt

att hävda att det faktiskt rör sig om en princip och inte en regel. Men om vi förutsätter

att avtal ska hållas är en princip och principer är föremål för vägning så går det inte att

med den deontiska logiken avgöra om vi får bryta mot avtalet. Det vi gör när vi an-

vänder en princip som pacta sunt servanda, till exempel om vi är domare i en domstol,

är nämligen inte att tolka pliktordet ska i meningen för att veta hur vi ska agera utan

istället ser vi normen som ett värde eller ideal och ställer det mot andra värden och

ideal. Värdet att avtal ska hållas står på ena sidan och på andra sidan kanske vi har

värdet av att barns naivitet inte ska utnyttjas när de vidtar rättshandlingar. Därefter

rangordnar vi värdena och detta säger oss vilken åtgärd som ska vidtas nämligen

upprätthålla avtalet om pacta sunt servanda väger tyngs eller förklara det ogiltigt om

motstående värden och intressen väger tyngre.

På grund av att normer som vägs kan vara formulerade som deontiska regler

föreslår Aarnio att när vi har en princip, oavsett hur den ser ut, så bör vi tänka på den

som ”bör vara” norm istället för ”bör gör” norm. När vi ser principen avtal ska hållas 141

så ska vi alltså inte tänka att normen säger om någon ingått ett avtal och brutit mot det

bör en domstol göra X utan istället det bör vara så att ingen bryter mot avtal och för att

förverkliga detta tillstånd ska domstolen göra X. Principen är då formulerad som ett

tillstånd som är eftersträvansvärt och handlingsalternativ X leder till detta tillstånd.

Detta utesluter inte att det finns andra tillstånd som är mer eftersträvansvärda (har

starkare preferens) som domstolen måste göra Y för att uppnå. Att tillämpa någon av

principerna/att välja handlingsalternativ, blir därmed föremål för preferenslogiken då

valet av handling dikteras av vilket tillstånd eller värde som juristen kommit fram till att

det finns starkast preferens för.

4.2.3 Sammanfattning


Sida ! av !52 74

Sammanfattningsvis så leder Aarnios analys till att vi inte bör dra någon skarp gräns

mellan regler och principer utifrån vilken vägledning de ger då både normtyperna kan

vara oprecis PF och precis ATC. Kategoriseras principer som normer som är föremål för

vägning och regler som normer som tolkas så är det dock möjligt att skilja dem åt på

den grunden. Av detta följer också att normerna är föremål för olika typer av logik.

Detta kan illustreras med den här matrisen:

5. Hur allmänna rättsprinciper används

Jag ska nu undersöka hur de allmänna rättsprinciperna används (vägs eller tolkas) för att

se om de bör klassificeras som antingen principer eller som regler. Jag kommer sedan

att försöka avgöra om de allmänna rättsprinciperna, om det visar sig att de är principer,

bör kategoriseras som principlika eller regellika sådana. Det vill säga om de fungerar

som en allt eller inget norm på sådant sätt att det är möjligt att antingen följa normen

eller bryta mot den. Vilket är fallet med till exempel pacta sunt servanda, antingen bryt-

er man mot avtalet eller så gör man inte det, det finns inget mellanting. Det är inte sam-

ma sak som att en norm är precis eller oprecis då det har att göra med hur nära normen

ligger en sådan normformulering som ger ett direkt svar på den rättsliga frågeställning-

en. En norm kan vara mycket oprecis samtidigt som den kan vara binär och antingen

följs eller inte följs som dåliga avtal som är oskäliga ska förklaras ogiltiga. Normen är

oprecis då det finns två bedömningsmoment, dels måste man avgöra om avtalet är dåligt

och dels om det är oskäligt, samtidigt så kan normen antingen följas eller inte följas då

Lingvistiskt förhållande

Användning i rättsligt resonemang

Tillämplig logik

Normer som pekar mot visst avgörande med olika grad av precision (segmenten är flytande)

Regler Tolkas Deontiskt logik

Regelliknande principer

Vägs PreferenslogikPrincipliknande regler

Principer

Sida ! av !53 74

det bara finns ett handlingsalternativ som är förenligt med normen om vi har ett avtal

som är dåligt och oskäligt. Principer som är principlika till exempel frihet och jämlikhet

är inte binära på det här sättet utan kan bara följas i större eller mindre utsträckning.

Regler till skillnad från principer är alltid regellik så jag kommer inte undersöka till

vilken kategori dessa tillhör då det alltid är den senare.

Någon närmare undersökning än så kommer jag inte göra av hur de allmänna

rättsprinciperna förhåller sig till Aarnios modell. Jag kommer inte undersöka om de är

principlika regler eller regellika principer då en sådan bedömning blir mycket sköns-

mässig och därmed säger mer om min syn på kategorierna än vilka egenskaper princip-

erna faktiskt har. Det är dock möjligt att i de flesta fall säga om en norm på ett tydligt

sätt kan följas eller brytas mot så därför har jag valt att ändå undersöka den aspekten.

5.1 Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104

och HFD 2015 ref 79)

Inte i något av fallen där rätten till domstolsprövning tillämpas, eller jag tror att det är

denna norm som tillämpas (NJA 1987 s. 394), så framgår det uttryckligen att den

allmänna rättsprincipen är föremål för vägning. I de fall där domstolen konstaterar att

rätten till domstolsprövning är en allmän rättsprincip inom EU (RÅ 1997 ref 65, RÅ

2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) så tycks den behandlas som en absolut norm och

inte en bestämmelse vars vikt eller preferens kan variera beroende på situation. I RÅ

1997 ref 65 och RÅ 2002 ref 104 skriver till exempel regeringsrätten att det av målet

C-97/91 framgår att principen är ett krav på rättslig kontroll av varje beslut av nationell

myndighet. Man säger inte något om att den skulle stå i konflikt med andra principer 142

eller om det i övrigt finns något som kan få den här bestämmelsen att ge vika. Istället

går man vidare så fort man konstaterat att det är en allmän rättsprincip inom EU-rätten

och undersöker om det skett ett brott mot den eller inte. Närmare bestämt undersöker

man om det fattats ett beslut av en nationell myndighet och om detta beslut varit möjligt

att överklaga till en domstol. Alternativt om den myndighet som fattat beslutet ska ses

som en domstol och rätten till prövning därmed redan blivit uppfyllt.

Det bör här uppmärksammas att det i domen C-97/91 inte står ”rättslig kontroll av varje beslut” utan 142

endast ”domstolskontroll av en nationell myndighets beslut”.

Sida ! av !54 74

För att avgöra dessa frågor tycks det inte heller som man gör någon vägning eller

rangordning av olika värden eller tillstånd. I RÅ 1997 ref 65 och HFD 2015 ref 79

konstaterar man att ett lagstadgat förbud mot att överklaga en viss typ av beslut strider

mot principen och i HFD 2015 ref 79 att resegarantinämnden, som fattat det beslut som

kärande i fallet klagade på, var en domstol och därmed hade inget brott skett mot

principen. Det tycks därmed som den allmänna rättsprincipen, i vart fall inom EU-

rätten, är en regel och föremål för deontisk logik och inte en princip som är föremål för

vägning och preferenslogik.

Det är svårare att avgöra om rätten till domstolsprövning, som en allmän

rättsprincip inom den nationella rätten, är föremål för vägning eller inte. Det enda fall

från HD eller HFD som jag kunnat hitta där man tycks använda sig av en nationell

bestämmelse och inte en EU-regel är NJA 1987 s. 394. I det fallet så är det oklart hur

HD gör för att komma fram till att den allmänna rättsprincip som man hänvisar till leder

till att en medlem i en ideell förening har rätt att få en formell prövning av ett beslut

fattat av föreningens högsta organ. Jag kan därför inte avgöra om rätten till domstols-

prövning i det fallet var en norm som vägdes eller inte. Vad jag dock kan säga är att

normen är regellik då man antingen får en domstolsprövning eller så får man inte det

och därmed antingen följs normen eller så bryter mot den.

5.2 Rättsskydd och föreningsfrihet (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293)

Som jag beskrivit i avsnitt 3.2 uppfattar jag att de allmänna rättsprinciperna man an-

vänder i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 är en princip om rättskydd för den

enskilde och en princip om föreningsfrihet vilka står mot varandra. Som också framgår

av det avsnittet tycks domstolen göra en avvägning mellan det rättsskydd som den

enskilda medlemmen är i behov av och den rätt föreningarna bör ha att själva få bestäm-

ma över sina angelägenheter. Detta ledde till olika utgång i de två fallen beroende på hur

starkt behovet av rättsskydd ansågs vara och hur mycket frihet föreningen borde ha.

Skyddet för den enskild och föreningsfriheten vägdes och rangordnades alltså vilket

innebär att man använt sig av preferenslogik. Båda normerna bör därmed ses som

principer. De bör även ses som principlika principer snarare än regellika sådana efter-

som de bara kan uppnås i mer eller mindre utsträckning. Det går nämligen inte att säga

Sida ! av !55 74

att värden frihet och rättskydd uppnåtts eller inte uppnåtts på samma sätt som man kan

säga om någon brutit mot ett avtal eller inte (pacta sunt servanda) eller fått eller inte fått

en domstolsprövning.

5.3 Pacta sunt servanda (NJA 1991 s. 3)

Pacta sunt servanda bör precis som de allmänna principerna om rättssäkerhet och

föreningsfrihet kategorisera som en princip. Som jag diskuterat i avsnitt 4 så har den här

normen en utformning som får den att se ut som en typisk regel men den tycks trots

detta vara föremål för vägning vilket kan ses i de undantag som finns från normen. I

avtalslagen listas flera av dessa till exempel 33 § där det står att en rättshandling inte får

göras gällande om det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen. Huru-

vida ett avtal ska hållas eller inte är alltså något som enligt denna bestämmelse är bero-

ende av det moraliska i att avtalet upprätthålls vilket talar för att pacta sunt servanda är

ett tillstånd som måste vägas mot andra tillstånd och värden.

I avtalslagen finns även jämkningsregeln i 36 § där det man kan läsa att avtals-

villkor får jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt. När denna

bedömning ska göras så ska särskild hänsyn till behovet av skydd för konsumenter och

den som har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (36 § st 2). Upprätthållande av

avtalet i sin ursprungliga form tycks därmed behandlas som ett tillstånd som det finns

olika stark preferens för i olika situationer beroende på vilka andra värden som den

ställs emot. När den här bestämmelsen har tillämpats i praktiken verkar det också som

att domstolarna gör en sådan vägning och Dworkin och Aarnio skriver att en jurist gör

när hon använder en princip. I RH 2011:18 till exempel har domstolen jämfört hur

betungande avtalsvillkoret är för den ena parten med vikten för den andra parten att

avtalsförpliktelsen utförs. I NJA 2012 s. 776 undersökte man om den starkare eller

svagare parten hade störst intresse av ett visst avtalsvillkor för att bedöma om detta

villkor var oskäligt eller inte.

Allt detta sammantaget gör att pacta sunt servanda enligt mig bör ses som en

princip. Den bör dock ses som en regellik sådan då normen trots att den är föremål för

vägning antingen tillämpas eller inte tillämpas (man antingen håller eller bryter mot ett

avtal).

Sida ! av !56 74

5.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76)

Officialprincipen är också en norm som bör kategoriseras som en princip utifrån

Aarnios modell. Principen innebär nämligen att myndigheter måste hitta en balans

mellan rättssäkerhet för den enskilde på ena sidan (vilken ökar genom en långtgående

utredningsskyldighet) och snabbhet och effektivitet i förvaltningen på den andra

sidan. Detta kan ses i FL 9 § där det står att ett ärende ska handläggas så enkelt, 143

snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts.

Visserligen kan det hävdas att den här bestämmelsen säger att en vägning inte

ska göras då rättssäkerheten aldrig får eftersättas på grund av effektivitetskravet så dessa

två värden kan inte stå mot varandra på sådant sätt att den ena ges företräde ibland och

den andra ibland. Det stämmer, dessutom så får myndighetens utredning inte heller var

så begränsad att kravet i 23 § (utredning ska ske i den utsträckning som ärendet kräver)

inte uppfylls eller så att den saklighet och opartiskhet som stadgas i RF 1:9 inte upp-

nås. Jag vill trots det hävda att det görs en vägning när officialprincipen tillämpas. 144

Hur högt kraven enligt FL 9 och 23 §§ och RF 1:9 ställas är nämligen något som är

föremål för vägning även om den standard som man efter en vägning kommit fram till

ska gälla inte i sig får ge vika för andra värden. När man gör en bedömning av hur

långtgående utredningsskyldigheten är så måste det beaktas hur mycket material som

krävs för att kunna fatta ett korrekt beslut, hur mycket den enskilde själv kan bidra till

utredning och om beslutet rör en förmån eller ett straff, vilket innebär att hur högt ställt

kravet på utredning ska vara, kan variera från fall till fall. Ibland krävs mer utredning 145

exempelvis om det är ett missgynnande beslut mot ett barn och ibland krävs mindre

utredning till exempel vid ansökan om studiemedel där lärosätet och sökande försett

myndigheten med allt nödvändigt material. Officialprincipen bör därmed ses som en

norm som är föremål för vägning och preferenslogik.

Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.143

Observera att det i litteraturen framförts åsikten att denna bestämmelse, i vart fall inte 144

objektivitetsprincipen, bör ses som något som har koppling till officialprincipen, se Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.

Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 209f.145

Sida ! av !57 74

Det är dock lite problematiskt att beskriva den antingen som en princip som är regel-

liknande eller en som är principliknande. I och med att normen sätter upp ett visst mål

som ska uppfyllas för att inte bryta mot principen (utreda ett ärende i den utsträckning

som krävs) så innebär det att principen inte kan följas mer eller mindre utan man kan

antingen följs principen genom att myndigheten gör tillräcklig utredning eller så bryter

myndigheten mot principen genom att inte göra det. Samtidigt så är den här standarden

något som ändras från fall till fall så ibland krävs mer för att uppfylla den och ibland

mindre vilket på ett sätt gör att den kan uppfyllas i större eller mindre utsträckning

vilket gör normen mer principliknande.

5.5 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref

73 och NJA 2014 s. 323)

Det finns mycket som tyder på att förbudet mot att återkalla gynnande förvaltnings-

beslut är en regel snarare än en princip. Det är en relativt precis normformulering som

beskriver ett visst förhållande (ett gynnande förvaltningsbeslut har fattats) och hur en

myndighet utifrån detta ska agera (inte återkalla beslutet). Det finns tre undantag från

denna norm vilka är klart definierade och väl etablerade i praxis. Dessa undantag är 1.

beslutet har försetts med förbehåll om återkallelse 2. beslutet har blivit felaktigt på

grund av vilseledande och 3. tvingande säkerhetsskäl föreligger. Den allmänna 146

rättsprincipen är dessutom regellik då det går att bryta mot normen genom att återkalla

ett gynnande beslut eller att inte bryta mot den genom att låta ett gynnande beslut bestå.

Trots detta är jag inte helt säker på att förbudet mot återkallande av gynnande förvalt-

ningsbeslut ska ses som en regel och inte en princip vilket beror på att det inte är helt

klart om det tredje undantaget (tvingande säkerhetsskäl) gör den till föremål för vägning

eller inte.

Det går nämligen att tänka sig en situation där ett beslut har lett till en säkerhets-

risk men att myndighet kan undanröja risken genom att vidta också en annan åtgärd än

ett återkallande av beslutet. Detta skulle kunna skapa en situation där det måste ske en

avvägning mellan de negativa konsekvenserna av att återkalla beslutet och kostnaden,

extraarbetet etc som det innebär att göra den andra åtgärden. Samtidigt så bör det vara

Se till exempel RÅ 1999 ref 76, RÅ 2004 ref 78 och http://www.socialstyrelsen.se/fragorochsvar/146

rattssakeraldreomsorgandringav.

Sida ! av !58 74

så att om det finns en allvarlig säkerhetsfara som exempelvis hotar andras liv och hälsa

så bör det inte spela någon roll hur negativt återkallandet av det gynnande beslut är för

den som fått det. Ett beslut bör i en sådan situation kunna återkallas utan att någon

hänsyn tas till de negativa konsekvenserna av återkallandet och man bör därmed inte

kunna tala om att det sker en vägning mellan olika värden då förekomsten av ett visst

värde (behov av att skydda människoliv) trumfar allt annat likt en lex superior regel.

Tyvärr finns det ytterst lite praxis som berör säkerhetsundantaget och det är

mycket svårt att utifrån de fall som finns avgöra om det sker en vägning eller inte. Det

är därmed inte möjligt för mig att avgöra om den allmänna rättsprincipen på grund av

säkerhetsundantaget blir föremål för vägning eller ej. Huruvida det är en regel eller en

princip är därmed oklart det kan dock konstateras att förbudet mot återkallande av

gynnande förvaltningsbeslut i vart fall är en norm som är regellik.

5.6 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79 och NJA 2016 s.

868)

Proportionalitetsprincipen är en norm som är väldigt lik officialprincipen. Den innebär

att en viss standard måste uppnås, proportionalitet mellan mål och medel, men denna

standard ändras från fall till fall efter en avvägning mellan motstånden intressen. För att

komma fram till vad som är proportionellt måste nämligen en bedömning göras om

skadan för den enskilde står i rimlig proportion mot vad det allmänna vinner (vid

ingrepp mot en enskild). Vilket innebär att den myndighet som tillämpar principen 147

måste komma fram till om det staten vinner väger tyngre än det den enskilde förlorar.

Detta är föremål för preferenslogiken då dessa två värden vinsten och enskildes behov

av skydd måste rangordnas av beslutsfattaren.

Detta görs på ett tydligt sätt i NJA 2016 s. 868. Domstolen har i det fallet på ena

sidan en person som fått avslag på ansökan om bygglov på grund av avsaknad av detalj-

plan och på andra sidan en kommun vars planering av området kan försvåras om fastig-

heten bebyggs utan att det finns en detaljplan. Domstolen kommer fram till att det inte

råder sådant missförhållande mellan det allmännas intresse av detaljplaneläggning innan

bebyggelse och den enskildes intresse av att bebygga fastigheten att det strider mot

Se till exempel RÅ 1999 ref 76.147

Sida ! av !59 74

proportionalitetsprincipen att avslå ansökan. HD kommer alltså fram till att preferensen

för det allmännas intresse är starkare än för den enskildes. I andra situationer så har den

enskildes intresse fått företräde som i RÅ 1996 ref 44 där domstolen kommer fram till

att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att inte meddela dispens från strand-

skyddet då det aktuella området till stor del var bebyggt och dispensen skulle inte

nämnvärt hindrar utövande av allemansrätten.

Detta visar hur proportionalitetsprincipen är en norm som är föremål för vägning

och preferenslogiken och därmed bör ses som just en princip. Precis som official-

principen så är det dock svårt att säga att den antingen är principlik eller regellik.

Proportionalitetsstandarden är något som antingen uppfylls eller inte (det råder miss-

förhållande eller så gör det inte det) samtidigt som denna standard är flytande vilket gör

att den liknar ett värde som kan uppfyllas mer eller mindre (principlik).

5.7 Ombud är en förlängning av huvudmannen (NJA 2009 s. 889)

Som jag beskrivit i avsnitt 3.9 är det inte helt klart vad den allmänna rättsprincipen är i

NJA 2009 s. 889 men den tycks röra sig om att ett ombud är en sorts förlängning av

huvudmannen. Huvudmannens och ombudets förhållande till varandra är till stor del

reglerad i avtalslagen och handelsbalken. Av HB 18:2 och avtalslagens 10 § framgår att

ombudets handlande blir bindande för huvudmannen som om han själv företog rätts-

handlingen. Prima facie tycks det inte vara en norm som är föremål för vägning och de

undantag som finns i avtalslagen och HB talar inte heller för att huvudmannens och

tredjemans intresse ska vägas mot varandra. Istället sätter de lagfästa undantagen upp

tydliga kriterier för när huvudregeln inte ska tillämpas och uppfyllandet av dessa verkar

inte kräva vägning eller uppställande av en preferensordning. Har ombudet handlat i

strid med sin behörighet så är huvudmannen inte bunden (avtalslagen 10-11 §§). Har

ombudet handlat i enlighet med både behörighet och befogenhet så är huvudmannen

bunden (10 §) och har ombudet handlat inom behörighet men utanför befogenhet så är

huvudmannen bunden om tredje man inte insåg eller borde insett befogenhetsöver-

skridandet (11 §). Vägningen av olika intressen har i dessa fall gjorts på förhand av

lagstiftaren vilket resulterat i dessa bestämmelser som kan tillämpas rakt av utan

ytterligare preferensbedömningar.

Sida ! av !60 74

Samma sak kan dock inte sägas om skadeståndslagen 4:1 där en arbetsgivares ansvar för

en anställds skadevållande handlingar regleras. Denna bestämmelse öppnar upp för att

skadeståndsansvaret antingen kan hamna på arbetstagaren eller på arbetsgivaren baserat

på en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet som handlingens beskaffenhet,

arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter. När en

arbetstagare orsakat en skada så ska alltså en avvägning göras mellan olika intressen för

att se om arbetstagaren (ombudet) ska ansvara för skadan eller arbetsgivaren (huvud-

mannen) vilket kan ses som en bedömning av om arbetstagaren ska ses som en förläng-

ning av arbetsgivaren eller inte. Den allmänna rättsprincipen bör därmed ses som en

norm som är föremål för preferenslogik i de här fallen. Detta talar för att det är en

princip även om den i vissa situationer begränsats genom lag på sådant sätt att det inte

finns något utrymme att väga den.

Som princip är den regellik eftersom den sätter upp en standard som antingen

uppfyllas eller inte uppfylls. Huvudmannen ansvar eller ansvar inte för ombudet och

ombudets handlande binder eller binder inte huvudmannen.

5.8 Vindikation (NJA 2017 s. 1053)

Vindikationsprincipen i fråga om lösöre är i stort sätt helt reglerad i godtrosförvärvslag-

en. Där står i vilka situationer man förlorar äganderätten till egendom om denna avhänts

av någon som inte hade rätt att göra detta och i vilka situationer man har rätt att få den

tillbaka från förvärvaren. Har besittningen förlorats på något av de sätt som beskrivs i 3

§ (stöld, rån eller olaga tvång) så har ägaren rätt att få tillbaka egendomen utan lösen

från förvärvaren. Har besittningen förlorats på något annat sätt än de som beskrivs i 3 §

och förvärvaren varit i god tro om att överlåtaren hade rätt att förfoga över egendomen

så övergår äganderätten till förvärvaren om han tagit egendomen i besittning (2 §). Den

ursprunglige ägaren behöver då utge lösen för att återfå denna (5 §). Har förvärvaren

inte varit i god tro eller inte fått egendomen i sin besittning övergår inte äganderätten

och lösen krävs inte (2 och 5 §§ e contrario). Vindikationsprincipen tycks genom detta

blivit lagstadgad på sådant sätt att det inte finns något utrymme att göra en vägning

mellan olika intressen för att se om rätten att återfå egendomen ska stå sig eller inte. En

domare bör alltså inte kunna väga värdet av att någon inte på ett orättfärdigt sätt

Sida ! av !61 74

förlorar äganderätten till sin egendom och värdet av att en förvärvare inte helt plötslig

förlorar vad han köpt för att lösa en situation där någon köpt lösöre av någon som inte

hade rätt att avhända sig egendomen då alla tänkbara situationer tycks vara täckta av

godtrosförvärvslagen. Dessa bestämmelser är regler och det krävs ingen vägning för att

avgöra om rätten att återfå egendom ska stå sig eller inte. Låt vara att godtrosrekvisitet i

vissa situationer kan kräva att en delvis skönsmässig bedömning. Vindikationsprincipen

bör därmed inte ses som en princip utan som en regel.

5.9 Surrogation (NJA 2017 s. 1053)

Som jag beskrivit i avsnitt 3.11 så innebär surrogation att en egendoms rättsliga identitet

kan övergå från en sak till en annan och ägaren till det ursprungliga föremålet kan där-

med få en sakrätt i egendomen som tagit dess plats. Om någon till exempel stulit en 148

femhundrakronorssedel och den växlas av tjuven till fem hundrakronorssedlar så kan

ägaren till femhundrakronossedeln ha rätt till de fem hundrakronorssedlarna. Det

framgår av praxis och doktrin att den här rätten är beroende av två saker, för det första

att surrogatet kan identifieras och för det andra att det finns ett tydligt samband 149

mellan den ursprungliga egendomen och surrogatet. Den allmänna rättsprincipen ser 150

ut som en regel och det första kravet, att den nya egendomen ska kunna identifieras, bör

endast kräva en empirisk undersökning av viss egendomsmassa (och alltså inte någon

vägning) för att kunna konstatera om det är uppfyllt eller inte. Det andra kravet, att det

ska finnas samband mellan den ursprungliga egendomen och surrogatet, är mer

problematiskt. Enligt Håstad så godtas surrogation i vissa fall om sambandet inte är

komplicerat men det blir godtycklig vart man drar den gränsen, ska till exempel sakrätt

ges i egendom där man kan spåra omvandlingen men denna skett i många steg? Låt 151

oss ta en femundrakronorssedel som exempel igen. Säg att den växlats till fem

hundrakronorssedlar som använts för att köpa en stol som gått sönder sånär som på

Se NJA 2009 s. 500, NJA 2017 s. 1053, Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 199 och Håstad, Sakrätt avseende 148

lös egendom, 166 ff.

Kan den inte det så är kravet på specialitet som följer av specialitetsprincipen inte uppfyllt, NJA 2009 149

s. 500.

NJA 2009 s. 500.150

Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165f.151

Sida ! av !62 74

tyget som sytts fast på en ny stol som sålts för tvåhundrakronor. Ska då den ursprung-

lige ägaren ha en viss procent av dessa två hundra kronor som motsvarar stolstygets

värde i förhållande till hela stolen?

Det faktum att gränsen måste dras någonstans och att denna gränsdragning

kräver en skönsmässig bedömning skulle kunna leda till att normen vägs men det

behöver inte vara så. Huruvida bedömningen innebär en vägning eller inte är nämligen

beroende av vilket skönsmässigt sätt en beslutsfattare väljer att bedöma sambandskravet

på. Någon kanske beaktar hur skyddsvärd den enskilda borgenären är och jämför detta

med hur viktigt det är att alla borgenärer behandlas lika för att avgöra om sambands-

kravet är uppfyllt. Detta tillvägagångssätt innebär att bedömningen blir föremål för

preferenslogik. Kanske kan det tyckas osakligt att ta hänsyn till sådana faktorer när man

ska avgöra om det finns ett samband mellan två föremål eller inte men HD har antytt att

sådant får beaktas när man avgör om en sakrätt finns. I NJA 2009 s. 500 föreslås till

exempel att om fungibel egendom påträffas hos en tjuv och denna är av samma slag

som han för en kort stund sedan tillgripit så kan offret få sakrätt i denna, trots att

specialitetskravet alltså inte är uppfyllt då det inte går att vara helt säker på att det är

samma sedlar som de som stulits.

Ett annat sätt för en domare att gå tillväga när han avgör vart gränsen för sam-

band ska dras är att ställa upp vissa fasta handlingsregler. Till exempel att man godtar

överflyttningar mellan konton i hur många steg som helst (om det inte sker samman-

blandning) men i övrigt bara omvandlingar i ett steg. Detta tillvägagångssätt skulle

innebära att ingen vägning görs.

Då surrogationsinstitutet inte finns lagreglerat och det inte tycks finnas något

definitivt svar i andra rättskällor på hur bedömningen av samband ska göras så kan jag

inte avgöra om den allmänna rättsprincipen är föremål för vägning eller inte. Det är

därmed oklart om det är en princip eller en regel. Det är dock klart att normen är regel-

lik då den sätter upp en standard som antingen följs eller inte följs, den ursprunglige

ägaren får en sakrätt i surrogatet eller så får hon inte det.

Sida ! av !63 74

5.10 Condictio indebiti (NJA 2010 s. 448)

Den sista allmänna rättsprincipen, condictio indebiti, är en norm som det inte råder

några tvivel om huruvida den är föremål för vägning eller inte. Det sker visserligen inte

någon sådan i just NJA 2010 s. 448 där institutet identifieras som en allmän rättsprincip

men i det fallet så används normen inte heller utan HD konstaterar bara att den kan

utsläcka en rätt till återbetalning. Det framgår dock uttryckligen i andra fall att en

tillämpning av principen innebär vägning. Ett exempel är NJA 2011 s. 739 där HD

skriver att i conductio indebiti situationer så är det fråga om en avvägning mellan mot-

stående intressen och vilken som förtjänar företräde kan skifta från fall till fall. Till

faktorerna som påverkar bedömningen nämns att mottagaren varit i god tro, den tid som

förflutit innan betalaren skickar ett återkrav, om någon av parterna varit oaktsam och

vem som haft bäst möjlighet att bedöma förhållandena som påverkat betalningen.

Samma sak framgår också av NJA 2001 s 353, NJA 2005 s 142 och NJA 2015 s 1072.

Trots att det därmed är uppenbart att Condictio indebiti är föremål för vägning så

är det oklart om den ska ses som en regellik eller principlik princip. Huvudregeln är att

betalningen ska återgå vilket kan sägas ge den en all or nothing karaktär då betalningen

antingen återgår eller så gör den inte det. Condictio indebiti omfattar dock hela läran 152

om felaktiga betalningar så oavsett om en betalning återgår eller inte så kan avgörandet

sägas ha skett i enlighet med principen och därför kan man märkligt nog inte på ett

tydligt sätt bryta mot den. Det är alltså svårt att kategorisera den som antingen regel-153

lik eller principlik.

5.11 Sammanfattning

Som framgår av den här redogörelsen så utgör de allmänna rättsprinciperna en väldig

blandning av olika normer. Det finns både regler och principer och bland principerna så

är vissa regellika och andra principlika. Två av dem, förbud mot återkallande av gynn-

ande förvaltningsbeslut och surrogation, har jag inte kunnat kategorisera och jag tror det

är möjligt att dessa allmänna rättsprinciper både tillämpas som regler och som principer

Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37, NJA 2011 s 739 och NJA 2010 s. 448.152

Se till exempel NJA 2015 s. 1072.153

Sida ! av !64 74

beroende på vem som använder dem. Det är inte omöjligt att samma sak gäller också 154

för de normer som jag kommit fram till är antingen en regel eller en princip då det kan

finns domstolar och myndigheter som tillämpar dem på andra sätt än man gjort i de

rättsfall och den doktrin jag undersökt. En viss allmän rättsprincip kan därmed existera

parallellt både som princip och som regel.

Den variation av olika normtyper som jag hittat bland de allmänna rättsprincip-

erna kan man även hitta bland lagarna så detta är inte något som är unikt för den här

rättskällan. Här följer tre exempel.

Regel: BrB 1:6 För brott som någon begått innan han fyllt femton år får inte dömas till

påföljd.

Princip som är regellik: RF 2:15 st 1 Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen

kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom

expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker

användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna

allmänna intressen.

Skyddet för äganderätten ska vägas mot andra intressen, därmed är lagen en princip.

Den är regellik då det antingen sker en inskränkning i äganderätten eller så sker det inte.

Princip som är principlik:

RF 1:2 st 3 Det allmänna ska främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för

nuvarande och kommande generationer.

Trots sin lingvistiska utformning som en ska göra norm så är detta en princip då den inte

innebär att viss åtgärd måste vidtas från det allmännas sida utan det är bara ett mål som

kan stå mot andra mål som ekonomisk välfärd och att trygga arbete och bostäder för

Jfr den öppenhet i beslutssituationen som Zahle beskriver som innebär att det kan finnas flera korrekta 154

tolkningar av en bestämmelse och därmed är dess innebörd inte statisk eller ens singulär då den i olika situationer kan tolkas på olika sätt som alla är acceptabla, Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332.

Sida ! av !65 74

befolkningen (RF 1:2 st 2). Normen är något som bara kan uppfyllas i större eller 155

mindre utsträckning och därmed är den principlik.

När det gäller de ämnesspecifika rättsprinciperna (sakrättsliga principer, skadestånds-

rättsliga principer, förvaltningsrättsliga principer etc) så skiljer sig inte heller dessa från

de allmänna rättsprinciperna i fråga om vilken typ av normer de är. Det tycks nämligen

röra sig om samma rättsprinciper som i olika fall kallas för olika saker. Surrogation

beskrivs till exempel som en allmän rättsprincip i NJA 2017 s. 1053 men i NJA 2009 s.

500 som man också hänvisar till i det fallet så kallas det för en allmän sakrättslig

princip. Samma sak gäller för officialprincipen som i RÅ 1999 ref 76 benämns som en

allmän rättsprincip och i HFD 2014 ref 50 som en allmän förvaltningsrättslig princip.

Likaså sägs proportionalitetsprincipen vara en allmän rättsprincip i de fall jag analyserat

men i andra domar som HFD 2012 ref 12 så skriver man att den är en allmän rätts-

grundsats inom förvaltningsrätten. Begreppen sakrättslig förvaltningsrättslig och skade-

ståndsrättslig princip bör alltså kunna ses som synonymt med allmän rättsprincip, i vart

fall om man ser hur de högsta domstolsinstanserna använder dessa uttryck.

Detta är helt i linje med Tuoris beskrivning av allmänna rättsprinciper som något

som hör till ett visst rättsområde, enligt honom har sakrätten sina allmänna rättsprincip-

er, den konstitutionella rätten sina och förvaltningsrätten sina. Det bör dock inte vara 156

uteslutet att en norm kan vara en allmän rättsprincip inom flera rättsområden vilket till

exempel proportionalitetsprincipen är. De finns både inom förvaltningsrätten, EU-rätten

och kanske även inom den konstitutionella rätten och straffrätten. Någon verkligt

”allmän” rättsprincip, alltså en princip som är tillämplig inom alla rättsområden, tror jag

dock är det kan vara svårt att hitta då en sådan måste vara väldigt generella men sam-

tidigt säga något av värde för att det ska finnas någon mening med dem. Det skulle dock

kunna finnas sådana inom rättens djupstruktur och jag tror ett exempel på det är rätten

till domstolsprövning. Den bör finnas inom alla rättsområden då ett rättsområde som

består helt och hållet av regler som inte har i vart fall potential att upprätthållas av en

domstol eller liknande organ inte är särskilt meningsfullt.

Prop. 2001/02:72 s. 49, se även Aarnio, Reason and authority, s. 179, där han placerar målprinciper 155

bland de rena principerna.


Sida ! av !66 74

6. Slutsats

6.1 Resultat

Syftet med den här uppsatsen har varit att ta reda på vilken typ av normer de allmänna

rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. Detta har jag gjort genom att

dels redogöra för vart de allmänna principerna kommer ifrån och diskuterat hur detta

förhåller sig till rättsfilosofiska teorier om rättsprincipers ursprung och dels genom att

undersöka om de allmänna rättsprinciperna är regler eller principer och om dessa är

regellika eller principlika. Nedan finns en tabell som sammanfattar mitt resultat.

Allmän rättsprincip Rättsfall Ursprung Normtyp, Principtyp

Rätt till domstolsprövning

NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79

Har till viss del beskrivits i landskapslagarna.

EU: RegelNationell rätt: Oklart, Regellik

Rättskydd för enskilda

NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293

Oklart men statens våldsmonopol, RF, EKMR och praxis har haft betydelse för principen.

Princip, Principlik

Föreningsfrihet NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293

Har funnits sedan 1200-talet för kyrkan

Princip, Principlik

Pacta sunt servanda NJA 1991 s. 3 Kanonisk rätt vilken kom till Sverige på 1100-talet.

Princip, Regellik

Officialprincipen RÅ 1999 ref 76 Oklart men instiftande av centrala ämbetsverk 1600-talet och tysk rätt har haft betydelse.

Princip, Oklart

Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas

RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323

RÅ 1972 ref 2 Oklart, Regellik

Proportionalitets-principen

RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79, NJA 2016 s. 868

EKMR, EU och rättspraxis från 1990-talet.

Princip, Oklart

Ombud är en förlängning av huvudmannen

NJA 2009 s. 889 Tillåtande av rätts-handlingar genom ställföreträdare (1300-talet).

Princip, Regellik

Vindikation NJA 2017 s. 1053 Handelsbalken 11:4 och 12:4.

Regel

Sida ! av !67 74

6.2 Avslutande reflektioner

Det finns ett antal saker jag noterat under min analys av de allmänna rättsprinciperna

som jag inte haft möjlighet att gå in närmare på inom ramen för mina frågeställningar.

Jag tänkte nu avsluta arbetet med att redogöra för några av dessa reflektioner.

Det första är att det tycks det finns en skillnad i vilken utsträckning de allmänna

rättsprinciperna är bindande om vi ser på den uppdelning av rättskällorna i sådana som

ska, bör eller får beaktas som bland annat Peczenik och Aarnio använder sig av. De

rättskällor som ska beaktas som auktoritetsskäl är bindande för en domstolarna och ska

åtlydas, till dessa räknas lagar och fast sedvänja. Skulle en domare inte följa dessa 157

riskerar han att begå tjänstefel. Den andra kategorin är rättskällor som bör beaktas 158

som autkoritetsskäl och här hamnar prejudikat och förarbeten. En domare som inte 159

följer dessa riskerar inte att begå tjänstefel men det finns en stor risk att domen kommer

att ändras vid ett överklagande han inte gör det. Aarnio skriver att det finns en 160

skyldighet att lämna motivering när en sådan här rättskälla frångås. Den tredje 161

kategorin är rättskällor som får beaktas som auktoritetsskäl och till skillnad från de

andra två kategorierna är detta inte något som en domare prima facie bör åtlyda, men

det är tillåtet för honom eller henne att använda sig av dem. Här placerar Peczenik 162

bland annat doktrin och myndigheters rekommendationer. 163

Surrogation NJA 2017 s. 1053 Konkurslagen (1921) 194 § st 2, NJA 1941 s. 711 och Redovisningslagen.

Oklart, Regellik

Conditio indebiti NJA 2010 s. 448 Oklart men senaste HD praxis är viktig för hur principen ser ut idag.

Princip, Oklart

Peczenik, Vad är rätt?, s. 218f.157




Aarnio, The rational as reasonable, s. 91.161

Peczenik, Vad är rätt?, s. 211 och s. 219.162

Peczenik, Vad är rätt?, s. 215f.163

Sida ! av !68 74

Allmänna rättsprinciperna tycks finnas inom båda de första kategorierna och kanske

även den tredje. De principer som är del av EU-rätten finns det, på grund av EU-rättens

företräde, en skyldighet för domstolarna att tillämpa på samma sätt som det finns en

skyldighet att tillämpa normer i lagar. De är alltså sådana som ska beaktas. Surro-164

gation däremot tror jag är en rättsprincip som hamnar i den andra kategorin. I NJA 2009

s. 500 till exempel så motiverar domstolen varför principen inte får genomslag samtidigt

som en underlåtenhet att tillämpa principen inte borde kunna leda till tjänstefel då stödet

för den i huvudsak kommer ifrån praxis vilket är en rättskälla på bör nivå. Det är möjligt

att det även kan finns allmänna rättsprinciper på den lägsta nivån och kanske kan rätts-

skyddet för den enskilde, innan den fick tydligt stöd i praxis (NJA 1990 s. 687 och NJA

1998 s. 293), ses som en sådan. Utvecklingen tycks nämligen ha gått mot att principen

får större och större vikt. Den diskuteras inte alls i de tidigaste fallen som rör uteslut-

ning ur en ideell förening (NJA 1906 s. 317 och NJA 1931 s. 604) men tycks från 40-

talet och framåt fått allt mer utrymme (NJA 1945 s 290, NJA 1990 s. 687 och NJA 1998

s. 293).

Detta leder mig till nästa sak jag noterat och det är att de normer som benämns

som allmänna rättsprinciper tenderar att vara sådana som befästs över tid. Inte bara att

de går mot att bli mer bindande som rättsskyddet för enskilda. En utveckling som för

övrigt kan ses även hos officialprincipen, förbudet mot återkallande av gynnande

förvaltningsbeslut, proportionalitetsprincipen och vindikation vilka utvecklats i praxis

men med tiden blivit så etablerade att de kodifierats av riksdagen. Utan även i fråga om

vilken nivå principen existerar på utifrån Tuoris modell över rättsystemet. Till exempel

har pacta sunt servanda efter sin introduktion genom den kanoniska rätten sedimenterats

och blivit en självklarhet i rättsystem världen över och därmed också en del av både

rättskulturer och rättens djupstruktur. Samma sak verkar ha hänt med principen om att

ett ombud är en förlängning av huvudmannen. Föreningsfrihet och rättsskydd för

enskilda tror jag också har potential att sedimenteras ner till djupstrukturen med tanke

på hur synen på mänskliga rättigheter utvecklats och att dessa till viss del redan finns på

den här nivån.

Se RF 1:1 st 3, Anslutningslagen och C-6/68. 164

Sida ! av !69 74

En annan sak jag tänkt på är att de allmänna rättsprinciperna i huvudsak tycks användas

i två typer av situationer. Den första är när de konkurrerar med annan rätt vilket kan ses

i till exempel RÅ 1999 ref 76 där kärande hänvisar till ett antal rättsprinciper och dom-

stolen tvingas att förklara hur dessa inte brutits mot av svarande eller motivera varför de

inte är tillämpliga i fallet. Den andra är när det krävs utfyllnad av rätten som i NJA 1987

s. 394, NJA 1990 s. 687, NJA 1998 s. 293, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323. Dessa

två användningsområden stämmer ganska bra överens med de två situationer Dworkins

beskriver att domare stödjer sig på principer, nämligen när en fråga inte reglerats i lag-

stiftning eller när en bestämmelse behöver omtolkas. Alla de fall där allmänna rätts-165

principer används passar dock inte helt och hållet in i dessa kategorier så de tycks kunna

användas också i andra situationer. Ett exempel är NJA 1991 s. 3 där man åberopar

allmänna rättsprinciper som ytterligare ett stöd för slutsats som det redan fanns andra

argument för.

Ytterligare en skillnad jag sett mellan de fall där allmänna rättsprinciper används

är att domstolen ibland uttryckligen säger vilken princip det är som tillämpas medan

man i andra fall inte gör det. I avsnitt 3 föreslog jag att detta skulle kunna bero på att

man uppfattar dem som sådana allmänna rättsprinciper som finns inom rättskulturen

vars definition inte är så viktigt då det relevant är hur de påverkar ytskiktet. Det kan

dock finns andra förklaringar. Till exempel att man använder begreppet allmänna rätts-

principer för att undvika att säga att man inte har särskilt mycket att gå på och därför till

stor del gör en skönsmässig bedömning. Ett annan möjlighet är att domstolen inte vill

vara onödigt ”lagstiftande” genom att fastslå att en viss norm är en allmän rättsprincip

när det räcker att säga hur den specifika fråga man står inför ska lösas för att skapa ett

prejudikat för underinstanserna. Det är också möjligt att flera av dessa faktorer (och

kanske också andra) i kombination är förklaringen till att principen inte skrivits ut.

Allt det här, tillsammans med resultatet av mina analyser i avsnitt 3 och 5, ger en

bild av de allmänna rättsprinciperna som en väldigt blandad grupp utan tydliga gemen-

samma nämnare, låt vara att man kan ana vissa trender bland dem. Ursprunget varierar

mycket, de används i olika situationer på olika sätt, vissa av dem är regler, andra är

principer och bland de som är principer så är vissa regellika och andra principlika. De

Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f, s. 82-84 och s. 86.165

Sida ! av !70 74

tycks också skiljer sig i fråga om vilken utsträckning de är bindande. Det här gör att

allmänna rättsprinciper skiljer sig ganska dramatiskt från exempelvis lag och praxis. För

traditionella rättskällor tycks det nämligen vara så att ett visst ursprung är den faktor

som gör att en specifik norm blir del av rättskällan och detta ursprung ger sedan en

generell acceptans för alla normer med den härkomsten och de ges samma vikt och

används på liknande sätt. Vi accepterar till exempel att det är svensk rätt att den som

berövar annan livet, döms för mord till fängelse på grund av att det står så i BrB 3:1 och

lag är gällande rätt enligt RF 1:1 st 3, RF 1:4 och RF kapitel 8. Vi ger också denna norm

samma egenskaper som alla lagar har till exempel att de är bindande, är hierarkiskt över

förordningar och kan användas för att inskränka rättigheter i RF kapitel 2.

För allmänna rättsprinciper är det här förhållandet omvänt. Vi accepterar all-

männa rättsprinciper som något som är rättsligt relevant på grund av att de normer som

vi ger den här benämningen är sådana vi accepterar är del av gällande rätt (oavsett hur

de blivit det). Rättskällan i sig, om man nu kan prata om en rättskälla i det här fallet,

säger därmed inte särskilt mycket om vilka egenskaper de specifika normerna har.

Därför tror jag inte heller det är så viktigt att fråga sig vad allmänna rättsprinciper är och

hur man använder sådana om man står inför ett konkret rättsligt problem. Istället bör

man fundera på om det utöver det material som kan hittas i traditionella rättskällor

också finns andra normer som accepteras eller skulle kunna accepteras som gällande rätt

och som kan lösa problemet man står inför.

Sida ! av !71 74

7. Källor

7.1 Offentliga tryck

Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen

SOU 1964:27. Lag om förvaltningsförfarandet

SOU 1972:15. Ny regeringsform, ny riksdagsordning

KU 1973:26. Konstitutionsutskottets betänkande med anledning av propositionen

1973:90 med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m. m. jämte

motioner

7.2 Litteratur

Aarnio, A, Reason and authority, Ashgate publishing 1997

Aarnio, A, The rational as reasonable - A treatise on legal justification, D. Reidel

Publishing Company 1987

Adlercreutz, A, Gorton, L och Lindell-Frantz, E, Avtalsrätt I 14:e upplagan,

Juristförlaget i Lund 2016

Albors-Lorens, A, Judicial protection before the Court of Justice och the European

Union. I: European union law, Oxford university press 2017 s. 262-309

Björne, L, Brytningstiden - Den nordiska rättsvetenskapens historia - Del II -

1815-1870, Institutet för rättshistorisk forskning 1998

Bohlin, A och Warnling-Nerep, W, Förvaltningsrättens grunder, Norstedts juridik, 2007

Bull, T och Sterzel, F, Regeringsformen en kommentar, Studentlitteratur 2015

Bull, T, Regeringsformens renässans. I Allmänt Och Enskilt - Offentlig Rätt i

Omvandling, I Festskrift till Lena Marcusson, Iustus 2013 s. 67-82

Derlén, M, Lindholm, J och Naarttivärvi, M, Konstitutionell rätt, Wolters Kluwer 2016

Dotevall, R, Avtal, Studentlitteratur 2017

Dworkin, R, Taking rights seriously, Gerald Duckworth & Company 1977

Gräns, M, Användning av andra vetenskaper, I: Juridisk metodlära, Studentlitteratur

2013 s. 421-433

Herlitz, N, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, Norstedts 1964

Sida ! av !72 74

Hettne, J, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol,

Norstedts juridik 2008

Hettne, J och Eriksson, I, O, Eu rättslig metod - Teori och genomslag i svensk

rättstillämpning, Norstedts juridik 2011

Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Norstedts Juridik 1996

Häthén, C och Nilsén, P, Svensk historisk lagbok, Studentlitteratur 2004

Johnston, D, The Cambridge companion to roman law, Cambridge University Press

2015

Jägerskiöld, S, Om domstolsprvning av föreningsbeslut anteckningar kring ett rättsfall,

SvJT 1959 s. 157-172

Kaldermarstam, J, Kungamakt och kyrkojord, Nordstedts 1989

Rodhe, K, Handbok i sakrätt, Norstedts Juridik 1985

Korling, F och Zamboni, M, Juridisk metodlära, Studentlitteratur 2013

Tuori, K, Critical legal positivism, Ashgate publishing 2002

Tamm, D, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, Nerenius och Santérus förlag

1993

Peczenik, A, Vad är rätt, Norstedts juridik 1995

Penner, J.E, och Melissaris, E, McCoubrey and White’s textbook on jurisprudence,

Oxford university press 2012

Shaw, M, International law, Cambridge university press 2014

Jareborg, N, Vad är en princip? I: Festskrift till Åke Frändberg, s. 137-144. Justus förlag

2003

Lundin, O, Officialprincipen, I: Offentligrättsliga principer, Iustis förlag 2012 s.

197-224

Scheiman, S, Prejudikats tidsmässiga tillämplighet, SvJT 2015 s. 759-778

Strömberg, H, och Lundell, B, Allmän förvaltningsrätt, Liber 2011

Trygger, E, Om fullmakt, R. Almqvist och J. Wiksell’s boktryckeri 1884

Wall, G, Rättskraft och korrektiv, Jure förlag 2014

Westerberg, Om rättskraft i förvaltningsrätten, Bonnier 1951

Sida ! av !73 74

https://www.adlibris.com/se/sok?filter=publisher%3ANorstedts%20Juridik%20AB

7.3 Internetkällor

Central intelligence agency, Legal systems. I: The World Factbook 2018 (27/9 2018),

https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/index.html

Larsson, L-O, Axel Oxenstierna. I: Nationalencyklopedin, (6/9 2018), http://www.ne.se/

uppslagsverk/encyklopedi/lång/axel-oxenstierna

Munukka, J, Kommentar till köplagen. I: Karnov 1/1 2017 (23/8 2018), http://

www.karnovgroup.se/

Sida ! av !74 74

Documents

Allmänna rättsprinciper i teori och praktik